Sommario: 1. L’effettività della tutela attraverso l’adozione della misura cautelare: l’interesse tutelato – 2. La sospensione degli atti negativi – 3. Gli ulteriori studi del professore Follieri – Per concludere

1. L’effettività della tutela attraverso l’adozione della misura cautelare: l’interesse tutelato

L’effettività è imprescindibile per un sistema giuridico e, in particolare, un sistema processuale che deve garantire la posizione giuridica lesa del soggetto che vi  accede.
Nel periodo storico che precede la pronuncia della Corte Costituzionale del 28 giugno 1985, n. 190[1], la misura cautelare, quale strumento volto ad ottenere tutela in via interinale, in presenza dei “gravi motivi”(art. 39 T.U. 26 giugno 1924, n. 1054) e dei “danni gravi ed irreparabili derivanti dall’esecuzione dell’atto” (art. 21 l. 6 dicembre 1971, n. 1034)[2], si concretizzava nella mera sospensione del provvedimento impugnato, al fine di bloccare gli effetti dallo stesso prodotti per tutta la durata del processo.
Dunque, la verifica fatta dal giudice era volta ad accertare la presenza dei suddetti presupposti e sospendere il provvedimento impugnato.
Il Professore Enrico Follieri, attento studioso del giudizio cautelare in relazione alla tutela dell’interesse che “muove il soggetto all’azione”[3], ha analizzato l’interesse tutelato nel giudizio cautelare di annullamento. In particolare, ha rilevato che l’interesse legittimo è la summa tra l’interesse materiale o naturale o sostanziale o finale[4] e l’interesse ad un determinato comportamento dell’amministrazione ovvero una pretesa alla legittimità degli atti amministrativi.
L’interesse materiale è la ragione per la quale il soggetto accede al giudizio amministrativo, il substrato sociologico dell’interesse legittimo; l’interesse tutelato nel giudizio di annullamento riguarda “la conformità alle norme dell’azione della pubblica amministrazione” (il giudice verifica, attraverso la prospettazione dei motivi di ricorso, se il potere è stato legittimamente esercitato)[5].
Tale distinzione è fondamentale per comprendere la diversità del giudizio cautelare rispetto al giudizio di merito, in quanto, nel primo, il giudice esamina l’interesse materiale, ossia valuta le conseguenze pregiudizievoli che possono derivare dall’esecuzione del provvedimento impugnato e, in loro presenza, accoglie l’istanza cautelare, altrimenti rigetta; nel secondo, invece, il giudice valuta la legittimità dell’azione amministrativa (oggi lo fa in relazione sempre all’interesse materiale che viene considerato l’oggetto della tutela del processo amministrativo: il risultato a cui mira il ricorrente non è certo la mera legittimità degli atti amministrativi).
Sulla base di tale distinzione si può cogliere l’effettività della tutela cautelare nel pensiero del Professore Follieri.

2. La sospensione degli atti negativi
L’individuazione della figura dell’interesse materiale che, si badi bene, non è una situazione giuridica soggettiva diversa dall’interesse legittimo, ma è il suo substrato sociologico, ha dato vita ad un’ulteriore novità, positivamente accolta dalla dottrina e dalla giurisprudenza, il cui merito è da attribuire al suo creatore, che è data dalla sospensione degli atti negativi[6].
Nel processo amministrativo, a differenza di quello civile[7], gli interessi in gioco sono di due tipi: interessi legittimi oppositivi e interessi legittimo pretensivi.
Nella prima ipotesi la misura sospensiva era pienamente satisfattiva dell’interesse oppositivo del richiedente: egli si opponeva al potere di trasformazione degli effetti giuridici esistenti e con la sospensiva otteneva il blocco degli effetti innovativi[8]. Nella seconda ipotesi, invece, gli interessi non trovavano soddisfazione con la mera sospensione dell’atto impugnato: l’amministrazione esercitava un potere conservativo volto a non produrre alcuna modificazione sul piano degli effetti giuridici e materiali, la cui sospensione, strumento che blocca la produzione degli effetti giuridici, era inidonea in quanto riferita ad un provvedimento che di effetti non ne voleva produrre.
