La parabola della disapplicazione e l’espropriazione sostanziale delle imprese balneari

Avv. Roberto Righi

Come è ben noto, le concessioni demaniali marittime hanno formato oggetto di un susseguirsi di interventi normativi di segno diverso negli ultimi anni: si pensi ai commi 681 ss. dell’art. 1 L. 145/2018, agli artt. 3 e 4 L. 118/2022 e alle modifiche ad essi apportate dal D.L. 131/2024. Dal canto suo, la Corte di giustizia dell’Unione europea è intervenuta più volte (l’ultima nel giugno 2025), sviluppando un indirizzo giurisprudenziale che, per quanto spesso non del tutto coerente nelle argomentazioni, è però costante nelle conclusioni, per le quali il rinnovo delle concessioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo deve sempre formare oggetto di procedure ad evidenza pubblica in applicazione dell’art. 12 della Direttiva 2006/123, cosicché la giurisprudenza nazionale costante ed al netto, di qualche rarissima eccezione (si pensi alla vicenda Balneari Rimini oggetto di una delle precedenti relazioni) è stata per così dire obbligata dai trattati unionali e dall’art. 11 della Costituzione a seguire tale indirizzo unionale, disapplicando (a danno degli imprenditori del settore balneare) i regimi legislativi nazionali di proroga ex lege, ivi compreso l’attuale art. 3 della L. 118/2022, ritenendo inoltre semplicemente accertativi i relativi atti “applicativi” e così disapplicando anch’essi (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 17 e 18/2021).

L’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale della Corte di giustizia e del giudice amministrativo italiano comporta però una “devastante” conseguenza: gli aspetti di “realità” connessi al diritto del concessionario, che viene qualificato dalla stessa giurisprudenza quale superficiario (si tratta di un indirizzo risalente: si veda già Cass., sez. un., n. 1324/1997; indirizzo richiamato ad esempio in Cass. n. 22522/2009 e n. 31585/2019), l’avviamento dell’impresa balneare, l’insegna che ne costituisce il marchio, nonché lo stesso titolo a condurla, vengono tutti contestualmente sacrificati senza che sia previsto nessun indennizzo, nonostante che, persino all’interno della direttiva 2006/123, il 15° considerando di essa ne imponga una attuazione compatibile con la tutela dei diritti fondamentali come riconosciuti nell’ordinamento UE, tra i quali vi rientra anche il diritto di proprietà nell’accezione “autonoma” data dall’art. 17 della CDFUE e dell’art. 1 del 1° Protocollo alla Convenzione EDU (ratificato con legge 4 agosto 1955, n. 848), che, com’è noto, ricomprende sia diritti reali che “personali”.

La Corte di giustizia si è però dimostrata insensibile anche dinanzi a queste problematiche, ignorando in particolare anche tale 15° considerando; si ricordi in particolare la sentenza Società italiana imprese balneari dell’11 luglio 2024 (C-598/22) che ha ritenuto la conformità al diritto unionale della previsione dell’art. 49 cod. nav., secondo la quale alla scadenza della concessione le opere non amovibili costruite dal concessionario e oggetto della sua proprietà superficiaria sul suolo demaniale restano acquisite allo Stato senza indennizzo al termine della concessione ed anche a seguito del primo rinnovo di essa. Anche se non è ancora intervenuta la sentenza della VII sezione del Consiglio di Stato conclusiva del giudizio di cui a tale rinvio pregiudiziale, in più occasioni il Consiglio di Stato, richiamando tale sentenza della Corte di giustizia, ha ritenuto la piena legittimità costituzionale e “comunitaria” dell’art. 49 cod. nav., nonostante il contenuto “ultra vires” di essa tenuto conto dell’art. 345 del TFUE.

A ben vedere, però, questo effetto di espropriazione sostanziale senza indennizzo cui le imprese balneari vanno soggette appare contrastante con la previsione dell’art. 1 del Protocollo 1 CEDU, come interpretato dalla Corte EDU. Tale articolo dispone: “Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale.

Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di mettere in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende”.

Il punto va precisato sotto diversi aspetti. Infatti, affinché possa ritenersi sussistente una violazione di una norma CEDU servono una serie di requisiti. (A) In primo luogo, occorre che si rientri nel relativo ambito sostanziale di applicazione; dopodiché, (B) bisogna valutare se le interferenze statali nell’esercizio del diritto di volta in volta rilevante siano legittime, ossia (i) dotate di una base legale, (ii) funzionali al perseguimento di un interesse generale e (iii) proporzionate. Procediamo dunque con ordine.

(A) In prima battuta, occorre chiarire sotto quali profili le vicende dei titolari di concessioni demaniali marittime rientrino nell’alveo della tutela ex art. 1 Prot. 1 CEDU, che, come si è detto, è una norma posta a tutela della proprietà “convenzionale”, come emerge agevolmente dalla stessa lettura della Guide on Article 1 of Protocol No. 1 to the European Convention on Human Rights, edita dalla stessa Corte EDU il 28 febbraio 2025.

(i) In primo luogo, va ricordato che l’art. 41 cod. nav. dispone: “Il concessionario può, previa autorizzazione dell’autorità concedente, costituire ipoteca sulle opere da lui costruite sui beni demaniali”. Si tratta di un palese indice della natura reale del diritto del concessionario, quantomeno sulle opere da lui costruite, che come si è detto sono oggetto di acquisizione a favore dello Stato, allo scadere della concessione, senza nessun tipo di indennizzo.

(ii) In secondo luogo, è fondamentale sottolineare che la giurisprudenza della Corte EDU ha fornito un’interpretazione molto ampia del termine “possession” (così la versione ufficiale in inglese dell’art. 1 Prot. 1), tale da ricomprendere assets che non rientrano nella classica nozione di proprietà o diritti reali. Tra essi rientra, secondo molti precedenti della Corte EDU, anche l’avviamento commerciale, ossia la clientela che il professionista o imprenditore ha costruito con il proprio lavoro. Si vedano in questo senso, ex multis, le sentenze Iatridis c. Grecia [GC], 1999, § 54; Van Marle and Others c. Paesi Bassi, 1986, § 41; Könyv-Tár Kft and Others c. Ungheria, 2018, §§ 31-32: tutte considerano esplicitamente l’avviamento come suscettibile di tutela ex art. 1 Prot. 1.

(iii) Infine, non va dimenticato che nell’interpretazione ampia del termine “possession” di cui si è appena detto la Corte EDU fa rientrare anche le autorizzazioni commerciali (v. ad esempio Bimer S.A. c. Moldavia, 2007, § 49; Vékony c. Ungheria, 2015, § 29; NIT S.R.L. c. Moldavia, 2022, § 235). Per la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, le concessioni demaniali marittime per attività turistico-ricreative costituiscono proprio autorizzazioni all’esercizio di attività economiche ai sensi della c.d. direttiva Bolkestein. Anche sotto questo aspetto, dunque, si rientra nell’alveo dell’art. 1 Prot. 1 CEDU, persino prescindendo dalla inevitabile “realità” del rapporto, del resto confermata dal pagamento dell’IMU sugli arenili in concessione, come più volte ritenuto dalla Cassazione (ad esempio sez. trib., n. 10577/2023, n. 29225/2024).

(B) Detto che per questi motivi si rientra nell’ambito applicativo dell’art. 1 Prot. 1, occorre vagliare la legittimità dell’interferenza statale.

            (i) Quanto alla base legale, la giurisprudenza della Corte EDU richiede che essa non sia solo formalmente sussistente, come legislazione o come diritto vivente, ma anche accessibile e prevedibile nella sua applicazione (sul punto è chiarissima la sentenza Margareta e Roger Andersson c. Svezia, 1992, par. 75; più recentemente e con riferimento specifico all’art. 1 Prot. 1, v. Episcopo e Bassani c. Italia, 2024, par. 150). E qui non può che tornare in gioco il meccanismo creato dalla giurisprudenza nazionale di disapplicazione a effetto verticale rovesciato, la cui ammissibilità era stata peraltro esclusa dalla Corte di Giustizia nella sentenza Popławski del 2019 (C-573/17): è infatti di tutta evidenza che prevedibilità e accessibilità sono quanto di più lontano dalla serie di proroghe, disapplicazioni in malam partem, nuove proroghe e nuove disapplicazioni in malam partem di cui è stata oggetto la disciplina delle concessioni demaniali marittime. Pertanto, una base legale con i caratteri di accessibilità e prevedibilità che sia tale da legittimare l’interferenza statale nel diritto di proprietà, come tutelato dal Prot. 1 CEDU, non sussiste. Del resto questo meccanismo conseguente alla sentenza della Corte Costituzionale n. 170/1984 ed alla sua successiva giurisprudenza dei primi anni ’90 (basti citare la sentenza n. 168/1991), quando ci si trovi di fronte a diritti fondamentali (quali il diritto di proprietà del concessionario balneare sui beni della sua impresa ex art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che corrisponde quanto a contenuto normativo all’art. 1 del I Protocollo della Convenzione EDU) mette radicalmente in crisi il nostro sistema di controllo di costituzionalità accentrato ex art. 134 Cost., come la stessa Corte ha implicitamente riconosciuto a partire dalla sentenza n. 269/2017.

            (ii) Venendo all’interesse giustificativo dell’interferenza, l’art. 1 del Prot. 1 della Convenzione EDU, così come l’art. 17 della CDFUE, che secondo la relativa “Spiegazione” vi corrisponde, richiede che vi sia una “causa di utilità pubblica” a giustificare la privazione della proprietà, corrispondente alla “dichiarazione di pubblica utilità” del procedimento espropriativo italiano (si veda l’art. 13 l. 2359/1865). In altre parole, l’espropriazione può avvenire soltanto se ne viene accertata la necessità per soddisfare interessi collettivi prevalenti. Altra cosa è la “concorrenza per il mercato” della direttiva 2006/123, che non può essere confusa con le “cause di pubblico interesse” previste dalla Convenzione EDU, dalla CDFUE e dall’art. 42 Cost. In ogni caso, anche se l’espropriazione viene ad essere sorretta da una base legale e una causa di pubblico interesse giustificativa, è necessaria la previsione di un indennizzo, che però deve avere la consistenza “convenzionale” come riconosciuto dalle notissime sentenze gemelle della Corte Costituzionale nn. 348 e 349/2007, cosicché quello legato esclusivamente al mancato ammortamento finanziario degli investimenti previsto oggi dall’art. 4 della L. 118/2022 risulta palesemente insufficiente e non realizza quel “giusto equilibrio” imposto dall’art. 1 del I Protocollo EDU. Del resto, anche la giurisprudenza più recente della Corte Cost (sen. 42/2024), richiamando quella della Corte EDU, ha ribadito che “i soli motivi finanziari volti a contenere la spesa pubblica” non possono rappresentare motivi imperativi di interesse generale, tali da comprimere legittimamente i diritti dei destinatari di quella che ben possiamo definire una espropriazione sostanziale di beni in senso convenzionale di cui siano titolari i destinatari delle relative previsioni legislative; pertanto, mutatis mutandis, ciò conduce alla incostituzionalità sotto questo profilo dell’art. 4 sopra citato.

            (iii) Quanto alla proporzionalità dell’interferenza, quindi, questo è il requisito più manifestamente mancante in radice, poiché secondo la disciplina nazionale, “validata” dalla CGUE quanto alla conformità con il diritto dell’Unione, non spetta al concessionario uscente nessun indennizzo a fronte della perdita delle opere costruite sul suolo demaniale, dell’avviamento, dell’insegna, del marchio e della stessa possibilità di esercitare la propria attività commerciale. E ciò è appunto la diretta conseguenza ad un tempo della sentenza della Corte di giustizia dell’11 luglio 2024 già citata e dell’art. 4 della L 118/2022.

Traendo le fila, si può dire che a partire dalla parabola della disapplicazione in malam partem della disciplina nazionale in materia di concessioni demaniali marittime, conseguente alla giurisprudenza in materia della Corte di Giustizia, sino agli ultimi esiti di essa rappresentati dalla sentenza relativa all’art. 49 cod. nav. ed agli interventi più recenti della legislazione nazionale, il formante giurisprudenziale e quello legislativo hanno condotto a un chiaro effetto di espropriazione sostanziale del “patrimonio” in senso convenzionale dei concessionari balneari, sotto diversi profili rilevanti a norma dell’art. 1 Prot. 1 CEDU; peraltro in assenza delle condizioni che la giurisprudenza della Corte EDU puntualmente richiede a giustificazione delle interferenze con i diritti tutelati dalla Convenzione. È in questa direzione, dunque, che auspicabilmente assisteremo a sviluppi interessanti nel prossimo futuro, soprattutto da parte della Corte EDU, anche tenuto conto che l’attuazione degli artt. 3 e 4 della legge 118/2022 creerà interi nuclei familiari di disoccupati spesso anziani e ben difficilmente ricollocabili nel mercato del lavoro, tenuto conto che la gran parte delle concessioni balneari italiane sono gestite da imprese familiari, ma questo aspetto è sfuggito del tutto alla Commissione Europea e alla Corte di Giustizia.

L'articolo Relazione al convegno “La tutela delle concessioni balneari oltre la bolkenstein”. Forte dei Marmi – 26 settembre 2025 proviene da Giustamm.

Avv. Roberto Righi

(Il presente scritto riproduce la relazione orale svolta al convegno sul D.lgs. 209/2024 organizzato dall’ I.G.I. presso il TAR del Lazio il 20 marzo 2025).

1. Per illustrare le problematiche poste dal procedimento formativo del lgs. 209/2024, che ha riscritto a piene mani il D.lgs. 36/2023, con tutte le criticità rilevate dal Pres. Volpe (“Il correttivo del Codice dei contratti pubblici – meditazioni in tema di certezza del diritto”, in Giustamm., 30 luglio 2025) è innanzitutto necessario ripercorrere alcuni tratti dell’istituto della delegazione legislativa nell’ordinamento costituzionale ricordando, a titolo di curiosità, che l’art. 3 della l. 100/1926 “sulla facoltà del potere esecutivo di emanare norme giuridiche” con ogni evidenza implicitamente abrogato dall’art. 76 Cost., ha comunque formato oggetto di abrogazione espressa con il D.lgs. 212/2010 (c.d. decreto “taglia leggi”); e ciò quando l’art. 14 della legge 400/1988 aveva disciplinato da tempo a livello legislativo in attuazione dell’art. 76 Cost. il procedimento formativo della legislazione delegata, con l’ovvia precisazione che la l. 400 ha inteso introdurre disposizioni attuative nemmeno necessarie poiché, come dimostra l’esperienza costituzionale, l’art. 76 Cost. deve ritenersi chiaramente autoapplicativo.

2) Quello che rileva ai fini della presente indagine è che né l’art. 76 Cost., né l’art. 14 della l. 400 prevedono la possibilità di un esercizio “integrativo” della delega legislativa, tant’è che una assai autorevole dottrina, nella prima fase dell’attuazione dell’ordinamento costituzionale, riteneva che “dall’istantaneità del potere delegato deriva ancora l’inammissibilità che normalmente si abbia, da parte del Governo, un esercizio frazionato o a tappe del potere Posto che legge delegante e decreto legislativo ineriscano ad un medesimo procedimento legislativo, ne segue infatti che ad ogni atto di delegazione deve corrispondere, in linea di principio, un unico atto delegato. Salva rimane soltanto l’eventualità che la legge delegante voglia riferirsi ad una pluralità di oggetti definiti ossia contenga, più precisamente, una pluralità di deleghe legislative, conferendo pertanto al Governo una somma di poteri delegati, reciprocamente distinti” (L. Paladin; “Decreto legislativo” in “Novissimo Digesto Italiano”, vol. V pag. 298, Torino, UTET 1957).

Ma le posizioni della dottrina erano in realtà assai più articolate, basti qui considerare le opinioni di E. Tosato (“Le leggi di delegazione”, Padova, CEDAM, 1931, pag. 170) e quella di C. Mortati nel senso che una pluralità di atti di esercizio della potestà delegata si possa avere solo se l’oggetto della delegazione vi si presti (Istituzioni di Diritto Pubblico, Padova, CEDAM, 1958, pag. 537).

3) Al contrario, l’esperienza dell’ordinamento costituzionale, già dai primi anni 70 del 900 è verso un’espansione quantitativa della legislazione delegata (basti pensare alla legge delega per la riforma tributaria n. 825/1971), ma soprattutto del suo allontanamento dal modello che si sarebbe potuto ricavare dalla interpretazione letterale dell’art. 76 Cost., sia nel senso della reiterazione legislativa del termine per l’esercizio della delega, nel caso della riforma tributaria prorogato al 31 dicembre 1992, sia e soprattutto per l’“allentamento” della tassatività dei criteri direttivi, sempre più generici e con la previsione di deleghe integrative e correttive, sino a giungere alla costante attuale prassi in tali termini che non trova riscontro nella lettera dell’art. 14 della l. 400/1988, ma quest’ultima è chiaramente una fonte derogabile da quelle pari ordinate, quali le varie leggi di delegazione.

Se si vuole può leggersi questa linea di tendenza della prassi costituzionale, assieme al fenomeno coevo del patologico abuso della decretazione d’urgenza la cui iterazione o reiterazione venne stigmatizzata a partire dalla notissima sentenza n. 360/1996 della Corte Costituzionale, come una “attenuazione” della “centralità” del Parlamento, pur all’interno della forma di governo parlamentare; ma come attuale “reazione” allo “svuotamento del ruolo politico e legislativo del Parlamento” può ricordarsi la recente sentenza della Corte Costituzionale n. 146/2024 circa le disposizioni “intruse” in sede di conversione dei decreti legge.

4) Tuttavia, per comprendere il contesto costituzionale in cui si pone anche il lgs. 209/2024 dobbiamo tenere conto che la Corte Costituzionale si è mostrata assai più “comprensiva” della dottrina verso la prassi legislativa della delegazione integrativa e correttiva.

