Con la sentenza 21 gennaio 2005 n. 149, la quarta sezione del tribunale amministrativo regionale della lombardia, propone una interessante lettura, in tema di risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimo esercizio del potere pubblico autoritativo, estesa anche al risarcimento del “danno da ritardo”, alla luce dell’ampia formula legislativa di cui all’art. 7, comma terzo, legge 6 dicembre 1971, n. 1043.

1. La vicenda – La sentenza in esame offre l’occasione per fare il punto sulle principali problematiche in tema di risarcimento dei danni derivanti dall’illegittima attività provvedimentale della Pubblica Amministrazione.
Il tribunale amministrativo Lombardia si pronuncia sul diniego opposto dal Comune resistente alla richiesta della ricorrente volta ad ottenere l’autorizzazione all’apertura di un esercizio di parrucchiera, diniego emanato sulla base di un regolamento comunale che prevedeva un contingente numerico per tali autorizzazioni. Il provvedimento è stato sospeso in sede cautelare dal Tribunale Amministrativo, sulla base di un apparente contrasto con la legge statale disciplinante la materia.
A seguito del riesame della pratica, l’Amministrazione ha infine rilasciato l’autorizzazione e all’udienza per la discussione del merito, il suo procuratore ha chiesto la declaratoria di cessazione della materia del contendere. La ricorrente si è opposta ed ha insistito nella domanda di annullamento, al fine di ottenere il risarcimento dei danni conseguenti al ritardo con cui aveva ottenuto l’autorizzazione, a dimostrazione dei quali ha prodotto copia del proprio registro corrispettivi. Ha quindi chiesto che il risarcimento venisse calcolato sulla media dei ricavi o, in subordine, in via equitativa.
Nel caso in esame, la richiesta risarcitoria riguardava un danno da ritardo, sicché viene da chiedersi se fosse stato necessario esercitare la (rectius: insistere nella) azione di annullamento dell’originario diniego, che nel frattempo non era stato oggetto di un intervento in autotutela da parte dell’Amministrazione, ma semplicemente superato nei fatti dal successivo atto autorizzatorio.
La riflessione sulla pregiudizialità dell’azione di annullamento rispetto a quella risarcitoria ha molto impegnato la giurisprudenza amministrativa. La Corte di Cassazione, nella storica sentenza a sezioni unite n. 500/99, ritenne inesistente la pregiudiziale amministrativa rispetto alle domande risarcitorie, sul presupposto che la cognizione di queste spettasse al Giudice Ordinario (eccezion fatta per i casi di giurisdizione esclusiva), il quale ha sempre posseduto il potere di disapplicare i provvedimenti amministrativi illegittimi.
Il problema della pregiudizialità si è posto quando il Giudice Amministrativo è stato investito della cognizione sulle domande risarcitorie conseguenti all’illegittima attività amministrativa.
Una corrente di pensiero ha ritenuto necessario il preventivo annullamento del provvedimento perché, in caso contrario, si ammetterebbe l’utilizzo della disapplicazione in sede di legittimità, violando così il termine di decadenza legislativamente previsto per la proposizione del ricorso in detta sede.
Un’altra corrente è giunta a conclusioni opposte, negando che nella fattispecie venga posta in essere la disapplicazione di atti amministrativi poiché il giudice, nell’esame della domanda risarcitoria, sarebbe chiamato a riesaminare il corso dell’azione amministrativa posta in essere, per verificare se siano stati compiuti fatti illeciti ai sensi dell’art 2043 cc. Si tratterebbe di “una verifica parentetica di legittimità e non di disapplicazione”[1]. A questa opinione si poteva però obiettare che, in tal modo, l’assetto di interessi in gioco verrebbe regolamentato da un provvedimento dichiarato giudizialmente illecito, sia pure ai soli fini risarcitori. Non è detto, infatti, che di fronte all’obbligo di risarcire, l’Amministrazione proceda necessariamente in autotutela poiché, specie dopo il decorso di un ampio periodo di tempo, potrebbe risultare più opportuno provvedere al risarcimento che rieditare l’azione amministrativa. Verrebbe così violato il principio di non contraddizione dell’ordinamento.
