L’AUTORIZZAZIONE ALLA REALIZZAZIONE DI NUOVI IMPIANTI NEL SETTORE DELLA GESTIONE DEI RIFIUTI ASSOGGETTATI AL LIBERO MERCATO. QUALI LIMITI INCONTRA LA DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA E IL PRINCIPIO DI PRECAUZIONE?

Redazione — Fri, 20 Oct 2023 16:55:52 +0000

Avv. Romina Raponi

INDICE

1) Principi di autosufficienza e prossimità e determinazione del fabbisogno con riferimento agli impianti che trattano rifiuti speciali o comunque rifiuti assoggettati al libero mercato.

2) Determinazione del fabbisogno quale limite all’autorizzazione alla realizzazione di nuovi impianti e importanza strategica nazionale degli impianti che trattano rifiuti assoggettati al libero mercato.

3) Gli effetti della dilatazione dell’esercizio della discrezionalità amministrativa sul raggiungimento di obiettivi comunitari.

4) I principi a cui deve attenersi l’esercizio del potere discrezionale, con particolare riferimento ai principi di prevenzione e precauzione.

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1) Principi di autosufficienza e prossimità e determinazione del fabbisogno con riferimento agli impianti che trattano rifiuti speciali o comunque rifiuti assoggettati al libero mercato.

Come noto, nella attuale normativa vigente nel settore della gestione dei rifiuti (in cui ora sono ricompresi anche i provvedimenti regolatori di Arera) convive un aspetto concorrenziale (attuato con il DL.116/2020 che ha modificato una parte del codice ambientale del 2006 e che recepisce la Dir. 2018/851/UE e il Pacchetto per l’Economia Circolare) con forme più o meno ampie di privativa pubblica che determina innumerevoli problematiche nella gestione pratica di questo essenziale servizio pubblico.

Come sottolineato da qualche editoriale[1], poi, “da quando il settore dei rifiuti urbani è stato sottoposto alla Regolazione nazionale di Arera, questa assenza di una policy nazionale sul settore in termini di assetti di mercato è apparsa sempre più evidente e… forse impropriamente Arera si è sostituita al legislatore nazionale nelle decisioni sugli assetti di mercato.

Tralasciando le problematiche dei massimi sistemi, per analizzare questioni più concrete, in diverse realtà regionali, ci si è posti spesso il problema di quale debba essere l’ampiezza dei poteri autorizzativi regionali con riferimento alla localizzazione e realizzazione di impianti (industriali) che trattano rifiuti assoggettati al libero mercato (ad esempio tutti i rifiuti speciali, e anche il Combustibile Solido Secondario CSS ottenuto dalla componente secca dei rifiuti non pericolosi destinato ai termovalorizzatori) o se questi poteri, ancor più se l’impianto da autorizzare svolge anche un servizio pubblico o di pubblica utilità, non debbano trovare una qualche limitazione.

Limitando l’oggetto del presente approfondimento agli impianti destinati al trattamento di rifiuti, nelle sue diverse forme, emerge subito che la presenza sul territorio di impianti, sia con riferimento al numero, sia con riferimento al livello di avanguardia/obsolescenza, è direttamente connessa alla pianificazione regionale, oltre che alla complessità e varietà delle norme applicabili.

Nel rilascio di autorizzazioni alla realizzazione di nuovi impianti, infatti, come noto, le regioni devono tenere presenti molteplici principi, tra cui quello di autosufficienza e di prossimità, a cui le pianificazioni regionali annettono spesso anche la necessità di soddisfare uno specifico e ben determinato fabbisogno.

Come chiarito dal Consiglio di Stato “i principi di “libera circolazione” nel territorio nazionale e di “prossimità” agli impianti di recupero (o di autosufficienza) sono entrambi presenti nella legislazione nazionale. Nella disciplina di settore il principio di libera circolazione sul territorio nazionale costituisce il criterio cardine, mentre il principio di prossimità è individuato come l’opzione preferibile tra più scelte“ (Consiglio di Stato sez. IV, 24/12/2020, n.8315).

In effetti, l’art. 182-bis del d.lgs. 152/2006 che ricalca i medesimi principi stabiliti a livello europeo (v. art. 16 della Direttiva rifiuti 2008/98/CE) sui principi di autosufficienza e prossimità, specifica che “Lo smaltimento dei rifiuti ed il recupero dei rifiuti urbani non differenziati sono attuati con il ricorso ad una rete integrata ed adeguata di impianti, tenendo conto delle migliori tecniche disponibili e del rapporto tra i costi e i benefici complessivi, al fine di: a) realizzare l’autosufficienza nello smaltimento dei rifiuti urbani non pericolosi e dei rifiuti del loro trattamento in ambiti territoriali ottimali; b) permettere lo smaltimento dei rifiuti ed il recupero dei rifiuti urbani indifferenziati in uno degli impianti idonei più vicini ai luoghi di produzione e raccolta, al fine di ridurre i movimenti dei rifiuti stessi, tenendo conto del contesto geografico o della necessità di impianti specializzati per determinati tipi di rifiuti“. Il successivo art. 199 aggiunge, che Regioni e enti locali, sono chiamati a garantire che l’organizzazione della gestione dei rifiuti avvenga “secondo criteri di trasparenza, efficacia, efficienza, economicità e autosufficienza … all’interno di ciascuno degli ambiti territoriali ottimali di cui all’articolo 200, nonché ad assicurare lo smaltimento e il recupero dei rifiuti speciali in luoghi prossimi a quelli di produzione al fine di favorire la riduzione della movimentazione di rifiuti“.