Tra le prime in ordine cronologico in questo senso è la sentenza n. 156/1985 (ma v. anche la n. 41/1975 e la n. 58/1985), la quale respinse la questione di costituzionalità dell’art. 17 della l. 825/1971 sollevata dalla IV Sezione del Consiglio di Stato nella parte in cui ammetteva decreti integrativi e correttivi senza specificarne i principi e i criteri direttivi, risolta semplicemente affermandosi da parte della Corte il rinvio della fonte “delegante” a quelli in essa contenuti.

La scarna motivazione di tale sentenza conferma quindi la costituzionalità per implicito di tale sempre più frequente modello di esercizio della delega legislativa.

Tale problematica è stata per la prima volta affrontata funditus, con la sentenza n. 206/2001, relativa al D.lgs. 443/1999 “correttivo” del D.lgs. 112/1998 secondo quanto previsto dall’art. 10 della l. 59/1997, ove la Corte riconduce questa prassi ad un “fisiologico” esercizio della delega in quanto “siffatta procedura si presta ad essere utilizzata soprattutto in occasione di deleghe complesse, il cui esercizio può postulare un periodo di verifica, dopo la prima attuazione, e dunque la possibilità di apportare modifiche di dettaglio al corpo delle norme delegate, sulla base anche dell’esperienza o di rilievi ed esigenze avanzate dopo la loro emanazione, senza la necessità di far ricorso ad un nuovo procedimento legislativo parlamentare, quale si renderebbe necessario se la delega fosse ormai completamente esaurita e il relativo termine scaduto. Nulla induce a far ritenere che siffatta potestà delegata possa essere esercitata solo per “fatti sopravvenuti”: ciò che conta, invece, è che si intervenga solo in funzione di correzione o integrazione delle norme delegate già emanate, e non già in funzione di un esercizio tardivo, per la prima volta, della delega “principale”; e che si rispettino pienamente i medesimi principi e criteri direttivi già imposti per l’esercizio della medesima delega “principale””. Negli stessi termini si è espressa poi la sentenza n. 153/2014 la quale ricorda che “in riferimento, poi, ai cosiddetti decreti legislativi integrativi e correttivi, questa Corte, nel riconoscerne l’ammissibilità da un punto di vista costituzionale, ha tuttavia precisato che ciò che conta è «che si intervenga solo in funzione di correzione o integrazione delle norme delegate già emanate, e non già in funzione di un esercizio tardivo, per la prima volta, della delega “principale”; e che si rispettino pienamente i medesimi principi e criteri direttivi già imposti per l’esercizio della medesima delega “principale”» (sentenza n. 206 del 2001). Il che significa, nel caso di specie, che il medesimo criterio direttivo sopra richiamato, ancorché dettato per l’esercizio della delega principale, deve ovviamente valere anche in sede di emanazione del decreto integrativo e correttivo, ossia quello che contiene la norma oggi in esame”. Peraltro, in tale giudizio fu ritenuta l’incostituzionalità dell’art. 1 del D.lgs. 213/2004, “correttivo” del D.lgs. 66/2003 poiché le sanzioni amministrative introdotte nell’esercizio integrativo della delega contenuta nella l. 39/2002 si discostavano dai criteri ivi previsti. Un altro caso di eccesso di delega del correttivo per tali ragioni era stato rilevato dalla Corte, in una materia di ancora maggiore rilevanza sociale, con la sentenza n. 425/2000 circa la “sanatoria” delle clausole anatocistiche bancarie contenuta nell’art. 1 del D.lgs. 342/1999.

5) A conclusione di questa breve rassegna della giurisprudenza costituzionale può dirsi che la Corte ha ben chiara la distinzione tra correttivi “veri”, da essa ritenuti ammissibili e “falsi”, come quello oggetto della sentenza sopra citata che ne rappresentava a quel momento il caso più In sintesi, può dirsi che si ricade nella funzione di correzione o integrazione della norma delegante nel primo caso, mentre nel secondo siamo in presenza o dell’esercizio tardivo della delega o di un collegamento “meramente occasionale” con essa. In realtà, come ha messo in luce N. Lupo che commentando la sentenza n. 206/2007 ha per primo impiegato questa terminologia [Un criterio (ancora un po’ incerto) per distinguere tra decreti legislativi correttivi “veri” e “falsi” in Giur. Cost. 2001, 266], il fenomeno dei correttivi, che oggi è generalizzato, mentre nella XIII legislatura era presente solo nella metà delle leggi di delega, costituisce la più evidente manifestazione della “instabilità” della stessa produzione legislativa del governo, che dalla “provvisorietà” iniziale si consolida attraverso i correttivi; ma non solo, perché proprio il codice dei contratti pubblici (a partire da quello del 2006), è divenuto il prodotto dell’ “intreccio” tra correttivi e decreti legge emendativi, cosicché, essendo ormai divenuto il sostanziale titolare della potestà legislativa, il governo utilizza entrambi gli strumenti disponibili. A fronte di ciò, il commentatore ritiene che la sentenza n. 206/2001 “sembrerebbe dunque aver scelto una posizione di equilibrio circa i limiti propri del potere correttivo del governo. Ha rigettato la tesi per cui i decreti legislativi correttivi debbano incontrare il limite ulteriore consistente nell’obbligatorio riferimento a presupposti di fatto connessi all’attuazione della disciplina contenuta nei decreti legislativi “principali”, ma ha ugualmente evitato di accogliere la configurazione del potere correttivo come potere assolutamente identico a quello di cui il governo è titolare nel momento in cui esercita la delega attraverso i decreti legislativi “principali”. E ha consentito così di distinguere tra (deleghe e) decreti legislativi correttivi veri e propri e (deleghe e) decreti legislativi che si proclamano correttivi, ma che eccedono i contenuti tipici di tale strumento”.

6) Per esaminare la legittimità costituzionale del D.lgs. 209/2024 dovremmo dunque dotarci di tale categoria di analisi, tenendo anche conto che i “vuoti” lasciati dalla giurisprudenza costituzionale in materia sono stati colmati nell’esercizio delle funzioni consultive “obbligatorie” del Consiglio di Stato, oggi esercitate ex 17 della l. 127/1997 o secondo la previsione delle singole leggi delega, tra le quali la l. 78/2022 sulla quale torneremo infra.

Dobbiamo quindi ricordare il parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato n. 1/2007 (reso sul primo correttivo al D.lgs. 163/2006) la quale, richiamando quelle che in realtà erano le considerazioni critiche della dottrina, ha dato atto che “la finalità della previsione di un intervento correttivo e integrativo di decreti emanati sulla base della delega principale è quella di consentire una prima sperimentazione applicativa di questi, sperimentazione che sembra assumere i connotati di un presupposto indispensabile”; tuttavia, tale “sperimentazione” non potrebbe certamente condurre allo stravolgimento del contenuto normativo della originaria legge delegata, poiché “quanto alla possibilità di attribuire una efficacia estensiva del potere del Governo all’endiadi “correzione e integrazione”, non sembra che si possa andare oltre al semplice ampliamento dell’oggetto del primo decreto legislativo a quei profili della materia delegata – come individuato nei criteri base – trascurati in prima attuazione”.

Ma quello che assume maggiore interesse ai fini della presente indagine è il parere della Sezione consultiva per gli Atti normativi n. 3838/2007 (Pres. Coraggio; Est. Cirillo, D’Agostino, De Nictolis) reso sul 2° correttivo al D.lgs. 152/2006, poi divenuto D.lgs. 4/2008.

Rileva innanzitutto la Sezione Consultiva che né sull’originario D.lgs. 152 cit. né sul primo correttivo era stato richiesto il parere del Consiglio di Stato, poiché l’art. 1 della legge delega 308/2008 non lo prevedeva, cosicché ciò non potrebbe rilevare come violazione “mediata” dell’art. 76 Cost., mentre tale parere era stato comunque richiesto dal Governo nei confronti del 2° correttivo “decaduto” per tardiva trasmissione alle Camere per il parere delle Commissioni parlamentari. In tale occasione, la Sezione Consultiva, con il parere 2660/2007 aveva stigmatizzato l’adozione di plurimi correttivi distinti per materia, poiché tale soluzione “sebbene tecnicamente e giuridicamente consentita, non giova alla esigenza di certezza del diritto e stabilità delle norme, che costituisce una legittima aspettativa degli operatori, in una logica di qualità formale e sostanziale della regolazione e di semplificazione normativa e amministrativa”.

Circa le vicende attuative delle deleghe contenute nella l. 308/2004 si deve ricordare anche la sentenza n. 367/2007 della Corte Costituzionale, ove venne respinta la questione di costituzionalità del D.lgs. 157/2006 (primo correttivo al D.lgs. 42/2004) sollevata in via principale da alcune Regioni a Statuto ordinario poiché “le disposizioni impugnate avrebbero carattere innovativo e non sarebbero delle semplici integrazioni e correzioni del testo originario”; infatti tale censura venne “agevolmente” dichiara inammissibile perché le ricorrenti non avevano indicati quali criteri e principi della delega sarebbero stati violati dal correttivo.

Quindi, ai fini della presente indagine tale sentenza non rileva e dobbiamo tornare al parere n. 3838/2007, che dà invece un’indicazione fondamentale, che è puntualmente riferibile anche al correttivo del D.lgs. 36/2023 e cioè che “i decreti successivi all’esercizio originario della delega, pertanto, possono recare disposizioni “integrative” o “correttive”, e devono seguire lo stesso iter procedurale dell’originario decreto legislativo, atteso il richiamo espresso ai commi 4 e 5 dell’articolo di delega”.

7) Infatti, l’art. 1 della Legge delega 78/2022 prevede che l’esercizio della delega correttiva e integrativa avvenga “con la stessa procedura”, mentre è agevole rilevare (e lo ha puntualmente messo in luce il Volpe nello scritto in precedenza citato) che nel caso del D.lgs. 209/2024 ciò non è avvenuto, con la conseguente incostituzionalità dell’intero correttivo per tale violazione “mediata” dell’art. 76 Cost., come rilevato anche dall’illustre autore sopra citato.

Queste conclusioni, in realtà, non sono né originali né innovative, poiché il mancato rispetto della procedura formativa osservata per il D.lgs. 36/2023 da parte del Governo nell’esercizio della delega “correttiva” che ha dato luogo al D.lgs. 209/2024 è stato puntualmente messo in luce nel parere 1427/2024 reso su tale schema di decreto da parte della Commissione Speciale del Consiglio di Stato, secondo la quale “peraltro, come è noto, nell’esercizio della delega, esitato nel decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, che ha approvato il “Codice dei contratti pubblici”, il Governo ha inteso avvalersi della facoltà – riconosciutagli, in termini generali, dall’articolo 14 del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, ed espressamente conferita, con integrazioni prescrittive, dalla legge delega – di affidare al Consiglio di Stato, in sede consultiva, l’elaborazione dello schema normativo. Di tale facoltà, per contro, il Governo non ha inteso avvalersi ai fini della predisposizione dello schema di decreto in esame. Sul punto, la scelta non si sottrae a qualche profilo di criticità logico-giuridica. Vero è, infatti, che il sintagma “stessa procedura”, non esente da un obiettivo margine di ambiguità, potrebbe essere acquisito in astratto: cioè nel senso che – fermi restando gli adempimenti procedimentali stabiliti, in ogni caso, in modo rigido e vincolante – in sede di elaborazione del correttivo si rinnoverebbe e riattiverebbe la (medesima e potenziale) facoltà (e, in definitiva, non l’obbligo) di avvalersi dell’apporto consultivo e redazionale del Consiglio di Stato. Nondimeno, ragioni di coerenza logica e pratica, prima che testuale, sembrano prima facie militare negli opposti sensi di una simmetria formale effettiva, cioè in concreto: sicché la scansione formale dell’intervento correttivo ed integrativo avrebbe verisimilmente dovuto mimare, di fatto, la stessa seguita (rendendo coerente, in via definitiva, la relativa opzione) nella predisposizione del ‘Codice’, anche con riguardo al ruolo del Consiglio di Stato. Si tratta, del resto, di una alternativa non priva di rilievo, avuto riguardo alla attitudine essenzialmente tecnica della redazione rimessa al Consiglio di Stato, in ogni caso, poi, ridevoluta al successivo vaglio politico, a fronte di quella eminentemente e direttamente politica esercitata dal Governo. In definitiva, si ritiene non inopportuno segnalare il rischio, potenzialmente rilevante ai fini di un eventuale sindacato di legittimità formale, in ordine al rispetto della legge di delegazione, e relativo alla circostanza che la redazione del Codice, e la sua integrazione e correzione, siano state, in concreto, operate, in parte, seguendo procedure sostanzialmente diverse”.

8) Conseguentemente, non è irrilevante in quanto scelta incensurabile da parte del Governo, bensì ridonda in una violazione dell’art. 76 Cost. il fatto che siano state seguite “procedure sostanzialmente diverse” per la redazione del Codice 36 e del suo correttivo, poiché la legge di delegazione “vincolava” il Governo alla “stessa procedura” in entrambi i casi; cosicché “electa una via” e cioè quella conforme all’art. 14 del R.D. 1054/1926, “non est datur recursus ad alteram”; di conseguenza ci troviamo, dal punto di vista procedimentale in un conclamato eccesso di delega, che la Commissione Speciale, per ragioni istituzionali, non ha esplicitato, ma che potrà essere rilevato dal giudice a quo ogni volta che si controverta sull’applicazione di una disposizione del D.lgs. 36 come modificata o sostituita dal D.lgs. 209.

Quindi, per questa via, si è introdotta in un settore fondamentale dell’economia e dell’attività amministrativa, una situazione foriera di incertezza giuridica che non attiene alla “instabilità” del contenuto delle disposizioni in materia, ma ancora prima al loro procedimento formativo, mentre la Corte Costituzionale nella citata sentenza n. 146/2024 non manca di ricordare che “la certezza del diritto, lungi dall’essere una mera aspirazione filosofica, costituisce un principio di rilievo costituzionale e deve orientare l’interpretazione delle previsioni della Carta fondamentale, è parte viva e integrante del patrimonio costituzionale europeo e, in concreto, si declina come esigenza di chiarezza e di univocità, come questa Corte ha ribadito anche di recente (sentenza n. 110 del 2023)”.

In altre parole, la scelta del Governo di non seguire la stessa procedura formativa del codice può minare alla radice il suo correttivo e ciò potrebbe essere evitato soltanto da una sorta di “self-restraint” della giurisprudenza amministrativa e costituzionale.

9) A tale vulnus procedimentale, rilevante ex 76 Cost. si aggiunge poi la problematica posta dall’ampiezza dei contenuti del correttivo, come messo in luce dal Pres. Volpe nello scritto più volte citato, è difficile non qualificare come un riesercizio, ovvero un esercizio tardivo della delega, dal momento che essa contiene ben 97 articoli, venendo modificato e sostituito circa un terzo di quelli che comprendono il D.lgs. 36.

Questa è anche una conseguenza della genericità dei pur articolati criteri direttivi per l’esercizio della delega contenuti nell’art. 1 della l. 78/2022, che, per prestare un solo esempio hanno condotto a disciplinare in modo antitetico i criteri di qualificazione per i consorzi stabili con l’art. 27 del D.lgs. 209/2024 rispetto alla originale formulazione dell’art. 67 del D.lgs. 36/2023. Questa scelta del Governo – perseguita ulteriormente con l’intervento di decreti legge che hanno ulteriormente modificato il Codice 36/209 (D.l. 25/2025 e D.l. 73/2025) sta quindi a significare una scelta verso una normazione sempre più casistica e analitica, che ostacola la formazione di un diritto vivente in materia e conduce inevitabilmente anche alla dequotazione dei principi contenuti negli artt. 1-12 del Codice, i quali avrebbero consentito alla giurisprudenza di poter risolvere le eventuali antinomie applicative del Codice 36, in realtà nemmeno emerse nel suo primo periodo di applicazione sino al correttivo; cosicché – oltre all’effetto “secondario” di mandare al macero tutti i commenti pubblicati all’indomani dell’entrata in vigore del codice siamo in presenza di quello che, se non si vuole qualificare come “incostituzionale riesercizio” della delega comunque precluso in sede di correttivo, costituisce una sorta di ripensamento del Governo su un “articolato normativo” elaborato dal Consiglio di Stato in quella composizione allargata prevista dal quarto comma dell’art. 1 della l. 78/2022, quasi che le “burocrazie ministeriali” si siano volute sostituire ad esso.

Ma oltre alla inevitabile dequotazione dei principi, la sensazione è che il Codice riscritto dal D.lgs. 209/2024 sia assai meno rispondente ad essi e non più riconducibile a quel livello di regolazione minima richiesta dalle direttive e di stretta aderenza ad esse che costituiva il primo dei criteri previsti per l’esercizio della delega, anche tenuto conto dei “super principi” contenuti nell’art. 1 del Codice ove la concorrenza non è più il fine astratto dell’intera normazione settoriale, ma lo strumento per realizzare l’interesse pubblico al miglior risultato possibile.

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Avv. Roberto Righi

1. La lettura di questa notissima sentenza, relativa al D.P.C.M 18 aprile 2025 con il quale è stato esercitato il c.d. “golden power” ex art. 2 del d.l. 21/2012 sull’OPS (Offerta Pubblica di Scambio) promossa da Unicredit S.p.a. sulla totalità delle azioni ordinarie di Banco BPM S.p.A. suggerisce alcune riflessioni “a prima lettura”, che verranno estese alla lettera di “valutazione preliminare” della Commissione Europea del 14 luglio 2025, resa sui contenuti del citato D.P.C.M in applicazione dell’art. 21 del Regolamento (CE) n. 139/2004 (c.d. “Regolamento Concentrazioni”).

Forse per la prima volta in quello che può definirsi il lungo cammino dell’integrazione dell’ordinamento nazionale in quello dell’Unione Europea, compiuto essenzialmente per opera della giurisprudenza, si realizza un’evidente cesura in quanto la sentenza del TAR del Lazio e la nota della Commissione Europea, pur basandosi sulle medesime fonti,  richiamano e applicano “diritti diversi”, in radicale conflitto tra loro ed è proprio questo l’aspetto di grandissimo interesse per la vicenda, prescindendosi ovviamente in questa sede da ogni valutazione di carattere economico sulla convenienza dell’OPS per gli istituti bancari coinvolti e i loro azionisti.

