Sommario: 1. Premessa – 2. Il contenuto della prestazione nel contratto di subappalto – 3. I profili di responsabilità nel contratto di subappalto – 4. Considerazioni conclusive.

1. Premessa
L’art. 1670 c.c., insieme all’art. 1656, rappresenta l’unica disposizione dedicata al contratto di subappalto[1]: l’art. 1656 c.c. prevede, quale requisito costitutivo del contratto di subappalto, l’autorizzazione da parte del committente[2]; l’art. 1670 individua il termine – di sessanta giorni – entro il quale l’appaltatore deve comunicare la denunzia, fatta nei suoi confronti dal committente, al subappaltatore.
La norma, ad una prima lettura, sembra avere una mera valenza procedurale: individua il termine di decadenza entro il quale l’appaltatore deve comunicare la denuncia dei vizi fattagli dal committente, al fine, per un verso, di non far perdere all’appaltatore l’azione di regresso, per l’altro, di consentire al subappaltatore di provvedere, tempestivamente, alle necessarie riparazioni o di dimostrare che l’opera è esente da vizi[3]: la denuncia ha, quindi, lo finalità di informare il subappaltatore della sua esistenza, affinché prenda gli opportuni provvedimenti.
Il dies a quo dal quale decorre il termine dei sessanta giorni dipende dai diversi termini concessi al committente per far valere la denuncia all’appaltatore che variano a seconda che siano o no conosciuti o conoscibili al momento della verifica finale o del collaudo.
Sul piano procedurale, la norma non solleva grossi problemi interpretativi, come è dimostrato dallo scarso contenzioso giurisprudenziale[4], volto per lo più ad evidenziare che l’appaltatore non può agire in responsabilità contro il subappaltatore, se il committente non abbia denunciato l’esistenza di vizi o difformità, essendo prima di tale momento privo dell’interesse ad agire[5].
Tuttavia, una riflessione più attenta porta ad evidenziare un elemento in più, come è preannunciato dalla stessa rubrica della norma: l’art. 1670 sortisce l’effetto di individuare i limiti della responsabilità del subappaltatore.
Appare, infatti, subito chiaro che i profili di responsabilità del subappaltatore vengono schermati dallo stesso appaltatore, nel duplice senso di a) impossibilità per il committente di agire, direttamente, nei confronti del subappaltatore, in considerazione della sua estraneità al contratto di subappalto e della permanenza di una responsabilità dell’appaltatore nei suoi confronti; b) di una limitazione dei margini di azione dell’appaltatore il quale, da un lato, decade dal soddisfacimento, in via di regresso, nei confronti del subappaltatore, se non effettua la denuncia nei sessanta giorni, dall’altro, rimane fortemente condizionato dalla esistenza del contratto di appalto e dai comportamenti del committente.
Per verificare quali siano le ragioni per le quali il legislatore ha previsto una limitazione della responsabilità nel subappalto, che – quindi – sembra ricevere una maggiore protezione dell’ordinamento, occorre soffermarsi su due aspetti preliminari: 1) evidenziare alcune peculiarità del contratto di appalto, in particolare il contenuto della prestazione del subappaltatore, che consentono di comprendere se, e in che misura, sussista un collegamento giuridico tra subappalto e contratto d’appalto, al fine di individuare i margini di autonomia organizzativa dell’appaltatore e del subappaltatore, che appaiono strettamente connessi ai profili di responsabilità delle parti del contratto; 2) esaminare i confini applicativi della responsabilità dell’appaltatore, nei confronti del committente, nell’ipotesi del subappalto.

2. Il contenuto della prestazione nel contratto di subappalto
Il codice civile non fornisce una definizione del contratto di subappalto[6], limitandosi a stabilire, all’art. 1656, che la possibilità, per l’appaltatore, di dare in subappalto l’esecuzione dell’opera o del servizio, è subordinata alla presenza di un’autorizzazione del committente[7].
Non è questa la sede per esaminare i caratteri tipologici di tale contratto, appare tuttavia, indispensabile soffermarsi su quegli aspetti funzionali all’individuazione dei limiti alla responsabilità del subappaltatore.
Com’è noto, il contratto di subappalto viene collocato dalla dottrina entro lo schema del subcontratto o del contratto derivato[8], in quanto l’appaltatore incarica il subappaltatore di eseguire, in tutto o in parte, i lavori assunti, che ha assunto l’obbligo di eseguire nell’originario contratto di appalto[9]; la coincidenza (totale o parziale) dell’oggetto della prestazione del subappalto con la prestazione dell’appalto rappresenta un requisito strutturale del subappalto, che, infatti, viene definito il contratto sostitutivo dell’appalto[10].
La qualificazione del contratto di subappalto come contratto derivato[11] non comporta la negazione dell’autonomia tra i due contratti; infatti, le parti sono libere di attribuire un contenuto diverso al rapporto di subappalto rispetto a quello del contratto di appalto.[12]
L’autonomia dell’imprenditore nell’eseguire le opere rappresenta un elemento naturale sia del contratto di appalto[13], sia di quello di subappalto[14], giacché il subappaltatore assume, con l’organizzazione dei mezzi necessari e con la gestione a proprio rischio, l’obbligo di compiere un’opera o un servizio verso un corrispettivo in danaro. Sono presenti tutti i naturalia negotii del contratto d’appalto: l’organizzazione autonoma dei mezzi produttivi e delle risorse adoperate; l’assunzione del rischio per l’esecuzione; l’autonomia imprenditoriale nel compimento dell’opera; l’assunzione di un’obbligazione di risultato da parte dell’esecutore, l’esigenza del corrispettivo (pecuniario) della prestazione[15].
Se, dunque, l’autonomia imprenditoriale rappresenta un elemento naturale del contratto di appalto, tale componente risulta presente in capo tanto all’appaltatore, quanto al subappaltatore: i) permane un’autonomia imprenditoriale e organizzativa nell’appaltatore subcommittente, il quale non solo esercita la facoltà di direzione e vigilanza sull’attività di esecuzione dell’opera svolta dal subappaltatore, ma può esercitare – qualora lo reputi necessario – un’ingerenza maggiore fino a privare il subappaltatore di ogni margine di autonomia, rendendolo un nudus minister delle sue direttive; ii) l’autonomia gestionale e organizzativa sussiste anche in capo al subappaltatore; nell’ipotesi in cui l’ingerenza dell’appaltatore lo privi di tale potere, pur non potendo sottrarsi all’esecuzione dell’opera secondo le modalità imposte dall’appaltatore, deve rappresentare a quest’ultimo, in ottemperanza al principio di adempiere la propria obbligazione secondo la diligenza professionale da valutare con riguardo alla natura dell’attività esercitata (art. 1176, 2° comma), i rischi e le conseguenze derivanti dall’esecuzione dell’opera con le modalità imposte.
Emerge, così, il carattere composito del contenuto della prestazione del subappaltatore: questi deve adempiere la propria obbligazione, secondo la diligenza professionale, che deve essere valutata con riguardo alla natura dell’attività esercitata, e, trattandosi dello svolgimento di un’attività di impresa, è assoggettato ad un’obbligazione di risultato; nello stesso tempo – nello svolgimento della propria attività – non può discostarsi dalla esecuzione dell’opera o del servizio, così come attribuita dall’appaltatore, in ottemperanza alla tutela dell’interesse (privato) del committente, il cui rispetto appare confermato dalla necessità dell’autorizzazione alla costituzione del subappalto.
Naturalmente, la complessità del contenuto della prestazione del subappaltatore e la coesistenza di questi profili di autonomia si riflettono sulla configurazione della responsabilità delle parti contraenti.