La centralità dei principi di autosufficienza e prossimità, inoltre, è stata recentemente ed ulteriormente valorizzata nel Programma Nazionale di Gestione dei Rifiuti (PNGR).

Infine, la Corte Costituzionale, sul tema della prossimità, con la sentenza 23 gennaio 2009, n. 10, ha confermato che “nella disciplina statale l’utilizzazione dell’impianto di smaltimento più vicino al luogo di produzione dei rifiuti speciali viene a costituire la prima opzione da adottare, ma ne “permette” anche altre”.

Ciò detto, però, è il medesimo Codice dell’Ambiente a stabilire all’art. 181 comma 5 il principio della libera circolazione: “ Per le frazioni di rifiuti urbani oggetto di raccolta differenziata destinati al riciclaggio ed al recupero è sempre ammessa la libera circolazione sul territorio nazionale tramite enti o imprese iscritti nelle apposite categorie dell’Albo nazionale gestori ambientali ai sensi dell’articolo 212, comma 5, al fine di favorire il più possibile il loro recupero privilegiando, anche con strumenti economici, il principio di prossimità agli impianti di recupero”.

Conciliare i principi di autosufficienza e prossimità con il principio del libero mercato, ovviamente non è semplice e le pronunce del Giudice Amministrativo hanno segnato una via interpretativa dettata dalla prudenza o comunque è stata attribuita prevalenza alla necessità di limitare le movimentazioni di rifiuti sul territorio, per cui il Consiglio di Stato, sulla scia della sentenza della Corte Costituzionale su vista, ha affermato che “l’utilizzazione dell’impianto di smaltimento più vicino al luogo di produzione dei rifiuti speciali viene a costituire la prima opzione da adottare “ (sentenza del 1° luglio 2021, n. 5025; sentenza 23 gennaio 2009, n. 10).

Con tale pronunciamento il Consiglio di Stato, quindi, ha ritenuto legittimo il diniego regionale alla realizzazione di un impianto destinato ad accogliere rifiuti (ancorché speciali, e quindi assoggettati al libero mercato) provenienti da altre regioni aggiungendo che pur dovendosi escludere una soluzione che preveda il divieto assoluto di trattamento di rifiuti speciali provenienti da altre regioni, il criterio della prossimità deve comunque ritenersi un criterio di cui tenere conto anche per i rifiuti speciali, unitamente agli ulteriori criteri rilevanti, ai fini della valutazione in questione.

Essendo quindi il principio di prossimità adottabile in via prioritaria ma non assoluta, allora le regioni, per poter avere maggiori margini di decisione in ambito procedimentale, hanno finito per inserire nell’ambito della pianificazione regionale il criterio del “fabbisogno”, nel senso che i nuovi impianti possono astrattamente essere autorizzati (fermo rimanendo il rispetto di tutti i principi su esaminati) se esiste un effettivo fabbisogno nell’ambito regionale da soddisfare (che in alcuni casi viene inteso in senso ampio e ricomprendente tutto il territorio regionale; in altri casi in senso più restrittivo riferito alle singole autorità d’ambito territoriali; si veda da ultimo la sentenza TAR Lazio, del 20 giugno 2023, n. 10455).

È evidente, però, che se questo combinato “prossimità/fabbisogno” viene utilizzato dalle regioni con la finalità di indurre al raggiungimento dell’autosufficienza impiantistica regionale ed evitare movimentazioni di rifiuti (sia sul territorio regionale che nazionale), mal si concilia – in ogni caso – con la gestione dei rifiuti assoggettati al libero mercato.

Occorre avere presente, infatti, che assoggettare alcune tipologie di rifiuti al libero mercato ha proprio la finalità di consentirne più velocemente lo smaltimento ed il recupero laddove sia possibile, permettendo agli operatori che operano nel settore di superare le carenze impiantistiche esistenti sui singoli territori di appartenenza e di cui spesso la principale responsabilità è proprio attribuibile ad una inidonea pianificazione regionale.

Interpretazioni restrittive o l’utilizzo di criteri come quello del fabbisogno quindi, si potrebbero risolvere in una violazione del principio del libero mercato.