2. In estrema sintesi, si ricorda che ai fini del decidere il TAR del Lazio ha dovuto compiere una ricognizione della normativa applicabile al citato D.P.C.M. per valutare la legittimità delle 5 prescrizioni con esso imposte in relazione a tale operazione finanziaria.

Ma sono proprio gli esiti di questa accurata ricognizione che hanno indotto il TAR prima di tutto ad escludere che “in nuce difettino i presupposti a fondamento dell’esercizio del golden power” che si pone ad di fuori, rectius “al di sopra”, della disciplina dell’Unione Europea in materia di operazioni di concentrazione, come la sentenza conclude sulla base del Regolamento 2019/452 sul controllo degli IED, della conseguente comunicazione della Commissione 6 aprile 2022 e dell’art. 21, 4° comma del Regolamento 2004/139.

La sentenza infatti ricorda che in applicazione di quest’ultimo Regolamento la Commissione aveva approvato l’OPS in data 19 giugno 2025, dettando le necessarie prescrizioni per evitare che tale “concentrazione” determinasse una consistente sovrapposizione orizzontale tra le attività degli istituti di credito coinvolti, riduttiva della concorrenza.

3. Ma secondo il TAR del Lazio gli scopi e i presupposti per l’esercizio dei poteri di golden power sono altri poiché il d.l 21/2012 e successive modificazioni non ha la funzione di “implementare” la disciplina regolatoria dell’Unione Europea circa la dinamica dei mercati finanziari.

Al contrario, “L’obiettivo precipuo della disciplina del golden power – laddove, come nella fattispecie in esame, vengano in considerazione operazioni di carattere economico-finanziario – è quello di tutelare gli interessi nazionali strategici (in definitiva: la stabilità dell’ordine pubblico economico nazionale, nonché gli interessi dei cittadini e, quanto al presente giudizio, primariamente dei risparmiatori), rispetto ad investimenti ed altre operazioni finanziarie potenzialmente suscettibili di pregiudicarli” (par. 12.1).

Al par. 13 la sentenza ricorda che sulla base del risparmio nazionale raccolto da Banco BPM e degli impieghi corrispondentemente erogati, l’applicazione del relativo rapporto come applicato in Italia da Unicredit potrebbe determinare “una contrazione dell’ammontare del credito offerto in Italia per circa 18 miliardi di euro, con ricadute negative sul bacino di clientela di BBPM (famiglie e PMI)”.

Questa, unitamente alla mancata dismissione delle attività di Unicredit nella Federazione Russa, è la ragione determinante per la quale la sentenza ha ritenuto che l’esercizio del golden power nella vicenda, quanto al suo impianto generale fosse legittimo poiché “Invero, sia dalla normativa nazionale, sia da quella europea, emerge chiaramente la sussumibilità della species integrata dalla “sicurezza economica”, all’interno del più ampio genus della “sicurezza pubblica” e della “sicurezza nazionale”; mentre, come è noto, hanno formato oggetto di annullamento giurisdizionale i limiti temporali della relativa prescrizione, unitamente a quella relativa al mantenimento “sine die” dell’attuale livello di portafoglio di project financing di Unicredit e BBPM.

Al contrario, significativamente, è stata ritenuta “indenne da mende” la prescrizione relativa alla partecipazione di BBPM in Anima Holding s.p.a., perché “Il mantenimento del peso degli investimenti in titoli di emittenti italiani e l’obbligo di supportare lo sviluppo della società perseguono, parimenti, l’intento di garantire che il risparmio gestito continui ad essere impiegato a beneficio dell’economia nazionale, senza che quest’ultimo si traduca in alcun tipo di ingerenza nei poteri gestori di UniCredit, piuttosto venendo ad integrare una tutela degli attivi strategici detenuti da Anima Holding S.p.A. La dimensione assunta dalla posizione di quest’ultima (rispetto alla quale BBPM vanta una partecipazione di controllo) sul mercato (rappresentata dalla raccolta, diretta e/o tramite i fondi di investimento gestiti, di circa 200 miliardi di euro di risparmio nazionale), non soltanto adeguatamente dà conto della scelta al tempo stesso precauzionale ed opportunamente preservativa effettuata dall’Autorità di Governo; ma, soprattutto, ne giustifica, in maniera invero trasparentemente adeguata, il fondamento giustificativo a fronte del rischio che un così ingente stock di risparmio nazionale possa essere assoggettato a vicende suscettibili di determinare effetti depressivi sugli investimenti in titoli di emittenti italiani” (par. 14.3).

4. Come si ricava dalla lettura dell’articolata motivazione della parte in diritto della sentenza, ben più ricca di spunti ricostruttivi anche in relazione al diritto dell’Unione Europea e alla giurisprudenza della Corte di Giustizia di quanto si è riferito in estrema sintesi, essa, pur riconoscendo l’“apprezzamento di carattere latamente politico” sulla strategicità dell’OPS, il che avrebbe potuto condurre ad un evidente arretramento della giurisdizione, in realtà esercita un sindacato giurisdizionale assai penetrante, ripercorrendo ab externo l’istruttoria svolta dal MEF e dal Governo Italiano, e pervenendolo così a dare una giustificazione “costituzionale” del potere esercitato nei termini sopra illustrati.

La “sicurezza economica” è infatti parte integrante della sicurezza nazionale, cosicché le relative valutazioni se rispondenti ai canoni generali della ragionevolezza e della proporzionalità non sono “influenzate” e non debbono subire interferenze da parte degli organi dell’Unione Europea chiamati ad esprimersi per effetto del “Regolamento Concentrazioni” sulla medesima operazioni finanziaria poiché “altre” sono le finalità di tale normativa che attiene all’equilibrio concorrenziale del mercato interno.

5. Questo – in sintesi – è il messaggio della sentenza che non sembra contestabile nella parte in cui, nell’attuale scenario geopolitico ed anche alla luce delle disposizioni del diritto dell’Unione Europea da essa accuratamente ricordate, riconduce (anche) la sicurezza economica alla sicurezza nazionale, mentre negarlo vorrebbe dire prospettare l’invalidità “comunitaria” e costituzionale della normativa nazionale sul golden power, in quanto applicabile ad operazioni finanziarie interne all’Unione Europea; ma in realtà nel nostro caso non solo interne se si pensa alle rilevanti attività di Unicredit nella Federazione Russa.

In realtà la sentenza, pur senza esplicitarlo in modo diretto, nella vicenda sottoposta al suo esame presuppone l’operatività di un duplice “controlimite”.

Quello attinente alla sicurezza economica come declinazione della sicurezza nazionale che non ricade soltanto nella protezione del risparmio nazionale ex art. 47, 1° comma, Cost., ma attiene anche e soprattutto al nucleo essenziale dei poteri costituzionali dello Stato inteso come “Stato-Comunità”, in relazione al quale anche la libertà di stabilimento, la libertà di prestazione dei servizi e la libera circolazione dei capitali possono recedere, a condizione che sia in gioco tale sicurezza e la relativa valutazione, aggiunge il TAR del Lazio, è riservata all’organo costituzionale cui compete, rappresentato dal Governo.

6. E’ vero che il TAR del Lazio non evoca mai direttamente tali controlimiti costituzionali, poiché spetterebbe soltanto alla Corte Costituzionale dichiararne l’operatività nel conflitto tra fonti dell’Unione Europea e legislazione nazionale, ma ha inteso implicitamente porre questo “limes”, che in realtà trova fondamento al più alto livello anche nell’ordinamento dell’Unione Europea, poiché non dobbiamo dimenticare che secondo l’art. 4, 2° comma, del TUE “L’Unione rispetta l’uguaglianza degli Stati membri davanti ai trattati e la loro identità nazionale insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie locali e regionali. Rispetta le funzioni essenziali dello Stato, in particolare le funzioni di salvaguardia dell’integrità territoriale, di mantenimento dell’ordine pubblico e di tutela della sicurezza nazionale. In particolare, la sicurezza nazionale resta di esclusiva competenza di ciascuno Stato membro”. Cosicché lo stesso ordinamento unionale attribuisce agli stati membri l’attivazione di questo “controlimite” politico, che è “costituzionalmente” riservato ai governi nazionali. Ma quella che sembra averlo dimenticato, proprio nella vicenda in esame, è la Commissione Europea, nella “valutazione preliminare” ex art. 21 paragrafo 4 del Regolamento Concentrazioni resa il 14 luglio 2025 e inviata al Governo Italiano.
7. Significativo di tale comunicazione è che la Commissione trae dalle stesse fonti unionali richiamate dal TAR del Lazio esiti opposti, rivendicando la sua “competenza esclusiva” di essa a valutare l’OPS ex art. 21 di tale regolamento, cosicché, per richiamare una definizione del diritto nazionale, vi sarebbe una sorta di “difetto assoluto di attribuzioni” del Governo Italiano in materia.

Conseguentemente, e qui sta il punto di maggiore rilievo, la Commissione “rivendica” la propria competenza e la propria autonomia di valutazione circa la “proporzionalità” delle ragioni di “sicurezza pubblica” fatta valere dal Governo Italiano nell’adozione di quell’(estremo) “limes provvedimentale” (per usare la felice espressione di Cons. Stato, Sez. IV, sentenza n. 289/2023) che è rappresentato dal “golden power” di cui al D.L. 21/2012.

E la conseguenza, come emerge con estrema chiarezza nel par. 5.3 ove sono espressi anche analiticamente tutti i rilievi critici della Commissione, è che nessuna delle condizioni “introdotte per l’effettuazione dell’OPS regge alla ricostruzione degli effetti dell’ordinamento dell’Unione in materia compiuta dalla Commissione, perché “In via preliminare, la Commissione osserva che, secondo la giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia, motivi puramente economici, quali la promozione dell’economia nazionale o il suo buon funzionamento, non possono giustificare un ostacolo a una delle libertà fondamentali sancite dai trattati” (par. 138); conseguentemente tutto l’insieme delle condizioni “governative” configura una restrizione alla libera circolazione dei capitali ex art. 63 del TFUE.

Di conseguenza, richiamando l’art. 65, commi 2 e 3, di tale Trattato, nell’ambito del suo sindacato di “proporzionalità”, la Commissione vanifica gli effetti di tutta la legislazione italiana sul golden power e soprattutto i suoi esiti nel caso concreto.

8. Potremmo dire che queste sono le conseguenze dell’“ordoliberismo” in azione, per come esso è insito nei Trattati e nella normazione dell’Unione ad essi subordinata, se non fosse che in tutta la sua dettagliata ricostruzione, la Commissione dimentica l’art 4, secondo comma, del T.U.E. circa la competenza esclusiva degli Stati membri in materia di “sicurezza nazionale”, che per la sua collocazione nella fonte di rango più elevato dell’ordinamento dell’Unione Europea, è destinato a prevalere su tutte le altre, anche perché si tratta della disposizione “decisiva” circa il riparto di competenze tra Unione Europea e Stati membri e dove si “annida” la residua sfera di sovranità nazionale di questi ultimi.
9. Il conflitto quindi non è destinato a concludersi, sia perché la sentenza del TAR del Lazio verrà prevedibilmente impugnata in Consiglio di Stato, sia e soprattutto perché il Governo Italiano ha risposto alla Commissione rivendicando la propria sfera di autonomia, in materia, verrebbe da dire, rectius di “sovranità”.

Pertanto, è prevedibile che tale “conflitto” approdi innanzitutto al “parere motivato” della Commissione ex art. 258 del TFUE e al successivo giudizio in via principale contro la Repubblica Italiana davanti alla Corte di Giustizia, che sarà per così dire “arbitra” dell’esercizio del golden power da parte del Governo Italiano.

Nell’ipotetico ma non improbabile scenario della soccombenza della Repubblica Italiana, oltre alla sanzione comminata dalla Corte di Giustizia ex art. 260 del TFUE, si aprirebbe altresì lo scenario di un’azione risarcitoria di Unicredit contro il Governo Italiano, in quanto tale istituto di credito ha dichiarato di rinunciare all’OPS in questione a motivo delle condizioni apposte in sede di esercizio del golden power.

Essa, in quanto attinente alla responsabilità da provvedimento ricadrebbe nella giurisdizione “esclusiva” del TAR del Lazio ex art. 133, 1° comma, lett. f quinquies e 135, 1° comma, lett. l del D.lgs. 104/2010 e poiché sarebbe azionato il danno sollevato da una violazione del diritto dell’Unione Europea, si dovrebbe prescindere dall’elemento soggettivo del dolo e della colpa.

In tale ipotetico giudizio verrebbero però prevedibilmente opposti i “controlimiti” ex art. 47 Cost. e quelli derivanti dalla tutela della sicurezza (economica) nazionale di competenza del Governo ex art. 95 Cost.; e qualora il TAR del Lazio aderisse a tale prospettazione, come si potrebbe ricavare dalla sentenza qui commentata, il conseguente conflitto tra Unione Europea e Repubblica Italiana dovrebbe dare luogo all’incidente di costituzionalità in parte qua, della legge 130/2008 di ratifica del TUE e del TFUE, nei termini corrispondenti.

Qualora la Corte Costituzionale accertasse l’applicabilità nella vicenda dei controlimiti qui evocati si aprirebbe un nuovo scenario della partecipazione italiana all’Unione Europea, più adeguato ai mutati contesti, ove le crisi politiche internazionali, sanitarie ed economiche affrontate negli ultimi anni hanno “riattivato” la sovranità degli Stati nazionali e questa è una tendenza ben evidente degli ultimi anni, ove il “funzionalismo” europeo non basta più ai popoli dell’Unione.

L'articolo L’esercizio del golden power come “controlimite?” (nota a TAR Lazio Sez. I sentenza 12 luglio 2025 n. 13748) proviene da Giustamm.

Avv. Roberto Righi

1) Il regime “differenziato” delle concessioni autostradali nel Codice dei Contratti Pubblici contenuto nel previgente di d.lgs. 50/2016 era confermato in particolare, dall’art. 168,  il quale escludeva espressamente al comma 8 bis l’applicabilità del procedimento di project financing di cui all’art 183 di tale decreto per le concessioni autostradali in scadenza, così come previsto espressamente dal primo correttivo a tale codice, introducendosi tale comma 8 bis preclusivo con l’art. 105 del D.lgs. n. 56/2017, mentre con il nuovo codice di cui al D.lgs. n. 36/2023 tutto (sembrava) cambiato.

2) Nel nuovo codice non vi era, infatti, più tale divieto espresso, certamente incostituzionale e contrastante, inoltre, con il criterio direttivo della “estensione delle forme di partenariato pubblico-privato” contenuto nell’art. 2 lett. aa) della relativa legge delega 21 giugno 2022, n. 78, cosicché l’art 193 del D.lgs. n. 36/2023, che disciplina la procedura di affidamento in materia di finanza di progetto, e(ra) chiaramente applicabile anche al caso delle concessioni autostradali, come dimostrato dalla prassi amministrativa sviluppatasi con riferimento alla A 22 ed al relativo contenzioso giurisdizionale.

Nemmeno il nuovo testo dell’art. 193 del codice 36, come modificato dall’art. 57 del correttivo approvato col Dlgs. 31 dicembre 2024 n. 209 (cosicché d’ora in poi parleremo di codice 36/209, tenuto conto dell’ampiezza di tale correttivo) aveva introdotto disposizioni limitative in tal senso, disponendo anzi una maggiore procedimentalizzazione dell’attività del promotore, opportunamente valorizzata dal parere della commissione speciale del Consiglio di Stato n. 1427/2024.

3) Tuttavia, dimostrandosi con ciò quanto meno un atteggiamento “ondivago” da parte del legislatore, la nuova legge annuale per il mercato e la concorrenza 2023 (legge 16 dicembre 2024 n. 193 in vigore dal 18 dicembre 2024) ha espressamente vietato all’art. 3 il rinnovo delle concessioni autostradali scadute o in scadenza attraverso il procedimento della finanza di progetto di cui all’art. 193 del codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 36/2023, disponendo che:

1. L’ente concedente aggiudica le concessioni autostradali secondo procedure di evidenza pubblica, nel rispetto delle disposizioni dell’articolo 182 del codice dei contratti pubblici.
2. L’affidamento diretto di concessioni autostradali è consentito, nel rispetto delle procedure di cui all’articolo 5, esclusivamente nelle seguenti ipotesi:
3. a) affidamento alla società costituita ai sensi dell’articolo 2, comma 2-sexies, del decreto-legge 10 settembre 2021, n. 121, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 novembre 2021, n. 156;
4. b) affidamento a una società in house, diversa dalla società di cui alla lettera a), anche appositamente costituita, secondo quanto previsto dall’articolo 186, comma 7, del codice dei contratti pubblici.
5. L’ente concedente non può procedere agli affidamenti delle concessioni autostradali scadute o in scadenza facendo ricorso alle procedure di cui all’articolo 193 del codice dei contratti pubblici.”

4) Come si vede, è come se nell’attuale disciplina della materia ci fossero due anime, vale a dire, il Governo di cui è espressione diretta la legge delegata di cui al decreto 36 tende a tutelare, secondo una prassi ben evidente in materia, i concessionari uscenti e comunque a non differenziare la disciplina delle concessioni autostradali rispetto a quella generale del partenariato pubblico-privato, come emerge chiaramente dall’art. 174 del codice 36, così come modificato dall’art. 53 comma 1 del D.lgs. 209/2024, il quale significativamente prevede che “il partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale comprende le figure della concessione anche nella forma della finanza di progetto”; mentre il Parlamento la pensa diversamente, nonostante che la legge delega 78/2022 non contenesse alcun criterio che potesse ritenersi limitativo in tali termini e benché, come confermato dall’art. 53 cit., anche la finanza di progetto sia una forma di concessione.