3. I profili di responsabilità nel contratto di subappalto.
Prima di analizzare la responsabilità nel contratto di subappalto, si deve ribadire un fondamentale requisito strutturale del contratto di appalto: la necessaria coincidenza (totale o parziale) dell’oggetto della prestazione svolta dal subappaltatore con l’oggetto della prestazione dell’appaltatore; quest’ultima è caratterizzata, infatti, da una sorta di vincolo di destinazione all’esecuzione della prestazione alla quale l’appaltatore si è obbligato direttamente nei confronti del committente[16]. Conseguentemente, l’inadempimento dell’obbligo assunto dal subappaltatore costituisce un inadempimento dell’appaltatore di un obbligo assunto nel contratto d’appalto.
I profili di responsabilità, nel contratto di subappalto, si atteggiano in maniera differente in considerazione dei distinti rapporti che si vengono a creare nell’esercizio dell’attività di subappalto. Devono, pertanto, essere esaminate separatamente le relazioni, che corrono fra: 1) committente e appaltatore; 2) appaltatore e subappaltatore; 3) committente e subappaltatore; 4) subappaltatore e terzo.
1) Il subappalto non determina un’alterazione dell’originario rapporto contrattuale tra committente e appaltatore[17]: quest’ultimo rimane responsabile dell’esecuzione dell’opera e continua a rispondere delle difformità, dei vizi, della rovina e dei difetti dell’opera nei confronti del committente[18]. La decorrenza dei sessanta giorni per l’esercizio dell’azione di regresso, come già evidenziato, varia in considerazione dei termini concessi al committente per la denuncia delle difformità e dei vizi dell’opera, ma, per un verso, la denuncia da parte del committente delle difformità e dei vizi palesi non può essere successiva all’accettazione dell’opera, per l’altro, la proponibilità della domanda nei confronti del subappaltatore è subordinata al rifiuto dell’opera da parte del committente finale o alla proposizione della domanda giudiziale nei confronti dell’appaltatore.
2) Il rapporto tra appaltatore e subappaltatore rimane estraneo all’originario contratto di appalto, in quanto l’appaltatore riveste il ruolo di debitore nella prestazione principale, di creditore in quella derivata.
Nonostante si creino due distinti rapporti obbligatori (il primo tra committente ed appaltatore, l’altro tra subappaltante e subappaltatore), al subappalto si applica la medesima disciplina del contratto di base e ciò giustifica la mancanza di disposizioni specifiche sul contratto di subappalto, ed è per tali ragioni che al subappaltatore spetta la stessa responsabilità contrattuale e extracontrattuale ex artt. 1667, 1668 e 1669[19].
Come si è avuto modo di rilevare, l’autonomia organizzativa e imprenditoriale dell’appaltatore coesiste con l’autonomia del subappaltatore nell’esecuzione dell’opera. Essa costituisce il presupposto della responsabilità del subappaltatore per l’esecuzione dell’opera subappaltata, che sarà di natura contrattuale, nei confronti dell’appaltatore, extracontrattuale nei confronti dei terzi.
Tuttavia, si configura un responsabilità del subappaltatore, nei confronti dell’appaltatore, solo nella misura in cui il committente faccia valere una responsabilità nei riguardi dell’appaltatore[20], e l’accettazione senza riserve dell’appaltatore rimane condizionata all’accettazione senza riserva da parte del committente[21].
Nell’ipotesi in cui il subappaltatore si sia limitato ad eseguire l’opera secondo le modalità imposte dall’appaltatore, e però abbia fatto rilevare il suo dissenso per l’utilizzo di tali modalità, andrà indenne da responsabilità  nei confronti del committente, non potendo essergli imputato l’eventuale vizio o difetto dell’opera; in tali casi (essendoci una correlazione fra dissenso esternato e vizi dell’opera) secondo la giurisprudenza[22], il subappaltatore non potrà essere considerato responsabile, nemmeno per via extracontrattuale, nei confronti dei terzi; verso costoro sarà responsabile, invece, l’appaltatore, ex art. 2049 c.c., per il fatto illecito arrecato dal subappaltatore in esecuzione di un ordine impartito dallo stesso appaltatore.
Inoltre, non sussiste la responsabilità del subappaltatore nell’ipotesi di imperfetta realizzazione dell’immobile, se ciò è dovuto a errori presenti nel progetto fornito dall’appaltatore principale.
L’azione di regresso contro il subappaltatore può esser convenzionalmente limitata o esclusa con una clausola del contratto di subappalto.
Frequenti sono, soprattutto nella prassi internazionale, le clausole di esonero da responsabilità dell’appaltatore nei confronti del subappaltatore (le cosiddette clausole pay when paid e if and when o pay if paid), che consentono all’appaltatore, rispettivamente, di posticipare il pagamento del prezzo al subappaltatore in caso di ritardo del pagamento da parte del committente ovvero di subordinare il pagamento al subappaltatore al previo incasso del credito[23].
La possibilità per il committente di denunciare all’appaltatore, al momento dell’accettazione dell’opera, le difformità e vizi conosciuti o conoscibili, non è preclusa dall’avvenuta accettazione dell’opera da parte dell’appaltatore nei confronti del subappaltatore: in tale ipotesi l’appaltatore risponderà per inadempimento, senza poter tuttavia esercitare l’azione di regresso ex art. 1670 c.c., avendo accettato l’opera senza riserve[24].
3) Come è emerso dall’analisi delle caratteristiche del contratto di subappalto, tra il subappaltatore e il committente manca un vincolo negoziale; l’estraneità del rapporto tra committente e subappaltatore rappresenta un elemento del contratto di subappalto che consente di distinguere il contratto di subappalto dalla cessione dell’appalto[25].
Per quanto concerne il rapporto subappaltatore / committente, secondo la Cassazione[26], “elemento naturale del contratto di subappalto, al pari del contratto di appalto, è quello dell’autonomia del subappaltatore nell’esecuzione delle opere affidategli dal subcommittente, con la conseguenza che la responsabilità del subappaltatore nei confronti dell’originario committente può essere affermata solo ed in quanto lo stesso, nell’esecuzione dell’opera, si sia discostato da quanto previsto nel contratto di subappalto; ne consegue che, in assenza di deroga pattizia a tale autonomia, il contratto di subappalto fa piena prova degli impegni assunti dal subappaltatore per cui delle eventuali discordanze fra quanto stabilito nel contratto di appalto e quanto nel contratto di subappalto circa l’esecuzione dell’opera, é il subappaltante che deve rispondere nei confronti del committente”.
4) Il subappaltatore risponde del danno ingiusto cagionato a terzi ex art. 2043 c.c. nell’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto del contratto; di essi risponderà, in solido, anche il sub-committente, se non si è limitato alla sorveglianza nell’esecuzione dell’opera[27]. Secondo la giurisprudenza, per affiancare alla responsabilità del subappaltatore per danni a terzi quella del subcommittente, non rileva una qualsivoglia ingerenza del secondo nell’attività del primo, ma unicamente l’esercizio di un potere di sorveglianza e/o di ingerenza che sia di tale penetrante entità da compromettere l’autonomia dell’appaltatore o da incidere in maniera determinante sulla stessa[28]. Questa responsabilità non è esclusa dal fatto che il danno derivi dal progetto o dalle modalità esecutive imposte dal subcommittente, a meno che il subappaltatore non abbia agito come nudus minister.

4. Considerazioni conclusive.
L’esame dei profili di responsabilità del subappaltatore consente di spiegare le ragioni che hanno indotto il legislatore ad attribuire maggiore protezione al contratto di subappalto, attraverso una limitazione della responsabilità di costui.
Dalle considerazioni sin qui esposte emerge che il contenuto della prestazione oggetto del contratto di subappalto assume un carattere composito, per un verso autonomo, per l’altro condizionato da molteplici interferenze (dovendo – come si è visto – subire spesso l’intromissione dell’appaltatore); si è  altresì rilevato che il ruolo dell’appaltatore nei confronti del subappaltatore appare fortemente condizionato dal comportamento del committente.
Questi elementi, che già da soli giustificherebbero la scelta del legislatore di limitare la responsabilità del subappaltatore devono, tuttavia, essere esaminati alla luce di uno dei tratti distintivi del contratto d’appalto: la rilevanza della qualità professionale delle parti; infatti, l’appaltatore e, nel contratto di subappalto anche il subappaltatore, posseggono la qualità di imprenditore, circostanza che influisce sulla disciplina applicabile e sull’interpretazione del contratto[29].
Nel rapporto tra contratto di appalto e di subappalto assume un ruolo fondamentale l’appaltatore: costui è sempre un imprenditore, a differenza del committente; si impegna al compimento di un’opera o di un servizio con l’organizzazione dei mezzi necessari; gestisce a proprio rischio l’attività e risponde della difformità, dei vizi e del perimento dell’opera, nei limiti fissati dagli artt. 1667, 1668, 1669.
L’attribuzione, in subappalto, dell’esecuzione dell’opera non libera l’appaltatore da responsabilità, nonostante la presenza di un’autorizzazione che – come già evidenziato – sortisce un effetto diverso.
E sotto questo profilo non è indifferente la qualità di imprenditore che l’appaltatore riveste: il committente, infatti, nel commissionare il compimento dell’opera o del servizio, ha valutato le caratteristiche soggettive dell’appaltatore nei cui confronti ha riposto quella fiducia che lo ha condotto, altresì, ad autorizzare la concessione in subappalto dell’opera: l’autorizzazione rilasciata dal committente non si configura come una scelta a favore del soggetto che effettivamente svolgerà la funzione di subappaltatore, poiché è possibile che il committente, al momento del rilascio dell’autorizzazione, ignori il destinatario prescelto dall’appaltatore, ma costituisce un’ulteriore manifestazione di fiducia nelle capacità imprenditoriali di quest’ultimo.
Assunta questa prospettiva, diventa più chiara la ragione per la quale il legislatore, anche nell’ipotesi di subappalto, mantiene inalterata la responsabilità dell’appaltatore, il quale risponde verso il committente del compimento dell’opera, anche in caso di subappalto, facendo salva la possibilità di esercitare l’azione di regresso nei confronti del subappaltatore, entro sessanta giorni dalla denuncia effettuata dal committente.