Ma occorre partire dalla considerazione che la lesione dell’interesse legittimo consegue sempre all’utilizzo del potere pubblicistico. Un ente pubblico può infatti incidere sulle posizioni giuridiche dei privati in tanto in quanto: a) esista una attribuzione normativa di poteri autoritativi a suo favore, e b) quei poteri vengano esplicitati nelle forme e nei casi indicati dall’ordinamento. Il provvedimento amministrativo, se efficace, legittima l’uso del potere autoritativo dell’Ente e rende quindi lecita la lesione delle posizioni giuridiche dei destinatari. Finché il provvedimento spiega i propri effetti non vi è quindi alcun illecito da contestare. Il diritto al risarcimento del danno può emergere solo se il provvedimento non spiega alcun effetto, e cioè quando è (non annullabile ma) nullo, oppure quando venga rimosso in sede di autotutela o (appunto) annullato in sede giudiziaria di legittimità. In presenza di un provvedimento amministrativo efficace, ammettere la cognizione diretta della domanda risarcitoria significherebbe chiamare il giudice a verificare l’utilizzo dei poteri pubblicistici dell’ente senza tenere conto degli effetti del provvedimento medesimo, procedendo effettivamente alla sua disapplicazione rispetto al caso concreto, ciò che non è previsto dall’ordinamento[2]. La cognizione diretta della domanda risarcitoria potrebbe forse prospettarsi in presenza di un provvedimento nullo, poiché questo non produce effetti e quindi non rende lecite le lesioni inferte alle posizioni giuridiche dei destinatari dell’azione amministrativa.
In caso poi di contestazione del comportamento inerte dell’Amministrazione, il giudizio sulla domanda risarcitoria dovrà essere preceduto dall’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia.
La questione è stata risolta dalla pronuncia dell’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in n. 4 del 26 marzo 2003, che ha sancito la necessaria pregiudizialità dell’azione di annullamento sulla base dell’inesistenza, in capo al Giudice Amministrativo adito in sede di legittimità, di un potere di disapplicare gli atti amministrativi non regolamentari[3].
La ricorrente, per tornare al caso in esame, si è adeguata a tale pronuncia e, nella memoria per l’udienza di discussione del merito, ha coerentemente insistito nella domanda di annullamento dell’originario diniego.
La prima obiezione alla richiesta risarcitoria consiste in una eccezione di difetto di giurisdizione. Secondo la difesa dell’Amministrazione, poiché nella fattispecie il danno non consegue all’emanazione di un provvedimento illegittimo, ma alla tardiva emanazione del provvedimento legittimo[4], la giurisdizione apparterrebbe al Giudice Ordinario. L’eccezione viene facilmente superata: il Giudice Amministrativo ritiene la propria giurisdizione sia sulla base della formulazione testuale dell’art 7, comma terzo, legge 6 dicembre 1971 n. 1034, sia sulla base della recente sentenza della Corte Costituzionale n. 204/04, secondo la quale il risarcimento dei danni da attività provvedimentale dell’Amministrazione non costituisce una posizione di diritto soggettivo autonoma, ma è uno strumento di tutela ulteriore delle posizioni di interesse legittimo, atta a garantirne la piena ed effettiva difesa giurisdizionale. Non si pone, quindi, una questione di giurisdizione.
È più complicato l’accertamento dell’elemento soggettivo. La giurisprudenza, fin dalla storica sentenza di Cassazione n. 500/99, ha richiesto a tal fine un quid pluris rispetto alla verifica dell’illegittimità del provvedimento, sul presupposto che da tale ultimo elemento non si possa automaticamente dedurre la colpa dell’Amministrazione. Questa, invece, dovrebbe essere individuata nella violazione dei criteri di correttezza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. Altra giurisprudenza, pur aderendo alla tesi che la colpa dell’Amministrazione non possa essere automaticamente dedotta dall’illegittimità del provvedimento, afferma che i criteri indicati dalla Cassazione si risolverebbero proprio nella semplice verifica di questo ultimo elemento, mentre l’indagine sull’elemento soggettivo dovrebbe essere effettuata facendo applicazione delle norme civilistiche sulla responsabilità del professionista (art. 2236 c.c.). L’Amministrazione, pertanto, sarebbe chiamata a rispondere solo per colpa grave laddove la pratica comporti la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, mentre il privato sarebbe agevolato, nel produrre la prova a suo carico, dall’utilizzo delle presunzioni semplici[5].
Nel caso in esame il giudice ha fatto applicazione dei criteri indicati dalla Cassazione. L’Amministrazione aveva infatti emanato l’impugnato diniego sulla base di un proprio regolamento la cui legittimità, fino alla pronuncia dell’ordinanza cautelare nel processo in esame, non era mai stata messa in discussione: pertanto, l’Amministrazione non poteva essere ritenuta in colpa.