Si affermava, quindi, che la forma “pura” della sospensione fosse incompatibile per i provvedimenti negativi.
Se, invece, come sostenuto dal Professore Follieri, il giudice si preoccupa di accertare la gravità e l’irreparabile compromissione dell’interesse materiale del ricorrente pregiudicato dalla durata del processo, può accogliere la domanda cautelare, anche in presenza di un provvedimento negativo.
La giurisprudenza accoglie tale tesi e inizia a sospendere i provvedimenti negativi, mutando la natura della sospensione: non più soltanto un impedimento alla produzione degli effetti, bensì anche un mezzo per la produzione degli stessi[9].
Il presupposto fondamentale di ciò è dato dall’oggetto del giudizio cautelare che è la soddisfazione dell’interesse materiale.
Tale estensione si è limitata agli atti negativi a contenuto predeterminato e discrezionale solo nell’an, realizzando la soddisfazione degli interessi pretensivi con la misura cautelare che condiziona la sentenza nel merito[10].
Ciò ha realizzato l’ampliamento della tutela cautelare con l’incidenza sul principio di effettività della tutela ottenuta con la sentenza di merito: la misura cautelare, dunque, amplia la tutela (effettiva) dell’interesse legittimo (anche) in relazione alla decisione definitiva[11].
Certamente a tale esito si perviene accertando l’esistenza dei  presupposti previsti per la concessione della misura: danni gravi e irreparabili in quanto il fumus boni iuris viene accertato funditis nel giudizio di merito, nel quale influisce la decisione della sospensiva.
In tal caso, vi è coincidenza tra gli effetti prodotti dalla sospensiva con la sentenza di merito che li consolida, per cui la sospensiva non assicura effetti diversi da quelli che vengono previsti in sentenza. Il Professore Follieri[12] lo ha qualificato effetto di reciprocità tale per cui la sospensiva assicura strumentalmente in via di urgenza i risultati che possono ottenersi con la sentenza e quest’ultima non potrà discostarsi dagli stessi.
Ciò consente, dunque, l’estensione della tutela cautelare anche ai provvedimenti negativi, per i quali è la sentenza che diviene strumentale al mantenimento della situazione stabilita in via di urgenza per l’effetto di reciprocità.
Tale effetto consente anche di superare l’ostacolo della tutela in via di urgenza degli interessi legittimi pretensivi derivanti da provvedimenti negativi che non sono predeterminati nel contenuto dalle norme o dagli atti endoprocedimentali.
Ciò che emerge negli scritti del Maestro è il cambio di prospettiva del giudice nel giudizio amministrativo che ha come oggetto principale la situazione giuridica soggettiva e non il provvedimento.
Nella nuova prospettiva, quindi, l’attenzione nel rapporto tra P.A. e cittadino è posta sull’interesse del secondo di ottenere vantaggi dalla prima (autorizzazioni, concessioni, et similia), per cui anche la tutela interinale mira, in attesa della pronuncia di merito, non alla sospensione del provvedimento negativo[13], che non realizzerebbe nessun effetto, bensì ad altra misura che magari imponga all’amministrazione un facere. Il Professore, infatti, afferma che, data l’essenza del giudizio amministrativo costituta sempre dall’interesse materiale del ricorrente, se tale interesse può trovare soddisfazione con l’adozione della misura, il giudice adotterà la decisione di accoglimento dell’istanza di sospensione. Qualora, invece, l’istanza di sospensione non è idonea a tutelare l’interesse materiale del richiedente, il giudice rigetterà la domanda. Così accade nell’ipotesi della richiesta della sospensione dell’atto di nomina di un concorrente, da parte del soggetto che non è risultato vincitore.  Evidenzia, dunque, i limiti della sospensiva nel giudizio di annullamento per la tutela degli interessi pretensivi, ritenendo che “la carenza della tutela è nel giudizio amministrativo di annullamento, e non nella misura cautelare“.
Si pensi al caso di imporre all’amministrazione l’iscrizione a titolo provvisorio del ricorrente in un albo professionale con riserva, o all’ammissione con riserva all’esame di maturità[14].