Cosicché non rileva soltanto tale disparità “soggettiva” tra figure di concessionari, ma anche l’irragionevolezza intrinseca  di escludere nel settore autostradale una tipologia di concessione tra quelle previste dal codice “36-209”, senza che quest’ultimo differenzi più le concessioni autostradali rispetto alle altre se non in termini più favorevoli per ciò che attiene agli affidamenti nell’art. 187 comma 6 e 7, da concludere anche quest’ultima disposizione dimostra ulteriormente che la sedes materiae delle concessioni autostradali è (sempre) rappresentata da tale codice, come si ricava del resto dall’art. 13 di esso circa il suo ambito di applicazione.

5) Dunque siamo in presenza, con riferimento all’art. 3 della legge 193/2024, di una disciplina censurabile in relazione agli artt. 3 e 41 Cost. poiché ha creato una disparità di trattamento all’interno del sistema delle concessioni di lavori e servizi a danno dei concessionari autostradali, tanto che anche in questo caso possono essere richiamate le parole della sentenza della Corte Costituzionale n. 218/2021 relativa agli affidamenti dei concessionari nel regime del decreto 50/2016.

La Corte ha infatti aderito in tale sentenza alla ricostruzione operata dal giudice a quo (Cons. Stato, Sez. V, sent. non definitiva 19 aprile 2020 n. 5097) secondo cui “ritenendo, il giudice a quo, che nel caso di specie la limitazione della libertà di iniziativa economica privata derivante dalle norme censurate trasmodi intollerabilmente in una irragionevole compressione di detta libertà.

Tale lettura appare coerente con la giurisprudenza costituzionale in tema di restrizioni della libertà di iniziativa economica privata, che ne ha individuato il limite insuperabile nell’arbitrarietà e nell’incongruenza – e quindi nell’irragionevolezza – delle misure restrittive adottate per assicurare l’utilità sociale. Questa Corte ha, infatti, «costantemente negato che sia “configurabile una lesione della libertà d’iniziativa economica allorché l’apposizione di limiti di ordine generale al suo esercizio corrisponda all’utilità sociale”, oltre, ovviamente, alla protezione di valori primari attinenti alla persona umana, ai sensi dell’art. 41, secondo comma, Cost., purché, per un verso, l’individuazione dell’utilità sociale “non appaia arbitraria” e, “per altro verso, gli interventi del legislatore non la perseguano mediante misure palesemente incongrue” (ex plurimis, sentenze n. 247 e n. 152 del 2010; n. 167 del 2009)» (sentenza n. 56 del 2015).”

Inoltre, questa irragionevolezza della legge sulla concorrenza 2023 è stata resa ancora più evidente dal correttivo al decreto 36, entrato in vigore a distanza di pochi giorni dalla legge 193/2024, cosicché può dirsi che è proprio dall’evoluzione della legislazione sui contratti pubblici che si afferma ancora maggiormente la discriminazione in danno dei concessionari autostradali, per i quali una determinata tipologia concessoria non resulta più applicabile.

6) Il motivo di ciò sembra intuibile; il legislatore della “concorrenza” ha inteso impedire la possibilità per il concessionario autostradale uscente di poter beneficiare della prelazione per il promotore ex art. 193 del codice 36-209, ritenendo che ciò costituisse una posizione di vantaggio anticoncorrenziale.

Ma tale intento non trova giustificazione sul piano costituzionale, dal momento che tutti i concessionari uscenti, ad eccezione di quelli autostradali, possono beneficiarne e l’art. 174 del codice 36-2009 conferma che quella della finanza di progetto è una modalità tipica per il rinovo delle concessioni disciplinate da tale codice.

Il fatto poi che una materia che deve tipicamente rientrare nel codice dei contratti pubblici venga ad essere collocata in una fonte diversa, cronologicamente coeva, seppure pariordinata quanto al rango al codice, costituisce anch’esso un esito irragionevole delle discrezionalità del legislatore, tenuto conto della vis actractiva del primo ex art. 13 di esso.

7) In conclusione, quanto disposto con l’art. 3 della legge 193/2024 sembra tenere conto che la prelazione a favore del proponente, seppure con riferimento alla disciplina dell’art. 183 del codice previgente, era stata appena messa in discussione dalla recentissima ordinanza della V Sez. del Consiglio di Stato 25 novembre 2024 n. 9449, la quale ha rimesso alla Corte di Giustizia ex art. 267 del TFUE la seguente questione pregiudiziale “se i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 Tfue, nonché la direttiva n. 2014/23/UE, interpretati alla luce dei principi di proporzionalità, buona amministrazione ed efficienza, e l’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, per il caso in cui la Corte lo ritenga applicabile, osti alla disciplina nazionale della prelazione, contenuta nell’art. 183 comma 15 d.lgs. n. 50/2016”.

Secondo il Consiglio di Stato infatti “la disciplina italiana della prelazione contenuta nell’art. 183 comma 15 del d. lgs. 50/2016, seppur premia, e quindi promuove, l’iniziativa del privato che si assume l’onere di formulare una proposta senza potere conoscere in anticipo i rischi e l’esito della stessa, nondimeno:

– garantisce l’aggiudicazione al promotore, anche se l’offerta migliore è stata presentata da altro candidato;

– per tale motivo non premia necessariamente il soggetto che ha presentato l’offerta preferibile per l’amministrazione, che, altrimenti, non si renderebbe necessario esercitare la prelazione;

– non delimita l’ambito di applicazione dell’istituto, richiedendo che l’oggetto del contratto in gara abbia caratteristiche volte a circoscrivere l’utilizzo dell’istituto, che non siano limitate alla tipologia di finanziamento e alla rispondenza all’interesse pubblico;

– non presuppone il carattere innovativo della proposta, in termini di caratteristica intrinseca dell’oggetto della proposta o di novità dello stesso rispetto alla precedente attività svolta dall’amministrazione;

– non richiede una trasparenza iniziale in ordine alla posizione privilegiata del promotore (anche se, nel caso di specie, è stata assicurata dal Comune), posto che la prelazione è resa nota con l’avvio della gara successiva alla presentazione della proposta, mentre la posizione privilegiata trova causa in una condotta precedente a detta comunicazione;

– difetta di garanzie e moduli procedimentali in caso vi siano più promotori che presentano una proposta (circostanza che non ricorre nel caso di specie ma che è indicativa della disciplina dell’istituto)”.

8) L’esito di tale questione pregiudiziale è senz’altro incerto, ma la prelazione deve ritenersi legittima in quanto compensa il promotore per l’attività e gli impegni finanziari da esso sostenuti, mentre la prelazione che egli potrebbe esercitare verterebbe, comunque, sull’offerta ritenuta migliore dall’amministrazione e, quindi, ci sarebbe, comunque, la scelta del progetto più idoneo ed anche il precedente della Corte di Giustizia del 2008 (sentenza del 21.2.2008 in C- 41/04 relativa alla disciplina dell’istituto contenuta nella legge Merloni n. 109/1994 come modificata dalla Legge 415/1998) aveva ritenuto irricevibile sul punto il ricorso della Commissione, ma  conforme alle Direttive allora applicabili l’istituto della prelazione poiché, comunque, non discriminatorio in base alla cittadinanza, a seguito della Legge 166/2002; ma questo argomento vale anche oggi, perché qualunque operatore economico appartenente ad uno Stato dell’Unione Europa può presentare una proposta di finanza di progetto. Inoltre, essa è stata maggiormente procedimentalizzata dal correttivo 209 proprio nella fase iniziale, superando così una parte dei rilievi dell’ordinanza della V Sezione sopra citata.

9) In conclusione, delle due l’una: se la disciplina della finanza di progetto, quanto alla prelazione che ne costituisce l’unica giustificazione, verrà ritenuta in contrasto con il diritto dell’Unione Europea, non ci sarà stato bisogno dell’art. 3 della legge 193/2024, poiché l’istituto sarà per così dire espunto integralmente dal partenariato pubblico privato del codice 36-209; mentre, in caso contrario, ne emergerà a fortiori l’incostituzionalità della disposizione sopra citata, in quanto relativa alle sole concessioni autostradali.

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Sul mito della doppia conformità

1) Ad avviso di chi scrive quello in esame è un vero e proprio mito “nomopoietico”, che sarebbe senz’altro eretico tentare di rimettere oggi in discussione, soprattutto alla luce di una recentissima sentenza della Corte Costituzionale, che oltre a esprimere una severa  censura al legislatore regionale, ha per così dire formulato una sorta di avviso in proposito al legislatore statale impegnato nella conversione del D.L. 69/2024, poi avvenuta, con rilevanti modificazioni, con la Legge 105/2024.

2) Il riferimento è alla sentenza 125/2024, relativa alla questione incidentale di legittimità costituzionale dell’art. 135 comma 7 della Legge della Provincia Autonoma di Trento n. 1/2008, sollevata dal T.R.G.A., sede di Trento con ordinanza del 22 novembre 2023, in quanto la diposizione provinciale consentiva il rilascio della concessione edilizia in sanatoria semplicemente in base alla conformità alle norme urbanistiche vigenti al momento della presentazione della domanda e quindi in contrasto con il principio di uguaglianza e con i “principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica” di cui agli artt. 4 e 8 dello Statuto della Regione Autonoma Trentino-Alto Adige, tra i quali rientrerebbe il requisito della “doppia conformità” ex art. 36 del T.U. edilizia approvato con il DPR 380/2001.

La Corte Costituzionale, com’era agevole prevedere ricordando la sua costante giurisprudenza in materia, ha infatti confermato tale prospettazione ed accolto la questione di costituzionalità rilevando che:

“3.– Nel merito, le questioni sono fondate per violazione degli artt. 4 e 8 statuto reg. Trentino-Alto Adige.

3.1.– Questa Corte ha da tempo ritenuto necessario, ai fini della “regolarizzazione” delle opere realizzate in assenza o in difformità del titolo edilizio, «l’assoluto rispetto delle relative prescrizioni “durante tutto l’arco temporale compreso tra la realizzazione dell’opera e la presentazione dell’istanza” (da ultimo, sentenze n. 24 del 2022, n. 77 del 2021, n. 68 del 2018 e n. 232 del 2017), con la conseguenza che risultano sanabili i soli abusi formali (opere realizzate in difetto di, o in difformità dal, titolo edilizio), che non arrecano danno urbanistico-edilizio» (così, da ultimo, sentenza n. 93 del 2023). In questa prospettiva, si è chiarito che il principio della cosiddetta “doppia conformità”, «nel delimitare presupposti e limiti della sanatoria, riveste importanza cruciale nella disciplina edilizia e, in quanto riconducibile alle norme fondamentali di riforma economico-sociale», vincola anche la potestà legislativa di regioni ad autonomia speciale a cui sia riconosciuta, a livello statutario, una competenza primaria in materia urbanistica (sentenza n. 24 del 2022; nello stesso senso, sentenza n. 232 del 2017).

3.2. La Provincia autonoma di Trento è titolare di una competenza legislativa primaria in materia di «urbanistica e piani regolatori» (art. 8, numero 5, statuto reg. Trentino-Alto Adige), la quale deve essere esercitata – ai sensi dell’art. 4 del medesimo statuto – in armonia con «i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica» e nel rispetto «delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali della Repubblica» (si veda la sentenza n. 231 del 1993).

3.3.– L’art. 135 della legge prov. Trento n. 1 del 2008 ha introdotto – oltre a una disposizione sull’accertamento di conformità coerente con l’art. 36 t.u. edilizia (art. 135, comma 1) – anche una disciplina che, diversamente da quanto previsto a livello statale, consente di rilasciare concessioni edilizie in sanatoria per opere conformi «al momento della presentazione della domanda, alle norme urbanistiche vigenti e non in contrasto con quelle adottate» (art. 135, comma 7). In sostanza, nel territorio provinciale è stata ammessa – in via generalizzata – la possibilità di regolarizzare, sul piano amministrativo, opere che, al momento della loro realizzazione, si ponevano in contrasto con gli strumenti urbanistici a quel tempo vigenti, dietro pagamento di una sanzione pecuniaria maggiorata del 20 per cento. Una simile disciplina, venendo a derogare al requisito della cosiddetta “doppia conformità”, si pone in evidente contrasto con una norma fondamentale di riforma economico-sociale della Repubblica, quale è quella contenuta nell’art. 36 t.u. edilizia, che, al comma 1, consente il rilascio della concessione in sanatoria «se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda».”

Significativo è che la Corte abbia ritenuto di dover anche precisare che “né infine incide sulla questione in esame la sopravvenuta vigenza dell’art. 1 del decreto-legge 29 maggio 2024, n. 69 (Disposizioni urgenti in materia di semplificazione edilizia e urbanistica), la cui conversione, peraltro, è ancora pendente. Anche a non voler considerare, infatti, che tale intervento non ha inteso superare il requisito della cosiddetta “doppia conformità”, ma ne ha circoscritto l’ambito di applicazione agli abusi edilizi di maggiore gravità, è assorbente il rilievo che il giudice rimettente deduce la violazione di una norma fondamentale della materia che condiziona la disposizione della legge provinciale in esame, rispetto alla quale il d.l. menzionato è sopravvenuto, sicché esso non si applica alla fattispecie sottoposta all’attenzione del rimettente, che quindi non ne deve fare applicazione.

Va ribadito, in ogni caso, che spetta allo Stato – sia in sede di definizione dei principi fondamentali della materia «governo del territorio», sia in sede di adozione delle norme fondamentali di riforma economico-sociale – il compito di stabilire, a tutela dell’effettività della disciplina urbanistica ed edilizia su tutto il territorio nazionale, i casi in cui il requisito della cosiddetta “doppia conformità” debba trovare necessaria applicazione ai fini del rilascio della concessione in sanatoria, nonché i casi in cui possano ammettersi limitazioni alla sua concreta operatività.

Ne consegue che a tale disciplina statale dovranno conformarsi tanto le regioni a statuto ordinario, quanto le regioni a statuto speciale nell’esercizio delle rispettive competenze legislative: il che non avviene in relazione alla disposizione provinciale censurata, la quale deroga in via generalizzata al requisito della cosiddetta “doppia conformità”.”

3) Dunque, per la Corte la portata assiologica dell’art. 36 del D.P.R. 380/2001 è duplice, poiché non siamo in presenza soltanto di un principio fondamentale della materia “governo del territorio” ex art. 117, 3° comma Cost. che la legislazione delle Regioni a statuto ordinario è tenuta a rispettare, ma anche di un limite per le autonomie speciali, cosicché la sua qualificazione in termini di “norma fondamentale di riforma economico-sociale della Repubblica” la pone persino in una posizione di superiorità gerarchica rispetto ai primi, così da poter “circoscrivere” l’esercizio dello ius variandi da parte del legislatore statale in merito ad esso, che pure ne avrebbe la competenza, a differenza del legislatore della Provincia Autonoma di Trento, come segnalato dalla sentenza sopra citata.

3) Occorre però riflettere sul “rango” della disposizione che ha rintrodotto tale “norma fondamentale”, poiché l’art. 36 del T.U. edilizia approvato con il D.P.R. 380/2001 raccoglie le disposizioni legislative e regolamentari contenute nei D.P.R. 378/2001 e 379/2001 e costituisce l’esercizio di una delega legislativa di carattere compilativo e ricognitivo, o meglio di “riordino” della materia, come emerge dall’art. 7 della Legge delega 50/1999, il cui 2° comma chiarisce come l’esercizio di essa non potesse consentire l’introduzione di disposizioni innovative.

Per questa ragione, l’art. 36 di tale T.U., nel suo titolo “accertamento di conformità” richiama espressamente la fonte della disposizione riprodotta, rappresentata dalla “Legge 28 febbraio 1985 n. 47, art. 13” di identico titolo, cosicché dobbiamo concludere che il principio fondamentale qui esaminato risiede in realtà esclusivamente nell’art. 13 cit., di cui l’art. 36 del T.U. ha semplicemente riprodotto il contenuto normativo e quindi necessariamente l’indagine deve partire dal “diritto vivente” formatosi su tale art. 13 al momento della sua “codificazione” contenuta nel D.P.R. 380/2001, che ne rappresenta soltanto una novazione “compilativa”.

4) Ma qui iniziano le sorprese, quantomeno se non si ha la memoria storica dell’ordinamento amministrativo.

Infatti, è fuori discussione che nel regime dell’art. 31 della Legge 1150/1942 la licenza edilizia potesse essere rilasciata anche in sanatoria, (v. per tutte, tra le tante: Cons. Stato Sez. V n. 583/1956; Sez. IV n. 468/1963; Sez. V n. 93/1965; Sez. V n. 172/1966; Ad. Plen. n. 5/1974) e ciò avveniva anche dopo la riforma semplicemente nominalistica della legge 10/1977 (è d’obbligo richiamare in proposito Corte Cost. Sent. n. 5/1980) in relazione agli att. 1 e 4 di tale legge che avevano semplicemente sostituito il nomen iuris dell’autorizzazione edilizia, ritenendosi che tale possibilità di “sanatoria” discendesse dai principi generali dell’attività amministrativa, in mancanza di una disposizione legislativa di segno opposto. (v. in particolare TAR Toscana n. 295/1978 e Cons. Stato Sez.V n. 578/1984).

L’introduzione dell’ “accertamento di conformità” ad opera dell’art. 13 della legge 47/1985 è avvenuta così in un ordinamento dell’edilizia il quale ammetteva senz’altro la doverosità del rilascio dell’autorizzazione edilizia a sanatoria (trattandosi di atto vincolato), una volta che ne fosse accertata la “conformità urbanistica” al momento del rilascio, secondo il criterio “tempus regit actum”.

