Premessa

Particolarmente attesa e fatta oggetto, come prevedibile, di contrastanti valutazioni, l’ordinanza n. 369 del 2006 appare interessante, più che per la soluzione adottata sul punto specificamente portato all’attenzione della Corte, per ciò che essa …non dice, e per gli effetti che parrebbero derivarne in ordine alla collocazione e permanenza nell’ordinamento dell’attuale disciplina in materia di procreazione medicalmente assistita[1]. Merita pertanto di essere fatta oggetto di attento ripensamento critico l’iniziale impressione che essa sia stata adottata senza la necessaria consapevolezza, suscitata – anche in chi scrive – dal dispositivo di manifesta inammissibilità ed avvalorata da una motivazione obiettivamente gracile ed evasiva.
L’occasione era, invero, preziosa per sciogliere almeno alcuni dei nodi che hanno fin qui condizionato il dibattito sulla legge n. 40, chiarendo – a distanza di ormai tre anni dalla sua entrata in vigore – certi punti rimasti oscuri nel dettato legislativo e che le successive linee guida ministeriali, a motivo della loro forza comunque non primaria, non erano strutturalmente in grado di risolvere[2].
La Corte, infatti, è stata sollecitata dal Tribunale di Cagliari a risolvere uno dei più delicati problemi interpretativi della legge n. 40, pronunciandosi sulla legittimità costituzionale dell’art. 13 della stessa «nella parte in cui fa divieto di ottenere, su richiesta dei soggetti che hanno avuto accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, la diagnosi preimpianto sull’embrione ai fini dell’accertamento di eventuali patologie», lamentando la violazione degli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione[3].
La questione relativa all’ammissibilità della diagnosi preimpianto, specie quando si abbia ragione di temere che l’embrione prodotto in vitro sia affetto da una patologia geneticamente trasmissibile, reca infatti con sé un grappolo di interrogativi, connessi ai temi più delicati e controversi della riflessione biogiuridica: l’inizio (e il valore) della vita umana; il diritto di disporre del proprio corpo; l’esistenza di un diritto a procreare, quale espressione della libertà di autodeterminarsi anche in ordine alle scelte procreative; la salute come diritto individuale e interesse collettivo; i diritti del nascituro; i confini della libertà di ricerca scientifica e la protezione dei beni fondamentali dalle logiche di mercato; gli eventuali effetti che potrebbero determinarsi a carico delle generazioni future.
È bene avvertire da subito che una trattazione separata di ciascuno dei profili ora indicati non è in questa sede opportuna, né sarebbe possibile, tanto densi e complessi sono gli interrogativi sottesi ad ognuno, i reciproci condizionamenti, le comuni, più generali implicazioni. Al solo fine di dare concretezza a quanto si viene dicendo, si pensi ad es. alla questione relativa all’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, che gli artt. 1, comma 2, e 4 della legge in esame limitano alle coppie affette da sterilità o infertilità, qualora non siano disponibili altri metodi terapeutici per rimuoverne le cause. Non poche sono le perplessità suscitate da questa scelta, che a detta di molti presenta «profili di difficile compatibilità con il canone della ragionevolezza […], con la libertà personale, intesa come libertà di autodeterminazione (art. 13 Cost.), e con il diritto alla procreazione, in quanto limita la possibilità all’autodeterminazione del singolo nella scelta di avere figli, anche quando abbia impedimenti fisici, scientificamente superabili, che possono comportare danni alla salute del neonato»[4].
Tuttavia, l’adozione del modello c.d. “terapeutico” o della liceità limitata, con cui si esclude che le coppie non infertili, ma portatrici di malattie geneticamente trasmissibili, possano ricorrere alla fecondazione in vitro – come accadeva fino al 2004 – per evitare la nascita di un figlio affetto dalla medesima patologia, è strettamente conseguente alla volontà di destinare alla nascita tutti e ognuno degli embrioni prodotti, precludendo destinazioni diverse dal trasferimento in utero (quali ad es. l’utilizzazione a fini di ricerca scientifica) e ponendo in essere tutte le misure considerate opportune per realizzare l’impianto (come l’irrevocabilità del consenso, i divieti di soppressione, selezione e crioconservazione degli embrioni, l’obbligo di un unico e contemporaneo impianto). Non si saprebbe come immaginare, dunque, una modifica della sola norma relativa all’accesso che non riverberi necessariamente i suoi effetti sulle altre scelte legislative e, prima fra tutte, sull’intensità della tutela che si intende apprestare al prodotto del concepimento[5]. Può anzi affermarsi che le problematiche che si sono sopra menzionate debbano tutte essere riguardate come espressioni differenti e parziali di un unico assunto di partenza, quello relativo all’inizio della vita umana, poiché «la definizione di uno statuto giuridico dell’embrione costituisce, dal punto di vista logico, un prius rispetto ad ogni altro intervento legislativo che riguardi l’inseminazione artificiale, le cellule staminali, i codici genetici e così via»[6], e la disciplina delle tecniche diventa una variabile dipendente dalla scelta in ordine allo statuto dell’embrione.
Ancora una volta due diversi e contrapposti punti di vista, variamente articolati al loro interno, segnano l’orizzonte della discussione[7].
L’uno colloca l’inizio della vita umana al momento della fecondazione: a partire dall’unione dei due gameti, con la fusione dei nuclei (c.d. singamia) e la produzione della cellula a 36 cromosomi, si costituisce un unico genoma e si assiste ad un processo che, senza soluzioni di continuità, conduce in maniera naturale, se non interrotto, allo sviluppo del feto. L’altro orientamento, di contro, sposta in avanti, in misura variabile, il momento del sorgere della vita fino a farlo coincidere con la comparsa della c.d. stria primitiva, da collocarsi al quattordicesimo giorno[8]. Soltanto a partire da questo momento, infatti, l’embrione presenta le due caratteristiche della unicità genetica e della unitarietà o inscindibilità che presiedono alla formazione di quel determinato individuo[9]. Resta, nondimeno, la difficoltà di operare, in modo sufficientemente attendibile, una distinzione scientificamente e razionalmente condivisa tra le varie fasi di questo processo, e la forte impressione che la stessa articolazione in periodi del processo biologico possa essere dettata «da considerazioni in senso lato utilitaristiche», al fine di postulare una graduazione del livello di protezione della vita prenatale, modulata sul grado di sviluppo del prodotto del concepimento, e aprire così la strada ad interventi che, altrimenti, sarebbero preclusi[10].

1. Le obiezioni, non solo giuridiche, all’ammissibilità della diagnosi preimpianto

Dalla prospettiva ora adottata e tornando alla partenza del ragionamento qui svolto, occorre passare ad interrogarsi sulle ragioni che ostano all’ammissibilità della diagnosi preimpianto, non prima di aver rilevato, tuttavia, che la questione concernente lo status dell’embrione, pur giocando, senza dubbio, un ruolo di grande momento nella riflessione suddetta, da sola comunque non basta a dischiudere una compiuta comprensione delle problematiche involte, le quali vanno ben al di là della protezione del singolo concepito. Di tutto ciò, ad ogni modo, si verrà a dire tra un momento.
Punto di partenza è la modalità con cui può operarsi l’accertamento in oggetto, che di regola richiede il prelievo e l’esame di una o due cellule da un embrione che si trova allo stato di sei o otto cellule, onde verificare la ricorrenza di una malattia cromosomica o genica prima dell’impianto dello stesso nell’utero materno. Una tecnica diagnostica invasiva, dunque, al pari di quella prenatale (villocentesi o amniocentesi), che, come quest’ultima, può cagionare danni irreversibili al concepito, riconducibili all’indebolimento della struttura embrionale, con conseguenti maggiori difficoltà di impianto e sviluppo dello stesso, al possibile determinarsi di malformazioni o, infine, alla morte[11]. Quanti guardano con timore a tale tipo di accertamenti sottolineano inoltre la non completa attendibilità di questa tecnica – onde sarebbe pur sempre necessario effettuare una successiva diagnosi prenatale per confermarne l’esito – la quale renderebbe possibile il verificarsi del c.d. “falso positivo”, consistente nella reale inesistenza dell’anomalia rilevata, che conduce a ritenere malato un embrione in realtà non affetto da alcuna patologia[12]. Si fa osservare, inoltre, che detta diagnosi implica la necessità di avere a disposizione un elevato numero di embrioni, affinché, sottratti gli embrioni malati e quelli danneggiati dalla biopsia, ne residui qualcuno trasferibile. Del resto, anche ove molti embrioni risultino sani e vitali, solo alcuni saranno di fatto impiantati, e gli altri destinati alla crioconservazione.
Se poi si scava ancora più a fondo sul terreno del significato che la scelta di ricorrere a questo tipo di accertamenti assume, ci si avvede che l’aspetto più inquietante è dato dalla prospettiva della selezione in vitro tra gli embrioni suscettibili di essere impiantati, onde escludere quelli colpiti da un’anomalia genetica o da una malformazione ritenuta particolarmente grave. Sottesa alla selezione degli embrioni sani e alla conseguente eliminazione programmata di quelli malati, vi è una valutazione sulla qualità del futuro essere umano, un giudizio di meritevolezza di vita e di sviluppo che terzi effettuano nella prospettiva di uno stato di vita sofferente inaccettabile per lo stesso essere futuro. È anche vero che tale eventualità coinvolge in maniera non secondaria gli stessi genitori, i quali sono chiamati ad assolvere a responsabilità più gravose del previsto ed a condividere la condizione di sofferenza con il futuro figlio, ma resta la diffidenza cagionata dal sospetto di una strumentalizzazione della vita umana ai desideri, o ai bilanciamenti operati da terzi[13].
Il punto merita, nondimeno, di essere approfondito, sia pure con la doverosa rapidità, dal momento che illumina uno degli aspetti più complessi, ma ineludibili, che l’intera vicenda procreativa reca con sé, quello legato alle possibili utilizzazioni delle nuove tecniche in chiave eugenetica. La riproposizione al presente delle teorie c.d. eugenetiche potrebbe sembrare un’operazione culturale di retroguardia, che evoca tristi esperienze di un passato per fortuna rimosso, ma è invece su di esse, sia pure in un senso rinnovato, che va concentrandosi il dibattito più recente in tema di genetica[14].
La complessità e l’estrema delicatezza dell’oggetto, che ebbe applicazioni ben più estese – oltre che meno note – di quelle operate dal regime nazista, richiederebbero riflessioni ed approfondimenti su cui non è qui possibile intrattenersi, come pure sarebbe opportuno, se non al limitato fine di segnalare la dilatazione semantica che il termine “eugenetica” ha subito nel corso degli ultimi decenni, e verificare in che misura possano esservi ricondotte le tecniche di cui si discorre[15].
Com’è noto, storicamente l’obiettivo di migliorare il patrimonio genetico di una data collettività è stato perseguito, nel contesto di programmi politici a lungo termine, attraverso interventi e strategie volti a promuovere le nascite di individui con un buon patrimonio genetico e ridurre, di contro, quelle di individui affetti da patologie o anomalie genetiche. Sterilizzazioni, aborti e pianificazione dei matrimoni sono stati gli strumenti attraverso cui veniva imposta la selezione continua delle nascite. L’incalzare dei progressi nello studio del dna, e le prospettive di interventi volti ad incidere, modificandola, sulla sua struttura, hanno tuttavia ampliato in modo significativo le modalità con cui i medesimi intendimenti possono oggi realizzarsi. Sotto il primo profilo, lo studio del dna ha aperto la strada alla medicina predittiva[16], ma ha nel contempo posto serie esigenze di riservatezza in ordine ai c.d. dati genetici[17], a fronte di una molteplicità di pericoli[18]. Le informazioni che è possibile acquisire, anche nelle primissime fasi di formazione della vita umana, consentono di evitare la nascita di individui affetti da gravi patologie geneticamente trasmissibili (ossia di operare la c.d. eugenetica negativa) con gli strumenti della contraccezione, dell’aborto, del mancato impianto degli embrioni malati. Dall’altro versante si prospetta la possibilità di predeterminare in qualche modo il patrimonio genetico della propria discendenza, attraverso interventi sulla sequenza del dna che, sebbene ancora non praticabili, appaiono tuttavia assai prossimi grazie al completamento del progetto di mappatura del genoma umano ad opera dell’International Human Genome Sequencing Consortium. Una tale eventualità potrebbe consentire la scelta dei caratteri genetici del nascituro onde favorire caratteristiche fisiche o psichiche ritenute preferibili (c.d. eugenetica positiva), con conseguenti, irreversibili effetti sul suo patrimonio genetico e su quello dell’intera specie umana[19].