Invero, l’ammissione con riserva produce l’effetto di far partecipare alle prove concorsuali il ricorrente[15], non anche il superamento del concorso o il conseguimento del titolo di maturità[16]: tali risultati si avranno solo con l’accoglimento del ricorso.
Viene, così riconosciuto il potere di sostituzione del giudice amministrativo all’amministrazione nell’adottare la misura che soddisfi interinalmente l’interesse del richiedente, affermando, come affiora anche nelle pronunce dell’adunanza Plenaria e, in specie nella decisione n. 17/1984, che il potere esercitabile dal giudice della cautela deve essere di natura identica a quella del potere spettante al giudice di merito. la Plenaria, dunque, fa propria la tesi del Professore Follieri secondo la quale l’oggetto del giudizio cautelare è la situazione giuridica soggettiva e non il provvedimento.
Il Professore, inoltre, nell’esaminare la sentenza dell’Adunanza Plenaria del 30 aprile 1982, n. 6[17], dove il giudice amministrativo, in relazione all’esecuzione delle ordinanze di sospensione di un atto negativo, aveva ribadito che i poteri del giudice non possono non identificarsi con quelli del merito, si chiede se “l’emanazione di provvedimenti di “vario tipo (costitutivi, certificativi, di obblighi a carico dell’amministrazione) e adempimenti vari che siano strumentalmente necessari per realizzare concretamente gli effetti scaturenti dalla decisione da eseguire” (punto 5, della motivazione) non possono essere adottati anche nel momento cognitorio del procedimento cautelare”. Egli dà risposta positiva attraverso l’equiparazione dell’ordinanza di sospensione al provvedimento previsto dall’art. 700 c.p.c., ampliando la tutela cautelare a tutte le ipotesi prospettate al giudice amministrativo, anche  a quelle in cui manchi il provvedimento amministrativo[18].
E’ già in nuce nel pensiero del Maestro quello che poi è stato realizzato nella giurisprudenza, soprattutto costituzionale[19], a proposito dell’atipicità della misura cautelare, definitivamente sancita con la l. n. 205 del 2000 e fatta propria dal codice del processo amministrativo.

3. Gli ulteriori studi del professore Follieri
Gli studi sulla tutela cautelare del Maestro, data la Sua autentica passione per l’approfondimento del diritto amministrativo, non potevano arrestarsi.
Con l’avvento del codice del processo amministrativo, che dedica ben otto articoli alla misura cautelare, Egli ha rilevato come sia stata snaturata la  misura cautelare in alcune ipotesi normativamente previste.
In particolare, il Professore[20], analizzando la disciplina sull’abilitazione professionale, legge 17 agosto 2005, n. 168,  non abrogata dal codice del processo amministrativo, rileva che il comma 2 bis dell’art. 4 della citata legge, che ha modificato il decreto del 30 giugno 2005 n. 115, nel prevedere che “l’abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati sono conseguiti ad ogni effetto se vengono superate le prove di esame scritte e orali previste dal bando anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela” ha trasformato la misura cautelare in un provvedimento sommario, non più provvisorio ed interinale, ma definitivo.
Il che significa che se il giudice amministrativo, a seguito di ricorso presentato da un aspirante avvocato non ammesso alla prova finale, pronuncia la sospensiva con la quale ammette il candidato agli orali provvisoriamente, il superamento positivo della prova permette allo stesso di conseguire l’abilitazione senza necessità di una sentenza che accerti la legittimità o meno della valutazione negativa agli scritti. In quest’ipotesi, dunque, viene meno la strumentalità strutturale della misura cautelare: la sentenza non serve più nel momento in cui il ricorrente ha ottenuto l’ordinanza.   Per quanto concerne la strumentalità funzionale, il Professore evidenzia che attraverso l’ordinanza di accoglimento dell’istanza cautelare, il candidato ottiene un effetto maggiore della sentenza, quindi si ha una rottura anche con la strumentalità funzionale e ciò in quanto se l’aspirante avvocato avesse impugnato il provvedimento di non ammissione agli orali e ottenuto l’annullamento, avrebbe dovuto rifare le prove, in quanto il giudice non avrebbe potuto disporre l’iscrizione all’albo degli avvocati.