Oltretutto, il criterio del fabbisogno è molto spesso slegato dalla realtà; la pianificazione regionale, infatti, copre un arco temporale ampio in cui il fabbisogno per gli anni futuri è indicato solo in via ipotetica e presuntiva.

Autorizzare o meno la realizzazione di nuovi impianti sulla base di fabbisogni presuntivi anziché su dati concreti e attuali non è rispondente alle finalità che la legge sul procedimento tende a valorizzare e si risolve in una violazione della libera iniziativa economica che può essere limitata solo sulla base di parametri certi.

Ma vi sono anche altre ragioni per cui la predeterminazione del fabbisogno quale criterio impeditivo alla realizzazione di nuovi impianti per il trattamento di rifiuti assoggettati al libero mercato si rivela inefficace, per non dire illegittima. Ed alcune di queste ragioni emergono anche dalla recente sentenza del TAR del Lazio sul termovalorizzatore voluto dal Sindaco Gualtieri (TAR Lazio sentenza n. 12165 del 19.7.2023 confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 3407 del 28/08/2023).

La sentenza del TAR, per prima, ha evidenziato un aspetto fondamentale, e precisamente che la risoluzione delle questioni legate alla gestione dei rifiuti e alla chiusura del ciclo degli stessi, anche assicurata da una razionalizzazione e realizzazione di nuovi impianti, ha “attinenza sia con le più generali politiche energetiche, sia con la realizzazione di condizioni atte a valorizzare la produttività delle imprese e l’attrazione degli investimenti”. È con riferimento al complesso delle normative e degli atti di pianificazione della gestione dell’intero ciclo dei rifiuti che deve apprezzarsi e valutarsi il rispetto dei criteri direttivi eurounitari, e non, atomisticamente, in funzione di uno specifico atto di pianificazione.

Il TAR Lazio ha anche aggiunto che “gli impianti di recupero di energia dai rifiuti, residuali alle raccolte differenziate e alle altre modalità di recupero e riciclo, fanno parte della gerarchia dei rifiuti, e sono comunque necessari alla chiusura del ciclo di gestione rifiuti, rendendo – come deve essere – residuale lo smaltimento in discarica, e costituendo punto importante del Piano energetico nazionale, anche in funzione della riduzione dell’utilizzo di fonti fossili”.

La sentenza, insomma, pone in risalto un aspetto più ampio, che del resto era sintetizzato nell’art. 35 del d.l. n. 133/2014, ossia che almeno determinate tipologie di impianti, al di là di una mera qualificazione formale, sono (a tutti gli effetti) infrastrutture e insediamenti strategici di preminente interesse nazionale perché inevitabilmente contribuiscono al raggiungimento degli obiettivi fissati a livello europeo che non sono soltanto quelli sulla raccolta differenziata e i minori conferimenti in discarica, ma anche sul riutilizzo, sul recupero di energia (a cui sono inevitabilmente connessi anche gli obiettivi sulla decarbonizzazione e l’utilizzo di energie alternative).

Quindi, le regioni (ma anche il Giudice Amministrativo nella successiva fase di impugnazione di provvedimenti negatori), nella valutazione complessiva relativamente all’autorizzazione alla realizzazione di un nuovo impianto per il trattamento di rifiuti assoggettati al libero mercato, dovrebbero valutare, prioritariamente (e quindi prima ancora di comprendere se l’impianto tratterà anche rifiuti provenienti da altre regioni), se quell’impianto può fornire un contributo essenziale al raggiungimento di obiettivi nazionali (limitando anche i rischi di avvio di procedure di infrazione).

Ferma rimanendo la suddivisione territoriale per regioni e la necessità che ogni regione raggiunga l’autosufficienza, infatti, non si dovrebbe perdere di vista il Sistema Paese, le profonde diversità territoriali che in alcune regioni possono anche impedire la realizzazione di impianti per l’assenza delle necessarie infrastrutture, le divergenze tra nord e sud anche in termini di risorse pubbliche disponibili ma anche di maggiore o minore sussistenza di capitali privati per gli investimenti, la necessità di dover trovare in ogni caso un equilibrio generale che risponda a criteri di efficienza nella gestione complessiva del sistema dei rifiuti.

Occorrerebbe, quindi, trovare un contemperamento che tenga conto di questi fattori. Ad esempio, pur volendo mantenere il criterio del fabbisogno e della prossimità, prevedere la possibilità che un impianto soddisfi anche (se pure parzialmente) le esigenze (o il fabbisogno) della regione vicina se questo si rivela più efficace nella gestione dei rifiuti considerata anche in termini nazionali (o per macro aree: Nord, Centro e Sud).

3) Gli effetti della dilatazione dell’esercizio della discrezionalità amministrativa sul raggiungimento di obiettivi comunitari.