Si potrebbe obiettare che l’indagine avrebbe dovuto essere concentrata sul rapporto tra la normativa regolamentare e la legge ordinaria, e in caso di accertatato contrasto, sul grado di colpa dell’Amministrazione circa la scelta di darsi una normativa regolamentare contrastante una legge ordinaria. L’indagine però, probabilmente, non avrebbe portato a risultati utili, poiché difficilmente si sarebbe potuto individuare un nesso causale tra tale scelta ed il danno cagionato alla ricorrente nel caso di specie, in quanto il danneggiante risponde dei danni che siano “conseguenza immediata e diretta” della propria azione od omissione e un simile nesso non può essere colto tra l’approvazione di una norma regolamentare illegittima nel 1990 ed il diniego emanato nel 2003, ovvero tredici anni dopo.
Se già l’assenza dell’elemento soggettivo potrebbe essere risolutiva, il Giudice però indaga anche sull’allegazione dei danni. La ricorrente lamentava un danno da ritardo e, quindi, un mancato guadagno corrispondente al periodo in cui illegittimamente le è stato inibito l’esercizio dell’attività di parrucchiera. Ma per dimostrare il nocumento, essa ha allegato il registro dei corrispettivi, chiedendo che il risarcimento venisse quantificato secondo la media di questi ultimi o, in subordine, con criterio equitativo. Qui ha avuto buon gioco la difesa dell’Amministrazione, eccependo che “ricavo non corrisponde a guadagno”: la mancata allegazione delle spese che ogni esercente (e quindi, si può presumere, anche la ricorrente) sostiene nell’esercizio della propria attività comporta la mancata prova del danno, per dimostrare e quantificare il quale occorre dedurre dall’ammontare dei ricavi la somma delle spese. Il Giudice ha aderito a questa tesi, in considerazione che da un lato, il materiale probatorio era nelle mani della sola ricorrente la quale aveva prodotto unicamente gli elementi a sé favorevoli e, dall’altro, che non era possibile operare d’ufficio alcuna decurtazione del ricavo medio, per individuare l’effettivo lucro cessante della ricorrente, poiché in giudizio non era stato prodotto alcun elemento utile cui parametrare detta decurtazione, sicchè ogni operazione in tal senso avrebbe avuto carattere arbitrario.
La richiesta risarcitoria della ricorrente è stata quindi respinta anche sulla base di tali considerazioni.

2. Le osservazioni

Su un piano generale, il tema della responsabilità della Pubblica Amministrazione per illegittima attività provvedimentale sembra ancora problematico in diversi aspetti. Se una questione spinosa, quella della pregiudizialità dell’azione di annullamento rispetto all’azione di risarcimento, è stata risolta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, altri problemi rilevanti rimangono aperti. Uno di essi lo abbiamo già esaminato sopra, ed è costituto dalla qualificazione dell’elemento soggettivo. La giurisprudenza concorda sul fatto che non possa essere dedotto, automaticamente, dall’illegittimità del provvedimento ed occorra un quid pluris, ma si divide sull’identificazione di questo elemento ulteriore. Una corrente, aderendo alla pronuncia di Cass. n. 500/99, fa leva sui criteri di imparzialità, buon andamento e correttezza dell’agire amministrativo; altra corrente, invece, fa perno sull’art. 2236 c.c., ritenendo non sufficienti tali criteri che identificherebbero, invece, la mera illegittimità del provvedimento.
Altra problematica è l’individuazione delle fattispecie in cui può essere chiesto il “risarcimento del danno in forma specifica”. Con questa espressione il legislatore allude all’emanazione di un ordine di facere da parte del Giudice nei confronti dell’Amministrazione.