Note

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Sommario: 1. Premessa – 2. Le finalità – 3. La conciliazione stragiudiziale – 4. L’arbitrato – 5. La natura giuridica della Camera di conciliazione e arbitrato – 6. Le funzioni della Camera – 7. Gli investitori oggetto di tutela – 8. La tutela degli investitori: profili problematici

1. Premessa
La Corte costituzionale, il 23 ottobre scorso, si è pronunciata sulla legittimità costituzionale del procedimento di mediazione civile, disciplinato dal d.lgs. n. 28/2010, sollevata dal Tar Lazio, con ordinanza di rinvio del 12 aprile 2011.
Il contenuto della sentenza, non ancora depositata, non è pubblico, tuttavia si apprende, in un comunicato stampa della stessa Corte, che è stata sancita l’illegittimità costituzionale, per eccesso di delega, del d.lgs. n. 28/2010, nella parte in cui ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione.
Il d.lgs. n. 28/2010, che ha disciplinato la mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, ha una portata generale in quanto introduce una disciplina generale della conciliazione e prevede l’obbligatorietà del procedimento di mediazione, sotto pena di improcedibilità, prima di intraprendere giudizialmente “un’azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari” (art. 5, 1° comma)[1].
Benché non siano note le motivazioni della decisione, molteplici sono gli effetti che una siffatta decisione provoca sui meccanismi di Alternative dispute resolution, in relazione alla tenuta del micro sistema della mediazione che non diventa più passaggio obbligato, ma meramente facoltativo.
Se non che, pur senza sottovalutare i possibili ulteriori riflessi derivanti dalle motivazioni contenute nella sentenza della Corte costituzionale, appare interessante esaminare la procedura di conciliazione e arbitrato istituita presso la Consob, disciplinata, in via autonoma, da precedenti provvedimenti legislativi, la cui applicazione non appare compromessa dall’intervento costituzionale[2].
Sin dal 2005, la legge sul risparmio n. 262/2005 – nell’ambito delle Autorità di vigilanza, tra le disposizioni relative all’organizzazione e alle competenze – all’art. 27, aveva delegato il governo ad adottare un decreto legislativo per l’istituzione di procedure di conciliazione e di arbitrato, sistema di indennizzo e fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori, enunciando principi e criteri direttivi: 1) le procedure di conciliazione e arbitrato, da svolgersi in contradditorio, devono essere svolte secondo criteri di efficienza, rapidità e economicità; 2) sono oggetto della procedura le controversie insorte tra risparmiatori o investitori (esclusi gli investitori professionali) e le banche o gli altri intermediari finanziari per quanto concerne l’adempimento di obblighi di informazione, correttezza e trasparenza, previsti nei rapporti contrattuali con la clientela; 3) viene previsto un indennizzo in favore dei risparmiatori e investitori da parte delle banche o degli intermediari finanziari responsabili, nel caso di accertato inadempimento; 4) si salvaguardia l’esercizio del diritto di azione dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria, anche per il risarcimento del danno in misura superiore all’indennizzo riconosciuto; 5) c’è un riconoscimento, in capo alla Consob, del potere di emanare disposizioni regolamentari sul punto.
Con il d.lgs. n. 179 del 2007 è stata istituita la Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob per l’amministrazione “dei procedimenti di conciliazione e di arbitrato promossi per la risoluzione di controversie insorte tra gli investitori e gli intermediari per la violazione da parte di questi degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con gli investitori” (art. 2).
Il dettaglio della disciplina viene rinviato a un regolamento da adottarsi ad opera della Consob[3] che vi ha provveduto con delibera n. 16763/2008 e con successiva delibera n. 18275 del 18 luglio 2012, in vigore a partire dal 1° agosto scorso, alla quale è seguita la delibera n. 18310 del 5 settembre 2012 (entrata in vigore il 15 settembre 2012) con la quale sono state adottate disposizioni organizzative e di funzionamento della Camera di conciliazione e arbitrato e della Segreteria, previste dall’art. 2, comma 2 del regolamento di attuazione.
A ciò si aggiunga che la tendenza a incentivare i meccanismi di Alternative dispute resolution è stata sollecitata anche dagli impulsi comunitari: la direttiva 2008/52/CE, al 6° considerando, evidenzia come la mediazione possa fornire “una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale attraverso procedure concepite in base alle esigenze delle parti. Gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente e preservano più facilmente una relazione amichevole e sostenibile tra le parti. Tali benefici diventano anche più evidenti nelle situazioni che mostrano elementi di portata transfrontaliera”[4].
All’art. 3, lett. a), la direttiva definisce la mediazione come “un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro”.
Benché la direttiva si applichi alle controversie transfrontaliere, essa prevede che “nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di applicare tali disposizioni anche ai procedimenti di mediazione interni”, anzi è fatta salva “la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto ad incentivi o sanzioni, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario. Del pari, la presente direttiva non dovrebbe pregiudicare gli attuali sistemi di mediazione autoregolatori nella misura in cui essi trattano aspetti non coperti dalla presente direttiva”(14° considerando).

2. Le finalità
Un approfondimento sulla procedura di conciliazione e arbitrato nella Consob diventa fertile terreno sul quale verificare la tenuta della tutela dell’investitore, professionale e non professionale.
L’esigenza di predisporre, a livello nazionale, modelli risolutivi delle controversie, alternativi al ricorso all’Autorità giudiziaria, è stata alimentata dai noti scandali finanziari degli ultimi anni (basti pensare ai casi più eclatanti della vendita dei titoli Cirio, Parmalat, o dei bond argentini) che hanno prodotto conseguenze sotto diversi aspetti: 1) l’implementazione, a livello normativo, dei flussi informativi, non tanto nel senso di un ampliamento del numero di informazioni (per la constatazione che un eccesso informativo produce disinformazione), quanto per una semplificazione delle stesse e un incremento dello scambio di informazioni; 2) l’emersione, costante e sempre più evidente, di un riconoscimento di profili di responsabilità a) degli intermediari finanziari, per violazione dei doveri di informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento finanziario[5]; b) della stessa Consob, considerata responsabile – ex art. 2043 – per non aver operato con diligenza nell’ambito del suo potere di controllo[6]; 3) la regolamentazione di procedimenti di conciliazione e di arbitrato, di un sistema di indennizzo e di un fondo di garanzia per risparmiatori ed investitori.
Alla base di tutte le predette iniziative vi è, dunque, la necessità di assicurare una tutela all’investitore non professionale, attraverso i) la predisposizione di un’informazione preventiva che consenta di procedere a scelte consapevoli; ii) la previsione di meccanismi sanzionatori di fronte ad ipotesi di inadempimento da parte dei soggetti depositari delle informazioni; iii) modalità alternative alla giustizia ordinaria che consentano, con maggiore rapidità e minor aggravio di costi, di tutelare i propri diritti.
La procedura di conciliazione e arbitrato si compone di due modelli alternativi di risoluzione delle controversie: 1) la conciliazione stragiudiziale (art. 4); 2) l’arbitrato che, in alcuni casi, potrà prevedere una forma semplificata.
L’art. 4 del regolamento stabilisce che “la Camera amministra i procedimenti di conciliazione e di arbitrato promossi per la risoluzione di controversie insorte tra gli investitori e gli intermediari per la violazione, da parte di questi, degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con gli investitori”, senza mai intervenire sul merito delle controversie.
I due procedimenti, entrambi finalizzati a decidere delle controversie insorte tra risparmiatori e investitori, si differenziano profondamente in quanto la conciliazione nasce da una partecipazione volontaria e dalla capacità del conciliatore di favorire l’accordo tra l’investitore e l’intermediario; l’arbitrato decide sulla controversia e il suo utilizzo dipende dall’inserimento, nel contratto, di una clausola compromissoria o per applicazione dell’art. 810 c.p.c.