In questa prospettiva, all’eugenetica intesa come politica pubblica di tipo prevalentemente coercitivo, si sostituisce un’eugenetica che si avvale di servizi di tipo sanitario cui l’individuo può decidere o meno di accedere. La nuova eugenetica si presenta non più come una scelta di politica sanitaria volta al miglioramento del patrimonio genetico della popolazione, attraverso il controllo dei comportamenti sessuali, ma come un’opportunità – si discorre infatti di “servizi di genetica”, o di “consulenza genetica” – offerta agli individui «nel contesto della competizione di mercato, poiché si assume che almeno certi trattamenti (per esempio, il potenziamento genetico della memoria, o della resistenza a certi agenti patogeni) offrano agli acquirenti un vantaggio sulla concorrenza»[20]. Laddove sia consentito, il ricorso sistematico, su base volontaria ma eventualmente monitorato dallo Stato, alla diagnosi genetica preimpianto e prenatale, si presenta come uno degli strumenti o delle modalità di questa “nuova eugenetica”. Sebbene lo scopo di operare una selezione non sia espressamente previsto, tuttavia concretamente «la possibilità di analizzare il genoma di embrioni e feti, connessa alla possibilità di non impiantare i primi o abortire i secondi, genera una situazione che spontaneamente riduce le nascite di individui con difetti genetici. Questo comporta una selezione per eliminazione dei portatori (sia pure allo stadio embrionale o fetale), che certo non avviene nel contesto di un programma statale di miglioramento della razza, ma che si produce per effetto della preponderanza di modelli culturali e immagini dell’idea di “vita umana accettabile” che plasmano le scelte procreative delle coppie. È però chiaro a tutti che una selezione attraverso modelli impliciti non è affatto meno discutibile di una selezione esplicitamente pianificata»[21].
Una valorizzazione dirimente del profilo della coercizione a fronte di quello della libertà non sembra dunque costituire un discrimen sufficientemente attendibile, in quanto i condizionamenti della politica sociale possono operare – e di regola operano – anche in negativo, attraverso la possibile discriminazione culturale, sociale ed economica degli elementi non conformi al modello che si intende favorire[22]. La considerazione dei modelli culturali «consente di mostrare l’inadeguatezza della distinzione tra eugenetica di massa ed eugenetica individuale nel momento in cui si pone il problema del se e del come tracciare un confine tra interventi vietati e interventi leciti. L’esistenza di modelli culturali diffusi, a loro modo normativi, può produrre effetti complessivi per certi versi assimilabili a quelli dell’eugenetica di massa, quando quei modelli risultano determinanti nel condizionare l’insieme di scelte individuali che contribuiscono a connotare nel suo complesso l’organizzazione sociale»[23].
Così come la distinzione tra eugenetica di massa ed eugenetica liberale, anche quella più risalente e consolidata, con cui si fa leva sull’aspetto positivo o negativo della selezione, merita di essere ridimensionata, specie a fronte delle contrapposte qualificazioni, in termini di liceità o meno, di cui sono comunemente fatte oggetto. Mentre, infatti, generalmente si stigmatizza l’intervento, su base volontaria, volto a modificare il programma genetico di un essere umano, per farlo corrispondere a determinate caratteristiche ritenute preferibili, si è disposti invece ad una maggiore accondiscendenza nei confronti della c.d. eugenetica negativa, specie se finalizzata ad eliminare gravi malattie, assumendo posizioni in genere più possibiliste ed articolate.
Vero è che la distinzione è alquanto sottile, e non è chi non veda come possa essere per intero sovrapposta a quella, altrettanto problematica, che intercorre tra malattia e salute, tra cura delle patologie e accrescimento delle potenzialità fisico-psichiche. Se solo si ha riguardo all’ampiezza di significato che il concetto di salute ha assunto anche a livello internazionale, non risolvendosi nella mera assenza di patologie o infermità, ma richiedendo uno stato di completo benessere fisico, mentale e sociale come attestato dall’Organizzazione mondiale della Sanità[24], allora in questa prospettiva diventa davvero difficile porre una distinzione netta tra i due tipi di intervento, i quali sarebbero destinati a confluire tutti nella generica e tendenzialmente indifferenziata categoria di attività volte al perseguimento della salute individuale.
È però di tutta evidenza che lo sforzo fin qui compiuto, volto ad evidenziare le possibili ragioni che, anche da un punto di vista etico, potrebbero giustificare l’impedimento a procedere alla diagnosi preimpianto, si basa su di una opinabile confusione o sovrapposizione delle finalità proprie dell’atto diagnostico e le successive, autonome determinazioni che possono derivarne: meramente conoscitive, e dunque sostanzialmente neutre, le prime; di vario segno, ma in ogni caso eminentemente soggettive, le seconde. L’aspetto da ultimo segnalato induce a considerare come il profilo della selezione si ponga solo nell’ordine delle possibili conseguenze rispetto all’accertamento diagnostico, che in sé ha come scopo unicamente quello di verificare lo stato di salute dell’embrione, ed individuare la possibile sussistenza di una malattia genetica[25]. Ove la diagnosi dia esito negativo, accertando così il buono stato di salute dell’embrione, l’effetto sarebbe quello di tranquillizzare la coppia; ove invece abbia a riscontrarsi un’anomalia, «l’effetto potrebbe essere quello di far luogo ad una terapia oppure, ove non sia possibile una terapia, mettere i genitori di fronte all’alternativa di accogliere un figlio malato o rifiutarlo. La selezione degli embrioni geneticamente malati è, quindi, solo una delle eventualità che possono verificarsi all’esito della diagnosi, ed è comunque finalizzata ad evitare la nascita di un bambino gravemente malato, non a far nascere un figlio perfettamente corrispondente ai propri desideri»[26].
Eppure, malgrado siffatta chiarificazione, nella perdurante indisponibilità di interventi terapeutici che valgano a rimuovere l’anomalia riscontrata, rimane difficile sottrarsi all’impressione che la distinzione, formalmente corretta, tra il fattore conoscitivo e quello conseguente della determinazione della coppia, sia solo un fragile velo incapace di nascondere l’effettiva natura dello scopo che induce ad operare la diagnosi, che, in assenza di una qualche prospettiva di cura, è chiaramente selettivo[27]. Non avrebbe senso procedere ad un accertamento diagnostico invasivo e oltretutto pericoloso per la stessa sopravvivenza dell’embrione se la conoscenza del suo stato di salute fosse fine a se stessa; l’indagine deve avere una qualche utilità, e tale utilità è da rinvenirsi nella possibilità per la coppia di assumere delle decisioni sulla base delle informazioni ricevute, decisioni che allo stato si risolvono nella scelta tra l’interruzione o la prosecuzione della procedura intrapresa.
Naturalmente e auspicabilmente differenti valutazioni potranno farsi, da un punto di vista non solo giuridico, quando diverrà tecnicamente possibile l’intervento che opera sul patrimonio genetico per escludere la trasmissione di una malattia ereditaria[28], superando, non senza serie implicazioni problematiche, il nodo della selezione negativa[29].

2. La diagnosi preimpianto nel sistema della legge n. 40

Le notazioni appena svolte in ordine ai profili problematici delle diagnosi genetiche preimpiantatorie non trovano, come pure sarebbe lecito attendersi da un testo legislativo fortemente orientato come la legge n. 40[30], immediato riscontro nella lettera delle sue disposizioni, potendo rinvenirsi, al contrario, validi argomenti per ritenere questo tipo di accertamenti esplicitamente o implicitamente consentiti dal legislatore.
Si è infatti osservato come la lettera dell’art. 13 non precluda espressamente la tecnica in esame, ed anzi l’interpretazione volta a consentirla sarebbe preferibile in quanto consentirebbe di sottrarla ad alcuni tra i più evidenti dubbi di incostituzionalità, specie in relazione ai princìpi costituzionali in tema di diritto alla salute.
Come si ricorderà, il primo comma dell’art. 13 pone un generale divieto di «qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano»[31], nel quale tuttavia non dovrebbe ritenersi compreso l’accertamento diagnostico in oggetto, che non integra un’attività di sperimentazione, ma di semplice verifica dello stato di salute dell’embrione. Esso appare anzi riconducibile, per le finalità conoscitive che lo guidano, alla previsione del comma successivo, che consente la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano, qualora si perseguano finalità terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso, e rientra tra le attività non vietate dal comma 3, lett. b) dello stesso art. 13, ove si ribadisce la possibilità di procedere ad «interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche di cui al comma 2»[32]. Nello stesso senso depone la previsione dell’art. 14, comma 5, relativa al diritto della coppia di venire informata sul numero e, a richiesta, sullo stato di salute degli embrioni: la diagnosi preimpianto sarebbe finalizzata proprio a consentire detta informazione[33].
Solo che, come si diceva, l’eccezione al divieto di sperimentazione pare giustificarsi unicamente alla luce di finalità di tutela della salute e dello sviluppo del medesimo embrione sottoposto alla ricerca clinica e sperimentale, e questo non solo impedisce di svolgere sperimentazioni a beneficio di “altri” embrioni, diversi da quello oggetto delle suddette metodiche, ma sembra precludere altresì interventi, come quelli di cui ora si fa questione, che potrebbero rivelarsi distruttivi per l’embrione che vi è sottoposto, o comunque non preordinati al suo sviluppo. Per quanti sforzi, invero, si siano fin qui fatti e si tenti ulteriormente di fare per argomentare la presunta neutralità degli accertamenti qui considerati[34], resta la difficoltà di sostenere che la diagnosi preimpianto possa essere volta a tutelare la salute e lo sviluppo dello stesso embrione che vi è sottoposto, almeno quando non si tratti di un embrione sano; la qual cosa, però, a tacer d’altro, porterebbe a chiedersi quali siano gli interventi terapeutici e diagnostici a cui si riferisce l’art. 13, comma 2. Dalla prospettiva ora adottata ed alla luce delle osservazioni appena accennate, si comprende perché l’orientamento prevalente osservi come «quanto stabilito nei commi 1 e 2 non consente, tra l’altro, né la diagnosi preimpianto, né l’uso di cellule staminali embrionali a scopi “terapeutici” per malattie degenerative in soggetti adulti», e che piuttosto, una pluralità di concorrenti ragioni inducano a ritenere precluso il ricorso alle diagnosi genetiche preimpiantatorie[35].
Le norme poste a tutela dei diritti del concepito (art. 1), quelle che sanciscono il divieto per la coppia di revocare la volontà dopo la fecondazione dell’ovulo (art. 6, comma 3), il divieto di sperimentazione (art. 13), di crioconservazione e soppressione degli embrioni (art. 14, comma 1), nonché l’obbligo di procedere ad un unico e contemporaneo impianto di tutti gli embrioni creati (art. 14, comma 2) sono tutte espressioni del «principio che ogni embrione generato in provetta debba essere destinato alla nascita»[36], e d’altro canto lo stesso art. 13, comma 3, lett. b) che – come si è ricordato – vieta ogni forma di selezione a scopo eugenetico dell’embrione, adotta una formula idonea a comprendere qualsiasi tecnica atta a realizzare la selezione, tanto da costituire il dato normativo che, più di ogni altro, è ritenuto espressivo della inconciliabilità della diagnosi preimpianto con la vigente disciplina.