Tant’è che – dopo un decennio dalla sua introduzione – la V Sezione del Consiglio di Stato riteneva che l’ ”accertamento di conformità” dell’art. 13 cit. configurasse in realtà un quid pluris per il richiedente, e non solo per gli effetti estintivi dei reati edilizi conseguenti al suo rilascio ex art. 22 della stessa legge, in quanto “non ha ristretto il campo della sanabilità delle opere conformi alla disciplina urbanistica vigente al momento del rilascio della sanatoria, ma al contrario, esso impone all’amministrazione di rilasciare la concessione in sanatoria anché per le opere non più conformi alla disciplina urbanistica, quando tali conformità e non contrasto sussistessero al momento della costruzione e a quello della presentazione della domanda.” (Cons. St., Sez. V n. 238/1995; ma negli stessi termini anche Sez. V, n. 1796/2005 e n. 3431/2004)

Dunque, il contenuto normativo “consolidato” della disposizione dell’art. 13 della L. 47/1985, espressiva di un principio fondamentale della materia ex art. 1 della stessa legge, al momento in cui essa è stata riprodotta dall’art. 36 del T.U. edilizio conformemente all’oggetto non innovativo della relativa delega contenuta nell’art. 7 della legge 50/1999, era quello sopra riferito.

5) Tant’è vero che, pure decorso il primo quinquennio di vigenza dell’art. 36 del D.P.R. 380/2001 (entrato in vigore dal 30 giugno 2003 ex art. 2 del D.L. 122/2002 conv. con L. 185/2001), tale “novazione” della fonte non aveva dato luogo a mutamenti della giurisprudenza del Consiglio di Stato.

Particolarmente significativa è la decisione della IV Sezione n. 2835/2009 (estesa dal Pres. Barra Caracciolo), secondo la quale “occorre peraltro osservare che la sanatoria edilizia può ben intervenire anche a seguito di conformità “sopraggiunta” dell’intervento in un primo tempo illegittimamente assentito, divenuto cioè permissibile al momento della proposizione della nuova istanza dell’interessato, posto che questa si profila come del tutto autonoma rispetto all’originaria istanza che aveva condotto al permesso annullato in sede giurisdizionale, in quanto basata su nuovi presupposti normativi in materia edilizia; pare pertanto palesemente irragionevole negare una sanatoria di interventi che sarebbero legittimamente concedibili al momento della nuova istanza, perdendo oltretutto automaticamente efficacia, a seguito della presentazione di questa, il pregresso ordine di demolizione e ripristino, secondo l’orientamento di questo Consiglio in tema di rilevanza su tale ordine dell’istanza di sanatoria (VI, 12 novembre 2008, n.5646, ex multis).

Il principio normativo della “doppia conformità”, infatti, è riferibile all’ipotesi ragionevolmente avuta di mira dal legislatore, desumibile cioè dal senso obiettivo delle parole utilizzate dall’art.13 della legge n.47 del 1985, ovvero dal vigente art.36 del DPR 6 giugno 2001, n.380, ipotesi che è quella di garantire il richiedente dalla possibile variazione in senso peggiorativo della disciplina edilizia, a seguito di adozione di strumenti che riducano o escludano, appunto, lo jus aedificandi quale sussistente al momento dell’istanza. Quindi, la tipicità del provvedimento di accertamento in sanatoria, quale espressione di disposizione avente carattere di specialità, va rigorosamente intesa come riferimento al diritto “vigente”, (V 29 maggio 2006, n.3267), e commisurata alla finalità di “favor” obiettivamente tutelata dalla previsione, in modo da risultare conforme al principio di proporzionalità e ragionevolezza nel contemperamento dell’interesse pubblico e privato.

La norma, infatti, non può ritenersi diretta a disciplinare l’ipotesi inversa dello jus superveniens edilizio favorevole, rispetto al momento ultimativo della proposizione dell’istanza. In effetti, imporre per un unico intervento costruttivo, comunque attualmente “conforme”, una duplice attività edilizia, demolitoria e poi identicamente riedificatoria, lede parte sostanziale dello stesso interesse pubblico tutelato, poiché per un solo intervento, che sarebbe comunque legittimamente realizzabile, si dovrebbe avere un doppio carico di iniziative industriali-edilizie, con la conseguenza, contrastante con il principio di proporzionalità, di un significativo aumento dell’impatto territoriale ed ambientale, (altrimenti considerato in termini più ridotti alla luce della “ratio” della norma in tema di accertamento di conformità).

2.6. A conforto di quanto ora detto, questo Consiglio ha affermato, che “gli artt. 13 e 15 della l.28 febbraio 1985, n.47, richiedenti per la sanatoria delle opere realizzate senza concessione e delle varianti non autorizzate, che l’opera sia conforme tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della realizzazione dell’opera, quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria, sono disposizioni contro l’inerzia dell’Amministrazione, e significano che, se sussiste la doppia conformità, a colui che ha richiesto la sanatoria non può essere opposta una modificazione della normativa urbanistica successiva alla presentazione della domanda. Tale regola non preclude il diritto ad ottenere la concessione in sanatoria di opere che, realizzate senza concessione o in difformità dalla concessione, siano conformi alla normativa urbanistica vigente al momento in cui l’autorità comunale provvede sulla domanda in sanatoria” (V, 21 ottobre 2003, n.6498).”

In proposito, anche la decisione della V Sezione n. 3267/2006 parlava di “concessione postuma” che si “fonda sui principi afferenti il buon andamento e l’economia dell’azione amministrativa l’obbligo di rilasciare l’assenso edilizio in sanatoria allorquando sia regolarmente richiesto in relazione ad opere già realizzate abusivamente ma conformi alle norme urbanistiche vigenti al momento del rilascio”, la quale coesisteva dunque nell’ordinamento con l’istituto dell’accertamento di conformità introdotto dall’art. 13 della legge 47/1985, novato solo formalmente dall’art. 36 T.U. edilizia.

6) Tuttavia, a partire dalla prima sentenza sul tema (la n. 101/2013) la giurisprudenza costituzionale si è sempre espressa in termini opposti, dando quella lettura per così dire assolutizzante del contenuto normativo dell’art. 36 del T.U. edilizia da ultimo ribadita dalla sentenza n. 125/2024.

Di conseguenza, la giurisprudenza amministrativa non poteva che adeguarsi, al punto che il Consiglio di Stato, con una sentenza dotta ed elaborata, ha ritenuto più recentemente che il requisito della “doppia conformità” dovesse sussistere anche con riferimento al piano di miglioramento agricolo aziendale previsto dalla L.R. Toscana 1/2005 (Sez. VI, sent. n. 3347/2021)

7) Scopo di queste note non è però dare conto in termini quantitativi delle sentenze rese nell’uno e nell’altro senso, ma di illustrare il radicale mutamento interpretativo che in via per così dire discendente dalla giurisprudenza costituzionale ha interessato l’art. 36 del T.U. edilizia, il cui testo è però rimasto immutato dal 2001 ed oggi, salva l’estensione alla c.d. “superscia” da parte dell’art. 3 del D.lgs 222/2016.

C’è infatti da domandarsi se il suo esito abbia prodotto o meno effetti di dubbia compatibilità costituzionale, che in realtà sembrano essere rimasti sotto traccia, tenuto conto della carica “valoriale” dell’interpretazione dell’art. 36 cit. compiuta da parte della Corte costituzionale, così da precluderle ogni possibilità di autorimessione della questione di costituzionalità (da ultimo in un giudizio in via principale v. ord.za n. 49/2024).

Infatti, nel diritto vivente di quest’ultimo decennio dalla disposizione citata si è ricavata una norma implicita che vieta il rilascio delle autorizzazioni edilizie a sanatoria semplicemente in base al criterio tempus regit actum, la quale ad un tempo è venuta ad attribuire un contenuto sanzionatorio all’art. 36 cit. ed a porsi in contrasto con i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, non a caso evocati dalla decisione della Sesta Sezione n. 2835/2009 per ritenere ammissibile la concessione edilizia “postuma”, ma che appare soprattutto di dubbia compatibilità con la legge delega n. 50/1999, come si è in precedenza illustrato, la quale non prevedeva la possibilità di introdurre disposizioni innovative di quelle a quel momento vigenti nella materia edilizia.

In altre parole, questa interpretazione dell’art. 36 del T.U. edilizia rischia di porlo in contrasto con l’art. 76 Cost., poiché viene a determinarne una sorta di invalidità per eccesso di delega e a questi fini è irrilevante che ciò sia l’esito dell’interpretazione giurisprudenziale oggi consolidata della disposizione citata, poiché essa ha ad oggetto una legge delegata che deve misurarsi con la sua fonte “autorizzatoria”.

8) Paradossalmente, potremmo ipotizzare che quella legificazione dell’obbligo di doppia conformità, non ricavabile in realtà nella legge 50/1999, probabilmente sia intervenuta soltanto oggi, con la legge 105/2024 di conversione del c.d. “decreto Salvini”.

Essa infatti, nell’introdurre l’attuale art. 36 bis del T.U. edilizia, il quale prevede una sorta di regime di doppia conformità assai attenuato per le ipotesi di parziali difformità o di variazioni essenziali, ha avuto la capacità formale di introdurre altresì una norma implicita della quale si ricava che nei casi diversi da quelli contemplati è impossibile il rilascio di un permesso di costruire ovvero il formarsi di una segnalazione certifica di inizio attività a sanatoria semplicemente in base alla conformità urbanistica sussistente al momento del suo rilascio, e questo, salvo valutarne la rispondenza ai principi di ragionevolezza e di proporzionalità, la legge parlamentare aveva capacità di farlo, a differenza della legge delegata rappresentata dall’art. 36 del T.U. edilizia, in mancanza di adeguata copertura da parte della legge delega.

Per una sorta di eterogenesi dei fini, di cui né il Governo in sede di adozione del D.L. 69/2024 né il Parlamento in sede di sua conversione con la legge 105/2024 hanno probabilmente avuto contezza, tali organi costituzionali hanno concorso così a consolidare quel “mito” della “doppia conformità”, i cui esiti inevitabilmente conducono però a “imporre per un unico intervento costruttivo, comunque attualmente “conforme”, una duplice attività edilizia, demolitoria e poi identicamente riedificatoria, lede parte sostanziale dello stesso interesse pubblico tutelato, poiché per un solo intervento, che sarebbe comunque legittimamente realizzabile, si dovrebbe avere un doppio carico di iniziative industriali-edilizie, con la conseguenza, contrastante con il principio di proporzionalità, di un significativo aumento dell’impatto territoriale ed ambientale, (altrimenti considerato in termini più ridotti alla luce della “ratio” della norma in tema di accertamento di conformità)”, per usare le efficaci espressioni del Pres. Barra Caracciolo nella decisione n. 2835/2009; con la conseguenza che, venuto meno il problema dell’eccesso di delega, permane comunque il profilo della possibile incostituzionalità degli art. 36 e 36 bis del T.U. edilizia per contrasto con gli art. 3,97 e 117 1^ comma Cost., ma i più recenti orientamenti della giurisprudenza costituzionale amministrativa fanno ritenere poco realistica questa ipotesi.

9) A questo punto è però necessario aggiungere una riflessione circa gli attuali limiti all’autorizzazione paesaggistica a sanatoria previsti dal vigente art. 167 del D.lgs 42/2004. Chi scrive ritiene infatti che anch’essi siano probabilmente incostituzionali, in base ad argomentazioni analoghe quelle sopra illustrate.

Dobbiamo innanzitutto ricostruire il quadro normativo di riferimento. Tale analisi è stata compiuta dalla sentenza n. 19/2024 della Corte Costituzionale, la quale ricorda che “questo assetto normativo è il risultato della modifica introdotta dall’art. 27, comma 1, del decreto legislativo 24 marzo 2006, n. 157 (Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, in relazione al paesaggio), che ha integralmente sostituito l’art. 167 cod. beni culturali.

Il previgente comma 1 di tale ultima disposizione prevedeva, infatti, che “in caso di violazione degli obblighi e degli ordini previsti dal Titolo I della Parte terza, il trasgressore è tenuto, secondo che l’autorità amministrativa preposta alla tutela paesaggistica ritenga più opportuno nell’interesse della protezione dei beni indicati nell’articolo 134, alla rimessione in pristino a proprie spese o al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. La somma è determinata previa perizia di Il trattamento delle violazioni degli obblighi e degli ordini a tutela del paesaggio era dunque caratterizzato, prima della novella del 2006, dalla titolarità in capo all’amministrazione del potere di scegliere in ogni caso fra ripristino dello status quo ante e pagamento di una somma di denaro. Ciò, in linea con quanto precedentemente disposto, in termini sostanzialmente identici, prima dall’art. 15 della legge 29 giugno 1939, n. 1497 (Protezione delle bellezze naturali), poi dall’art. 164 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, a norma dell’articolo 1 della legge 8 ottobre 1997, n. 352).

La modifica del 2006 ha dunque significativamente innovato rispetto al nucleo essenziale di una disciplina risalente nel tempo, prevedendo che l’amministrazione non abbia più la descritta possibilità di scegliere fra riduzione in pristino e misura pecuniaria, nonché relegando quest’ultima ad alcune fattispecie abusive minori, previo accertamento della loro compatibilità paesaggistica.”

9) Il problema però è dato dalla fonte con il quale è stata introdotta la “modifica del 2006”, per usare le espressioni della Corte Costituzionale.

Trattandosi del primo correttivo al D.lgs n. 42/2004, anch’esso ripete la propria capacità di innovare l’ordinamento dalla legge delega rappresentata dall’art. 10 della legge 137/2002, il cui titolo per quanto qui interessa è significativamente “Delega per il riassetto e la codificazione in materia di beni culturali e ambientali”.

Dobbiamo quindi verificare se l’art. 27 comma 1° del D.lgs 157/2006 sia stato rispettoso o meno dei limiti della delega, ma ad avviso di chi scrive la risposta è quanto meno problematica, poiché i principi e i criteri direttivi applicabili erano i seguenti secondo la legge di delegazione n. 137/2006: “quanto alla materia di cui alla lettera a) del comma 1: aggiornare gli strumenti di individuazione, conservazione e protezione dei beni culturali e ambientali, anche attraverso la costituzione di fondazioni aperte alla partecipazione di regioni, enti locali, fondazioni bancarie, soggetti pubblici e privati, senza determinare ulteriori restrizioni alla proprietà privata, né l’abrogazione degli strumenti attuali e, comunque, conformandosi al puntuale rispetto degli accordi internazionali, soprattutto in materia di circolazione dei beni culturali”.

10) A fronte di essi, il nuovo art. 167 del D.lgs 42/2004 introdotto dal D.lgs “correttivo” 157/2006 pone invece evidenti “ulteriori restrizioni alla proprietà privata”, con riferimento alla sanatoria paesaggistica già in precedenza riconosciuta con ben maggiore ampiezza dall’ordinamento, così violando anche l’ulteriore criterio del divieto di “abrogazione degli strumenti attuali”, tra i quali rientrava anche quel particolare regime che lasciava all’amministrazione dei Beni Culturali la scelta di carattere discrezionale tra ripristino e sanzione pecuniaria a partire dall’art. 15 della legge 1497/1939, con la conseguente giurisdizione amministrativa in proposito anche in relazione al quantum della sanzione (v. Cass. S.U. n. 926/1978).

Sembra quindi inevitabile concludere per la probabile incostituzionalità per eccesso di delega anche dell’attuale art. 167 del D.lgs 42/2004, come introdotto dall’art. 27 del D.lgs 157/2006; ma ciò è in realtà privo di ricadute pratiche, sempre a seguito dell’art. 36 bis del DPR 380/2001 introdotto dal D.L. 69/2024, come introdotto dalla legge di conversione 105/2024 che ha modificato anche l’art. 167, 4° comma del D.lgs 42/2004.

11) Oggi, infatti, nel momento che la legge parlamentare ha introdotto la possibilità dell’accertamento di compatibilità paesaggistica esteso al caso di creazione di volumi o superfici utili aggiuntive, in presenza di violazioni edilizie riconducibili alle parziali difformità o alle variazioni essenziali ex art. 32 del DPR 380/2001, è sostenibile che la nuova disposizione legislativa abbia così analogamente introdotto anche una norma implicita che vieta la sanatoria paesaggistica al di fuori di tali tipologie, in presenza di nuovi volumi o superfici, con la conseguenza, anche in questo caso, di rendere sostanzialmente irrilevante la problematica circa l’eccesso di delega ascrivibile all’art. 27 del D.lgs 157/2006.

Avv. Roberto Righi                                                             Avv. Alberto Morbidelli

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Avv. Roberto Righi

Avv. Federico Orlando Faldi

1) L’ambito soggettivo di applicazione della disciplina degli appalti nei settori speciali (art. 141, comma 1)

1.1 In linea generale, i settori speciali sono considerati tali perché riguardano attività corrispondenti a bisogni fondamentali dei cittadini europei.

La “particolarità dei settori speciali dipende, da un lato, dalla “strategicità” degli ambiti di riferimento che oggi giustifica le semplificazioni rispetto alla disciplina dei settori ordinari. Dall’altro lato, la disciplina dei settori speciali si applica a un insieme di soggetti più ampio rispetto a quello considerato per i settori ordinari: le attività proprie di tali settori vengono infatti spesso esercitate da soggetti, formalmente privati, che erogano i servizi corrispondenti in regime di monopolio o in forza di un rapporto particolare con autorità pubbliche” (Consiglio di Stato, Sez. I, Adunanza di Sezione del 27 aprile 2022, parere n. 934 del 3 giugno 2022).

La disciplina degli appalti nei settori speciali oggi è contenuta negli artt. 141-173 del D.Lgs. 36/2023 (di seguito denominato anche “Codice”).

In particolare, l’art. 141 (riprendendo una parte del contenuto dell’art. 114 del D.Lgs. 50/2016) definisce al comma 1 l’ambito soggettivo di applicazione del Libro III del D.Lgs. 36/2023, stabilendo che “Le disposizioni del presente Libro si applicano alle stazioni appaltanti o agli enti concedenti che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152. Le disposizioni del presente Libro si applicano, altresì, agli altri soggetti che annoverano tra le loro attività una o più tra quelle previste dagli articoli da 146 a 152 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi”.