3. La conciliazione stragiudiziale
Secondo le disposizioni in vigore a partire dal 1° agosto 2012, l’istanza volta all’attivazione della procedura di conciliazione può essere presentata a) esclusivamente dall’investitore, anche tramite uno o più procuratori, a differenza di quanto previsto dal d.lgs. n. 179/2007, che prevedeva l’iniziativa personale come una mera possibilità; b) quando per la medesima controversia: i) non siano state avviate, anche su iniziativa dell’intermediario a cui l’investitore abbia aderito, altre procedure di conciliazione; ii) sia stato presentato reclamo all’intermediario cui sia stata fornita espressa risposta, sia decorso il termine di novanta giorni, o il termine più breve eventualmente stabilito dall’intermediario per la trattazione del reclamo, senza che l’investitore abbia ottenuto risposta (per quanto concerne l’individuazione dei limiti di procedibilità dell’istanza, il regolamento, come anche nella sua precedente formulazione, chiarisce, rispetto al d.lgs. n. 179/2007, che è possibile chiedere la conciliazione solo se, presentato il reclamo, sia stata fornita espressa risposta)[7].
La Camera valuta l’ammissibilità dell’istanza di conciliazione entro otto giorni dal deposito e, in caso di esito positivo, invita l’intermediario ad aderire al tentativo di conciliazione, trasmettendo l’istanza prodotta dall’investitore; una volta ricevuta l’adesione dell’intermediario al tentativo di conciliazione e verificati i presupposti per l’avvio della conciliazione, sulla base della documentazione prodotta dalle parti, procede senza indugio a nominare un conciliatore iscritto nell’elenco, tenendo in considerazione la vicinanza territoriale all’investitore, l’esperienza e le competenze maturate dal conciliatore e l’esito delle controversie già assegnate.
La conciliazione si svolge, di regola, nel luogo in cui si trova il domicilio del conciliatore; la procedura è caratterizzata dall’immediatezza, concentrazione e oralità, è coperta da riservatezza in tutte le sue fasi; si ispira a principi di imparzialità e garanzia del contraddittorio, fatta salva la possibilità, per il conciliatore, di sentire separatamente le parti.
Si conclude entro sessanta giorni dalla data di deposito dell’istanza, delle eventuali integrazioni e correzioni previste dall’articolo 12, comma 2, ovvero dalla scadenza del termine fissato dal giudice per il deposito della stessa.
Il conciliatore potrà, con il consenso delle parti, prorogare il termine per la conclusione della procedura per un periodo non superiore a sessanta giorni, nel caso di oggettivi impedimenti del conciliatore o delle parti, o quando sia necessario acquisire informazioni e documenti indispensabili ai fini dell’esperimento del tentativo di conciliazione, o se vi è ragionevole possibilità di un esito positivo della procedura.
Se l’accordo non è raggiunto, il conciliatore può formulare una proposta di conciliazione (comunicata per iscritto alle parti), proposta che può essere fornita in qualunque momento del procedimento, se le parti gliene fanno concorde richiesta.
Le parti fanno pervenire al conciliatore, per iscritto ed entro sette giorni, l’accettazione o il rifiuto della proposta. In mancanza di risposta nel termine, la proposta si ha per rifiutata.
Quando è raggiunto un accordo amichevole, ovvero quando tutte le parti aderiscono alla proposta del conciliatore, si forma processo verbale sottoscritto dalle parti e dal conciliatore.
Il verbale di accordo, previo accertamento della sua regolarità formale e della sua conformità all’ordine pubblico e a norme imperative, è omologato con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha avuto luogo la conciliazione su istanza di parte e assume natura di titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
Quando la conciliazione non riesce, il conciliatore forma processo verbale, sottoscritto dalle parti e dal conciliatore, con l’indicazione della eventuale proposta da lui formulata; nello stesso verbale, il conciliatore dà atto della mancata partecipazione al procedimento dell’investitore istante, ovvero dell’intermediario che abbia prestato adesione al tentativo di conciliazione.
Al termine della procedura il conciliatore trasmette gli atti alla Camera che provvede a rilasciarne copia alle parti che ne fanno richiesta, nel rispetto degli obblighi di riservatezza.

4. L’arbitrato
L’arbitrato amministrato dalla Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob è ispirato a criteri di economicità, rapidità ed efficienza[8].
Ha natura rituale, ha sede presso la Camera, salvo che le parti dispongano diversamente, ed è regolato dalle disposizioni del regolamento Consob e dal codice di procedura civile.
Secondo quanto stabilito dal regolamento, la Camera amministra lo svolgimento di arbitrati sulla base di una convenzione di arbitrato che richiami espressamente le norme del decreto legislativo e le disposizioni di attuazione della Consob, o faccia comunque rinvio all’arbitrato amministrato dalla Camera, ovvero quando di tale arbitrato le parti facciano concorde richiesta scritta.
Se tra le parti non esiste una convenzione di arbitrato che rinvia al giudizio disciplinato dal presente regolamento, ciascuna parte può farne richiesta con le modalità di cui all’art. 810, primo comma, c.p.c.[9]. L’art. 6 del d.lgs. n. 179/2007 prevede che la clausola compromissoria, inserita nei contratti aventi ad oggetto servizi e attività di investimento e nei contratti di gestione collettiva del risparmio, stipulati con gli investitori, è vincolante solo per l’intermediario, a meno costui non dimostri che la clausola sia stata oggetto di trattativa diretta.
Gli arbitri decidono secondo le norme di diritto e le funzioni attribuite al presidente del tribunale dagli artt. 810, 811, 815 c.p.c. (nomina degli arbitri, loro sostituzione e loro ricusazione) sono svolte dalla Camera.
Le controversie sono decise da un arbitro unico, a meno che le parti decidano di deferire la controversia a un collegio composto da tre arbitri, con la convenzione di arbitrato, ovvero con gli atti indicati all’art. 810, primo comma, c.p.c.
Le parti depositano presso la Camera, entro dieci giorni dalla notifica, la documentazione richiesta su cui viene verificata, dalla Camera, la regolarità formale.
Quando reputa manifestamente insussistenti le condizioni per l’esperimento del procedimento arbitrale disciplinato dal regolamento, la Camera, sentite le parti, rifiuta di amministrarne lo svolgimento.
Nel corso della prima riunione gli arbitri chiedono alle parti una somma di denaro in acconto dei diritti loro spettanti, nonché delle spese di difesa che le parti sosterranno per ottenere la decisione, stabilendone, altresì, i criteri di ripartizione fra le parti. La somma di denaro, da versare in acconto, è determinata dalla Camera dietro proposta degli arbitri. Il mancato versamento, ad opera di entrambe le parti della quota di acconto di propria spettanza, entro quindici giorni dalla comunicazione della richiesta, ovvero entro il diverso termine eventualmente stabilito dagli arbitri, determina la improcedibilità del giudizio.
Gli arbitri pronunciano il lodo nel termine di centoventi giorni dall’accettazione della nomina; il termine può essere prorogato prima della sua scadenza per un periodo non superiore a centoventi giorni, da tutte le parti, mediante dichiarazioni scritte indirizzate agli arbitri o dalla Camera, su istanza motivata di una delle parti o degli arbitri, sentite le altre parti.
Il termine è prorogato di centoventi giorni se devono essere assunti mezzi di prova; se è disposta consulenza tecnica d’ufficio; se è pronunciato lodo non definitivo o lodo parziale; se è modificata la composizione del collegio arbitrale o è sostituito l’arbitro unico.
È previsto, altresì, un arbitrato semplificato: esso è finalizzato al ristoro del solo danno patrimoniale sofferto dall’investitore, in conseguenza dell’inadempimento da parte dell’intermediario degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con gli investitori, mediante la determinazione di un indennizzo, idoneo a ristorare il solo danno patrimoniale da questi ritratto, quale conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento dell’intermediario, nei limiti della quantità per cui ritiene raggiunta la prova.
La decisione arbitrale si fonda, esclusivamente, sulle prove precostituite introdotte dalle parti con la domanda di accesso e con l’atto di risposta.
La possibilità di ricorrere all’arbitrato semplificato deve risultare espressamente dal testo della convenzione di arbitrato e il giudizio può essere attivato solo dall’investitore. La domanda non può essere esperita quando sulla medesima controversia non sia stato presentato reclamo all’intermediario cui sia stata fornita espressa risposta, ovvero non sia decorso il termine di novanta giorni, o il termine più breve eventualmente stabilito dall’intermediario per la trattazione del reclamo senza che l’investitore abbia ottenuto risposta.
Il procedimento si svolge dinanzi a un arbitro unico nominato dalle parti, in mancanza, la nomina è demandata alla Camera.
Il procedimento semplificato prevede che la comparizione personale delle parti davanti all’arbitro avvenga non oltre quindici giorni dalla accettazione dell’incarico da parte degli arbitri. Nel corso della udienza, l’arbitro verifica la regolarità del contraddittorio, interroga liberamente le parti e richiede, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari, indicando le questioni rilevabili d’ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione.
Al termine della trattazione (a meno che non ricorrano particolari condizioni che consiglino la fissazione di una nuova udienza da celebrarsi entro i venti giorni successivi) l’arbitro invita le parti a precisare le conclusioni. Nei venti giorni successivi alla data di precisazione delle conclusioni, l’arbitro pronuncia il lodo sulla base dei documenti prodotti e tenendo conto degli elementi emersi nel corso dell’udienza.
Il lodo è depositato dall’arbitro presso la Consob per il visto di regolarità formale, impugnabile dinanzi alla corte d’appello che non deciderà mai sul merito della controversia.