È pertanto rimasta senza seguito la proposta ricostruttiva avanzata in uno dei primi lavori di commento alla legge n. 40, volta a conciliare i princìpi espressi nei citati artt. 6, 13 e 14 con il bilanciamento operato dalla legge sull’interruzione volontaria della gravidanza. Sarebbe infatti assai irragionevole e lesivo del diritto alla salute della donna, oltre che sostanzialmente inutile, impedirle di revocare il consenso – perché, in ipotesi, informata sullo stato di salute dell’embrione e contraria ad accettare la gravidanza e la nascita di un figlio affetto da gravi malformazioni – costringendola all’impianto, per poi far luogo ad un successivo aborto, consentito dalla legge n. 194 «quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna»[37]. Sul presupposto che entrambe le normative tendano a realizzare, «sia pure in diversa misura, un equilibrio tra la tutela del concepito e la tutela degli interessi della donna», questa sensibile dottrina rileva come il divieto di soppressione e crioconservazione degli embrioni sia affermato “fermo restando quanto previsto dalla legge 22 maggio 1978, n. 194”, facendo intendere che «quanto previsto dalla legge n. 194 opera come eccezione, e quindi come norma speciale, rispetto al generale divieto. Da questa interpretazione consegue che, qualora la diagnosi sull’embrione prima dell’impianto dovesse dare la certezza di “gravi processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni dell’embrione che determinano un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna” gli interessi di quest’ultima prevalgono su quelli dell’embrione, e non si debbano necessariamente impiantare anche quegli embrioni che poco dopo dovrebbero essere abortiti»[38]. Questa ricostruzione troverebbe del resto conferma nella possibilità, riconosciuta dal comma 3 dell’art. 14, di procedere alla crioconservazione degli embrioni quando l’impianto non risulti possibile per “grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione”[39], nonché nella possibilità per il medico responsabile della struttura “di decidere di non procedere alla procreazione medicalmente assistita (solo) per motivi di ordine medico-sanitario”, i quali motivi possono risiedere in una minaccia seria per la salute, anche psichica, della donna[40].
L’orientamento prevalente ritiene tuttavia che i rinvii alla legge n. 194 non valgano ad estenderne i princìpi anche alla procreazione medicalmente assistita, ma piuttosto a garantirne e ribadirne, se mai fosse stata posta in dubbio, la perdurante vigenza anche in ipotesi di gravidanze conseguenti all’applicazione delle tecniche in esame[41], e che, come si diceva, nessuna disposizione della legge n. 40 consenta il ricorso alla diagnosi preimpianto.
Le Linee Guida ministeriali[42] confermano questa interpretazione restrittiva[43]: le disposizioni dettate in margine all’art. 13 proibiscono «ogni diagnosi preimpianto a finalità eugenetica» e dunque, se le parole hanno un senso, non connotano automaticamente questa tecnica come pratica eugenetica in senso stretto[44], aprendosi alla possibilità che in un vicino futuro si rendano disponibili interventi curativi sull’embrione, tanto più che la legge ne prevede l’aggiornamento periodico, almeno ogni tre anni, alla luce dei progressi tecnico-scientifici (art. 7, comma 3).
Si dispone poi che «ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’art. 14, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale» e che «qualora dall’indagine vengano evidenziate gravi anomalie irreversibili dello sviluppo di un embrione, il medico responsabile della struttura ne informa la coppia ai sensi dell’art. 14, comma 5», con la conseguenza che «ove, in tal caso, il trasferimento dell’embrione […] non risulti attuato, la coltura in vitro del medesimo deve essere mantenuta fino al suo estinguersi». Si chiarisce inoltre che l’impianto non è coercibile[45]. Dunque, l’unico accertamento consentito è quello che ha natura osservazionale, con ciò restringendosi la portata dell’art. 14, comma 5, ed aprendo un varco di non poco momento ai divieti di crioconservazione e di soppressione[46], oltre che a quello di selezione degli embrioni. Infatti, così disponendo, il decreto ministeriale, nell’intento di mitigare l’assolutezza del divieto legislativo[47], pur determinato da ragioni costituzionalmente rilevanti, lo rende ancor più inaccettabile, consentendo l’abbandono dell’embrione in ragione di “gravi anomalie irreversibili” evidenziate attraverso l’osservazione al microscopio. Il decreto ministeriale omette però di precisare se, in caso di fecondazione plurima, all’abbandono dell’embrione malato possa fare seguito l’impianto di quelli sani. In tale evenienza, coglie nel giusto chi osserva come le Linee Guida di fatto ammettano, con ciò discostandosi illegittimamente dalla legge – art. 13, comma 3, lett. b) – la selezione eugenetica, «ma solo se praticata utilizzando il microscopio»[48], ossia attraverso una tecnica non invasiva per l’embrione, ma anche meno precisa e attendibile di quella genica, suscettibile di determinare con maggiore frequenza il c.d. falso positivo. Le incongruenze diverrebbero poi ancor più gravi se si optasse per il secondo corno dell’alternativa, quello secondo cui «la disposizione ministeriale non può che essere volta solo a precisare la non coercibilità dell’impianto, fermo però che l’eventuale abbandono non potrà non riguardare tutti gli embrioni eventualmente creati», poiché altrimenti «si violerebbe l’art. 14 n. 2 in punto di contemporaneità dell’impianto e si legittimerebbe la selezione a scopo eugenetico, vietata dall’art. 13 n. 3 b»[49].
Ancora una volta, insomma, pare che i propositi di tutela del legislatore – non estranei, come si è cercato di dire, al sistema dei valori costituzionali – trovino tuttavia espressione in una disciplina incongrua, ulteriormente compromessa, anche in ordine alla complessiva coerenza del testo legislativo, dalle disposizioni di attuazione, specie con riguardo agli effetti sulla tutela del concepito, divenuta ineffettiva ed inutilmente ridondante.

3. (Segue) …davanti ai giudici.

Stando così le cose, ci si avvede dunque della centralità della problematica ora posta, inevitabilmente destinata ad emergere in occasione delle prime prove giurisprudenziali della legge n. 40, delle quali è forse opportuno, con la doverosa rapidità, ricordare i profili essenziali.
La prima, nota decisione, è quella con cui il Tribunale di Catania ha respinto il ricorso di una coppia di coniugi, portatori sani di beta-talassemia, con cui chiedevano che venisse dichiarato, con provvedimento ex art. 700 c.p.c., il loro diritto di poter trasferire in utero i soli embrioni rivelatisi sani all’esito della diagnosi genetica preimpianto, congelando quelli malati, ed ha altresì dichiarato la manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale sollevate dai ricorrenti con riferimento agli artt. 2, 3 e 32 Cost.[50]. La prima censura, disattesa dal giudice, atteneva proprio al raffronto tra le differenti normative dettate in tema di interruzione della gravidanza, da un lato, e di procreazione assistita, dall’altro. Il problema di coerenza interna all’ordinamento, lamentato dai ricorrenti, si pone per il giudice non in relazione alla disciplina legislativa dell’aborto, ma piuttosto in ragione della prassi distorsiva su di essa prodottasi, poiché è soltanto l’esistenza di un grave pericolo per la salute fisica e psichica della madre che consente il ricorso all’interruzione volontaria della gravidanza; «l’aborto c.d. terapeutico è terapeutico con riferimento alla salute della madre, e non del bambino», anche perché, non trovando cittadinanza nel nostro ordinamento il c.d. diritto a non nascere, «sarebbe illogico ritenere terapeutica per il bambino la sua eliminazione»[51]. Nello stesso ordine di idee, anche le censure rivolte all’art. 14, comma 2, della legge n. 40 – nella parte in cui impone l’impianto dell’embrione, anche se risultato affetto da malattia genetica, con conseguente violazione del combinato disposto degli artt. 32, comma 2, e 2 Cost. – non trovano accoglimento da parte del tribunale, che anzi sottolinea come non abbia senso «affermare che l’interesse costituzionalmente garantito e vincolante del nascituro a nascere sano andrebbe tutelato non facendolo nascere, perché non far nascere taluno è la più radicale negazione possibile del suo interesse a nascer sano». Con argomentazioni così diffuse da suscitare in qualcuno il sospetto che la infondatezza della questione di legittimità costituzionale fosse un po’ meno che manifesta, il tribunale catanese osserva come il preteso diritto del nascituro a nascere sano sottenda in realtà soltanto la volontà dei genitori di «averne uno conforme ai propri desideri, sacrificando a questo obiettivo, per tentativi successivi, tutti i figli reali difformi che venissero nel frattempo».
Il divieto di procedere alle diagnosi preimpianto è ribadito, a breve distanza di tempo, dalla decisione con con cui il Tar del Lazio, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità delle Linee Guida ministeriali, ha rigettato le molteplici censure avanzate dai ricorrenti ed attinenti ad aspetti sia formali del decreto – come ad es. il difetto motivazionale – sia attinenti al contenuto, quale la mancata definizione giuridica dell’embrione o delle cause di infertilità e sterilità. Il provvedimento era altresì impugnato, per ciò che qui più interessa, nella parte in cui «proibisce ogni diagnosi preimpianto a finalità eugenetica, e consente un’indagine dello stato di salute degli embrioni creati in vitro di tipo esclusivamente osservazionale», laddove invece un tale divieto non sarebbe ravvisabile, per il ricorrente, nell’art. 13 della legge n. 40[52].
Il Tribunale non nascondeva un certo disagio nel doversi occupare di un tema «particolarmente arduo sotto il profilo giuridico», ed ammetteva che apparentemente il provvedimento ministeriale sembrerebbe avere una portata più restrittiva rispetto alla legge, impressione che però è destinata a svanire laddove si consideri che l’art. 13 vieta qualsiasi sperimentazione su embrioni umani e consente la ricerca soltanto se svolta per finalità terapeutiche e diagnostiche volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso.
L’unico spazio che residua è dunque riservato a diagnosi genetiche svolte con intenti di cura dello stesso embrione, ed è un campo destinato, per il momento, a restare vuoto, non essendo disponibili allo stato terapie genetiche che consentano di curare un embrione malato. Una volta ricomposto così il sistema, il Tribunale si accosta al «tristemente classico caso delle malattie genetiche e della possibilità, per le coppie a rischio, di avere figli sani». L’impossibilità di selezionare gli embrioni sani discende dal divieto di effettuare la diagnosi preimpianto, inclusa dall’art. 13, comma 3, lett. b) in un’ampia accezione di selezione eugenetica. «Non sfugge al Collegio il rigore della soluzione normativa, tanto più perché inserita in un contesto ordinamentale distonico»; tuttavia, la censura deve essere disattesa stante l’inesistenza nel nostro ordinamento di alcun fondamento giuridico alla pretesa ad avere un figlio sano. Le tecniche di procreazione medicalmente assistita, ricorda il tribunale, in questo contesto, costituiscono esclusivamente lo strumento per ovviare a condizioni di sterilità o infertilità umana, ma non per dare a qualcuno la possibilità, ad altri negata, di scegliere un figlio sano.