E noto però, che le regioni si trincerano spesso dietro il concetto di discrezionalità amministrativa, che dovrebbe comportare la valutazione di molteplici interessi, ma molto spesso si risolvono in decisioni che badano molto al giudizio dell’elettorato, o comunque decisioni che aspirano a non inimicarsi la cittadinanza, per cui vietare la realizzazione di impianti sul territorio si rivela la scelta meno rischiosa, e gli interessi economici dei proponenti (benché contribuiscono ad incrementare posti di lavoro, a determinare una circolarità dell’economia anche locale e a fornire un servizio pubblico ecc) assumono un ruolo assolutamente subordinato.

Sul concetto di discrezionalità amministrativa laddove applicata ad impianti che trattano rifiuti assoggettati al libero mercato, però, occorre fare qualche riflessione.

Come sostenuto correttamente da una parte della dottrina, quando le autorità nazionali danno esecuzione alle norme dell’Unione, le loro attività sono funzionalizzate ai compiti e agli obiettivi comunitari, che quindi ne “conformano” i poteri, incidendo anche sulla loro natura. “Alla luce delle finalità dell’Unione, la principale (e tradizionale) direzione in cui questa conformazione avviene è quella dell’erosione del potere, cioè del suo possibile contenimento. La discrezionalità amministrativa è vista, infatti, come un potenziale ostacolo alle libertà economiche che sono alla base del mercato unico europeo. Se quest’ultimo si realizza attraverso il pieno dispiegarsi delle quattro libertà di circolazione, ogni potere amministrativo che condizioni o limiti l’accesso al mercato — come in ipotesi può fare il potere di autorizzazione e di concessione relativo alle attività economiche — costituisce una minaccia rispetto al raggiungimento di tali obiettivi. Un potere troppo dilatato delle amministrazioni pubbliche rende l’esercizio delle libertà economiche incerto e imprevedibile e determina condizioni difformi al loro godimento sul territorio dell’Unione. Per queste ragioni il potere di autorizzazione e di concessione delle amministrazioni nazionali viene sottoposto dal diritto Ue a criteri e condizioni il più possibile oggettivi e prevedibili, con conseguente (tendenziale) erosione della discrezionalità. Tale predeterminazione del potere valutativo non viene attuata nella prospettiva di assicurare la legalità/giustizia dell’azione amministrativa a favore dell’operatore economico o del cittadino, quanto nella prospettiva di assicurare la prevedibilità delle decisioni pubbliche capaci di incidere sull’accesso alle attività economiche e di minacciare l’uniforme applicazione del diritto Ue, il c.d. level playing field”[2]. Infatti, anche se l’art. 288 TFUE (prima 249 Trattato CE) autorizza gli Stati membri a scegliere forme e metodi di applicazione delle direttive, è evidente che decisioni discrezionali e dunque imprevedibili finirebbero per non garantire appieno i diritti dei cittadini[3] . E per questa ragione la Corte di giustizia ha ribadito che l’esercizio del potere discrezionale non deve superare quanto è necessario ad assicurare l’interesse pubblico, e non deve costituire un’interferenza con la libertà economica, o creare incertezza e imprevedibilità, o negare l’effettività della libertà economica[4].

Questo significa da un lato che se non strettamente necessario, un potere discrezionale non è ritenuto compatibile con il mercato europeo. E dall’altro, che quando motivi imperativi di interesse generale lo giustificano, esso deve essere ridotto attraverso la predeterminazione delle sue condizioni di esercizio, che devono essere il più possibile chiare e oggettive. Sostanzialmente, quindi, la certezza necessaria a garantire il mercato unico è ottenuta trasformando la discrezionalità amministrativa vera e propria in operazioni di verifica collegate a requisiti oggettivi, chiari e conoscibili a priori da parte dell’operatore economico affinché si limiti l’arbitrio e si scongiurino i possibili effetti discriminatori di un’applicazione non uniforme delle norme. Gli effetti di tale impostazione si riverberano inevitabilmente sul fronte della giustiziabilità delle decisioni, con maggiore effettività (della tutela e) del diritto dell’Unione[5].

Ciò detto, quindi, tenuto conto che il sistema di gestione dei rifiuti contribuisce al raggiungimento di obiettivi a livello comunitario e che gli impianti, se pur nelle diverse tipologie, finiscono per questo per avere un ruolo di importanza strategica nazionale, e tenuto altresì conto che alcune tipologie di rifiuti trattati negli impianti di cui si discute sono assoggettati a libero mercato, ne dovrebbe conseguire una forte limitazione del potere discrezionale regionale.

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4) I principi a cui deve attenersi l’esercizio del potere discrezionale, con particolare riferimento ai principi di prevenzione e precauzione.

Nell’esercizio del potere discrezionale, comunque, la regione deve attenersi alle seguenti disposizioni del Codice dell’Ambiente.