1.2 Il comma 1 dell’art. 141 stabilisce innanzitutto che la disciplina prevista per i settori speciali si applica alle categorie delle stazioni appaltanti o agli enti concedenti che svolgono una delle attività previste dagli artt. 146-152 del D.Lgs. 36/2023, ossia nell’ambito del gas ed energia termica, elettricità, acqua, servizi di trasporti, settore dei porti e degli aeroporti, settore dei servizi postali, estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi.

La “stazione appaltante”, come indicato all’art. 1, lett. a, dell’Allegato I.1 del Codice, è definita come “qualsiasi soggetto, pubblico o privato, che affida contratti di appalto di lavori, servizi e forniture e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice”.

L’“ente concedente” è invece definito invece all’art. 1, lett. b, dell’Allegato I.1 del Codice come “qualsiasi amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, ovvero altro soggetto, pubblico o privato, che affida contratti di concessione di lavori o di servizi e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice”.

Come noto, le “amministrazioni aggiudicatrici” (che possono essere sia stazioni appaltanti, sia enti concedenti) sono “le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti” (art. 1, lett. q, dell’Allegato I.1 del Codice), mentre gli “enti aggiudicatori” (che anche in questo caso possono essere sia stazioni appaltanti, sia enti concedenti) sono “i soggetti indicati all’articolo 7 della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014” (art. 1, lett. r, dell’Allegato I.1 del Codice) ([1]).

Si precisa che, ai fini dell’applicazione del Libro III del D.Lgs. 36/2023, tra gli enti aggiudicatori rientrano le “imprese pubbliche” che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152 del Codice, in virtù del rinvio all’art. 7 della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014.

Al contrario, l’impresa pubblica non è ente aggiudicatore se non svolge una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152 del D.Lgs. 36/2023 e cioè se non opera nei settori speciali (come vedremo meglio di seguito).

L’art. 141, comma 1, del D.Lgs. 36/2023 stabilisce poi che la disciplina prevista per i settori speciali si applica anche agli altri soggetti (privati) che operano in virtù di diritti speciali o esclusivi e che annoverano tra le loro attività una o più tra quelle previste dagli articoli da 146 a 152 (soggetti anche questi previsti dall’art. 7 della direttiva 2014/23/UE).

Anche in questo caso, i soggetti titolari di diritti esclusivi o speciali sono enti aggiudicatori solo quando svolgono una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152 del D.Lgs. 36/2023 e, dunque, operano nei settori speciali.

Come osservato dal Consiglio di Stato, Sez. I, con il richiamato parere n. 934/2022 “La disciplina dei settori speciali ha una matrice comunitaria; la speciale disciplina è orientata – mediante un avvicinamento alle regole contrattuali imposte alle amministrazioni – a prevenire la chiusura dei mercati dal frequente monopolio degli esercenti in relazione a quelle che per l’articolo 106 TFUE sono “imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale”. Il legislatore, dunque, in presenza di soggetti che godono di particolari situazioni di vantaggio correlate all’attività esercitata, “compensa” il vantaggio competitivo che ne può derivare imponendo l’applicazione della procedura di evidenza pubblica”, seppure nella forma “attenuata” di cui al Libro III del D.Lgs. 36/2023.

Si precisa che l’art. 141 del D.Lgs. 36/2023, nel definire l’ambito soggettivo di applicazione delle norme sui settori speciali, riprende nella sostanza l’art. 114, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 ([2]).

L’art. 114 comma 2 del D.Lgs. 50/2016 stabiliva infatti che le norme sui settori speciali dovevano essere applicate dalle amministrazioni aggiudicatrici (che operano nei settori speciali), dalle imprese pubbliche (che operano nei settori speciali) e dai soggetti titolari di diritti esclusivi o speciali (che operano nei settori speciali).

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2) In particolare: le imprese pubbliche

2.1 L’art. 1, lett. f, dell’Allegato I.1 del D.Lgs. 36/2023 definisce l’“impresa pubblica” come “l’impresa sulla quale le stazioni appaltanti possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano detta impresa. L’influenza dominante è presunta quando le stazioni appaltanti, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente:

1) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;

2) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa;

3) possono designare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa”.

La suddetta definizione recepisce l’art. 4, comma 2, della direttiva 2014/25/UE.

L’influenza dominante è dunque presunta quando le stazioni appaltanti, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente:

1) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;

2) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa;

3) possono designare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa.

2.2 Occorre qui distinguere brevemente per chiarezza la categoria della “impresa pubblica” da quella dell’“organismo di diritto pubblico”.

L’organismo di diritto pubblico rientra nella categoria delle “amministrazioni aggiudicatrici” (vedasi art. 1, lett. q, dell’Allegato I.1 del Codice), a differenza dell’impresa pubblica che è ricompresa invece tra gli “enti aggiudicatori” quando opera nei settori speciali.

L’organismo di diritto pubblico è definito come “qualsiasi soggetto, anche avente forma societaria:

1) dotato di capacità giuridica;

2) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale;

3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”.

Come osservato dalla giurisprudenza, infatti “Tre sono, come noto, le condizioni perché possa parlarsi di un “organismo di diritto pubblico” ai fini dell’applicazione della normativa in questione: deve trattarsi, in particolare, di un soggetto 1) dotato di personalità giuridica; 2) sottoposto ad influenza pubblica dominante; 3) istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale. Si tratta, in ispecie, di una tipologia di amministrazione fondata su parametri oggettivi, ossia sulla tipologia delle attività esercitate e sulla natura delle stesse; i requisiti in questione non sono inoltre tra loro alternativi, ma devono essere posseduti cumulativamente (ex multis, Cons. Stato, V, 12 dicembre 2018, n. 7031) e sono valutati dal giudice caso per caso, in quanto l’elenco degli organismi di diritto pubblico – di cui all’allegato IV del Codice dei contratti pubblici – non ha carattere tassativo ma solo esemplificativo” (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 5348 del 15 luglio 2021).

Ai fini della qualificazione di un organismo di diritto pubblico è necessaria la sussistenza cumulativa dei tre suddetti punti.

Un requisito o, meglio, i due sotto-requisiti indispensabili dell’organismo di diritto pubblico sono dunque che lo stesso sia costituito per soddisfare specificamente “bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale” (v. per una completa ricostruzione del requisito “teleologico” Cass. S.U., sent. 974 del 13 gennaio 2023, relativa all’Istituto per Il Credito Sportivo – Ente di diritto pubblico con gestione autonoma, secondo cui “la giurisprudenza di queste Sezioni Unite si è mossa sui binari tracciati dalla Corte di Giustizia, ben sintetizzati da Cass., S.U. n.1482/2022 e n.1494/2022 cit. e richiamati in modo altrettanto puntuale da Cass., S.U. n.33482/2022, alle quali è opportuno fare rinvio. È in questa sede sufficiente ricordare soltanto l’affermazione per cui, ai fini dell’accertamento del requisito teleologico, “occorre avere riguardo in primo luogo alla circostanza che l’attività sia rivolta, anche non esclusivamente o prevalentemente, alla realizzazione di un interesse generale, ovvero che sia necessaria al soddisfacimento di tale interesse, e che il soggetto, pur eventualmente operando in un mercato concorrenziale, non fondi la propria attività principale esclusivamente su criteri di rendimento, efficacia e redditività e non assuma su di sé i rischi collegati allo svolgimento di tale attività, i quali devono ricadere sull’Amministrazione controllante, ed in secondo luogo alla circostanza che il servizio d’interesse generale, oggetto di detta attività, non possa essere rifiutato per ragioni di convenienza economica” -cfr. Cass. S.U., n.1494/2022 cit.-.  6.15 In particolare, in tale valutazione queste Sezioni Unite hanno valorizzato “la preminenza dei compiti posti a base della istituzione dell’ente sulle modalità con cui l’attività viene da esso svolta”. Ed infatti, le modalità “non sono espressamente citate dalle disposizioni, neppure eurounitarie, non sono idonee a differenziare chiaramente l’azione pubblica da quella di un operatore economico privato […] e sono potenzialmente mutevoli nel tempo” (Cass. S.U., n.33482/2022 cit.)”).

2.3 L’impresa pubblica, differentemente dall’organismo di diritto pubblico, è esposta alla concorrenza e svolge attività di impresa con strumenti gestionali e operativi privatistici che siano riconducibili ad un soggetto pubblico e alla sua influenza dominante, diretta o indiretta. Nel concetto di impresa pubblica rientrano dunque gli enti pubblici economici, le aziende pubbliche e le società per azioni a prevalente capitale pubblico.

È stato osservato che le imprese pubbliche sono “quelle entità che svolgono un’attività economica sotto l’influenza dominante, diretta o indiretta, di una o più amministrazioni aggiudicatrici, ma nel rispetto dei principi della normale gestione commerciale e cioè sopportandone tutti i rischi, ivi compreso quello di fallire” (R. Garofoli, G. Ferrari, “Manuale dei Contratti Pubblici”, Nel Diritto Editore S.r.l., 2023, p. 118).

L’impresa pubblica, per quanto pubblica che sia, è un’impresa e, comunque, agisce secondo i parametri generali della responsabilità personale degli amministratori, del rischio e del fine di lucro, secondo i moduli privatistici (vedasi Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 9279 del 27 ottobre 2023).

L’impresa pubblica, in definitiva e differentemente dall’organismo di diritto pubblico, è obbligata ad applicare la disciplina del D.Lgs. 36/2023 soltanto con riferimento agli appalti nei settori speciali; non deve invece osservare la disciplina prevista per gli appalti nei settori ordinari dal D.Lgs. 36/2023.

Al di fuori dei settori speciali, le imprese pubbliche applicano dunque la disciplina civilistica (con conseguente giurisdizione del giudice ordinario per le relative controversie) ed esercitano la loro più ampia autonomia negoziale.

Diversamente, l’organismo di diritto pubblico, che rientra nella categoria delle “amministrazioni aggiudicatrici”, se stipula contratti non strumentali a una delle attività previste dagli artt. 146-152 del D.Lgs. 36/2023 deve applicare la disciplina prevista dal D.Lgs. 36/2023 per i settori ordinari (cioè, si riespande nei suoi confronti la disciplina generale del Codice).

Infatti, la “posizione di vantaggio (e di possibile distorsione concorrenziale) dell’impresa pubblica si concretizza solo con riferimento ai settori speciali, laddove riserve e privative pubbliche necessitano di temperamenti; nella restante attività economica, in ragione di un libero mercato che già le assoggetta alle regole della concorrenza, le imprese pubbliche non possono avere vincoli (Corte giust. CE, 10 aprile 2008, C- 393/06; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 15 febbraio 2007, n. 266). Perciò, in assenza dell’attività “qualificante” con riguardo al settore speciale, l’operatore non soggiace ad alcuna normativa pubblicistica, ma opera come privato in un mercato libero” (R. Invernizzi, “Settori ordinari e settori speciali”, IUS, Giuffrè Francis Lefebvre S.p.A., 2016, p. 5).

A conferma di quanto sopra, il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 9279 del 27 ottobre 2023 ha precisato infatti che “Quando l’impresa pubblica, come nella specie, affida un servizio estraneo all’attività speciale, il servizio può soggiacere, anche quanto ad affidamento selettivo, alle norme di diritto comune, con conseguente giurisdizione ordinaria per le relative controversie (Cons. Stato, sez. V, n. 6534 del 2018), essendo, invece, tenuta ad applicare il Codice degli appalti esclusivamente per le procedure di gara intese a perseguire scopi relativi all’attività speciale o strettamente strumentali”.

Sempre il Consiglio di Stato, Sez. I, Adunanza di Sezione del 27 aprile 2022, con il già richiamato parere n. 934 del 3 giugno 2022 ha precisato che “quando l’impresa pubblica affida un servizio estraneo all’attività speciale, il servizio soggiace, anche quanto ad affidamento selettivo, alle norme di diritto comune, con conseguente giurisdizione ordinaria per le controversie (Cons. St., sez. V, 30 dicembre 2019, n. 8905)”.

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3) In particolare: i soggetti che operano in virtù di diritti speciali o esclusivi

3.1 Come anticipato, l’art. 141, comma 1, del D.Lgs. 36/2023 (analogamente al precedente art. 114, comma 2, del D.Lgs. 50/2016) stabilisce che la disciplina prevista per i settori speciali si applica anche agli altri soggetti (privati) che operano in virtù di diritti speciali o esclusivi e che annoverano tra le loro attività una o più tra quelle previste dagli articoli da 146 a 152.

I “soggetti titolari di diritti esclusivi o speciali” sono definiti all’art. 1, lett. g, dell’Allegato I.1 del Codice come “i titolari di diritti concessi dallo Stato o dagli enti locali ovvero da altre amministrazioni pubbliche attraverso atti di carattere legislativo, regolamentare o amministrativo, adeguatamente pubblicati, aventi l’effetto di riservare, rispettivamente, a uno o più operatori economici l’esercizio delle attività previste dagli articoli da 146 a 152 del codice e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri enti di esercitare tale attività. Non costituiscono diritti esclusivi o speciali i diritti concessi in virtù di un procedimento a evidenza pubblica basato su criteri oggettivi e idoneo a garantire un’adeguata trasparenza” (vedasi anche l’art. 4, comma 3, della direttiva 2014/25/UE).

In sostanza, affinché un soggetto sia definito come “titolare di diritti esclusivi o speciali” e, in quanto tale, tenuto ad applicare il Libro III del D.Lgs. 36/2023, rileva che allo stesso sia stato concesso un diritto da parte dello Stato, degli enti locali, o di altre amministrazioni pubbliche attraverso una disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa (e non attraverso procedura ad evidenza pubblica), avente come effetto quello di riservare allo stesso soggetto l’esercizio delle attività previste dagli articoli 146-152 del Codice e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri enti di esercitare tale attività.

Dunque, l’attribuzione di tali “diritti esclusivi o speciali” ad un soggetto incide sostanzialmente sulla capacità di altri soggetti (in particolare privati) di poter esercitare la stessa attività, o comunque ha l’effetto di escludere altri operatori dall’esercizio di tali attività (attività rientranti nei settori speciali che sono caratterizzate da “mercati chiusi”).

È stato infatti osservato che “La ratio dell’estensione delle regole pubblicistiche sui settori speciali a soggetti privati connotati alla titolarità dei detti diritti esclusivi è evidente. Questi ultimi assicurano ai loro titolari posizioni di vantaggio sui loro concorrenti (“sostanzialmente incisi” dal diritto esclusivo assegnato ai primi, con loro impossibilità a operare nel settore speciale). Onde il sistema reputa doveroso che i titolari dei diritti esclusivi (a escludere indebite rendite di posizione) per così dire rendano al mercato ciò che gli risulta sottratto, facendo sì che (ricorrendo anche le condizioni oggettive del caso: v. infra) essi assegnino i loro contratti con applicazione delle regole pubblicistiche dettate per i settori speciali” (R. Invernizzi, “Settori ordinari e settori speciali”, op. cit., p. 6).

In questo senso, anche il Considerando n. 1 della direttiva 2014/25/UE precisa che un “motivo che spinge a continuare a regolare normativamente gli appalti pubblici in questi settori è costituito dalla natura chiusa dei mercati in cui agiscono gli enti in tali settori, data l’esistenza di diritti speciali o esclusivi concessi dagli Stati membri in materia di alimentazione, fornitura o gestione delle reti per erogare il servizio pertinente”.

3.2 I soggetti titolari di diritti esclusivi o speciali sono dunque enti aggiudicatori, ma solo quando svolgono una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152 del D.Lgs. 36/2023 e, dunque, operano nei settori speciali.

Come osservato dal Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 10634 del 5 dicembre 2022 “il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali; quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali” (Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 590, confermata da Cass., SS.UU., 13 maggio 2020, n. 8849; già Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2639)”.

Diversamente, non costituiscono invece diritti esclusivi o speciali i diritti concessi in virtù di un procedimento a evidenza pubblica basato su criteri oggettivi e idonei a garantire un’adeguata trasparenza, come stabilito nell’ultima parte dell’art. 1, lett. g, dell’Allegato I.1 del Codice.

Se il diritto non è dunque “esclusivo” o “speciale” il soggetto privato agirà dunque nell’ambito della normativa privatistica (con conseguente giurisdizione del giudice ordinario per le relative controversie), senza dover applicare il D.Lgs. 36/2023 (né con riferimento ai settori speciali, né con riferimento ai settori ordinari).

La ratio della “disposizione è identica a quella che assoggetta alla disciplina delle assegnazioni nei settori speciali l’attività contrattuale dei soggetti che vi operano in forza di diritti speciali non aggiudicati loro con procedura selettiva. Così come in quest’ultimo caso il vantaggio competitivo iniziale (l’assegnazione del diritto speciale senza gara) ha per contraltare l’assoggettamento dell’attività contrattuale pertinente al settore speciale alle regole concorrenziali per questo dettate, ove la facoltà corrispondente a quello che sarebbe altrimenti un “diritto speciale” sia stata ottenuta con procedura selettiva, il diritto non è in realtà “speciale” e il suo titolare (purché non amministrazione aggiudicatrice né impresa pubblica) può contrattare liberamente in regime privatistico” (R. Invernizzi, op. ult. cit., p. 6).

Il soggetto privato cui detti diritti sono stati attribuiti (con aggiudicazione di un servizio) mediante procedura ad evidenza pubblica ha infatti già “superato” la concorrenza degli altri operatori economici.

In sintesi, dunque, anche i soggetti privati che non sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, se sono titolari di diritti esclusivi o speciali e operano in una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152 del D.Lgs. 36/2023, divengono enti aggiudicatori e sono pertanto “tenuti al rispetto delle procedure di evidenza pubblica con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’articolo 133 c.p.a.” (Consiglio di Stato, Sez. I, parere già citato n. 934/2022).

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4) Sulla necessaria strumentalità dei contratti prevista dall’art. 141 comma 2

L’art. 141 del D.Lgs. 36/2023 dispone al comma 2 che “Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi applicano le disposizioni del presente Libro solo per i contratti strumentali da un punto di vista funzionale a una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152”.