L’ultimo tentativo, in ordine di tempo, di sollecitare un intervento della Corte costituzionale su una così spinosa problematica passa attraverso l’ordinanza del Tribunale di Cagliari, adito con ricorso ex art. 700 c.p.c. da una coppia di coniugi ammessi alla procedura di procreazione medicalmente assistita, i quali chiedevano che venisse dichiarato il loro diritto di ottenere la diagnosi preimpianto dell’embrione già formato, rifiutando l’impianto “prima” di conoscere lo stato di salute dell’embrione, ed eccepivano l’illegittimità costituzionale della mancata previsione di tale possibilità alla stregua degli art. 2 e 32 Cost.[53]. La donna aveva infatti già subito un intervento abortivo a seguito di una precedente procedura di procreazione assistita cui era seguita la formazione di un feto affetto dalla medesima malattia genetica di cui la coppia era portatrice, con conseguenti danni alla sua salute fisica e psichica. Dirimente era dunque il quesito relativo all’ammissibilità o meno della diagnosi preimpianto alla stregua del vigente quadro normativo, per come si è fin qui cercato di descrivere, ed appare pertanto utile richiamare brevemente le valutazioni dell’autorità giudiziaria.
Il pubblico ministero, sul presupposto che la diagnosi consista essenzialmente nella verifica dello stato di salute dell’embrione, e dunque sia un’operazione a contenuto neutro rispetto a qualunque successivo intervento sull’embrione stesso, la ritenne consentita dalla previsione di cui all’art. 14, laddove si riconosce il diritto della coppia ad essere informata sullo stato di salute dell’embrione, e si consente la crioconservazione dello stesso «qualora il trasferimento […] non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione». Questo diritto sarebbe illegittimamente sacrificato dalle Linee Guida che, nell’accedere all’interpretazione restrittiva che preclude l’accesso alla diagnosi preimpianto, si pongono in contrasto con gli artt. 13, comma 2, e 14, comma 3, della legge n. 40. Il pubblico ministero ha pertanto chiesto al giudice di ordinare, in accoglimento del ricorso, l’esecuzione della diagnosi disapplicando la normativa secondaria, e, soltanto in via subordinata, sollevare questione di legittimità costituzionale in relazione agli artt. 2, 3 e 32 Cost.
Il giudice, premessa «una breve disamina» delle disposizioni della legge n. 40, osserva come «tali norme sono state quasi unanimemente interpretate, anche alla luce di una considerazione generale sugli scopi perseguiti dalla legge nel suo complesso, nel senso che non consentono di procedere alla diagnosi preimpianto»; l’orientamento restrittivo, confermato dalle Linee Guida, si impone, precludendo la ricerca di un’interpretazione idonea a superare i profili di illegittimità costituzionale, anche in ragione del contenuto e della formulazione letterale della disposizione, dell’interpretazione della legge alla luce dei suoi criteri ispiratori, nonché della complessiva disciplina della procedura di procreazione medicalmente assistita disegnata dalla legge[54]. Accertata la portata del divieto, il giudice ne valuta la legittimità alla stregua della garanzia costituzionale del diritto alla salute della donna, nonché in relazione al principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost.
Osserva il giudice come l’equilibrio psico-fisico della donna, già compromesso da un grave stato ansioso-depressivo connesso al conflitto tra la scelta di procedere comunque all’impianto ed il timore di una possibile malattia del feto, avrebbe potuto subire un ulteriore, grave danno – come attestato dalle certificazioni prodotte in giudizio – dall’impossibilità di conoscere lo stato di salute dell’embrione prima di procedere all’impianto. Il bilanciamento del giudice è qui reso ancora più complesso rispetto al caso di Catania – in cui l’autorità giudiziaria era stata chiamata a pronunciarsi in un momento anteriore alla fecondazione degli ovuli – dal fatto che l’embrione fosse già stato prodotto, e nelle more del giudizio si trovava sottoposto a crioconservazione, la cui protrazione indeterminata poteva produrre danni biologici anche irreversibili per l’embrione stesso. In queste circostanze, fa osservare il giudice, non è solo la salute della donna ad essere esposta a serio pregiudizio, ma anche quella dell’embrione, il quale invece potrebbe essere tempestivamente trasferito in seguito ad un esito fausto della diagnosi.
L’ulteriore profilo, relativo al principio di uguaglianza, è argomentato dal giudice sulla base della giurisprudenza di legittimità che ha riconosciuto in più occasioni il diritto della coppia alla più ampia informazione sulle condizioni di salute del feto, attraverso la diagnosi prenatale, affermando la responsabilità del medico che non abbia assolto correttamente all’obbligo suddetto[55]. Il giudice a quo ricorda come il fondamento di una tale pretesa debba essere individuato non nel c.d. diritto all’aborto, che può aversi soltanto al ricorrere delle condizioni previste dalla legge n. 194 del 1978, bensì nell’esigenza di garantire una genitorialità consapevole, onde un’analoga posizione soggettiva, attesa la sostanziale identità dei presupposti, dovrebbe essere riconosciuta alla coppia anche nella fase della procreazione assistita precedente all’impianto, pena la violazione dell’art. 3 Cost. Per queste ragioni, il giudice correttamente sospende il procedimento cautelare e rimette gli atti alla Corte costituzionale.

4. (Segue)…e all’esame della Corte costituzionale

Come si anticipava all’inizio di queste notazioni, la Corte costituzionale non giunge a valutare il merito delle questioni sollevate dal Tribunale di Cagliari, pronunciando un’ordinanza di manifesta inammissibilità con cui censura la contraddizione in cui sarebbe incorso il rimettente per aver sollevato la questione di legittimità costituzionale su di una norma che, «secondo l’impostazione della stessa ordinanza di rimessione, sarebbe però desumibile anche da altri articoli della stessa legge, non impugnati, nonché dall’interpretazione dell’intero testo legislativo». Un passaggio argomentativo, questo, che per un verso esaurisce per intero la motivazione, estremamente succinta, della decisione, in stridente contrasto con l’ampiezza delle problematiche con cui questa era chiamata a misurarsi, laddove per l’altro pare mettere assieme due modi o due tecniche di valutazione dell’ammissibilità delle questioni di costituzionalità che, per come solitamente utilizzati dalla Consulta, sembravano dover essere tenuti distinti[56].
Prendendo le mosse da quest’ultimo aspetto, la pronuncia in esame esibisce un accentuato, forse eccessivo, rigore, laddove riprende un orientamento ormai radicato nella giurisprudenza costituzionale, volto a sanzionare con una pronuncia di inammissibilità, spesso manifesta, le questioni prospettate in termini contraddittori. Se si ha riguardo ai precedenti giurisprudenziali, ci si avvede che il rimettente solleva la questione di legittimità costituzionale in modo contraddittorio quando prospetta due diverse interpretazioni della disposizione censurata, le quali conducono ad esiti reciprocamente contrastanti[57]; sollecita interventi correttivi da parte del giudice delle leggi aventi finalità contraddittorie tra loro[58]; solleva questione di legittimità costituzionale censurando nel contempo anche la normativa che conseguirebbe al suo accoglimento[59] o, più in generale, ogniqualvolta «non si capisce» cosa il rimettente censuri[60] o quale intervento chieda alla Corte [61]. Non è questo, tuttavia, che si riscontra nell’ordinanza del tribunale di Catania, dal momento che le disposizioni diverse dall’art. 13 e l’intero impianto della legge sono – come si è avuto modo di osservare – all’evidenza richiamate unicamente a sostegno dell’impossibilità dell’interpretazione adeguatrice[62]. In questo caso il rimettente aderisce, in modo inequivoco, all’orientamento ermeneutico che si è detto essere prevalente in dottrina, e suffragato inoltre dalle prime indicazioni giurisprudenziali[63], secondo il quale la disposizione impugnata non può essere interpretata nel senso di consentire la diagnosi preimpianto, e laddove invoca altre disposizioni della stessa legge o l’intero testo normativo non intende evidentemente farne l’oggetto delle censure di incostituzionalità, bensì semplicemente escludere la possibilità di una diversa, non implausibile, interpretazione, che valga a superare il vulnus agli indicati parametri costituzionali[64].
In breve, in seno al contesto argomentativo rappresentato dal rimettente alla Consulta, risultava immediatamente individuabile nell’art. 13 la norma su cui specificamente si appuntava la censura di illegittimità.
La seconda causa di inammissibilità parrebbe essere dovuta alla circostanza che la norma non è desumibile solo dalla disposizione censurata, ma anche da altre, nonché da tutto l’impianto normativo della legge, di modo che il giudice – poiché «la disposizione è elemento necessario (anche se, talvolta, non sufficiente) ad individuare la norma impugnata»[65] – sarebbe venuto meno all’obbligo indefettibile di fornire l’indicazione esatta del dato testuale.
In altre circostanze, come si sa, in caso di difettosa indicazione dei termini della questione, la Corte rinuncia alla «scrupolosità maniacale»[66] con cui, a partire dalla fase dello smaltimento dell’arretrato, verifica la corretta formulazione dell’ordinanza di rimessione, e procede essa stessa, in modo fin troppo evidente, alla corretta individuazione dell’oggetto che valga a superare i dubbi sull’ammissibilità della questione[67]. Qualora invece non vi sia alcun errore o imprecisione del rimettente, ma semplicemente ricorra la «circostanza che, eliminato un elemento normativo, il sistema restante sarebbe destinato a ricomporsi (o per via dell’analogia, o dell’influenza di princìpi più generali, o perché esistono disposizioni ripetute aventi identico contenuto: 202/1987) in modo nuovamente incostituzionale, frustrando così gli intenti della pronuncia della Corte» allora lo strumento predisposto dall’ordinamento è il ricorso all’illegittimità consequenziale[68].
Qui la Corte, invece, non se l’è sentita di riformulare in modo corretto la questione, ricomprendendovi le altre disposizioni interessate, né di fare ricorso all’illegittimità consequenziale, tradendo forse, in modo neppure tanto velato, la preferenza della maggioranza dei giudici costituzionali verso la conservazione dell’assetto dei valori in gioco, così come risultante dal bilanciamento operato dal legislatore[69].
Tanto più che, nel caso di specie, non sembra che il rimettente potesse in qualche modo prevenire la censura della Corte: egli non avrebbe potuto sollevare la questione sulle altre disposizioni senza incorrere nello scoglio della rilevanza della q.l.c., né a maggior ragione avrebbe potuto sollevarla sull’intera legge. La giurisprudenza costituzionale su questioni sollevate su interi testi normativi è infatti improntata al principio secondo cui la denuncia di illegittimità costituzionale non può appuntarsi contro un atto legislativo nel suo complesso[70], in quanto il rimettente è tenuto ad individuare, a pena di inammissibilità, la norma o le parti di essa la cui presenza nell’ordinamento giuridico determina la lamentata violazione del parametro costituzionale[71]. Unica eccezione a questo principio è il caso in cui il ricorrente sostenga che la lamentata lesione derivi da un intero corpo normativo, purché le censure non siano affette da genericità ed incertezza, ed a condizione che la legge abbia «un contenuto specifico ed omogeneo»[72]. Tuttavia, non solo la legge n. 40 presenta «una molteplicità di differenziati profili connessi o collegati alla procreazione medicalmente assistita»[73], ma ancor più, costituisce la «prima legislazione organica relativa ad un delicato settore, […] che indubbiamente coinvolge una pluralità di rilevanti interessi costituzionali, i quali, nel loro complesso, postulano quanto meno un bilanciamento tra di essi che assicuri un livello minimo di tutela legislativa», ciò che la rende costituzionalmente necessaria e pertanto non suscettibile di abrogazione totale. Come si ricorderà, le leggi costituzionalmente obbligatorie sono, appunto, leggi la cui esistenza è comunque imposta, «pur potendosi esse dotare di contenuti diversi»[74], leggi che non possono essere semplicemente abrogate, né – si badi – annullate dalla Corte costituzionale, non potendo la materia restare priva di disciplina. Del resto, se una legge è costituzionalmente necessaria, allora non può essere totalmente illegittima, mentre una volta che una qualche disciplina sia stata predisposta, questa potrà anche essere parzialmente incostituzionale[75]. In particolare, poiché «il vincolo costituzionale può anche riferirsi solo a parti della normativa oggetto del quesito referendario»[76], la Corte costituzionale potrà pronunciare una caducatoria tout court, verosimilmente colpendo disposizioni non interessate dal suddetto vincolo, ovvero intervenire integrando o correggendo le disposizioni costituzionalmente necessarie con una decisione manipolativa, operando sul piano delle regole o dei princìpi, a seconda della natura del vincolo costituzionale.