In base all’art. 178, “la gestione dei rifiuti è effettuata conformemente ai principi di precauzione, di prevenzione, di sostenibilità, di proporzionalità, di responsabilizzazione e di cooperazione di tutti i soggetti coinvolti nella produzione, nella distribuzione, nell’utilizzo e nel consumo di beni da cui originano i rifiuti, nonché del principio chi inquina paga. A tale fine la gestione dei rifiuti è effettuata secondo criteri di efficacia, efficienza, economicità, trasparenza, fattibilità tecnica ed economica, nonché nel rispetto delle norme vigenti in materia di partecipazione e di accesso alle informazioni ambientali”.

L’art. 179, stabilisce i criteri da seguire nella gestione dei rifiuti: “a) prevenzione; b) preparazione per il riutilizzo; c) riciclaggio; d) recupero di altro tipo, per esempio il recupero di energia; e) smaltimento”. Inoltre, ai sensi del comma 2 del citato art. 179, tali criteri hanno lo scopo di stabilire, in generale, un “ordine di priorità di ciò che costituisce la migliore opzione ambientale”, prescrivendo che “nel rispetto della gerarchia di cui al comma 1, devono essere adottate le misure volte a incoraggiare le opzioni che garantiscono, nel rispetto degli articoli 177, commi 1 e 4, e 178, il miglior risultato complessivo, tenendo conto degli impatti sanitari, sociali ed economici, ivi compresa la fattibilità tecnica e la praticabilità economica”.

L’art. 208 a sua volta nel definire più in dettaglio il procedimento di autorizzazione, specifica che il progetto presentato deve contenere anche la documentazione tecnica prevista per la realizzazione del progetto stesso dalle disposizioni vigenti in materia urbanistica, di tutela ambientale, di salute, di sicurezza sul lavoro e di igiene pubblica (ambiti, quindi, su cui le amministrazioni competenti dovranno esprimersi).

Il comma 11 dell’art. 208 specifica pure che l’autorizzazione individua le condizioni e le prescrizioni necessarie per garantire l’attuazione dei principi di cui all’articolo 178 e contiene almeno i seguenti elementi:

i tipi ed i quantitativi di rifiuti che possono essere trattati;
per ciascun tipo di operazione autorizzata, i requisiti tecnici con particolare riferimento alla compatibilità del sito, alle attrezzature utilizzate, ai tipi ed ai quantitativi massimi di rifiuti e alla modalità di verifica, monitoraggio e controllo della conformità dell’impianto al progetto approvato;
le misure precauzionali e di sicurezza da adottare;
la localizzazione dell’impianto autorizzato;
il metodo da utilizzare per ciascun tipo di operazione;
le disposizioni relative alla chiusura e agli interventi ad essa successivi che si rivelino necessarie;
le garanzie finanziarie richieste, che devono essere prestate solo al momento dell’avvio effettivo dell’esercizio dell’impianto; le garanzie finanziarie per la gestione della discarica, anche per la fase successiva alla sua chiusura, dovranno essere prestate conformemente a quanto disposto dall’articolo 14 del decreto legislativo 13 gennaio 2003, n. 36;
la data di scadenza dell’autorizzazione, in conformità con quanto previsto al comma 12;
i limiti di emissione in atmosfera per i processi di trattamento termico dei rifiuti, anche accompagnati da recupero energetico.

Il comma 11-bis, invece, chiarisce che le autorizzazioni concernenti l’incenerimento o il coincenerimento con recupero di energia sono subordinate alla condizione che il recupero avvenga con un livello elevato di efficienza energetica, tenendo conto delle migliori tecniche disponibili.

Insomma, anche le norme su viste, pur concedendo ampi margini di discrezionalità (che come su detto, dovrebbero trovare un contemperamento quando gli impianti finiscono per avere anche una valenza strategica nazionale) pongono dei precisi paletti oltre i quali la decisione amministrativa regionale non può andare.

Con riferimento poi ad impianti per rifiuti assoggettati al libero mercato, anche quanto stabilito dalle norme suddette (in mancanza di una specifica distinzione normativa) dovrebbe trovare un contemperamento; diversamente verrebbe meno la ragion d’essere di una distinzione tra rifiuti assoggettati al libero mercato e rifiuti che non lo sono.

Un contemperamento che consiste nel riconoscere alla regione poteri di disamina e valutazione per tutti gli aspetti che attengono alla funzionalità dell’impianto e alle possibili conseguenze sull’ambiente e la salute dei cittadini, ma che non dovrebbero trasmodare nel potere assoluto di decidere se un impianto (una volta che il progetto garantisca che ad esempio applica le migliori tecniche disponibili, non produce danni all’ambiente, non reca danni alla salute dei cittadini, si inserisce nel contesto territoriale senza particolari problematiche al pari di qualunque altra attività industriale, garantisce l’adozione di misure necessarie a forme di ripristino ambientale alla cessazione dell’attività ecc) può o non può essere realizzato.