Il comma 2 dell’art. 141 stabilisce dunque che le imprese pubbliche e i privati titolari di diritti speciali o esclusivi applicano le disposizioni del Libro III con il limite della strumentalità, da intendersi in senso strettamente funzionale, in armonia con le indicazioni del diritto dell’Unione europea e della giurisprudenza.

Conseguentemente (come già detto precedentemente), se le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi stipulano contratti non strumentali (da un punto di vista funzionale) a una delle attività previste dagli artt. 146-152 del D.Lgs. 36/2023 non applicheranno le disposizioni del Libro III del D.Lgs. 36/2023 (e nemmeno la disciplina prevista dal Codice per i settori ordinari) ma le disposizioni civilistiche e gli ordinari strumenti del diritto privato senza alcun vincolo.

Diversamente, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti (diverse dalle imprese pubbliche e dai titolari di diritti speciali o esclusivi; e, dunque, in sostanza, le amministrazioni aggiudicatrici) che stipulano contratti non strumentali (da un punto di vista funzionale) a una delle attività previste dagli artt. 146-152 del D.Lgs. 36/2023 applicheranno la disciplina prevista dal D.Lgs. 36/2023 per i settori ordinari.

Occorre quindi soffermarsi adesso sulla nozione di “strumentalità” dei contratti stipulati rispetto alle attività previste dagli artt. 146-152 del D.Lgs. 36/2023.

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 6817 del 12 luglio 2023 ha osservato che il D.Lgs. 36/2023 “all’art. 141, comma 2 codifica espressamente il criterio di strumentalità in senso funzionale – in base al quale “il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali; quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali” (Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 590, confermata da Cass., SS.UU., 13 maggio 2020, n. 8849; già Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2639).

In tale prospettiva “l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale” (Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16); infatti, “per determinare se l’affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l’affidante dev’essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l’appalto deve essere strumentale all’attività speciale)” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.).

A sua volta, “il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo”, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato “agli scopi propri (core business) dell’attività speciale” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.; Id., Ad. plen. 11 del 2016, cit.)”.

Analogamente, il Consiglio di Stato, Sez. V, con la richiamata sentenza n. 9279 del 27 ottobre 2023 ha precisato che “Quanto all’attività strumentale, la giurisprudenza predilige un’accezione ragionevolmente restrittiva del concetto, ritenendo che rientrino nel perimetro dei ‘settori speciali’ solamente gli appalti strumentali, solamente cioè quelli finalizzati agli scopi propri (core business) dell’attività speciale (Cons. Stato, sez. V, n. 590 del 2018). In particolare, questa Sezione (Cons. Stato, sez. V, n. 6534 del 2018) ha affermato che la disciplina per i ‘settori speciali’ opera solo se l’affidamento si pone in rapporto di mezzo a fine rispetto al settore speciale di pertinenza”.

In sintesi, dunque, la giurisprudenza interpreta il concetto di strumentalità dell’appalto in modo ragionevolmente restrittivo, intendendo per tale un affidamento che sia finalizzato al core business dell’attività speciale o comunque un appalto che sia finalizzato agli scopi propri dell’attività speciale, sulla base della ricostruzione compiuta dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 16/2011 resa nel regime del D.Lgs. 163/2006, cosicché al di fuori di tale strumentalità ci troviamo di fronte ai c.d. contratti “estranei”.

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5) Alcuni esempi di contratti strumentali, o meno, alle attività dei settori speciali

In tema di attività di gestione aeroportuale (art. 150 del D.Lgs. 36/2023), il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 10634 del 5 dicembre 2022 ha osservato che “In tale prospettiva “l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale” (Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16); infatti, “per determinare se l’affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l’affidante dev’essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l’appalto deve essere strumentale all’attività speciale)” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.). A sua volta, “Il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo”, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato “agli scopi propri (core business) dell’attività speciale” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.; Id., Ad. plen. 11 del 2016, cit.)” … “La giurisprudenza di questa V Sezione si è già soffermata su tale tematica della “strumentalità” all’attività di gestione aeroportuale ex art. 119 d.lgs. n. 50 del 2016, chiarendo, da ultimo, che “Nel settore degli aeroporti e del trasporto aereo il criterio della strumentalità consente di individuare come attività speciali quelle riguardanti prestazioni di servizi che rientrano nella c.d. aviation (cfr. Cons. Stato, V, n. 590/2018 e id., V, 12 dicembre 2018, n. 7031 nonché id., V, 19 novembre 2018, n. 6534, secondo cui, riguardo all’attività concernente lo sfruttamento del sedime aeroportuale per il funzionamento dell’aerostazione, sono incluse nel perimetro dei settori speciali ‘tutte le attività necessarie a soddisfare le esigenze del traffico aereo, dal momento dell’atterraggio a quello del decollo, nonché quelle immediatamente e direttamente correlate allo svolgimento del servizio di trasporto, che riguardano merci e passeggeri’), cui si contrappongono le attività c.d. non aviation” (Cons. Stato, V, 8 marzo 2021, n. 1918; analogamente, cfr. Cass., SS.UU., 13 maggio 2020, n. 8849).

In proposito s’è ulteriormente posto in risalto che “[…] le attività aviation comprendono: a) l’aviation in senso stretto, relativa alla gestione, allo sviluppo ed alla manutenzione delle infrastrutture e degli impianti (elencate all’all. B del d. lgs. n. 18/1999), l’offerta di servizi e delle attività connesse all’approdo ed alla partenza degli aeromobili e i servizi di sicurezza aeroportuale; b) l’handling (o servizi di assistenza a terra, elencati nell’all. A del d. lgs. n. 18 cit.), inerente le attività commerciali complementari, accessorie e strumentali alla prestazione di trasporto aereo, svolte in ambito aeroportuale, nonché le operazioni funzionali al decollo ed all’approdo degli aeromobili nonché alla partenza e all’arrivo dei passeggeri, svolte sia ‘airside’ (imbarco/sbarco di passeggeri, bagagli e merci; bilanciamento degli aeromobili; smistamento e riconcilio dei bagagli; guida al parcheggio; rifornimenti etc.) sia in ‘area passeggeri’ (servizi di biglietteria, informazioni, check in, lost and found, informazioni etc.): attività assoggettate, con il d. lgs. n. 18 cit., ad un regime di liberalizzazione regolamentata, in coerenza con la politica comunitaria di apertura alla concorrenza del mercato del trasporto aereo.

Per contro, rientrano nelle attività non aviation: c) il travel retail (cioè a dire il complesso delle attività commerciali al dettaglio offerte ai passeggeri, agli operatori ed ai visitatori all’interno dell’aeroporto: negozi, bar, ristoranti etc.); d) le altre attività, svolte sia all’interno dell’area aeroportuale (affissioni pubblicitarie, banche, farmacie, lavanderie, alberghi, slot machines etc.) sia all’esterno (gestione dei parcheggi)” (cfr., per quanto di rilievo, Cons. Stato, V, 2 ottobre 2019, n. 6603, pur relativa agli specifici profili dell’assoggettabilità al regime dell’accesso, che peraltro la pronuncia riconosce anche in relazione all’attività non aviation)”.

Il Consiglio di Stato, con la suddetta sentenza n. 10634/2022 ha ritenuto nel caso esaminato, a fronte di una sub-concessione di spazi finalizzati alla prestazione di attività commerciale “non aviation” (Duty Free) da parte dell’Aeroporto Marconi (impresa pubblica), di escludere che si fosse “in presenza di affidamenti pubblici di servizi strumentali all’attività aeroportuale rientranti nel perimetro di applicazione del d.lgs. n. 50 del 2016, e dunque soggetti a giurisdizione amministrativa ex art. 133, comma 1, lett. e), Cod. proc. amm.”.

Sempre in tema di attività di gestione aeroportuale (art. 150 del D.Lgs. 36/2023), il TAR Lazio, Roma, Sez. III, con sentenza n. 11424 del 7 luglio 2023 ha precisato che sussiste la giurisdizione del giudice ordinario alle “gare indette da AdR per l’affidamento di una subconcessione di un’area da destinare ad attività di ristorazione presso l’aeroporto e per l’affidamento di una subconcessione di spazi destinati al servizio di cambiavalute” (Aeroporti di Roma è un soggetto privato titolare di un diritto di esclusiva e, dunque, tenuto ad indire gare ad evidenza pubblica solo quando opera nei settori speciali e la gara riguardi l’affidamento di attività strumentali a quella svolta nei settori speciali).

In tema di servizi postali (art. 151 del D.Lgs. 36/2023), la Corte di Giustizia UE, Sez. V, con sentenza del 28 ottobre 2020 (C-521/18), ha osservato che:

– “tenuto conto del fatto che Poste Italiane riveste la qualità di impresa pubblica, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2014/25, come rilevato al punto 34 della presente sentenza, e che i servizi di cui trattasi nel procedimento principale sono attività relative alla prestazione di servizi postali, che servono effettivamente al suo esercizio, tale direttiva è dunque applicabile sia ratione personae sia ratione materiae all’appalto di cui trattasi nel procedimento principale”;

– “le informazioni fornite alla Corte non consentono di dimostrare che l’appalto di cui trattasi nel caso di specie fosse principalmente destinato ad attività non rientranti nell’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 2014/25. Di conseguenza, non si può ritenere, nel contesto delle informazioni fornite alla Corte e salva verifica da parte del giudice del rinvio, che l’appalto di cui trattasi nel procedimento principale esuli dall’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 2014/25. In considerazione di quanto precede, occorre rispondere alla terza e alla quinta questione dichiarando che l’articolo 13, paragrafo 1, della direttiva 2014/25 dev’essere interpretato nel senso che si applica ad attività consistenti nella prestazione di servizi di portierato, reception e presidio varchi delle sedi dei prestatori di servizi postali, in quanto siffatte attività presentano un nesso con l’attività rientrante nel settore postale, nel senso che servono effettivamente all’esercizio di tale attività consentendone la realizzazione in maniera adeguata, tenuto conto delle sue normali condizioni di esercizio”.

In tema di trasporto ferroviario (art. 149 del D.Lgs. 36/2023), il Consiglio di Stato, Sez. V, con la richiamata sentenza n. 9279/2023 ha osservato che “il ‘servizio realizzazione di campagne di comunicazione pubblicitarie commerciali, informative, istituzionali, internazionali, adattamenti grafici, elaborazione e pubblicazione di piani editoriali per canali social per le Società del Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane’ non rientra nel ‘core business’ del trasporto ferroviario, né si può predicare che l’oggetto dell’affidamento di tale servizio si sostanzi in una attività strumentale a quella svolta nell’ambito dei ‘settori speciali’, non essendo funzionale alla realizzazione degli scopi propri dell’attività speciale (cfr. Corte di Giustizia CE 10 aprile 2008 C-393/06, Aigne), neppure sotto il vincolo della strumentalità. Quando l’impresa pubblica, come nella specie, affida un servizio estraneo all’attività speciale, il servizio può soggiacere, anche quanto ad affidamento selettivo, alle norme di diritto comune, con conseguente giurisdizione ordinaria per le relative controversie (Cons. Stato, sez. V, n. 6534 del 2018), essendo, invece, tenuta ad applicare il Codice degli appalti esclusivamente per le procedure di gara intese a perseguire scopi relativi all’attività speciale o strettamente strumentali”.

Di nuovo in tema di servizi di trasporto, il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 6817 del 12 luglio 2023 ha ritenuto in una vicenda in cui erano parte ATM s.p.a. e Trenord s.r.l. (due imprese pubbliche) che:

– “l’appalto non ha ad oggetto la semplice creazione di una ‘app’ destinata all’utenza, ma più comprensivamente (come espressamente indicato dal disciplinare) la “fornitura per la progettazione, lo sviluppo, la conduzione e la manutenzione della Piattaforma MaaS (Mobilty as a Service) operante nell’area metropolitana milanese”, piattaforma “inclusiva delle interfacce relative al back-office (operatore MaaS) e delle interfacce relative al front-end utenti (Mobile App, Portale Web, etc.)”;

– “le prestazioni oggetto di affidamento devono essere riguardate in termini di servizi integrativi, accessori e strumentali rispetto alla gestione della rete di trasporti, rientrando perciò nell’ambito dell’attività assoggettata agli obblighi evidenziali. D’altra parte, la Corte di Giustizia, nella sentenza 28 ottobre 2020, C521/18, ha diffusamente chiarito che devono considerarsi strumentali le attività che “avendo natura complementare e trasversale, potrebbero, in altre circostanze, servire all’esercizio di altre attività non rientranti nell’ambito di applicazione della direttiva vertente sui settori speciali”, nonostante siano “prestate anche a favore di attività che esulano dall’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva”. Alla luce delle premesse e delle considerazioni esposte, deve ritenersi, di conserva, sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo, che è diretta conseguenza della necessità di applicare le regole del Codice dei contratti pubblici: le imprese pubbliche sono, infatti, tenute ad applicare tali regole laddove operino in virtù di diritti speciali od esclusivi per il perseguimento dei fini per i quali tali diritti sono stati conferiti, poiché in tal caso la concorrenza va salvaguardata “a valle” mediante l’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica (sia pure speciale)”.

In tema di “Estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi” (art. 152 del D.Lgs. 36/2023), il Consiglio di Stato, Ad. Plen, con la nota sentenza n. 16 del 1° agosto 2011 con riferimento ad ENI e di ENI Servizi s.p.a. (qualificate come imprese pubbliche):

– ha affermato che “avuto riguardo all’appalto per cui è processo, che attiene ai servizi di vigilanza degli uffici amministrativi di ENI e altre società del gruppo, è evidente che esso non rientra nei settori speciali, nemmeno come appalto ad essi strumentale, quale sarebbe ad es. il servizio di vigilanza di una rete energetica. Difetta la finalizzazione del servizio di vigilanza degli uffici della sede ENI di San Donato Milanese agli scopi propri (core business) dell’attività speciale del gruppo, di estrazione e commercializzazione del petrolio o del gas: la garanzia della sicurezza degli uffici non è certo esclusiva del settore, né si pone ad esso in termini di mezzo a fine, né può essere considerata come inclusa nella gestione di un servizio; diversamente, l’appalto sarebbe stato da ricondurre nella disciplina dei settori speciali (cfr. Cons. St., ad. plen., 23 luglio 2004 n. 9 sul servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie a Grandi Stazioni s.p.a.). Alla luce della già citata giurisprudenza della C. giust. CE, che impone un’interpretazione restrittiva dei settori speciali, si deve escludere la riconducibilità dell’appalto per cui è processo a detti settori [C. giust. CE 10 aprile 2008 C-393/06, Aigne]”;

– ha osservato che “al di fuori di questi settori speciali, cioè fuori dell’ambito degli oggettivi servizi pubblici nominati, non vi è sostituzione all’attività amministrativa e pertanto non sorge la necessità di assicurare normativamente la garanzia della concorrenza dei potenziali contraenti, mediante l’imposizione di scansioni particolari del processo di formazione contrattuale; vengono infatti meno la rilevanza e la peculiarità dell’attività che giustificano l’eccezionale attrazione e assoggettamento a regole eteronome sulla formazione della volontà contrattuale con terzi; l’impresa pubblica è comunque un’impresa e come tale agisce anch’essa con rischio, fine di lucro (art. 2082 cod. civ.) e moduli privatistici: e questi debbono essere integri ad evitare claudicazioni rispetto alla concorrenza (cioè restrizioni nell’ordinaria capacità di attività e di competizione)”;

– ha ritenuto, dopo una lunga disamina delle disposizioni applicabili al caso concreto, che “sarebbe sproporzionato imporre l’applicazione di principi di evidenza pubblica a soggetti del tutto estranei all’ambito del codice, e dunque ad appalti retti dal diritto privato” e di “escludere che agli appalti “estranei” ai settori speciali, di cui all’art. 217, codice appalti (art. 20, direttiva 2004/17/CE), posti in essere da imprese pubbliche, siano estensibili “i principi dei Trattati” a tutela della concorrenza. Essendo l’appalto per cui è processo estraneo sia ai settori speciali, sia ai settori ordinari, sia all’art. 27, di cui al d.lgs. n. 163/2006, ed essendo altresì sottratto ai principi dei Trattati, va affermato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e per converso la giurisdizione del giudice ordinario”.

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6) Attività esposte direttamente alla concorrenza

È opportuno fare un brevissimo riferimento anche all’art. 143 del D.Lgs. 36/2023, dove al comma 1 è disposto che “Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti per svolgere un’attività di cui agli articoli da 146 a 152 se l’attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. L’attività può costituire parte di un settore più ampio o essere esercitata unicamente in determinate parti del territorio nazionale”.

Come indicato dal Consiglio di Stato nella relazione del 7 dicembre 2022 agli articoli e agli allegati del D.Lgs. 36/2023, il suddetto articolo ricolloca nella corretta sedes del Libro III del codice la previsione (di analogo contenuto) già contenuta nell’articolo 8 del decreto legislativo n. 50 del 2016, anch’essa inerente ai soli settori speciali: per tal via, è definito – in negativo – il relativo ambito applicativo.

In particolare, il presente articolo, che recepisce gli artt. 34 e 35 della direttiva 2014/25/UE e 16 della direttiva 2014/23/UE, stabilisce che i contratti destinati a permettere un’attività propria dei cc.dd. “settori speciali” non resti assoggettata alle previsioni del codice laddove la medesima attività risulti direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili (comma 1).

I commi da 2 a 9 individuano, conformemente alle previsioni della direttiva 2014/25/UE, le attività esposte direttamente alla concorrenza e la cooperazione che, a tal fine, può essere attivata fra le Autorità nazionali e la Commissione europea.

È stato osservato che “la ratio della norma non può che essere rinvenuta nella possibilità, riconosciuta agli stati nazionali, di rimuovere gli stretti vincoli posti dalla disciplina dei contratti pubblici laddove il processo di liberalizzazione dei mercati di settore possa considerarsi compiutamente raggiunto” (F. Caringella, “Codice dei contratti pubblici”, Giuffrè Francis Lefebvre S.p.A., 2022, p. 91).