L’ordinanza n. 369, dunque, non esclude che un domani possa darsi un caso di accoglimento di istanze simili a quelle presentate dal Tribunale di Cagliari, realizzando una sorta di “blindatura” della legge n. 40 sotto questo profilo, né può dirsi che sia proprio la tutela dell’embrione espressa dalla diagnosi preimpianto il nodo centrale dell’assetto valutato come costituzionalmente necessario. A ben vedere, infatti, nella più volte citata sent. 45 del 2005, la Corte non indica quali, tra i molti che la problematica involge, siano in concreto quegli interessi costituzionali bilanciati e tutelati nel loro livello minimo dalla legge in modo da impedirne l’abrogazione tout court, limitandosi a richiamare, con la consueta rapidità, la sent. 347/1998[77], «alcune disposizioni» della Convenzione di Oviedo e del relativo protocollo addizionale sul divieto di clonazione di esseri umani[78], «alcuni contenuti dell’art. 3 (diritto all’integrità della persona) della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, […] in tema di consenso libero e informato della persona interessata, di divieto di pratiche eugenetiche, di divieto di clonazione riproduttiva degli esseri umani»[79]. Ed, infine, può ricordarsi altresì come il divieto di diagnosi preimpianto fosse direttamente interessato dal referendum abrogativo parziale ammesso con la sent. 46 del 2005, ed indirettamente anche da quelli oggetto delle sentt. 47 e 48.
Una volta di più, pare dunque che la fermezza manifestata dalla Corte nella decisione che qui si commenta, che nondimeno si traduce in un’eccessiva rigidità, risulti piuttosto evasiva e risenta del desiderio della Corte di sottrarsi a questioni ritenute scottanti per procrastinare decisioni non ancora mature o sufficientemente ponderate. Del resto, la complessità dell’intera vicenda non sembra sfuggire al giudice costituzionale, che in un fugace, ma significativo, passaggio argomentativo dichiara di voler «prescindere» dal valutare «l’irreversibilità degli effetti del provvedimento richiesto e (dal)l’adeguatezza di quanto dedotto a conforto dell’asserita inconsistenza del rischio di inutilizzabilità dell’embrione», quasi a significare che, ove la censura del rimettente fosse stata formulata in modo da non consentire alla Corte stessa alcuna via di fuga, ebbene con ogni probabilità la legge n. 40 sarebbe, ancora una volta, riuscita a sfuggire alla sanzione dell’annullamento[80].

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[1] Cfr. A. Morelli, Quando la Corte decide di non decidere. Mancato ricorso all’illegittimità consequenziale e selezione discrezionale dei casi (nota a margine dell’ord. n. 369 del 2006), in www.forumcostituzionale.it ed ora in Quad. cost., 1/2007; S.L. Morsiani, “A buon intenditor poche parole”, ivi; M. Casini, Nota a Corte cost. n. 369 del 2006, in Medicina e morale, 6/2006, 1232 ss.; R. Villani, Procreazione assistita e diagnosi genetica preimpianto: la Corte costituzionale salva “pilatescamente” il divieto, in Studium Iuris, 2/2007, 127 ss.
[2] Numerosi gli studi organici dedicati alla legge sulla procreazione medicalmente assistita. Tra i molti v., Aa.Vv., Procreazione assistita (commento alla legge 19 febbraio 2004, n. 40), a cura di P. Stanzione e G. Sciancalepore, Milano 2004; Aa.Vv., Procreazione assistita: problemi e prospettive (Atti del Convegno di studi tenutosi a Roma il 31 gennaio 2005), Fasano 2005; F.D. Busnelli, Libertà di coscienza etica e limiti della norma giuridica: l’ipotesi della procreazione medicalmente assistita, in Familia, 2003, 263; C. Casini, Riflessioni sulla “legge imperfetta”: il caso della procreazione artificiale in Italia, in Medicina e morale, 2003, 227 ss.; C. Casini, M. Casini, M.L. Di Pietro, La legge 19 febbraio 2004, n. 40 “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”. Commentario, Torino 2004; Id., La normativa italiana sulla procreazione medicalmente assistita e il contesto europeo, in Medicina e morale, 2004, 17 ss.; M. Dogliotti, La legge sulla procreazione assistita: problemi vecchi e nuovi, in Fam. Dir., 2004, 117 ss.; M. Dogliotti e A. Figone, Procreazione assistita. Fonti, orientamenti, linee di tendenza. Il commento alla L. 19 febbraio 2004, n. 40, Milano 2004; F. Santosuosso, La procreazione medicalmente assistita. Commento alla L. 19 febbraio 2004, n. 40, Milano 2004; R. Villani, La procreazione assistita, Torino 2004. Più di recente, v. C. Flamigni, M. Mori, La legge sulla procreazione medicalmente assistita. Paradigmi a confronto, Milano 2005; S. Niccolai, La legge sulla fecondazione assistita e l’eredità dell’aborto, in www.costituzionalismo.it, n. 2/2005; L. Ronchetti, Donne e corpi tra sessualità e riproduzione, ivi, 2/2006. All’indirizzo www.forumcostituzionale.it, v. i contributi di A. Celotto, T.E. Frosini, G. Razzano, S. Bagni, S. Ceccanti, L. Gianformaggio, A. Chimenti, A. Patroni Griffi, M. D’Amico, cui adde quelli raccolti in Aa.Vv., La procreazione medicalmente assistita, a cura di M. Fortino, Torino 2005.
[3] L’ordinanza del Tribunale di Cagliari (Trib. Cagliari, sez. civ., 16 luglio 2005, n. 5026, Giud. Satta, in D.&G., 33/2005, 19 ss.) è commentata da S. Banchetti, Procreazione medicalmente assistita, diagnosi preimpianto e (fantasmi dell’) eugenetica, in Giur. it., 2006, 1169 ss.; S. Della Bella, La diagnosi preimpianto e l’illegittimità costituzionale dell’art. 13 della legge sulla procreazione medicalmente assistita, in Resp. civ. prev., 2005, 1421; M. Fusco, L’embrione, la madre, i diritti da tutelare. Un giudice coraggioso tra etica e legge, in D.&G., 33/2005, 24 ss.; E. Palmerini, La Corte costituzionale e la procreazione assistita, in Nuova giur. civ. comm., 2006, I, 620 ss.
[4] Così A. Celotto, Procreazione medicalmente assistita e Costituzione, in Aa.Vv., La procreazione medicalmente assistita. Al margine di una legge controversa, a cura di A. Celotto e N. Zanon, Milano 2004, 27. La dottrina ha evidenziato l’esistenza di una molteplicità di vizi di legittimità costituzionale, prima ancora che di opportunità, di cui sarebbe affetta la legge n. 40, per una disamina dei quali si v., tra i molti, M. De Giorgi, Fecondazione, le incongruenze della legge. Dubbia la legittimità rispetto agli articoli 2, 3 e 32 Costituzione, in D. & G., 25/2004, 91 ss.; G. Ferrando, La nuova legge sulla “procreazione medicalmente assistita”: perplessità e critiche, in Corr. giur., 2004, 810 ss.; M. Manetti, Profili di illegittimità costituzionale della legge sulla procreazione medicalmente assistita, in Pol. dir., 3/2004, 453 ss.; G. Muccio, Profili d’incostituzionalità del disegno di legge sul concepimento assistito, in www.ilcaso.it; P. Veronesi, La legge sulla procreazione assistita alla prova dei giudici e della Corte costituzionale, in Quad. cost., 3/2004, 523 ss.; R. Villani, La procreazione assistita, Torino 2004; Id., La nuova legge sulla procreazione assistita, in Studium Iuris, 2004, 575 ss.; C. Tripodina, Studio sui possibili profili di incostituzionalità della legge n. 40 del 2004 recante “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”, in Dir. pubbl., 2004, 501 ss.
[5] Per la necessità di tenere in debito conto gli stretti vincoli di coerenza logica, in una materia ove tout se tient, v. A. Spadaro, Cellule staminali e fecondazione assistita: i dubbi di un giurista, in Aa.Vv., Procreazione assistita: problemi e prospettive, cit., 423 ss. ed in Rass. dir. pubbl. europ., 1/2005, 71 ss. Sul c.d. “diritto alla procreazione” sia consentito il rinvio al nostro Nuovi diritti e riproduzione assistita: prime notazioni, in Aa.Vv., Scritti dei dottorandi in onore di Alessandro Pizzorusso, Torino 2005, 13 ss.
[6] Come opportunamente sottolinea G. Alpa, Lo statuto dell’embrione tra libertà, responsabilità, divieti, in Aa.Vv., La fecondazione assistita. Riflessioni di otto grandi giuristi, Milano 2005, 141. Per la disciplina della procreazione medicalmente assistita in esperienze giuridiche diverse da quella italiana, v. Aa.Vv., La fecondazione assistita nel diritto comparato, a cura e con introduzione di C. Casonato e T.E. Frosini, in Dir. pubbl. comp. ed europ., Dossier II, Torino 2006.
[7] Non essendo qui possibile far luogo ad una disamina, sia pure superficiale, delle soluzioni apprestate al quesito e le relative implicazioni problematiche, si rinvia, tra i molti, a G. Alpa, Lo statuto dell’embrione tra libertà, responsabilità, divieti, cit., 139 ss.; L. Eusebi, Lo statuto dell’embrione, il problema eugenetico, i criteri della generazione umana: profili giuridici, in Aa.Vv., Procreazione assistita: problemi e prospettive, cit., 147 ss.; F. Modugno, La fecondazione assistita alla luce dei princìpi e della giurisprudenza costituzionale, ivi, 235 ss.; A. Spadaro, Cellule staminali e fecondazione assistita: i dubbi di un giurista, cit., 71 ss.; A. Scalisi, Lo statuto giuridico dell’embrione umano alla luce della legge n. 40 del 2004, in tema di procreazione medicalmente assistita, in Fam. e dir., 2/2005, 203 ss.
[8] Per una puntuale e dettagliata descrizione delle varie fasi in cui si articola il processo che conduce all’esistenza di una nuova “persona”, v. A. Spadaro, Cellule staminali e fecondazione assistita, cit., 71 ss., per il quale l’embrione può essere considerato una forma di vita umana, «un individuo umano vivente» e dunque un soggetto, ma non ancora persona, in quanto privo della capacità di relazionarsi con l’esterno.
[9] Prima di questo momento, pertanto, l’orientamento ora menzionato esclude che si abbia una vita umana distinta, caratterizzata da un proprio singolare patrimonio genetico, e preferisce discorrere di “pre-embrione”. Sulla teoria del c.d. “pre-embrione”, v. le diverse prospettive di A. Baldassarre, Le biotecnologie e il diritto costituzionale, in Aa.Vv., Le biotecnologie: certezze e interrogativi, a cura di M. Volpi, Bologna 2001, 25; A. Vescovi-L. Spinardi, La natura biologica dell’embrione, in Medicina e morale, 1/2004, 55.; C. Flamigni, Lo statuto dell’embrione tra giudizi morali e sviluppo tecnologico, in Aa.Vv., La tutela penale della persona. Nuove frontiere, difficili equilibri, a cura di L. Fioravanti, Genova 2001, 105 ss.
[10] Così se «i benefici derivanti dall’uso di embrioni fino a quello stadio appaiono molto grandi, e d’altro canto non vi è un costo in termini di sofferenza immediatamente patita dall’embrione […], allora se ne può arguire che entro quei limiti l’embrione può essere utilizzato per la ricerca», come ammette espressamente M. Warnock, A Question of Life. The Warnock Report of Human Fertilization an Embriology. Introduction, XV.