Pare innegabile, che quello che non si può evitare è che la regione, al di là della valutazione tra gli altri, di eventuali vincoli urbanistico-paesaggistici, eserciti la propria attività discrezionale applicando i principi che l’art. 178 cit ad essa impone, ed in particolare i principi di precauzione, di prevenzione, di sostenibilità, di proporzionalità. Si tratta di principi che trovano la loro fonte nella Direttiva 2004/35/CE, ribaditi anche nell’art. 3 ter del D.lgs 152/06 secondo il quale “ La tutela dell’ambiente e degli ecosistemi naturali e del patrimonio culturale deve essere garantita da tutti gli enti pubblici e privati e dalle persone fisiche e giuridiche pubbliche o private, mediante una adeguata azione che sia informata ai principi della precauzione, dell’azione preventiva, della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente, nonché al principio «chi inquina paga» che, ai sensi dell’articolo 174, comma 2, del Trattato delle unioni europee, regolano la politica della comunità in materia ambientale “ (disposizione che infatti ricalca quanto stabilito all’art. 174 comma 2 TFUE) e nell’art. 301.

Tralasciando i principi di sostenibilità e proporzionalità che paiono intuitivamente di facile applicazione senza particolari problematiche quanto all’ampiezza del potere discrezionale da esercitarsi, qualche considerazione occorre fare sui principi di precauzione e prevenzione.

Il principio di prevenzione è stato ritenuto operante in un rapporto di complementarità con quello, più giovane, di precauzione, il quale pare consentire una tutela anticipata rispetto alla fase dell’applicazione delle migliori tecniche previste, tutela che non impone, quindi, un monitoraggio dell’attività da farsi al fine di prevenire i danni, ma esige di verificare preventivamente che l’attività non danneggi l’uomo o l’ambiente[6]

Quindi il principio di precauzione ammette l’adozione di misure riparatorie anche in riferimento a circostanze la cui dannosità per l’ambiente non sia scientificamente accertata, mentre il principio della prevenzione postula che è necessario predisporre tutte le misure necessarie per prevenire eventi nocivi per l’ambiente.

Il principio di prevenzione è connesso alla necessità di impedire l’evento dannoso nel caso in cui sussista con certezza il rischio del verificarsi dello stesso.

Il principio di precauzione opera nel caso in cui non vi sia assoluta certezza sullo stesso. In sostanza, dunque, il principio in parola intende evitare un potenziale danno ambientale anche laddove non vi sia evidenza scientifica circa il verificarsi del medesimo.

In entrambi i casi, però, per tornare ai possibili limiti del potere discrezionale, non è che la certezza del rischio possa valutarla o determinarla aprioristicamente la regione con il solo scopo di impedire la realizzazione di nuovi impianti, ma sarà necessario fare riferimento a prove concrete (studi scientifici, precedenti significativi e assimilabili ecc).

Ecco che, sul punto, soccorre finalmente un significativo pronunciamento del Consiglio di Stato (sez. IV, 31/08/2023, n.8098). Con questa sentenza viene nuovamente ribadita la distinzione tra i due principi su esposti per cui mentre, la prevenzione può entrare in gioco solo a fronte di “rischi certi”, ossia in presenza “di rischi scientificamente accertati e dimostrabili, ovverosia in presenza di rischi noti, misurabili e controllabili” (in mancanza dei quali, quindi, non pare possibile che la regione possa negare l’autorizzazione alla realizzazione di un impianto), la precauzione, al contrario, trova il proprio campo di applicazione allorché un determinato rischio risulti ancora caratterizzato da margini più o meno ampi di incertezza scientifica circa le sue cause o i suoi effetti.

Il Consiglio di Stato, concentrandosi prioritariamente sul secondo, rammenta che il fondamento concettuale della logica precauzionale può essere ricondotto al principio del cosiddetto maximin, in base al quale, quando si tratta di assumere una decisione in condizioni di incertezza, le scelte devono essere valutate tenendo conto del peggior scenario possibile in termini di possibili conseguenze.