Già la giurisprudenza[21], prima della legge n. 168/2005, aveva adottato la medesima scelta legislativa in relazione alla non ammissione all’esame di maturità, ai concorsi pubblici, alle gare e ai procedimenti selettivi in generale.
È stata sollevata questione di illegittimità costituzionale dell’art. 4, l. n. 168/2005, per violazione della strumentalità strutturale e funzionale della misura cautelare: in sostanza l’amministrazione rilevava la violazione del suo diritto di difesa, al pari dei controinteressati, in quanto non poteva contestare innanzi al giudice nella sede di merito l’ordinanza cautelare.
La Corte costituzionale con la sentenza n. 108 del 9 aprile 2009 afferma la legittimità della norma, sostenendo che, come confermato dalla giurisprudenza amministrativa, questa norma si applica solo agli esami di abilitazione e non anche ai concorsi pubblici; sostiene, inoltre, che il principio di parità delle parti nel processo non comporta necessariamente l’identità dei rispettivi poteri processuali “stanti le differenze fisiologiche tra le parti”: in fondo la Corte adotta un ragionamento di tipo sostanzialistico in cui afferma che se il soggetto ha dimostrato di essere capace, perché ha superato le prove e quindi è abilitato, non ha senso aspettare la sentenza.  La Corte ha fatto leva sul bilanciamento dei contrapposti interessi, sull’importanza dell’affidamento di coloro che, comunque, hanno superato le prove, con la conseguente salvaguardia dell’interesse pubblico sostanziale, tale da giustificare una dissimmetria tra le parti nel giudizio di merito. Dunque, l’interesse pubblico all’accertamento, una volta soddisfatto, supera l’interesse alla definizione del processo.
In questi casi, quindi, l’ordinanza cautelare ha una funzione diversa: è un’ordinanza non cautelare ma ha natura sommaria, perché è idonea a definire il giudizio senza necessità della strumentalità.
Un’ulteriore ipotesi speciale di misura cautelare è prevista nel d.lgs. 15 novembre 2015, n. 180, di “Attuazione della direttiva 2014/59/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, che istituisce un quadro di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento e che modifica la direttiva 82/891/CEE del Consiglio, e le direttive 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE e 2013/36/UE e i regolamenti (UE), n. 1093/2010 e (UE) n. 648/2012, del Parlamento europeo e del Consiglio”, e, in specie, nell’art. 95, comma 2, laddove prevede che “Nei giudizi avverso le misure di gestione della crisi si presume fino a prova contraria che la  sospensione dei provvedimenti della Banca d’Italia o del Ministro dell’economia e delle  finanze  sarebbe contraria  all’interesse  pubblico (…)”.         In tale norma la sospensione dei provvedimenti si presume, fino a prova contraria, contraria all’interesse pubblico, il che nella pratica significa negare la sospensiva. Tale norma, laddove riferisce la presunzione di “contrarietà all’interesse pubblico”, sebbene rifletta l’indicazione della direttiva, risulta di difficile coordinamento formale con la disciplina generale del processo cautelare che non attribuisce alcun rilievo esplicito all’interesse pubblico, quale elemento da valutare in sede di decisione cautelare.
Si ha una “inversione dell’onere della prova”, operante sulla distribuzione tra le parti, e tra queste e il giudice, degli oneri di allegazione e difesa, che sembra voler dare per scontata l’esistenza nella disciplina ordinaria del giudizio cautelare di due regole implicite: una che il giudizio cautelare deve immancabilmente occuparsi dell’interesse pubblico, che potrebbe essere inciso dalla pronuncia di accoglimento; la seconda che l’accertata “contrarietà” all’interesse pubblico dovrebbe pesare nella decisione cautelare e potrebbe anche precludere in radice l’adozione di una pronuncia favorevole al ricorrente.
La parte ricorrente, di norma, per ottenere una pronuncia cautelare favorevole, non deve dimostrare l’assenza di lesioni del pubblico interesse, ma la prevalenza del pregiudizio dedotto. E’ ovvio che la sospensione cautelare richiesta dalla parte ricorrente si pone, necessariamente e fisiologicamente, in antitesi all’interesse pubblico che l’amministrazione vuole realizzare mediante l’adozione dell’atto impugnato.