Nel campo dell’interesse legittimo oppositivo la questione è semplificata. Pensiamo al tipico caso dell’espropriazione. L’annullamento del provvedimento ablatorio è di per sé sufficiente a soddisfare il ricorrente che si trova ancora in possesso del bene; se l’esecuzione è iniziata, egli potrà chiedere a sua discrezione (purché non sia intervenuta nel frattempo l’occupazione acquisitiva) oltre all’annullamento dell’atto, anche la restituzione del bene (risarcimento in forma specifica). Ma nel caso della lesione all’interesse pretensivo non è detto che all’annullamento del provvedimento di diniego debba necessariamente conseguire l’attribuzione del bene della vita cui aspira il ricorrente, poiché la successiva riedizione dell’azione amministrativa può evidenziare profili ulteriori, non esaminati nel giudizio, tali da motivare un nuovo diniego. In questo contesto, ove al Giudice fosse consentito di sostituirsi all’Amministrazione nel valutare la spettanza del bene della vita al ricorrente, si verificherebbe una violazione del fondamentale principio di separazione tra i poteri esecutivo e giudiziario. Un ordine di facere può essere emanato dal Giudice solo laddove, a fronte dell’annullamento del provvedimento, non residuino all’Amministrazione margini di discrezionalità e la riedizione dell’azione amministrativa si presenti quindi vincolata. Pensiamo ad una gara di appalto che si svolge con metodi meccanici: all’annullamento dell’aggiudicazione potrà conseguire l’ordine di aggiudicare l’appalto al secondo classificato in graduatoria, senza alcuna invasione di campo nella discrezionalità propria dell’amministrazione agente. Negli altri casi, il Giudice potrà solo ordinare il riesame della pratica, salva la pretesa del risarcimento del danno da ritardo (per equivalente) ove l’ulteriore tratto di azione amministrativa si concluda con l’emanazione del provvedimento richiesto.
Una parte della dottrina, peraltro, contesta in radice l’uso della nozione di “risarcimento in forma specifica” poiché questa, in termini civilistici, costituisce una prestazione diversa e succedanea rispetto a quella originaria per la soddisfazione dell’interesse creditorio[6]. Ma se così é, allora la richiesta all’Amministrazione di emanare un provvedimento determinato cui essa è tenuta sembra più assimilabile all’azione di adempimento, con la quale viene richiesto al debitore di effettuare la prestazione originariamente dovuta[7]. Ne segue quindi che il Giudice Amministrativo, in sede di legittimità, non potrebbe mai emettere ordini nei confronti dell’Amministrazione, neanche se l’atto da emanare nel tratto di azione provvedimentale successivo alla sentenza si presenti vincolato. L’adempimento dovrebbe, invece, essere garantito dal giudizio di ottemperanza, nel quale il Giudice Amministrativo possiede giurisdizione di merito e può, legittimamente, sostituirsi all’Amministrazione nel formare il provvedimento dovuto.
Altra questione, ancor più problematica, concerne l’individuazione della natura della responsabilità in esame. La sentenza di Cassazione n. 500/99 la aveva pacificamente inquadrata nell’ambito della responsabilità extracontrattuale; ma alcune sentenze della giurisprudenza amministrativa hanno posto in dubbio la ricostruzione, fino a chiedere una pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[8].
Quest’ultima corrente parte dalla constatazione che l’Amministrazione, quando entra in contatto con soggetti privati per svolgere attività pubblicistica, deve rispettare una serie di obblighi riassunti dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, in particolare negli articoli da 1 a 12. Si tratta di obblighi cui essa è tenuta nei confronti di soggetti determinati e specifici, con evidente assimilabilità alla responsabilità contrattuale. Pur senza giungere ad una identificazione con quest’ultima, tale corrente ha qualificato quella in esame come responsabilità “da contatto” la quale, nei suoi caratteri essenziali, non si distinguerebbe strutturalmente dalla responsabilità contrattuale. Sono evidenti le implicazioni, soprattutto in tema di termini prescrizionali ed onere probatorio circa lo stato soggettivo colposo.
Esiste anche una terza opinione, che assimila quella in esame alla responsabilità precontrattuale poiché il contatto tra Amministrazione e privato è destinato a sfociare (se le condizioni esistono) in un successivo provvedimento, che definirà l’assetto reciproco degli interessi. La tesi sembra ancor più sostenibile laddove il procedimento si concluda con un accordo sostitutivo del provvedimento finale.
La responsabilità degli enti per illegittima attività provvedimentale presenta, dunque, i caratteri tipici della responsabilità civile aquiliana che di quella contrattuale, poiché anch’essa scaturisce dalla violazione di norme di condotta che l’Amministrazione Pubblica deve rispettare nei confronti di chiunque per garantire la tutela di interessi altrui nella vita di relazione, e che sono slegati da una specifica pretesa nei suoi confronti[9].