5. La natura giuridica della Camera di conciliazione e arbitrato
La qualificazione giuridica della Camera di conciliazione e arbitrato assume rilevanza per un duplice ordine di ragioni: a) al fine di individuare l’autonomia e indipendenza della Camera (quindi l’imputazione degli atti e il regime di responsabilità); b) per verificare se vi sia un’influenza sul ruolo istituzionale della Consob.
Prima dell’emanazione del nuovo regolamento adottato con delibera n. 18275 del 18 luglio 2012, ci si interrogava sulla sua natura giuridica, in mancanza di chiare disposizioni normative: il d.lgs. n. 179/2007, all’art. 2, dopo aver stabilito che la Camera di conciliazione e arbitrato amministra i procedimenti di conciliazione e di arbitrato promossi per la risoluzione di controversie insorte tra gli investitori e gli intermediari per la violazione, da parte di questi, degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con gli investitori, non chiariva se la stessa operasse come soggetto autonomo e distinto, o come organo strumentale dell’autorità di vigilanza, limitandosi a stabilire che dovesse svolgere la propria attività avvalendosi di strutture e risorse individuate dalla Consob ed istituire un elenco di conciliatori e arbitri, scelti tra persone di comprovata imparzialità, indipendenza, professionalità e onorabilità.
Al tempo stesso, proprio al fine di fugare possibili dubbi su forme di concentrazione, in capo alla Consob, di funzioni di vigilanza e di potestà sanzionatoria nei confronti degli intermediari finanziaria, da una parte, e di funzioni di conciliazione dall’altra, lo stesso legislatore ha cercato di evitare forme di “eccessivo coinvolgimento” dell’autorità nella procedura[10], stabilendo, all’art. 4, comma 7, d.lgs. n. 179/2007, che “le dichiarazioni rese dalle parti nel procedimento di conciliazione non possono essere utilizzate nell’eventuale procedimento sanzionatorio nei confronti dell’intermediario avanti l’Autorità di vigilanza competente per l’irrogazione delle sanzioni amministrative previste per le medesime violazioni”, ciò al fine di evidenziare che la gestione della procedura non possa essere finalizzata allo svolgimento di ulteriori compiti di vigilanza propri della Consob[11].
In conseguenza dei dubbi sorti sulla reale autonomia e indipendenza della Camera, la Consob ha ritenuto opportuno sottoporre al Consiglio di Stato un quesito relativo alla natura giuridica della Camera di conciliazione e arbitrato.
Il Consiglio di Stato, 23 novembre 2011, n. 4277, in Adunanza Generale[12], ha chiarito il ruolo della Camera rispetto alla Consob, affermando che “la Camera, appositamente istituita per marcare il tecnicismo dei suoi compiti e l’autonomia di cui gode rispetto alla tradizionale posizione dell’organo, resta priva di soggettività, qualificandosi la stessa come un organismo tecnico, strumentale alla Consob, ma non distinto da questa”. Adduce a sostegno di tale soluzione: i) il tenore della legge delega n. 262 del 2005 che, all’art. 27, nell’enunciare i principi e criteri direttivi, dispone la previsione di procedure di conciliazione e di arbitrato da svolgere “dinanzi alla Consob”; ii) il rinvio – al fine di disciplinare gli aspetti fondamentali dell’attività e dell’organizzazione della Camera – all’emanazione di un regolamento da parte della stessa Consob, e non dal nuovo soggetto; iii) la necessità di avvalersi di strutture e risorse individuate dalla Consob che non rivela la separata soggettività dell’organismo, ma piuttosto la sua compenetrazione; iv) la previsione, nel regolamento, che sia la Consob a nominare i componenti della Camera; ad approvare lo Statuto; ad individuare e fornire strutture e risorse per lo svolgimento delle sue attività; a provvedere a coprirne le spese di funzionamento; a ricevere dalla Camera, con cadenza annuale, una relazione sull’attività svolta e a rivolgere «richieste di informazioni» su tali attività, o impartire «direttive relative ai controlli sui requisiti richiesti per l’iscrizione negli elenchi», dimostrando così che la Camera ha, quale referente della propria attività, la Consob[13].
La circostanza che la Camera eserciti i compiti ad essa assegnati dalle disposizioni di legge e di regolamento con “indipendenza ed autonomia funzionale ed organizzativa” non smentisce – secondo il Consiglio di Stato – il rapporto di appartenenza organica, in quanto i requisiti di indipendenza ed autonomia sono compatibili con l’assenza di soggettività giuridica propria.
L’interpretazione del Consiglio di Stato è stata recepita dal nuovo regolamento: l’art. 2 definisce la Camera un organo tecnico e strumentale della Consob che svolge i compiti ad essa assegnati dalle disposizioni di legge e di regolamento con autonomia funzionale (affermazione ripresa anche dall’art. 2 della delibera 18310 del 5 settembre 2012); nell’ambito dell’autonomia funzionale, la Camera agisce sempre per conto della Consob, cui sono imputati tutti gli atti da essa compiuti.
Quindi, per un verso si chiarisce che l’imputazione degli atti, gli effetti che ne derivano e, di conseguenza, gli eventuali profili di responsabilità rimangono in capo alla Consob, per altro verso, si propone una sorta di “internalizzazione” della composizione della Camera, nel senso che i componenti sono scelti tra i dipendenti Consob che non siano assegnati ad attività di vigilanza e sanzionatoria sulle medesime materie di competenza della Camera, al fine di assicurare la distinzione tra la funzione di vigilanza sui servizi di investimento e quella di amministrazione delle procedure di conciliazione e di arbitrato.