Ne discende che, in nome dell’idea di precauzione, l’intervento preventivo non può attendere l’inconfutabile prova scientifica degli effetti dannosi, ma deve essere predisposto sulla base di attendibili valutazioni di semplice possibilità/probabilità del rischio, sulla base delle conoscenze scientifiche e tecniche “attualmente” e “progressivamente” disponibili, e dopo aver richiamato un noto precedente della Corte di giustizia (c.d. sentenza Artegodan Tribunale CE, Seconda Sezione ampliata, 26 novembre 2002, in cause riunite T-74/00 e altre, Artegodan GmbH e aa. c. Commissione delle Comunità europee,) aggiunge però che i giudici europei hanno avuto modo di individuare, con maggiore dettaglio, gli elementi qualificanti del principio di precauzione. Questi, infatti, hanno chiarito che “la valutazione del rischio non può basarsi su considerazioni puramente ipotetiche” e che deve sussistere comunque la “probabilità di un danno reale” (Tribunale CE, Seconda Sezione ampliata, 26 novembre 2002, in cause riunite T-74/00 e altre, Artegodan GmbH e aa. c. Commissione delle Comunità europee). Ed ancora che (c.d. “sentenza Pfizer” – Tribunale CE, Sez. III, 11 settembre 2002, in causa T-13/99, Pfizer Animal Health SA c. Consiglio dell’Unione europea): “Nel contesto dell’applicazione del principio di precauzione – che è per definizione un contesto d’incertezza scientifica – non si può esigere che una valutazione dei rischi fornisca obbligatoriamente alle istituzioni comunitarie prove scientifiche decisive sulla realtà del rischio e sulla gravità dei potenziali effetti nocivi in caso di avveramento di tale rischio. (..) Tuttavia, (..) una misura preventiva non può essere validamente motivata con un approccio puramente ipotetico del rischio, fondato su semplici supposizioni non ancora accertate scientificamente. (..) Dal principio di precauzione, come interpretato dal giudice comunitario, deriva, al contrario, che una misura preventiva può essere adottata esclusivamente qualora il rischio, senza che la sua esistenza e la sua portata siano state dimostrate pienamente” da dati scientifici concludenti, appaia nondimeno sufficientemente documentato sulla base dei dati scientifici disponibili al momento dell’adozione di tale misura. (..) Il principio di precauzione può, dunque, essere applicato solamente a situazioni in cui il rischio, in particolare per la salute umana, pur non essendo fondato su semplici ipotesi non provate scientificamente, non ha ancora potuto essere pienamente dimostrato. In un tale contesto, la nozione di “rischio” corrisponde dunque ad una funzione della probabilità di effetti nocivi per il bene protetto dall’ordinamento giuridico cagionati dall’impiego di un prodotto o di un processo. La nozione di pericolo è, in tale ambito, usata comunemente in un’accezione più ampia e definisce ogni prodotto o processo che possa avere un effetto negativo per la salute umana (..). Di conseguenza, in un contesto come quello del caso di specie, la valutazione dei rischi ha ad oggetto la stima del grado di probabilità che un determinato prodotto o processo provochi effetti nocivi sulla salute umana e della gravità di tali potenziali effetti”.

A conclusioni sostanzialmente analoghe è giunto altro pronunciamento del Consiglio di Stato (Sezione Terza, n. 6655/2019).

Proseguendo, però, nella puntuale ricostruzione operata dal Consiglio di Stato nella sentenza su citata n.8098/2023, si legge che la valutazione scientifica del rischio deve essere preceduta – logicamente e cronologicamente – all'”identificazione di effetti potenzialmente negativi derivanti da un fenomeno” e comprende, essenzialmente, quattro componenti: l’identificazione del pericolo, la caratterizzazione del pericolo, la valutazione dell’esposizione e la caratterizzazione del rischio. Essa consiste, dunque, in un processo scientifico che deve necessariamente spettare a esperti scientifici, cioè agli scienziati. La valutazione scientifica deve fondarsi su “dati scientifici affidabili” e su un ragionamento logico “che porti ad una conclusione, la quale esprima la possibilità del verificarsi e l’eventuale gravità del pericolo sull’ambiente o sulla salute di una popolazione data, compresa la portata dei possibili danni, la persistenza, la reversibilità e gli effetti ritardati”.

Il principio di precauzione consente, quindi, di adottare, sulla base di conoscenze scientifiche ancora lacunose, misure di protezione che possono andare a ledere posizioni giuridiche soggettive, sia pure nel rispetto del principio di proporzionalità inteso nella sua triplice dimensione di idoneità, necessarietà e proporzionalità in senso stretto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6250).

Il Consiglio di Stato, quindi da atto di un dato di fatto incontestabile, ossia che se la fase della valutazione del rischio è caratterizzata prevalentemente (anche se non esclusivamente) dalla “scientificità”, la fase di gestione del rischio si connota altrettanto prevalentemente (anche se non esclusivamente) per la sua “politicità”.

Da tale dato di fatto ne trae la conclusione assolutamente condivisibile che il principio di precauzione non può legittimare un’interpretazione delle disposizioni normative, tecniche ed amministrative vigenti in un dato settore che ne dilati il senso fino a ricomprendervi vicende non significativamente pregiudizievoli (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 27.12.2013, n. 6250; Cons. Giust. Amm. Sicilia Sez. giurisd., 3.09.2015, n. 581).