[11] G. Razzano, La legge sulla procreazione assistita: incostituzionale o costituzionalmente necessaria?, in Aa.Vv., Procreazione assistita: problemi e prospettive, cit., 504 s. Si v. i dati riportati in G. Tonini, La ricerca e la coscienza, Roma 2005, 32 ss.
[12] Pure questa, a dire il vero, non pare essere una prerogativa esclusiva della diagnosi preimpianto, potendo in effetti verificarsi anche in occasione delle diagnosi prenatali, come ha drammaticamente ricordato la recente vicenda del bambino sopravvissuto ad un aborto terapeutico praticato (dopo la ventiduesima settimana di gestazione) all’ospedale Careggi di Firenze e poi morto nonostante gli sforzi dei medici per tenerlo in vita. La vicenda, resa ancora più triste dalla circostanza che la malformazione diagnosticata (rivelatasi poi inesistente) è risolvibile chirurgicamente nel 97% dei casi, e nelle situazioni più compromesse ha una mortalità che non supera il 25%, ha riacceso il dibattito sulla prassi applicativa della legge n. 194 e sull’opportunità di ridurre il limite temporale massimo per procedere all’interruzione della gravidanza.
[13] Accanto a casi in cui la selezione è stata guidata dalla volontà di generare un bambino con caratteristiche compatibili con il fratello, bisognoso di cure, l’esperienza registra inedite utilizzazioni della diagnosi preimpianto volte a favorire, anziché ostacolare, la nascita di bambini disabili, affetti dalle medesime patologie dei genitori (cfr. New York Times, “Wanting Babies Like Themselves, Some Parents Choose Genetic Defects”, 5 dicembre 2006).
[14] Cfr., nell’amplissima letteratura straniera, almeno A. Buchanan, D. Brook, N. Daniels, D. Wikler, From Chance to Choice: Genetics and Justice, Cambridge, 2000; H. Harris, Wonderwoman & Superman. Manipolazione genetica e futuro dell’uomo (1992), trad. it. di R. Rini, Milano 1997; J. Habermas, Il futuro della natura umana. I rischi di una genetica liberale (2001), trad. it. di L. Ceppa, Torino 2002; G. Stock, Riprogettare gli esseri umani. L’impatto della ingegneria genetica sul destino biologico della nostra specie (2002), trad. it. di E. Servalli, Milano 2004.
[15] Per l’Italia, fra gli altri, S. Pollo, Eugenetica, in Dizionario di Bioetica, a cura di E. Lecaldano, Bari 2002, 119 ss.; A. Santosuosso, Corpo e libertà, Milano 2002, 152 ss.
[16] Cfr. le osservazioni di S. Rodotà, Relazione del Garante per l’anno 2003, sul sito www.garanteprivacy.it, per le quali «grazie ai dati ricavabili da qualsiasi frammento di materiale genetico (saliva, capelli, sangue) è possibile ottenere informazioni relative non soltanto all’identità della persona, ma anche di tipo “predittivo” […] e poiché il genoma costituisce il tramite tra le generazioni, i dati riguardanti una singola persona forniscono informazioni su tutti gli appartenenti al suo gruppo biologico»; sarebbe pertanto auspicabile per i legislatori «in un tempo in cui si puniscono con severità eccessiva violazioni della proprietà intellettuale, […] riflettere su questa possibilità di impadronirsi di un aspetto dell’identità altrui che tocca le radici stesse dell’esistenza individuale e di gruppo, prevedendo anche un’adeguata tutela penale».
[17] Si segnala da ultimo il provvedimento, pubblicato sulla G.U. n. 65 del 19 marzo 2007 e consultabile sul sito www.governo.it, con cui il Garante per la protezione dei dati personali ha definito le regole per la raccolta e l’uso dei dati genetici a fini di ricerca e tutela della salute.
[18] Sono ormai note le molteplici implicazioni problematiche di un utilizzo non controllato dei c.d. dati genetici, sia inerenti al rischio che si affermi la «tendenza ad esaurire i molteplici profili dell’identità individuale nel solo patrimonio genetico, dando luogo […] ad un determinismo biologico o fatalismo genetico che non lascerebbe alcuno spazio al ruolo della volontà individuale», sia alla concreta possibilità del realizzarsi di pratiche fortemente discriminatorie, a carattere anche intergenerazionale, fondate tra l’altro sulla mera predisposizione ad una patologia che potrebbe non presentarsi mai (così C. Casonato, Diritto, diritti ed eugenetica: prime considerazioni su un discorso giuridico altamente problematico, in Humanitas, 4/2004, 841 ss. il quale prospetta «il rischio di una società basata su una sorta di “disgenetica virtuale”, i cui componenti verrebbero pre-selezionati sulla base di un loro supposto pedigree genetico»). Occorre segnalare, al riguardo, come la Convenzione di Oviedo sui diritti umani e la biomedicina vieti «qualsiasi forma di discriminazione nei confronti di una persona a causa del suo patrimonio genetico» (art. 11), con una previsione che è stata in seguito mutuata dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che ha espressamente vietato «qualsiasi discriminazione fondata particolarmente […] sulle caratteristiche genetiche» (art. II-81, 1 della Carta). Su queste disposizioni, e sull’art. 6 della Dichiarazione universale sul genoma umano e i diritti dell’uomo, v. S. Rodotà, Diritto scienza, tecnologia: modelli e scelte di regolamentazione, in Aa.Vv., Scienza e diritto nel prisma del diritto comparato, a cura di G. Comandé e G. Ponzanelli, Torino 2004, 406 ss.
[19] Mette in guardia rispetto ad un ulteriore, negativo effetto della manipolazione genica, H. Jonas, Il futuro della natura umana, Torino 2002, 55, il quale rileva come, per il nascituro, «il semplice venire a sapere di questa programmazione sarebbe sufficiente ad alterare l’autoriferimento della persona interessata nei confronti della propria esistenza fisica e mentale. Questa trasformazione avrebbe già luogo nella sua testa. La sua coscienza cambierebbe in virtù del cambio di prospettiva. […] la prospettiva dell’essere-prodotto può effettivamente sovrapporsi (e sostituirsi) alla prospettiva dello spontaneo essere-organismo». Considerazioni di analogo tenore possono leggersi in J. Habermas, op. cit., 19 ss. e in S. Stammati, Costituzione, clonazione umana, identità genetica, in Giur. cost., 1999, 4067 ss.
[20] R. Mordacci, Etica ed eugenetica, in Etica & Politica, 2/2004.
[21] Così, assai efficacemente, R. Mordacci, Etica ed eugenetica, cit., il quale prospetta la possibilità che «un modello normativo del patrimonio genetico ideale (o di un modello di essere umano da imitare) si affermi surrettiziamente, proprio attraverso le dinamiche del mercato».
[22] Il rapporto tra libertà individuale e responsabilità collettive è correttamente evidenziato da B. Fantini, Il fantasma dell’eugenetica, in Questioni di Bioetica, Bari 1997, 301 ss.
[23] S. Rodotà, La vita e le regole. Tra diritto e non diritto, Milano 2006, 170 s.
[24] La definizione adottata dalla World Health Organization, notoriamente, è quella secondo la quale «Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity».
[25] In questo senso, S. Banchetti, op. cit., 1176.
[26] B. Mastropietro, Procreazione assistita: limiti e contraddizioni di una legge al vaglio dei referendum, 13 del paper.
[27] K. Golser, Desiderare un figlio e pretenderlo sano: mutamenti culturali riguardo alla generazione, in Bioetica, 1/2001, 182 ss.
[28] Anche in questo caso dovrà però tenersi presente la distinzione tra la terapia genica che incide sulla linea somatica, e la terapia genica che invece incide sulla linea germinale, poiché «nel primo caso l’intervento si rivolge esclusivamente al soggetto interessato mirando a modificare il dna delle cellule di un suo particolare tessuto. Nel secondo caso, invece, una finalità propriamente eugenetica è evocata dalla trasmissibilità della modificazione del patrimonio genetico alla eventuale discendenza. La terapia della linea germinale, infatti, comporta una modifica di tutte le cellule dell’organismo, compresi i gameti attraverso i quali, quindi, la modifica si trasmetterà ai figli» (C. Casonato, op. cit., 849 s.). Differente sarà dunque la valutazione delle due ipotesi, perché solo la seconda presenta preoccupanti aspetti di programmazione genetica che ne giustificano il divieto, come nella Convenzione di Oviedo che all’art. 13 fa divieto di intervenire sul genoma umano quando si introduca «qualsiasi modifica sul genoma dei discendenti».
[29] Cfr. J. Habermas, op. cit., 70 ss. Si consideri, in chiusura, l’art. 13, comma 3, lett. b), l. n. 40, che vieta: ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni; ogni forma di selezione a scopo eugenetico dei gameti; interventi di selezione o manipolazione che siano diretti ad alterare il patrimonio genetico dell’embrione o del gamete o a predeterminarne le caratteristiche genetiche. Come può agevolmente rilevarsi, sotto il profilo ora considerato, embrione e gamete sono sottoposto ad un analogo trattamento, nonostante sia facile osservare come di “diritto alla vita” possa discutersi con riguardo al primo, ma non certo al secondo. La selezione appare vietata, dunque, non solo quando è preordinata all’interruzione di un processo vitale già iniziato, nell’ipotesi in cui si riscontri un’anomalia genetica, perché il divieto opera esattamente allo stesso modo anche quando vita ancora non c’è. Forse non si è allora troppo lontani dal vero se si deduce che è la selezione in sé ad essere valutata negativamente dal legislatore, così come qualsiasi intervento volto ad alterare il patrimonio genetico o predeterminare le caratteristiche genetiche del soggetto che verrà in esistenza. Se così fosse, allora, dovrebbe arguirsi che il bene protetto non è, o non è esclusivamente, il diritto alla vita dell’embrione, ma forse l’integrità genetica del nascituro, anche se non ancora concepito. In questa prospettiva (per la quale si v., da ultimo, L. Trucco, Introduzione allo studio dell’identità individuale nell’ordinamento costituzionale italiano, Torino 2005, 172) si discorre di un “diritto all’identità genetica” quale espressione dell’esigenza di garantire “l’originalità” e “l’integrità” del proprio patrimonio genetico, e che costituisce condizione essenziale al pieno e libero sviluppo della persona umana, gravemente compromesso qualora il suo patrimonio genetico fosse determinato da altri.
[30] Così L. Violini, Tra scienza e diritto: i nodi irrisolti della fecondazione medicalmente assistita, in Aa.Vv., La procreazione medicalmente assistita. Al margine di una legge controversa, cit., 46, per la quale la normativa in esame è espressione di una «scelta di valore molto forte», ma pure, sul fronte opposto, M. Manetti, op. cit., 463.
[31] Si osservi come il primo comma dell’art. 13 presenti una formulazione assai più restrittiva dell’art. 18 della Convenzione di Oviedo ai sensi del quale «Quando la ricerca sugli embrioni in vitro è ammessa dalla legge, questa assicura una protezione adeguata dell’embrione. La costituzione di embrioni umani a scopo di ricerca è vietata»: si rinvia dunque alla legge statale la predisposizione di una tutela “adeguata”, circoscritta all’embrione in vitro, ossia non trasferito in utero, con l’unico limite del divieto di generare embrioni a scopo di ricerca.
[32] Tra i molti, R. Villani, La procreazione assistita. Commento alla legge 19 febbraio 2004, n. 40, cit., 200, per il quale consentire la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano per finalità diagnostiche altro non significa che ammettere la diagnosi preimpianto.