6. Le funzioni della Camera
Viene demandata alla competenza della Consob la definizione dell’ambito applicativo soggettivo e oggettivo della disciplina, per la conciliazione e l’arbitrato: con il nuovo regolamento di attuazione, entrato in vigore dal 1° agosto 2012, apparso necessario non solo perché nel frattempo è stata emanato il d.lgs. sulla mediazione in generale, ma anche per l’emersione di aspetti di criticità che hanno reso scarsamente utilizzato lo strumento conciliativo, viene disciplinata l’organizzazione della Camera: la sua composizione (un Presidente e due membri, nominati dalla Commissione, per una durata di tre anni, scelti tra dipendenti in servizio della Consob); le modalità di nomina dei componenti dell’elenco dei conciliatori e degli arbitri; i requisiti di imparzialità, indipendenza, professionalità e onorabilità dei componenti dell’elenco dei conciliatori e degli arbitri; la periodicità dell’aggiornamento dell’elenco dei conciliatori e degli arbitri; le altre funzioni attribuite alla Camera di conciliazione e arbitrato; le norme per i procedimenti di conciliazione e di arbitrato; le altre norme di attuazione.
La Camera si occupa a) dell’organizzazione dei servizi di arbitrato e di conciliazione; b) della tenuta degli elenchi dei conciliatori e degli arbitri e del loro aggiornamento; c) della predisposizione e aggiornamento del codice deontologico dei conciliatori e degli arbitri; d) della promozione dei servizi di arbitrato e conciliazione e della diffusione della loro conoscenza mediante attività di documentazione, elaborazione dati e studio, anche attraverso la predisposizione di azioni comuni con altre istituzioni, ovvero con associazioni economiche e altri organismi pubblici o privati, attivi nel settore dei servizi finanziari e delle procedure di conciliazione e arbitrato; e) dell’organizzazione dei corsi di formazione e aggiornamento per i conciliatori e per gli arbitri; f) della convocazione periodica del Comitato consultivo al fine di informarlo sull’attività svolta e di acquisirne osservazioni e proposte; g) dell’esercizio delle altre funzioni attribuite dal regolamento.
Inoltre, secondo quanto specificato dall’art. 2 della delibera n. 18310/2012, la Camera determina le modalità per lo svolgimento dei compiti di natura istruttoria e gli adempimenti tecnico-procedurali per l’amministrazione delle procedure conciliative e arbitrali, per la tenuta degli elenchi e per la tempestiva circolazione fra i componenti e la Segreteria delle informazioni necessarie all’esercizio dei suoi compiti, anche per via telematica.
Può, inoltre, rendere pubbliche, in forma anonima, sul sito internet le principali informazioni sugli esiti dei procedimenti di conciliazione e arbitrato; chiedere agli intermediari di fornire alla clientela adeguata informativa in merito alle procedure di conciliazione e arbitrato; valutare Linee Guida elaborate dalle associazioni di categoria in materia di conciliazione e arbitrato.
Le deliberazioni della Camera sono adottate collegialmente con la presenza di tutti i componenti, eventualmente sostituiti dai rispettivi supplenti, e a maggioranza dei votanti; un segretario redige processo verbale, mentre il Presidente coordina e regola l’attività della Camera e sovrintende all’attività della Segreteria.
La Camera presenta alla Commissione, entro il mese di febbraio, una relazione sull’attività svolta nell’anno precedente.
La delibera n. 18301/2012 definisce, altresì, le funzioni del Presidente e della Segreteria.
Il primo, oltre a rappresentare la Camera nei settori di competenza e a mantenere i rapporti con la Commissione, con le istituzioni, nonché con gli organismi preposti alla risoluzione stragiudiziale delle controversie istituiti da enti pubblici e privati, ha poteri di attivazione dei lavori della Camera, di vigilanza sul loro svolgimento, di sovraintendenza dell’attività istruttoria della Segreteria, di delega ai singoli componenti di specifici incarichi, nonché di esercizio di ogni altra funzione prevista dalla legge o dal regolamento.
La Segreteria, dal canto suo, fornisce il supporto amministrativo per lo svolgimento delle funzioni attribuite alla Camera.

7. Gli investitori oggetto di tutela
La procedura di conciliazione e di arbitrato concerne la risoluzione di controversie insorte tra gli investitori e gli intermediari per la violazione, da parte di questi, degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con gli investitori (art. 2 d.lgs., n. 179/2007), laddove per investitori si intendono “gli investitori diversi dai clienti professionali di cui all’articolo 6, commi 2-quinquies e 2-sexies”, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni” (art. 1).
L’art. 1 del regolamento di attuazione del d.lgs. n. 179/2007 definisce gli “intermediari” “i soggetti abilitati di cui all’articolo 1, comma 1, lettera r), del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e successive modificazioni e la società Poste Italiane – Divisione Servizi di Banco Posta – autorizzata ai sensi dell’articolo 2 del decreto del Presidente della Repubblica 14 marzo 2001, n. 144”: la categoria degli intermediari viene, dunque, definita in positivo e vi rientrano le Sim, le imprese di investimento comunitarie con succursale in Italia, le imprese di investimento extracomunitarie, le Sgr, le società di gestione armonizzate, le Sicav, nonché gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco previsto dall’articolo 107 del testo unico bancario e le banche italiane, le banche comunitarie con succursale in Italia e le banche extracomunitarie, autorizzate all’esercizio dei servizi o delle attività di investimento (art. 1, Tuf, lett. r), nonché le Poste Italiane.
La delimitazione della categoria degli investitori avviene, invece, in via residuale, includendo tutti quegli investitori che non siano controparti qualificate e clienti professionali.
Come è noto gli investitori possono essere distinti in tre categorie: 1) gli investitori al dettaglio; 2) i clienti professionali; 3) le controparti qualificate. Tale distinzione riflette il diverso grado di esperienza o competenza.
Secondo quanto previsto dalla direttiva Mifid (art. 4) sono clienti professionali tutti quelli che possiedono quell’esperienza e competenza per poter, consapevolmente e correttamente, valutare i rischi delle operazioni che stanno compiendo: vi rientrano gli enti creditizi, le imprese di investimento, gli altri istituti finanziari autorizzati o regolamentati, le imprese di assicurazione, i fondi pensione e le società di gestione di tali fondi, gli organismi di investimento collettivo, i negoziatori per conto proprio di merci e strumenti derivati su merci, le imprese di grandi dimensione purché soddisfino determinati requisiti economici, i governi nazionali e regionali, gli enti pubblici incaricati della gestione del debito pubblico, le banche centrali, le istituzioni internazionali come la Banca mondiale, il Fondo Monetario Internazionale, la Banca Centrale Europea, la Banca Europea degli Investimenti e le altre organizzazioni internazionali analoghe, nonché gli altri investitori istituzionali la cui attività principale è investire in strumenti finanziari.
La nozione di controparte qualificata, così come qualificata dall’art. 24 della Mifid, comprende le imprese di investimento, gli enti creditizi, le imprese di assicurazione, gli Organismi di investimento collettivo in valori mobiliari e le loro società di gestione, i fondi pensione e le loro società di gestione, altre istituzioni finanziarie autorizzate o regolamentate dal diritto comunitario o dal diritto interno, i governi nazionali e i loro corrispondenti uffici, le banche centrali e le organizzazioni internazionali, atteggiandosi come una sottocategoria dei clienti professionali.
Rientra nella nozione di clientela al dettaglio ogni cliente che non sia cliente professionale[14].