Più precisamente, se la responsabilità contrattuale consegue alla violazione di un rapporto preesistente tra due soggetti, e quella aquiliana alla violazione di doveri della vita di relazione, che si svolge tra soggetti non legati da preesistenti vincoli, allora il problema in esame può essere risolto solo individuando il momento in cui nasce il rapporto di diritto pubblico tra Amministrazione e privato. Se lo si identifica nel primo contatto tra loro, ad esempio con la presentazione di un’istanza, allora la responsabilità in esame dovrà essere qualificata come contrattuale e nascerà con l’apertura del procedimento. Se, invece, si ritiene che il suddetto rapporto nasca con l’atto terminale di questo (provvedimento od accordo sostitutivo), allora la lesione di un interesse legittimo sarà fonte di una responsabilità extracontrattuale[10]. Mi sembra anche che in queste diatribe dottrinarie si rispecchi una caratteristica della dottrina amministrativistica italiana la quale, a causa del tradizionale atteggiarsi di quello amministrativo come “processo all’atto”, è stata chiamata a concentrarsi più sullo studio del provvedimento che del rapporto di diritto pubblico.
Mi sembra anche che le tradizionali categorie civilistiche siano insufficienti a dare conto della specificità dei rapporti che legano l’Amministrazione con i destinatari della sua azione, e dei gradi di responsabilità connessi al cattivo esercizio dei poteri pubblicistici. La specialità della materia richederebbe forse, a mio parere, una regolamentazione con norme di specie, nel cui contesto potrebbe anche trovare spazio una semplificazione in ordine alla prova della colpa dell’Amministrazione, ed anche la previsione di forme di indennizzo automatico, ferma restando la risarcibilità del danno ulteriore. Credo anche che potrebbero essere previsti, senza scandalo, termini più brevi di prescrizione, stante la necessità di definire in tempi brevi i rapporti tra privati ed Amministrazioni.
Ora senza una normazione specifica, sarà difficile fornire in via ermeneutica una risposta univoca alle problematiche sopraevidenziate.

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[1] Così, testualmente, Caringella, Corso di diritto amministrativo, Giuffré 2001, I, 476-477. Nello stesso senso Forlenza, La verifica dell’illegittimità del provvedimento….., in Guida al diritto 14/03, 103-105.
[2] Anche la giurisprudenza di Cassazione sembra essersi, alfine, orientata in questo senso, smentendo l’assunto contenuto nella storica sentenza a Sezioni unite n. 500/99: cfr. Cass. Sez. II civ., n. 4538/03 in Giust.it n. 4/03.
[3] La sentenza è in Giust.it n. 3/03. Va però segnalata una recente pronuncia in senso opposto T.A.R. Marche n. 67 del 23 febbraio 2004, in “Il merito” n. 3/04 secondo la quale, posto che deve sussistere una perfetta coincidenza tra i poteri che aveva il Giudice Ordinario in tema di risarcimento danni da attività provvedimentale e quelli che sono stati legislativamente trasferiti al Giudice Amministrativo, a quest’ultimo non può essere inibito di pronunciarsi su una domanda risarcitoria per equivalente che presupponga la verifica incidentale sulla legittimità di un provvedimento amministrativo. L’annullamento dell’atto resterebbe pregiudiziale solo di fronte a richieste volte ad ottenere una tutela ripristinatoria.
[4] Sul danno da ritardo vedi C.d.S. VI, 12 marzo 2004 n. 1261 e T.A.R. Puglia, Bari, II, 13 gennaio 2005 n. 56.
[5] C.d.S. V, 10 gennaio 2005 n. 32 in Giustamm.it n. 1/05.
[6] Bianca, Diritto Civile, Giuffrè 1997, V, 186-188.
[7] Per tutti vedi Volpe, Profili di effettività nella disciplina processuale del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi in Giust.it 4/03, pag. 6.
[8] C.G.A.R.S. ord. 267/02 in Giust.it n. 5/02.
[9] Per una trattazione della differenza tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale per tutti vedi Bianca, Diritto Civile,Giuffrè 1997, V, 546-547.
[10] Va ricordato che la dottrina civilistica non è concorde sulla qualificazione di quella precontrattuale come responsabilità ex art. 2043 C.C., poiché non mancano correnti minoritarie che la inquadrano o nella responsabilità contrattuale o la qualificano come responsabilità sui generis. Per un esame di queste posizioni Bianca, Diritto civile, Giuffré 2000, 3, 157-162.

Note

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