In queste ipotesi, dunque, il Professore afferma che il superamento della strumentalità della misura cautelare sul piano strutturale e, forse anche funzionale, si trasforma in provvedimento sommario, non più provvisorio e interinale, ma definitivo. Il codice ha ignorato questo problema.
Il codice, invece, sembrerebbe affermare la natura acceleratoria della misura cautelare con la disciplina del giudizio abbreviato e del giudizio immediato. Il primo si ha nell’ipotesi prevista nell’art. 55, c.p.a. ed è connotato dalla fissazione dell’udienza di merito a distanza ravvicinata rispetto a quella cautelare, mentre il secondo, disciplinato all’art. 60 c.p.a., è caratterizzato dall’immediatezza della decisione nel merito rispetto a quella cautelare.
Il giudizio immediato rispetto a quello abbreviato presenta, inoltre, un quid pluris costituito dal fatto che il giudice può decidere il ricorso anche se non semplice, ossia non manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile, infondato o fondato, in quanto l’art. 60 c.p.a non rinvia ai presupposti previsti dall’art. 74 c.p.a., bensì richiama solo la forma semplificata della decisione, i cui profili formali (motivazione sintetica) sono previsti nel citato articolo.
Il giudice può definire la lite nel merito, “sentite sul punto le parti”, pena l’annullabilità della sentenza, in quanto verrebbe limitato il diritto di difesa delle stesse.
Si richiamano i presupposti già previsti con la l. n. 205/2000, ossia la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria. Ed inoltre, si richiede che siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso; che siano sentite le parti, anche se il giudice può discostarsi dalla loro decisione in merito alla definizione immediata della causa (si tratta di un potere discrezionale del Collegio); che vi sia istanza di fissazione dell’udienza di merito (istanza necessaria anche per la trattazione della domanda cautelare ex art. 55, comma 4, c.p.a.).
La necessità di sentire le parti è rilevante, in quanto, nonostante sia il giudice a decidere se definire il giudizio in via immediata, le parti possono bloccare la decisione definitiva sulla lite nel merito, qualora vi siano termini a difesa in corso per proporre incidenti o notificare atti, quali regolamento di competenza o di giurisdizione, ancora proposizione di motivi aggiunti o ricorso incidentale. In questi casi si ha il rinvio dell’udienza.
Il giudizio immediato, secondo il Professore[22], ha trasformato la misura cautelare in strumento di efficace soluzione rapida e definitiva della controversia, facendo venir meno la sua funzione ontologica (provvedere in via provvisoria in attesa della pronuncia definitiva) e, quindi, anche il requisito della gravità e dell’irreparabilità del pregiudizio subito a causa del provvedimento amministrativo.
La misura cautelare diventa lo strumento per ottenere in via abbreviata la sentenza (art. 55, comma 10, c.p.a.) o per ottenere l’immediata definizione della lite (art. 60 c.p.a.). La misura cautelare si trasforma in misura acceleratoria o definitoria del processo amministrativo, facendo, a dir con parole del Maestro, venir meno la sua funzione ontologica (provvedere in via interinale in attesa della definizione nel merito della controversia), rendendo superfluo il pregiudizio grave ed irreparabile nei casi di sentenza semplificata, assorbendo l’ordinario giudizio di cognizione che si renderà necessario solo per i processi particolarmente complessi[23].

         Per concludere
Ho voluto, forse senza riuscire nell’intento, cercare di sintetizzare in poche pagine la grande opera realizzata dal mio Maestro sul giudizio cautelare amministrativo e gli interessi in esso tutelati, nonché l’apporto che ha dato all’evoluzione della dottrina e della giurisprudenza nel rendere effettiva la tutela cautelare.
Ciò che certo, invece, è che il Professore Follieri a me ha trasmesso tanto: la Sua passione dello studio del diritto amministrativo e la Sua capacità di trasmettere con semplicità il Suo sapere rendono in me sempre viva la voglia di studiare, di conoscere questo mondo immenso e splendido che è il diritto amministrativo.  Grazie Maestro.

Note

L'articolo Il fondamentale apporto degli studi del Prof. E. Follieri per superare i limiti della tutela cautelare nel processo amministrativo. proviene da Giustamm.