8. La tutela degli investitori: profili problematici
La finalità dello strumento della conciliazione e arbitrato, come forma di tutela dell’investitore, nasce dalla constatazione dell’esistenza di una deficienza economica e informativa nella quale si trova il risparmiatore rispetto all’intermediario finanziario[15].
Proprio in considerazione delle profonde asimmetrie informative tra le parti del contratto, il legislatore impone, alla banca, la comunicazione di informazioni al risparmiatore: l’art. 21 tuf, 1° comma, dispone che, nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento, i soggetti abilitati devono a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati; b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati; c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti; d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività.
La realizzazione di un’esigenza informativa è sottesa anche alla procedura di conciliazione e arbitrato.
Essa si manifesta, innanzitutto, nell’assicurare l’utilizzo dello strumento della conciliazione: il d.lgs. n. 28/2010 che – come si è visto – riguarda anche la conciliazione relativa ai contratti finanziari e che, espressamente, richiama il procedimento di conciliazione previsto dal d.lgs. n. 179 /2007 stabilisce che, ove il giudice rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza per la presentazione della domanda di mediazione; allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita. Anche in sede di giudizio d’appello il giudice può invitare le parti a procedere alla mediazione.
La soddisfazione dell’esigenza informativa viene, altresì, realizzata mediante l’istituzione, nel nuovo regolamento, di un Comitato consultivo: esso mira ad assicurare costanti forme di consultazione delle associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale (così come previsto dall’art. 137 d. lgs. n. 206/2005) e delle categorie interessate, nonché a fornire un qualificato supporto di elevata consulenza per le questioni inerenti gli aspetti più qualificanti dell’esercizio della funzione di conciliazione e arbitrato.
In particolare il Comitato, composto da cinque componenti (due designati dalle associazioni e tre individuati dalla Commissione, fra persone dotate di elevata e comprovata esperienza e competenza specifica in materie giuridiche ed economiche, inerenti l’attività di conciliazione e arbitrato) a) esprime pareri, non vincolanti, sui criteri di nomina dei conciliatori e degli arbitri; sulle proposte di modifica del presente regolamento; su specifiche questioni che possono essere, volta per volta, oggetto di richiesta da parte della Camera o individuate dalla Commissione; b) formula alla Camera eventuali osservazioni e proposte sull’attività svolta o sulle iniziative da intraprendere allo scopo di rendere più efficiente il servizio di conciliazione e arbitrato; c) propone alla Camera misure per consentire la maggiore diffusione del ricorso alla conciliazione e all’arbitrato da parte dei risparmiatori e delle altre categorie interessate.
I profili evidenziati, che pure cercano di tutelare gli investitori, non si sottraggono ad alcune critiche[16].
In primo luogo per la decisione di escludere tutti gli altri investitori.
Difatti, seppure nei confronti degli investitori professionisti e delle controparti qualificate non si pongano quelle esigenze di tutela che abbiamo visto essere insite nella ratio dei procedimenti in oggetto, è altresì vero che sarebbe stato più opportuno estendere il meccanismo di soluzione stragiudiziale a tutti gli altri soggetti che, in ogni caso, avranno a disposizione lo strumento della mediazione così come offerto dal d.lgs. n. 28/2010, per lo meno per la parte e nei limiti in cui la normativa conserverà la sua applicazione.
Per altro verso, nel considerare l’oggetto della tutela dell’investitore al dettaglio, il legislatore menziona gli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza che devono essere rispettati nei rapporti contrattuali, non anche l’adeguatezza che pure costituisce un’importante regola di comportamento[17]: come previsto nel regolamento intermediari n. 16190/2007[18], nell’art. 39, al fine di raccomandare i servizi di investimento e gli strumenti finanziari adatti al cliente, questi deve fornire, agli intermediari, le informazioni necessarie sulla conoscenza ed esperienza nel settore di investimento rilevante per il tipo di strumento o di servizio, sulla situazione finanziaria, sugli obiettivi di investimento; le informazioni concerneranno i tipi di servizi, operazioni e strumenti finanziari con i quali il cliente ha dimestichezza, la natura, il volume e la frequenza delle operazioni su strumenti finanziari realizzate dal cliente e il periodo durante il quale queste operazioni sono state eseguite, il livello di istruzione e la professione del cliente; tali informazioni, inoltre, includono dati sulla fonte e sulla consistenza del reddito del cliente, del suo patrimonio complessivo e dei suoi impegni finanziari.
Secondo quanto dispone l’art. 40 del predetto regolamento, sulla base delle informazioni ricevute dal cliente, e tenuto conto della natura e delle caratteristiche del servizio fornito, gli intermediari valutano che la specifica operazione consigliata o realizzata nel quadro della prestazione del servizio di gestione di portafogli soddisfi i seguenti criteri: a) corrisponda agli obiettivi di investimento del cliente; b) sia di natura tale che il cliente sia finanziariamente in grado di sopportare qualsiasi rischio connesso all’investimento, compatibilmente con i suoi obiettivi di investimento; c) sia di natura tale per cui il cliente possieda la necessaria esperienza e conoscenza per comprendere i rischi inerenti all’operazione o alla gestione del suo portafoglio[19].
Può, allora, in questi casi, costituire strumento di tutela la Camera di conciliazione e arbitrato istituita presso la Consob?[20]
Se dovessimo optare per una lettura letterale del regolamento Consob e del d.lgs. n. 179/2007, si dovrebbe conseguentemente escludere il ricorso stragiudiziale nell’ipotesi in cui l’investitore lamenti una violazione del principio di adeguatezza.
Se non che una simile interpretazione non può essere accolta per un duplice ordine di motivi, l’uno di tipo sistematico, l’altro in ossequio alla ratio della disciplina.
Per quanto concerne il primo profilo, la ragione che porta a ritenere possibile l’esperimento di un’iniziativa di mediazione è offerto dal coordinamento con il d.lgs. n. 28/2010: come è stato in precedenza evidenziato, l’art. 5 indica i contratti bancari e finanziari tra le materie per le quali è previsto il tentativo di soluzione della controversia attraverso il procedimento di mediazione, pertanto, quand’anche non si ritenesse possibile il ricorso alla Camera della Consob, si potrebbe agire ai sensi del d. lgs n. 28/2010.
La seconda motivazione trova la sua spiegazione in quell’obiettivo di tutela che ha portato all’istituzione di una Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob.
Il legislatore, infatti, anche dopo l’emanazione della normativa sulla mediazione non solo ha lasciato inalterato il ruolo della Camera (cui rinvia espressamente all’art. 5), ma ne ha – come si è visto, per esempio con l’introduzione di un Comitato consultivo – potenziato il ruolo, proprio in considerazione del settore “sensibile” che si stava regolamentando.
Se dunque il legislatore ha voluto segnatamente tutelare un soggetto palesemente più debole, sotto il profilo del bagaglio informativo sulla rischiosità dell’operazione da compiere, rispetto ad una controparte “consapevole”, allora appare più coerente con il sistema ritenere che gli obblighi di “informazione, correttezza e trasparenza” debbano essere intesi – più in generale – come norme comportamentali degli intermediari finanziari[21].
Una conferma di tale lettura è offerta dall’art. 8 del d.lgs. n. 179/2007 che, nel menzionare l’istituzione di un Fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori, stabilisce che lo stesso è destinato all’indennizzo dei danni patrimoniali causati dalla violazione, accertata con sentenza passata in giudicato, o con lodo arbitrale non più impugnabile, delle norme che disciplinano le attività di cui alla parte II del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, ossia di tutta la disciplina sugli intermediari finanziari.