[33] Contra, occorre tuttavia rilevare come si tratterebbe in ogni caso di un’informazione fine a se stessa, e dunque sostanzialmente inutile, attesi i divieti di crioconservazione, soppressione e selezione degli embrioni. Ma, come si vedrà di qui ad un momento, questi hanno subito un forte temperamento con l’emanazione delle Linee Guida ministeriali.
[34] In questo senso, cfr. S. Banchetti, Procreazione medicalmente assistita, cit., 1176, e E. Palmerini, La Corte costituzionale e la procreazione assistita, cit., 623, i quali evidenziano i possibili benefici per la salute della madre e del concepito.
[35] Così C. Casini, M. Casini, M.L. Di Pietro, La legge 19 febbraio 2004, n. 40, cit., 204.
[36] Così C. Casini, M. Casini, M.L. Di Pietro, La legge 19 febbraio 2004, n. 40, cit., 212.
[37] Quello appena indicato è, come si sa, uno dei nodi più problematici della disciplina, emerso già nel corso dei lavori parlamentari precedenti all’approvazione della legge n. 40, ove si osservò come, in tal modo, «nell’ordinamento giuridico italiano l’embrione sarebbe “persona” in provetta e “cosa” nell’utero materno; sacro e inviolabile allo stato di ovulo fecondato visibile solo al microscopio e privo dell’ambiente materno che gli è indispensabile per venire la mondo; è invece in balìa del principio di autodeterminazione della donna una volta raggiunto lo stato fetale»: così Relazione di minoranza N. 1514-A/ter ma pure, in termini sostanzialmente analoghi, Relazione di minoranza N. 1514-A/bis. Al riguardo, v. F. Torricelli, Diagnosi genetiche delle malattie ereditarie: diagnosi preimpianto, in Aa.Vv., Procreazione assistita: quale legge?, a cura di V. Franco e B. Magnolfi, Firenze 2003, 41, nonché S. Rodotà, La vita e le regole, cit., 143, per il quale «il divieto della diagnosi preimpianto […] non mantiene la lotteria genetica. Sposta semplicemente il momento della decisione al tempo della gravidanza, determinando una situazione eticamente indifendibile la dove esistono norme che consentono l’aborto». Non è mancato chi, onde ricondurre in armonia il quadro normativo, ha proposto modifiche in senso restrittivo del bilanciamento operato con la legge n. 194: in questo senso, si v. M.L. Chiarella, Procreazione medicalmente assistita e selezione degli embrioni: il sogno di un figlio tra diritti e aspirazioni, in Familia, 2005, 461 ss, spec. 473 s., e M. Olivetti, Decisione coerente, ma gli interessi vanno bilanciati, in Guida al Dir., 23/2004, 58 s. Ritiene invece J. Habermas, Il futuro della natura umana, cit., 32 s. che quello operato tra le due normative sia «un parallelismo ingannevole» poiché «nel rifiuto di una gravidanza indesiderata, il diritto di autodeterminazione della donna entra in conflitto con il bisogno di tutela dell’embrione», laddove invece, nel caso della diagnosi preimpianto «la tutela alla vita del nascituro entra in conflitto con il “bilanciamento di beni” operato dai genitori, che desiderano avere un figlio ma rinunciano all’implementazione nel caso in cui l’embrione non corrisponda a determinati standard di salute».
[38] F. Santosuosso, La procreazione medicalmente assistita, cit., 99 s.
[39] Così interpretata, questa previsione consentirebbe di applicare un meccanismo analogo a quello che presiede alla disciplina dell’interruzione volontaria della gravidanza, senza che a ciò osti la considerazione che è la salute della donna e non quella dell’embrione a determinare la forza maggiore idonea a superare l’obbligo di impianto.
[40] Non deve comunque trascurarsi l’ultimo inciso della disposizione in esame, che ponendo in capo al medico l’obbligo di fornire alla coppia motivazione scritta della decisione di non proseguire nell’applicazione delle tecniche, risulta difficilmente comprensibile in caso di volontà concorde, e farebbe piuttosto pensare ad una divergenza di posizioni, in ordine alla prosecuzione della procedura, tra la coppia, che continua ad essere determinata all’impianto, ed il medico che, per ragioni medico-sanitarie legate presumibilmente alle condizioni di salute della donna, non intende procedervi.
[41] Cfr. ord. Trib. Cagliari, 29 giugno 2004, in Dir. fam. e persone, 2005, 938 ss., con cui si è autorizzata l’interruzione della gravidanza conseguente alle tecniche di procreazione assistita per ragioni di salute della donna e limitatamente ad uno soltanto dei tre feti. Al riguardo, v. A. Figone, Procedimento ex art. 700 c.p.c. e pratiche di riduzione embrionaria, in Fam. e dir., 2004, 502 ss.
[42] V. Decreto del ministero della Salute 21 luglio 2004, recante Linee Guida in materia di procreazione medicalmente assistita, in Guida al Dir., 40/2004, 14 ss., con nota di B. La Monica, Esclusa la diagnosi preimpianto se si persegue una finalità eugenetica, ivi, 28 ss. per la quale le indicazioni ministeriali non riescono a «ridurre i profili illiberali, a limite di incostituzionalità, della legge 40/2004, o modificarne il taglio complessivo, fortemente etico […] non raggiungono l’effetto di mitigare sul campo la rigidità di regole prescrittive, né, laddove intendono farlo, si esprimono con coraggiosa chiarezza».
[43] Si tratta di una previsione non solo più restrittiva, per le ragioni che si sono indicate, rispetto al testo legislativo, ma altresì rispetto ai princìpi sanciti nella Convenzione di Oviedo, il cui art. 12 ammette l’esecuzione di test genetici qualora siano giustificati da un fine medico, o legato alla ricerca scientifica, e più specificamente l’art. 14 dispone che non è ammesso il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita per la scelta del nascituro, tranne nell’ipotesi in cui si persegua il «fine di evitare una malattia grave legata al sesso».
[44] Contra, B. La Monica, op. cit., 29.
[45] Per molti, l’impianto, oltre che non coercibile, sarebbe in ogni caso incostituzionale. Per tutti, v. R. Villani, La procreazione assistita, cit., 199 ss.
[46] La crioconservazione degli embrioni vietata dall’art. 14, comma 1, con l’unica, circoscritta, eccezione di cui al comma 3, risulta sostanzialmente ampliata dalla previsione per cui «qualora il trasferimento nell’utero degli embrioni non risulti possibile per cause (non più “gravi” e “documentate”) relative allo stato di salute della donna non prevedibili al momento della fecondazione e, comunque, un trasferimento non risulti attuato, ciascun embrione non trasferito dovrà essere crioconservato in attesa dell’impianto che dovrà avvenire il prima possibile».
[47] Cfr. P. Veronesi, Le “Linee Guida” in materia di procreazione assistita. Nuovi dubbi di legittimità all’orizzonte, in Studium Iuris, 11/2004, 1356 ss.; C. Casonato, Legge 40 e principio di non contraddizione. Una valutazione d’impatto normativo della disciplina sulla procreazione assistita, e R. Bin, Sussidiarietà, privacy e libertà della scienza: profili costituzionali della procreazione assistita, entrambi in www.forumcostituzionale.it
[48] Così P. Veronesi, Le “Linee Guida” in materia di procreazione assistita. Nuovi dubbi di legittimità all’orizzonte, cit., 1356 ss., a cui si rinvia per una lucida analisi dei molteplici contenuti innovativi del d.m. rispetto alla legge n. 40.
[49] Così F. Gazzoni, op. cit., 202, il quale ne deduce, con la consueta lucidità, che «il problema così angosciosamente posto da più parti, per l’eventualità che l’embrione sia malato, non esiste: la sua sorte è affidata alla libera scelta della donna, né più né meno di quella del feto, anzi meno del feto, perché non sono neppure necessari i colloqui dissuasivi» e «la sorte dell’embrione o degli embrioni sani seguirà inevitabilmente quella dell’embrione malato».
[50] L’ordinanza del Tribunale di Catania (3 maggio 2004) può essere letta in Fam. e dir., 2004, 372 ss. e in Dir. fam. e persone, 1/2005, 75 ss., con nota di P. Morozzo della Rocca, Procreazione medicalmente assistita e beta-talassemia, ivi, 97 ss. Il provvedimento ha avuto notevole eco in dottrina, la quale ha espresso valutazioni discordanti. Da parte di alcuni la decisione è stata apprezzata per il rigore argomentativo (così, spec. M. Olivetti, Decisione coerente, ma gli interessi vanno bilanciati, cit., 58 ss.; E. Giacobbe, Tre “banalità”, ed una verità: brevi osservazioni su una prima applicazione della legge sulla procreazione medicalmente assistita, in Giust. civ., I, 2004, 2459), mentre altri hanno manifestato perplessità sia in ordine al rifiuto nel merito di accogliere la richiesta dei coniugi, operando un’interpretazione della normativa capace di riportarla in armonia con la disciplina dell’interruzione volontaria della gravidanza (in questo senso M. Dogliotti, Una prima pronuncia sulla procreazione assistita: tutte infondate le questioni di legittimità costituzionale?, in Fam. e dir., 2004, 386) sia in relazione alla valutazione di manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata su eccezione di parte ( così M. D’Amico, Riuscirà una legge incostituzionale ad arrivare davanti al suo giudice? (in margine alla prima decisione sulla l. n. 40 del 2004), in Aa.Vv., La procreazione medicalmente assistita, cit., 35 ss. e T.E. Frosini, Stupisce il mancato ricorso alla Consulta, in Guida al diritto, 23/2004, 56 ss.).
[51] Non pare necessario, in questa sede, soffermarsi ancora una volta a rammentare le indicazioni che provengono al riguardo dalla giurisprudenza costituzionale, ormai note e richiamate a sostegno delle varie, contrastanti posizioni, se non per osservare come la prassi, invece, si discosti non poco da siffatte, rigorose direttrici, e che il «bilanciamento operato dalla Corte costituzionale nella sent. n. 27/1975 risulta accettabile solo a condizione che siano in gioco, appunto, solo la vita o la salute della madre, non già che si configuri (come di fatto oggi accade) una libera scelta della donna slegata, se non formalmente spesso sostanzialmente, da quei particolari presupposti»: così A. Spadaro, Cellule staminali e fecondazione assistita, cit., 453. Per queste ragioni, l’A. individua «un limite – per certi versi del testo, per altri delle concrete modalità di applicazione – della legge n. 194/1978», qualificandolo come «un bilanciamento, quantomeno nella prassi, non corretto».
[52] La sentenza del Tar del Lazio, sez. III-ter, 5 maggio 2005, n. 3452, può essere letta in Aa.Vv., La procreazione medicalmente assistita: ombre e luci, a cura di E. Camassa e C. Casonato, Trento 2005, 251 ss. V. pure l’ordinanza Trib. Roma, 23 febbraio 2005, in Foro it., 2005, I, 881 ss.
[53] Cfr. nota 3.
[54] È opportuno notare come la disamina delle disposizioni della legge n. 40, e soprattutto il riferimento ai princìpi ispiratori della legge ed a disposizioni ulteriori rispetto a quella oggetto della questione di legittimità costituzionale sono operati dall’autorità rimettente allo scopo di escludere la praticabilità di un’interpretazione adeguatrice, ed infatti a questi segue immediatamente la conclusione per la quale «le considerazioni svolte non consentono, secondo questo giudice, una interpretazione adeguatrice della norma di cui all’art. 13 della legge in esame la quale […] permetta di affermare la praticabilità della diagnosi preimpianto nelle ipotesi in cui la sua mancata esecuzione possa minacciare seriamente la salute fisica o psichica della donna».