La sua corretta applicazione non conduce automaticamente a vietare ogni attività che, in via di mera ipotesi, si assuma foriera di eventuali rischi per la salute delle persone e per l’ambiente, in assenza di un riscontro oggettivo e verificabile, richiedendo, di contro, una seria e prudenziale valutazione, alla stregua dell’attuale stato delle conoscenze scientifiche disponibili, dell’attività che potrebbe ipoteticamente presentare dei rischi, valutazione consistente nella formulazione di un giudizio scientificamente attendibile.

Ricondotta nei termini su esposti e nei conseguenti limiti l’attività discrezionale della pubblica amministrazione, non può che rimarcarsi, ancora una volta, che quanto sopra stabilito deve valere ancor più per le attività assoggettate a libero mercato, con gli ovvi e conseguenziali contemperamenti se comunque si tratta di offrire un servizio pubblico, spesso essenziale.

Nella realtà, invece, si assiste prevalentemente a fenomeni di eccessiva dilatazione del potere discrezionale che senza una base concreta e scientifica in merito all’evidenza di possibili rischi alla salute, si ricorre a mere ipotesi, di fatto arrestando ogni potere di iniziativa economica dei privati, e a tutto discapito, conseguentemente, del servizio pubblico che quel privato può offrire (nella maggior parte dei casi in sostituzione della pubblica amministrazione che non dispone di sufficienti risorse economiche).

Una dilatazione del potere discrezionale della pubblica amministrazione che nella maggior parte dei casi (specie se ci si muove nell’ambito dei diritti pretensivi) non trova un arresto neppure in sede giurisdizionale. Da un lato perché, come noto, sono assai rari i casi in cui il G.A. può interferire nelle scelte discrezionali della P.A.; dall’altro perché anche il Giudice, laddove vi fossero i presupposti per rimettere in discussione la legittimità di una decisione della pubblica amministrazione, risente inevitabilmente anche di forme di condizionamento diretto e/o indiretto (si pensi al solo condizionamento mediatico, costantemente allarmistico sui pericoli dell’ambiente) per cui predilige non interferire nelle decisioni assunte dalla pubblica amministrazione, a meno che non vi siano evidenti errori o manifeste irrazionalità delle decisioni assunte.

La sentenza del Consiglio di Stato su esaminata, però, riconduce il tema in un sufficiente clima di chiarezza a cui si spera che le regioni sappiano adeguarsi.

Ciò non toglie, comunque, che proprio al fine di aderire all’imposizione comunitaria che giustifica l’esercizio del potere discrezionale sulla base di criteri chiari che non limitino la libera iniziativa economica, occorrerebbe sia una iniziativa del legislatore nazionale che introduca una differenziazione tra rifiuti assoggettati al libero mercato e quelli che non lo sono, con conseguenti procedure semplificate nel primo caso. E del legislatore regionale che elimini o delimiti il criterio del fabbisogno nel PRGR e che stabilisca criteri più chiari ai fini dell’applicazione dei principi di prevenzione e precauzione.

[1] https://qds.it/la-gestione-dei-rifiuti-urbani-fra-mercato-regolazione-e-programmazione-regionale/

[2] Barbara Marchetti “VINCOLI SOVRANAZIONALI E DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA” su Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, fasc.5-6, 1 OTTOBRE 2022, pag. 721, che fa a sua volta riferimento a S. Torricelli, “Libertà economiche europee e regime del provvedimento amministrativo nazionale”, Rimini, Maggioli, 2013; C. C. Eriksen, The European Constitution, Welfare States and Democracy. The four freedoms vs national administrative discretion, cit.; E. Chiti, Diritto amministrativo europeo, stabilizzazione dei comportamenti e costruzione dell’ordine sociale, in Dir. pubbl., 2015, 3, 909

[3] Causa C-29/84, Commissione c. Germania, 1985 in ECR 1985, 1661 e causa C-361/88 Commissione c. Germania, (1991) ECR, 2567.

[4] Si veda anche cause Watts C-372/04 e Commissione c. Germania C-178/84 (p.to 47):

[5] Barbara Marchetti, v. nota n. 1

[6] Gloria Mancini Palamoni IL PRINCIPIO DI PREVENZIONE in AmbienteDiritto.it https://www.ambientediritto.it/home/sites/default/files/IL%20PRINCIPIO%20DI%20PREVENZIONE%20Gloria%20Mancini%20Palamoni.pdf

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Romina Raponi Archivi - Giustamm

L’AUTORIZZAZIONE ALLA REALIZZAZIONE DI NUOVI IMPIANTI NEL SETTORE DELLA GESTIONE DEI RIFIUTI ASSOGGETTATI AL LIBERO MERCATO. QUALI LIMITI INCONTRA LA DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA E IL PRINCIPIO DI PRECAUZIONE?

Società pubbliche, privatizzazioni, e razionale allocazione delle risorse pubbliche