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[1] Sul d.lgs. n. 28/2010, v. Cuomo Ulloa, La mediazione nel processo civile riformato, Bologna, 2011; Tiscini, La mediazione civile commerciale, Composizione della lite e processo nel d.lgs n.28/2010 e nei D.M. nn. 180/2010 e145/2011, Torino, 2011; Besso, Inquadramento del tema: lo sviluppo del fenomeno della risoluzione alternativa delle controversie, in La mediazione civile e commerciale, a cura di Besso, Torino, 2010; Pagni, Mediazione e processo nelle controversie civili e commerciali: risoluzione negoziale delle liti e tutela giudiziale dei diritti, in Società, 2010, 619; Arieta, La domanda di mediazione e le regole di instaurazione del procedimento, in Corr. giur., 2011, 565; Armone, La mediazione civile: il procedimento, la competenza, la proposta, in Società, 2010, 626.
[2] Sulla procedura di conciliazione e arbitrato presso la Consob, v. Annunziata, La disciplina del mercato mobiliare, Torino, 2012, 259; Corsini, L’arbitrato amministrato della Camera di conciliazione e arbitrato costituito presso la Consob, in Giur. comm., 2012, 358; Capriglione, La giustizia nei rapporti bancari e finanziari, in Banca, borsa e tit. cred., 2010, 261; Bruschetta, Le controversie bancarie e finanziarie, in Contratti, 2010, 422 e ss.; Boccuzzi (a cura di), I sistemi alternativi di risoluzione delle controversie nel settore bancario e finanziario: un’analisi comparata, in Quaderni di ricerca giuridica della Consulenza legale, in www.bancaditalia.it; Tiscini, Il procedimento di mediazione per la conciliazione delle controversie civili e commerciali, in Riv. arbitrato, 2010, 585; Soldati, La camera arbitrale presso la Consob per le controversie tra investitori ed intermediari, in Contratti, 2009, 423; Ventoruzzo, (a cura di), Controversie in materia di intermediazione finanziaria e tutela dell’investitore. La nuova disciplina dell’arbitrato e della conciliazione, in www.centrobaffi.unibocconi.it; Serra, Brevi note sulla disciplina istitutiva della camera di conciliazione e di arbitrato presso la Consob, in Studium iuris, 2009, 262 ss.; Nascosi, La nuova camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob (d.leg. 8 ottobre 2007 n. 179), in N. leggi civ., 2009, 963 ss.; Cuomo Ulloa, La camera di conciliazione e di arbitrato istituita presso la Consob, in Contratti, 2008, 1178 ss.; Cavallini, La camera di conciliazione e di arbitrato della Consob: note a “prima lettura” del d.lgs. 8 ottobre 2007, n. 179, in Riv. soc., 2007, 1447; Colombo, La Consob e la soluzione extragiudiziale delle controversie in materia di servizi di investimento, in Società, 2007, 8 ss.
[3] Mancini, Sul regolamento di attuazione del D.Lgs. 8 ottobre 2007, n. 179 (Camera di conciliazione e di arbitrato presso la Consob), in Riv. arbitrato, 2008, 347.
[4] Sulla direttiva, Besso, L’attuazione delle direttiva europea n. 52 del 2008: uno sguardo comparativo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2012, 863; Dalfino, Dalla conciliazione societaria alla «mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversi civili e commerciali», in Studi in onore di Umberto Belviso, 2011, Bari, 1814; Vigoriti, La direttiva europea sulla mediazione. Quale attuazione?, in Riv. arbitrato, 2009, 1; Ghirga, Strumenti alternativi di risoluzione della lite: fuga dal processo o dal diritto? (riflessioni sulla mediazione in occasione della pubblicazione della direttiva 2008/52/Ce, in Riv. dir. proc., 2009, 357.
[5] Cass. sez. unite, n. 26724/2007, in Giust. civ., 2008, I, 1175, con nota di Nappi, Le sezioni unite su regole di validità, regole di comportamento e doveri informativi; Cass. n. 26725/2007, in Resp. civ. e prev., 2008, 547, con nota di Greco, Intermediazione finanziaria: violazione di regole comportamentali e tutela secondo le Sezioni Unite; tra la giurisprudenza di merito, ex multis, Trib. Catanzaro, 2 marzo 2012, in www.ilcaso.it; Trib. Verona, 1°luglio 2011, in www.ilcaso.it.
[6] Cass. n. 6681/2011, in Giust. civ., 2011, 1195; Cass. n. 3132/2001, in Foro it., 2001, I, 1139, con nota di Palmieri.
[7] Su tale procedimento, v. Sangiovanni, La conciliazione stragiudiziale presso la Consob, in Riv. arbitrato, 2010, 213.
[8] Sull’arbitrato presso la Consob, v. Giorgetti, L’arbitrato presso la Consob nell’ordinamento ADR italiano, in www.odcec.mi.it.; Sangiovanni, La disciplina dell’arbitrato, in Società, 2012, 308.
[9] Sulla clausola compromissoria, v. De Nova, La clausola compromissoria di cui all’art. 6 D. lg 8 ottobre 2007 n. 179, in Ventoruzzo, (a cura di), Controversie in materia di intermediazione finanziaria e tutela dell’investitore. La nuova disciplina dell’arbitrato e della conciliazione, in www.centrobaffi.unibocconi.it.; Corsini, L’arbitrato amministrato della Camera di conciliazione e arbitrato costituito presso la Consob, cit., 358, il quale – con riferimento al contenuto della clausola compromissoria – si interroga sulla possibilità e su eventuali limiti entro i quali le parti possano derogare alle previsioni del regolamento arbitrale Consob.
[10] Sul punto, v. Maimeri, L’Arbitrato Bancario Finanziario: dall’iniziativa degli operatori all’imperio legislativo, in AA.VV., Le regole del mercato finanziario, a cura di Alpa, Amorosino, Antonucci, Conte, Pellegrini, Sepe e Troiano, Padova, 2010, tomo I, 413.
[11] Capriglione, La giustizia nei rapporti bancari e finanziari, in Banca borsa e tit. cred., 2010, 261.
[12]Consiglio di Stato, 23 novembre 2011, n. 4277, in Adunanza Generale, in www.ildirittoamministrativo.it.
[13] Il Consiglio di Stato sottolinea che la scelta di istituire la Camera presso la Consob deve essere ricondotta all’esigenza di tenere distinte la funzione di vigilanza sui servizi di investimento e quella di amministrazione delle procedure di conciliazione e arbitrato. Mentre “la circostanza che la Camera esercita i compiti ad essa assegnati dalle disposizioni di legge e di regolamento con “indipendenza ed autonomia funzionale ed organizzativa” non smentisce il rapporto di appartenenza organica, essendo oramai ampiamente noto che i requisiti di indipendenza ed autonomia sono compatibili – tanto più nell’ambito di enti ascrivibili al novero delle Autorità indipendenti – con l’assenza di soggettività giuridica propria, essendo uno dei modi in cui può articolarsi l’intensità della relazione di appartenenza dell’organo all’ente, legata alla peculiarità della posizione che lo stesso riveste nel suo ambito”.
[14] Sull’argomento, v. Civale, La classificazione della clientela, in L. Zitiello (a cura di), MIFID-La nuova disciplina dei mercati, servizi e strumenti finanziari, Torino, 2007, 303.
[15] Anche la regolamentazione in tema di Arbitro Bancario Finanziario (ABF) che introduce, con l’art. 128-bis del TUB, la disciplina di un organismo di risoluzione stragiudiziale delle controversie tra clienti e banche, risponde all’esigenza di agevolare soluzioni alternative in un ambito in cui si instaurano rapporti tra il cliente (disinformato) e l’intermediario (che normalmente impone le proprie condizioni): sul punto, v. Antonucci, L’accesso dell’ABF al giudizio di legittimità costituzionale, in www.ilcaso.it (documento n. 283/2012); Dell’Atti, L’Arbitro Bancario Finanziario come soluzione alternativa delle controversie tra clienti e banche, in Banche e Banchieri, 2012, 343; Ferro Luzzi, Il giustificato motivo nello jus variandi: primi orientamenti dell’ABF, in Banca borsa tit. cred., 2011, 730 e ss.; Auletta, Arbitro bancario finanziario e “sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie”, in Società, 2011, 83 e ss.; Costantino, L’Arbitro Bancario Finanziario, in Foro it., 2010, V, c. 278 e ss; Guizzi, Chi ha paura dell’ABF? (una breve risposta a “La giustizia nei rapporti bancari finanziari. La prospettiva dell’ADR”), in Banca borsa tit. cred., 2010, 665; Maimeri, L’Arbitrato Bancario Finanziario: dall’iniziativa degli operatori all’imperio legislativo, in AA.VV., Le regole del mercato finanziario, a cura di Alpa, Amorosino, Antonucci, Conte, Pellegrini, Sepe e Troiano, Padova, 2010, tomo I, 413 e ss.
[16] Bastianon, La tutela dell’investitore (non professionale) alla luce delle nuove disposizioni in materia di conciliazione ed arbitrato presso la Consob, in Resp. civ. e prev., 2010, 4.
[17] Sulla regola dell’adeguatezza, v. Antonucci, Declinazioni della suitability rule e prospettive di mercato, in Banca borsa tit. cred., 2010, I, 728; Sangiovanni, L’adeguatezza degli investimenti prima e dopo la Mifid, in Corr. giur., 2010, 1385.
[18] Aggiornato al 9 maggio 2012, disponibile su www.consob.it.
[19] In materia di servizi diversi da quelli di consulenza in materia di investimenti e di gestione di portafogli, è prevista negli artt. 41-42, una regola di appropriatezza, in applicazione della quale gli intermediari verificano che il cliente abbia il livello di esperienza e di conoscenza necessario per comprendere i rischi che lo strumento o il servizio di investimento offerto comporta.
[20] Solleva il problema Sangiovanni, La disciplina dell’arbitrato, cit., 312.
[21] Nello stesso senso, v. Sangiovanni, La disciplina dell’arbitrato, cit., 312.

(pubblicato il 7.11.2012)

Note

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