[55] È opportuno tuttavia distinguere il danno da wrongful birth dal danno da wrongful life, poiché solo il primo trova sicuro riconoscimento nel nostro ordinamento. Quando si discorre di wrongful birth si fa riferimento all’azione di danno da parte dei genitori di un figlio nato disabile diretta a far valere la responsabilità del medico che, colposamente o dolosamente, non li abbia informati delle condizioni di salute del nascituro, privandoli così della possibilità di determinarsi con pienezza di informazioni riguardo alle proprie scelte procreative, ricorrendo eventualmente anche all’aborto. Più controversa è l’ammissibilità del danno da procreazione (o da wrongful life), in cui è invece il figlio che agisce nei confronti del medico e degli stessi genitori per averlo fatto nascere in condizioni di disabilità, chiedendo un risarcimento che necessariamente impone di valutare in termini patrimoniali una vita affetta da patologia a fronte di una condizione di non esistenza. Le implicazioni problematiche legate all’ammissibilità di questo tipo di azioni, nate in ordinamenti anglosassoni (per la giurisprudenza statunitense in materia, v. H.T. Engelhardt jr., Manuale di bioetica (1986), trad. it. Milano 1991, 254 ss.) ma non del tutto assenti in Italia (cfr. Trib. Piacenza, 31 luglio 1950, in Foro it., 1951, I, 987, con nota di M. Elia e postilla di F. Carnelutti), derivano dalla difficoltà di configurare un “diritto a non nascere” e di pensare alla vita, anche se disabile, alla stregua di un danno, nonché dalla probabile creazione in capo ai genitori, sia pure indirettamente, del dovere di interrompere la gravidanza ogni qualvolta vi sia il rischio di anomalie nel feto. Sul tema, v. C. Piciocchi, L’arrêt Perruche della Cassazione francese: wrongful life actions e tutela costituzionale dell’esistenza. Un dissidio “insanabile”?, in Dir. pubbl. comp. ed eur., 2001, 677 ss.; A. Guarnieri, Wrongful life, bébé préjudice e il discusso diritto a nascere sano… o a non nascere, in Foro it., 2001, 196 ss. e, per indicazioni più risalenti, V. Zeno Zencovich, La responsabilità per procreazione, in Giur. it., 1986, IV, 113 ss. Per una differente valutazione dei due tipi di danno, cfr. Cass. civ., Sez. III, 29 luglio 2004, n. 14488 (in Guida al dir., 32/2004, 48 ss., con nota di E. Sacchettini, Auspicabile una rivisitazione della normativa sullo status giuridico dei soggetti nascituri, ivi, 60 ss.) in cui si è affermata la responsabilità del medico, che non aveva disposto i debiti accertamenti sullo stato di salute del feto, per i danni riportati anche dal padre e discendenti dalla mancata scelta di interrompere la gravidanza, ma si è negato che lo stesso sanitario potesse rispondere dei danni nei confronti del minore malformato per non avere la madre optato per l’aborto, poiché non esiste nell’ordinamento italiano il diritto a non nascere se malformati. Su quest’ultima decisione si v., inoltre, A. Di Blasi, I limiti della tutela del concepito tra Corte di cassazione e Corte costituzionale, in www.costituzionalismo.it
[56] Come si cercherà di spiegare, pare infatti che, a rigore, potrebbe trattarsi di due distinte “concause” di inammissibilità, la prima legata alla prospettazione in modo contraddittorio della questione, la seconda alla circostanza che l’eventuale accoglimento non sortirebbe alcun effetto, posto che il divieto in esame non solo si esprime in altre disposizioni, ma pervade l’intero testo normativo nel suo complesso.
[57] V. tra le molte, ordd. 207 e 450/2005, 50/2004, 159/2003.
[58] Così ordd. 94/2004, 7/2003, 373/1999, 458/1998, sent. 123/1988.
[59] Cfr. ord. 189/2004.
[60] Così ord. 153/2005, ma pure ordd. 462/2005 e 119/2002.
[61] V. ord. 159/2003.
[62] V. A. Morelli, op. cit.
[63] Cfr. parr. 2 e 3.
[64] Si veda la sent. 98/2003, punto 2 del cons. dir. in cui la Corte respinge l’eccezione di inammissibilità della questione fondata sull’asserita contraddittorietà dell’ordinanza di rimessione con argomentazioni analoghe.
[65] A. Cerri, Corso di giustizia costituzionale, Milano 2001, 103 s.
[66] Così A. Di Blasi, La “rilevanza” come applicabilità della legge o come influenza sulle sorti del giudizio principale: la riproposizione di una questione inammissibile, in Giur. cost., 2004, 1, 876.
[67] Così ad es. nella sent. 359/2003 in cui la Consulta estende l’impugnazione statale all’intera legge della Regione Lazio «non soltanto perché nelle conclusioni se ne chiede la dichiarazione di illegittimità senza limitare tale richiesta alle singole disposizioni di cui sopra, ma anche e soprattutto perché nella parte espositiva e motiva del ricorso espressamente si precisa che gli specifici vizi denunciati non possono non estendersi all’intero corpo normativo».
[68] Così G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Bologna 1988, 212 s.; sottolinea il mancato ricorso all’illegittimità consequenziale A. Morelli, Quando la Corte decide di non decidere. Mancato ricorso all’illegittimità consequenziale e selezione discrezionale dei casi, cit.
[69] M. Casini, Nota a Corte cost. n. 369 del 2006, in Medicina e morale, 6/2006, 1232 ss.
[70] Cfr. sentt. 213 e 94/2003, 261/1995, 85/1990.
[71] Così ord. 103/2002.
[72] Così sent. 359/2003, ma pure sentt. 438/2002, 140/1976, 154/1972.
[73] Così Corte cost. sent. 45/2005. A commento delle decisioni sull’ammissibilità dei quesiti referendari relativi alla legge n. 40, oltre ai contributi raccolti nel volume a cura di M. Ainis, I Referendum sulla procreazione assistita, cit., per quanto riguarda il dibattito in rete, v. almeno A. Ruggeri, “Tutela minima” di beni costituzionalmente protetti e referendum ammissibili (e…sananti) in tema di procreazione medicalmente assistita; E. Lamarque, Ammissibilità dei referendum: un’altra occasione mancata; A. Pugiotto, Fuga dal referendum: “Comitato del no”, e Governo a Corte; A. Penasa, L’ondivaga categoria delle leggi “a contenuto costituzionalmente vincolato”, tutti in www.forumcostituzionale.it; A.. Di Blasi, I limiti della tutela del concepito tra Corte di cassazione e Corte costituzionale, in www.costituzionalismo.it, n. 3/2004.
[74] Così A. Ruggeri, A. Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, Torino 2004, 280, cui si rinvia per gli opportuni chiarimenti sulla originaria distinzione, teoricamente chiara, tra le leggi costituzionalmente necessarie e le leggi a contenuto costituzionalmente vincolato.
[75] Non è questa la sede per procedere ad una verifica relativa all’esistenza di quei vizi che renderebbero la legge totalmente illegittima (tesi sostenuta da molti, tra cui part. M. Manetti, Profili di illegittimità costituzionale della legge sulla procreazione medicalmente assistita, cit., 453 ss. Dello stesso avviso pure M. Ainis, Introduzione, in Aa.Vv., I Referendum sulla procreazione assistita, cit., 5 ss. per il quale «la legge 40 è talmente poco una legge costituzionalmente obbligatoria da risultare viceversa una legge decisamente incostituzionale») nel suo impianto e nel suo tenore complessivo, verifica che del resto è già stata operata in modo assai equilibrato in dottrina (spec. da C. Tripodina, op. cit., 501 ss. e da F. Modugno, La fecondazione assistita alla luce dei princìpi e della giurisprudenza costituzionale, in Aa.Vv., Procreazione assistita, cit., 250), la quale ha escluso che sia così.
[76] Cfr sent. 45/2005. Cfr. F. Modugno, La fecondazione assistita alla luce dei princìpi e della giurisprudenza costituzionale, in Aa.Vv., Procreazione assistita, cit., 250.
[77] Si noti come in quella occasione la Corte ritenne costituzionalmente necessaria una disciplina che tutelasse i diritti del “nato” da procreazione medicalmente assistita, e non anche, invece, dell’embrione, cosicché può dirsi che almeno le norme predisposte a quel fine – e cioè essenzialmente quelle del capo III della legge n. 40 “Disposizioni concernenti la tutela del nascituro” ed attinenti allo stato giuridico del nato (art. 8) ed al divieto di disconoscimento della paternità e dell’anonimato della madre (art. 9) – integrino con certezza quel livello minimo di tutela costituzionalmente imposto. Sulla decisione del 1998, sia consentito il rinvio al nostro Cenni sulla procreazione eterologa nella recente legge n. 40/2004 e conseguente divieto di disconoscimento di paternità, alla luce di un singolare modello argomentativo usato dalla Corte costituzionale nella sent. 347 del 1998, in Aa.Vv., Il dialogo tra le Corti. Princìpi e modelli di argomentazione, a cura di E. Navarretta e A. Pertici, Pisa 2004, 157 ss.
[78] Cfr. Convenzione per la tutela dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano rispetto alle applicazioni della biologia e della medicina, adottata all’interno del Consiglio d’Europa e conclusa a Oviedo il 4 aprile 1997, entrata in vigore l’1 dicembre 1999 e ratificata dall’Italia con la legge n. 145 del 2001, a cui nel 1998 ha fatto seguito il Protocollo addizionale sul divieto di clonazione di esseri umani. La Convenzione segue altri documenti emanati in materia dal Consiglio d’Europa: Raccomandazione 934 sull’ingegneria genetica (1983); Raccomandazione 1046 sull’utilizzazione di embrioni e feti umani a fini diagnostici, terapeutici, scientifici, industriali e commerciali (1986); Raccomandazione 1100 sulla ricerca scientifica su embrioni e feti umani (1989); Raccomandazione 1160 sulla preparazione di una convenzione sulla bioetica (1991); Raccomandazione 1240 sulla protezione e brevettabilità del materiale di origine umana (1994). Anche il Parlamento Europeo ha elaborato vari documenti volti a regolamentare le applicazioni delle biotecnologie: Risoluzione sui problemi etici e giuridici della manipolazione genetica (1988); Risoluzione concernente la fecondazione artificiale “in vivo” e “in vitro” (1988); Risoluzione sulla tutela dei diritti umani e della dignità dell’essere umano in relazione alle applicazioni biologiche e mediche (1996); Risoluzione sulla clonazione (1997).
[79] Sent. 45 del 2005, punto 6 del Considerato in diritto. Sull’art. 3 della Carta dei Diritti cfr. R. Bifulco, Sub art. 3, in L’Europa dei diritti. Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, a cura di R. Bifulco, M. Cartabia e A. Celotto, Bologna 2001, 50 s. per il quale con la norma in esame si intende perseguire la realizzazione della «tutela assoluta della integrità fisica e psichica sia nella sua fase di formazione che in quella successiva, in cui l’individuo, inteso come unione di fattori fisici e psichici, si è ormai costituito».
[80] Si segnala, da ultimo, il disegno di legge S. 1397 recante Modifiche alla legge19 febbraio 2004, n. 40, presentato il 14 marzo 2007 ad iniziativa dei senatori Del Pennino ed altri, con cui, lungi dal «proporre alcune correzioni di quegli aspetti che alla luce dell’esperienza maturata in questo triennio si sono rivelati inadeguati» (così la Relazione al disegno di legge), si modificano in radice gli aspetti qualificanti dell’attuale normativa, prevedendosi, per ciò che qui interessa, la possibilità di accesso alle tecniche per le coppie portatrici di malattie genetiche, la facoltà di revoca del consenso della donna in qualsiasi momento, l’esclusione del divieto di crioconservazione degli embrioni e dell’obbligo di un unico e contemporaneo impianto, nonché, infine, la possibilità di ricorrere alla diagnosi preimpianto.

(pubblicato il 20.6.2007)

Note

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