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7) Su alcune differenziazioni previste nei settori speciali per le imprese pubbliche e per i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi

7.1) Sulla figura del RUP e sul potere di autorganizzazione delle imprese pubbliche e dei soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi

7.1.1 L’art. 141 del D.Lgs. 36/2023 definisce al comma 3 l’ambito oggettivo di applicazione delle norme del Libro III del D.Lgs. 36/2023, operando un’analitica individuazione delle disposizioni dei Libri I e II che trovano applicazione anche nell’ambito dei settori speciali.

Come indicato dal Consiglio di Stato nella relazione del 7 dicembre 2022 agli articoli e agli allegati del D.Lgs. 36/2023 “L’individuazione in questione è puntuale e mira a superare le criticità del rinvio “nei limiti della compatibilità” che avevano caratterizzato la vigenza dell’articolo 114 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Come già osservato, al fine di avere un quadro completo delle disposizioni contenute in altri Libri del Codice applicabili ai settori speciali, occorre altresì richiamare gli ulteriori elenchi di cui agli articoli 153 e 167”.

In particolare e per quanto qui di interesse, alla lett. b del comma 3 dell’art. 141 del Codice è stabilito che “L’articolo 15 si applica solo alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti che sono amministrazioni aggiudicatrici”.

Conseguentemente, nell’ambito dei settori speciali, non è applicabile alle imprese pubbliche e ai soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi (che sono invece enti aggiudicatori quando operano nei settori speciali) l’art. 15 del D.Lgs. 36/2023 avente ad oggetto il “Responsabile unico del progetto” (RUP).

Diversamente, le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi, ai sensi dell’art. 141, comma 4, lett. b, nell’ambito dei loro poteri di autoorganizzazione, possono adottare “una disciplina di adattamento delle funzioni del RUP alla propria organizzazione”.

 Nella richiamata relazione del Consiglio di Stato del 7 dicembre 2022 è infatti precisato con riferimento all’art. 141, comma 4, del Codice ([3]) che “introduce un elenco di “poteri di autorganizzazione” riconosciuti alle imprese pubbliche e ai privati titolari di diritti speciali o esclusivi. In particolare, viene ammessa la possibilità di istituire e disciplinare autonomi sistemi di qualificazione, secondo quanto previsto al successivo articolo 168, nonché di adottare una disciplina specifica sulle funzioni del RUP e di specificare in relazione alle proprie esigenze la nozione di “variante in corso d’opera””.

È opportuno precisare che data la natura dei soggetti destinatari di queste previsioni che non sono amministrazioni aggiudicatrici ci troviamo di fronte ad atti che non possono in alcun modo qualificarsi come atti amministrativi, bensì espressione di autonomia imprenditoriale, ma ciò come illustreremo nel paragrafo conclusivo, viene a sollecitare una includibile riflessione anche in punto di giurisdizione.

7.1.2 Il comma 4 dell’art. 141 assegna quindi poteri di autoorganizzazione alle imprese pubbliche e ai soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi, non solo con riferimento alla disciplina specifica sulle funzioni del RUP, ma anche:

1) in relazione alla possibilità di istituire e gestire sistemi di qualificazione degli operatori economici;

2) in relazione alla possibilità di specificare la nozione di variante in corso d’opera in funzione delle esigenze proprie del mercato di appartenenza e delle caratteristiche di ciascun settore, nel rispetto dei principi e delle norme di diritto dell’Unione europea.

Con riferimento al suddetto punto 1), occorre fare riferimento all’art. 168 del D.Lgs. 36/2023, dove al comma 1 è richiamato l’art. 141, comma 4, lett. a, del Codice. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi possono dunque utilizzare procedure di gara, alternative rispetto a quelle ordinarie previste dall’art. 167 del D.Lgs. 36/2023, avviate sulla base di un proprio sistema di qualificazione, le cui norme e criteri oggettivi per il funzionamento del sistema di qualificazione sono definiti dallo stesso ente aggiudicatore.

Con riferimento al suddetto punto 2), la possibilità da parte delle imprese pubbliche e dei soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi di specificare la nozione di variante in corso d’opera in funzione delle esigenze proprie del mercato di appartenenza e delle caratteristiche di ciascun settore deve comunque avvenire nel rispetto dei principi e delle norme di diritto dell’Unione europea.

Tale specificazione della nozione di variante in corso d’opera dovrà pertanto essere conforme in ogni caso a quanto stabilito dall’art. 64 della Direttiva 2014/25/UE ([4]).

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7.2) Sui contratti sottosoglia

L’art. 50 del D.Lgs. 36/2023, avente ad oggetto le “procedure di affidamento”, stabilisce al comma 5 che “Le imprese pubbliche, per i contratti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alle soglie europee di cui all’articolo 14, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 146 a 152, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, se i contratti presentano un interesse transfrontaliero certo, deve essere conforme ai principi del Trattato sull’Unione europea a tutela della concorrenza. Gli altri soggetti di cui all’articolo 141, comma 1, secondo periodo, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale deve essere conforme ai predetti principi del Trattato sull’Unione europea”.

Il suddetto comma 5 dell’art. 50 ripropone in parte (ma in modo più articolato) l’art. 36, comma 8, del D.Lgs. 50/2016 ([5]).

Nella relazione del Consiglio di Stato del 7 dicembre 2022 è precisato che “La norma, quindi, non sembra consentire alle imprese pubbliche che esercitano in uno dei settori speciali (che costituisce l’unico presupposto applicativo per essere assoggettate alla relativa normativa prevista dagli artt. 153 ss. del presente codice, anche quando il servizio o l’attività siano state acquisite mediante una procedura di evidenza pubblica), che intendano affidare a terzi appalti strumentali allo svolgimento di una delle predette attività, di utilizzare strumenti di acquisizione più flessibili e semplificati come quelli previsti nei commi da 1 a 3 dell’articolo in commento (si pensi alla previsione dell’affidamento diretto per lavori fino a 150.000 euro, procedura che si sottrae ai principi proconcorrenziali del Trattato e quindi non sarebbe utilizzabile, stando al vigente art. 36, comma 8, cit., dalle imprese pubbliche, né dai privati titolari di diritti speciali ed esclusivi). La regola della conformità ai principi del Trattato è ribadita, per i contratti sottosoglia affidati da soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi (ossia «concessi dallo Stato o dagli enti locali ovvero da altre amministrazioni pubbliche attraverso atti di carattere legislativo, regolamentare o amministrativo, adeguatamente pubblicati […]» (secondo la definizione di cui all’art. 1, Allegato I.1 al codice) anche quando si tratti di contratti che non presentano interesse transfrontaliero”.

Le imprese pubbliche che operano nell’ambito definito dagli artt. da 146 a 152 (settori speciali) del Codice, stando al testo dell’art. 50 comma 5, devono dunque applicare ai contratti sottosoglia di lavori, forniture e servizi la disciplina stabilita nei loro regolamenti, la quale, se i contratti presentano un interesse transfrontaliero certo, deve essere conforme ai principi del Trattato UE a tutela della concorrenza.

Quindi, la disciplina contenuta nei regolamenti delle imprese pubbliche deve obbligatoriamente essere conforme ai principi del Trattato UE a tutela della concorrenza nel caso in cui il contratto strumentale ai settori speciali presenti un interesse transfrontaliero certo (da accertarsi ai sensi dell’art. 48, comma 2, del D.Lgs. 36/2023).

Diversamente, i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi che operano nei settori speciali devono applicare ai contratti sottosoglia di lavori, forniture e servizi nell’ambito dei settori speciali la disciplina stabilita nei loro regolamenti, la quale, però deve sempre essere conforme ai principi del Trattato UE a tutela della concorrenza; indipendentemente, quindi, dalla sussistenza o meno di un interesse transfrontaliero.

Tutto ciò, da un lato presuppone una autorganizzazione “privatistica” da parte di organismi che non sono soggetti pubblici, ma che comunque si viene ad esprimere con norme interne che vengono quindi a rilevare come condizioni generali di contratto, e dall’altro lato determina un evidente aggravamento della disciplina dei soggetti operanti nei settori speciali rispetto a quella delle amministrazioni aggiudicatrici, che in realtà sembra porsi in contrasto con il principio di ragionevolezza e quindi anche con quello di proporzionalità che ne deriva, che può rilevare sotto il profilo della violazione degli artt. 76 e 117, 1° comma, cost., ma è anche una “spia” che il divieto di gold plating, riaffermato anche dalla ultima legge delega 78/2022 sotto il profilo del “livello di regolazione minima”, non sembra venga rispettato anche dal decreto 36/2023.

Quindi, o è incostituzionale (in senso ampio, per così dire “eurounitario”) la disciplina sotto soglia per i settori speciali, oppure lo è questo aggravamento per i settori speciali che non può trovare fondamento nemmeno nella direttiva 2014/25 proprio perché le aggiudicazioni sotto soglia per essa non debbono rilevare. Ma soprattutto, viene a porsi il problema dell’ammissibilità del sindacato del giudice amministrativo su tali atti espressivi in realtà dall’autonomia imprenditoriale.

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8) Sulla digitalizzazione dei contratti pubblici

8.1 La Parte II del Libro I del D.Lgs. 36/2023 ha ad oggetto la “digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti” e ricomprende gli artt. 19-36.

Nella relazione del Consiglio di Stato del 7 dicembre 2022 è precisato che “La digitalizzazione della pubblica amministrazione rappresenta la vera grande sfida dei prossimi anni per realizzare, in chiave moderna, la riforma del sistema economico-sociale e per essere, quindi, pronti a creare e a utilizzare la nuova fonte di ricchezza e di conoscenza rappresentata dai “dati”.

Nell’ambito di tale tema la digitalizzazione dei contratti pubblici risulta fondamentale, non solo per realizzare una vera transizione digitale, ma anche per il rilancio del Paese. Non a caso tra gli obiettivi più rilevanti del Piano Nazionale di Ripresa e di Resilienza c’è proprio quello di «definire le modalità per digitalizzare le procedure per tutti gli appalti pubblici e concessioni e definire i requisiti di interoperabilità e interconnettività» (M1C1-70). Il PNRR, inoltre, delinea l’obiettivo di realizzare un Sistema Nazionale di e-Procurement, entro il 31 dicembre 2023, volto a raccogliere le spinte di efficienza che giungono dallo sviluppo tecnologico e che rinnovino i rapporti tra amministrazioni pubbliche e operatori; soprattutto, il sistema di e-procurement, in stretta aderenza alle direttive europee deve concorrere a realizzare «la digitalizzazione completa delle procedure di acquisto fino all’esecuzione del contratto (Smart Procurement), (che) deve essere interoperabile con i sistemi gestionali delle pubbliche amministrazioni e prevedere l’abilitazione digitale degli OE, sessioni d’asta digitali, machine learning per l’osservazione e l’analisi delle tendenze, CRM evoluto con funzioni di chatbot, digital engagement e status chain» (M1C1-75).

La strada della digitalizzazione dei contratti pubblici individuata dal PNRR conduce alla disponibilità, da parte di ogni stazione appaltante, di una e-platform come requisito di base per partecipare alla valutazione nazionale della procurement capacity; alla semplificazione e alla digitalizzazione delle procedure delle centrali di committenza; alla definizione delle modalità per digitalizzare le procedure per tutti gli appalti pubblici e concessioni e dei requisiti di interoperabilità e interconnettività (M1C1 -70).

Va, infine, considerato che la digitalizzazione costituisce anche una efficace misura di prevenzione della corruzione in quanto consente trasparenza, tracciabilità, partecipazione, controllo di tutte le attività, in modo da assicurare il rispetto della legalità. Il settore delle commesse pubbliche rappresenta, infatti, un’attività fortemente esposta a condotte corruttive, in ragione del potenziale economico che esprime e, quindi, occorrono presidi efficaci e qualificati per fare in modo che le risorse stanziate non vengano distolte dal perseguimento degli interessi pubblici. La digitalizzazione potrebbe, quindi, in definitiva assicurare efficacia, efficienza e rispetto delle regole”.

La digitalizzazione dei contratti pubblici assume dunque un ruolo fondamentale nell’ambito del nuovo Codice dei contratti pubblici. Per digitalizzazione dei contratti pubblici si intende la necessità di adottare un approccio interamente digitale nella gestione della contrattualistica pubblica e dell’attività amministrativa.

L’art. 19 del Codice stabilisce infatti al comma 1, quale regola generale, che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti nel rispetto dei principi e delle disposizioni del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, garantiscono l’esercizio dei diritti di cittadinanza digitale e operano secondo i principi di neutralità tecnologica, di trasparenza, nonché di protezione dei dati personali e di sicurezza informatica”.

L’art. 21, comma 1, del Codice aggiunge poi che “Il ciclo di vita digitale dei contratti pubblici, di norma, si articola in programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione”.

Rispetto alle disposizioni del D.Lgs. 50/2016, che “pur prevedeva la “Digitalizzazione delle procedure” (art. 44) e le “Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione” (art. 58), in disparte il ritardo con cui è giunto il relativo decreto attuativo (d.P.C.M. n. 148/2021) che non ha consentito nei tempi assegnati dal Codice di attuare le norme menzionate, si impone ora l’estensione della digitalizzazione a tutto il ciclo vita dei contratti pubblici, che inizia con la programmazione (CUP) e l’assegnazione del CIG fino a ricomprendere le attività riferite alla conclusione e poi all’esecuzione contratto. Inoltre, si prevede che l’attività venga svolta senza l’inserimento di documenti in formato *.pdf, ma con l’acquisizione diretta dei dati dalle banche dati esistenti (machine to machine)”.

In aderenza agli obiettivi del PNRR, con la Legge delega n. 78/2022 sono stati delineati i principi che caratterizzano le disposizioni in tema di digitalizzazione:

– gli obiettivi di riduzione e certezza dei tempi relativi alle procedure di gara, alla stipula dei contratti, e all’esecuzione degli appalti, dovranno essere raggiunti anche utilizzando la digitalizzazione e l’informatizzazione delle procedure, la piena attuazione della Banca dati nazionale dei contratti pubblici e del fascicolo virtuale dell’operatore economico (art. 1, lett. m, della L. 78/2022);

– le stazioni appaltanti potranno ricorrere anche ad automatismi nella valutazione delle offerte (art. 1, lett. t, della L. 78/2022).

8.2 Anche precedentemente, la digitalizzazione nell’ambito dei contratti pubblici è stata oggetto di specifiche disposizioni.

In particolare, le direttive del Parlamento e del Consiglio nn. 23, 24 e 25 del 26 febbraio 2014 (ancora oggi di doverosa applicazione e su cui si sono basate le disposizioni relative alla digitalizzazione contenute nel D.Lgs. 36/2023), rispettivamente in materia di aggiudicazione dei contratti di concessione, di procedure di appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e sugli appalti pubblici.

La direttiva 2014/24/UE stabilisce infatti:

– all’art. 22, comma 1, che “Gli Stati membri provvedono affinché tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui alla presente direttiva, in particolare la trasmissione in via elettronica, siano eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici in conformità con quanto disposto dal presente articolo. Gli strumenti e i dispositivi da utilizzare per comunicare per via elettronica, nonché le relative caratteristiche tecniche, hanno carattere non discriminatorio, sono comunemente disponibili e compatibili con i prodotti TIC generalmente in uso e non limitano l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione” ([6]);

– all’art. 34, comma 1 (rientrante nel titolo II, capo II, avente ad oggetto “Tecniche e strumenti per gli appalti elettronici e aggregati”), che “Per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche, così come generalmente disponibili sul mercato, soddisfano le esigenze delle amministrazioni aggiudicatrici, è possibile avvalersi di un sistema dinamico di acquisizione. Un sistema dinamico di acquisizione funziona come un processo di acquisizione interamente elettronico ed è aperto per tutto il periodo di validità del sistema di acquisizione a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione. Può essere diviso in categorie oggettivamente definite di prodotti, lavori o servizi sulla base delle caratteristiche dell’appalto da eseguire nella categoria in questione. Tali caratteristiche possono comprendere un riferimento al quantitativo massimo ammissibile degli appalti specifici successivio a un’area geografica specifica in cui gli appalti specifici successivi saranno eseguiti”.

In attuazione del suddetto art. 22 della direttiva 2014/24/UE e secondo le previsioni del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (CAD), il comma 1 dell’art. 29 del D.Lgs. 36/2023, avente ad oggetto “Regole applicabili alle comunicazioni”, stabilisce che le comunicazioni e gli scambi di informazioni previste dal codice avvengono tramite le piattaforme di e-procurement.

Inoltre, l’art. 32 del D.Lgs. 36/2023, avente ad oggetto “Sistemi dinamici di acquisizione”, rappresenta la trasposizione fedele dell’art. 34 della direttiva 2014/24/UE.

Ancora:

– l’art. 33 del D.Lgs. 36/2023, avente ad oggetto “Aste elettroniche”, è la trasposizione fedele dell’art. 35 della direttiva 2014/24/UE;

– l’art. 34 del D.Lgs. 36/2023, avente ad oggetto “Cataloghi elettronici”, è la trasposizione fedele dell’art. 36 della direttiva 2014/24/UE.

Con riferimento più specifico ai settori speciali, l’art. 40 (in particolare) della direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, dispone al comma 1 (analogamente all’art. 22 della direttiva 2014/24/UE) che “Gli Stati membri provvedono affinché tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui alla presente direttiva, in particolare la trasmissione in via elettronica, siano eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici in conformità con quanto disposto dal presente articolo. Gli strumenti e i dispositivi da utilizzare per comunicare per via elettronica, nonché le loro caratteristiche tecniche, hanno carattere non discriminatorio, sono comunemente disponibili e compatibili con i prodotti TIC generalmente in uso e non limitano l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione”.

8.3 L’art. 141, comma 3, del Codice stabilisce nell’ambito degli appalti nei settori speciali che “Ai contratti di cui al presente Libro si applicano, oltre alle sue disposizioni: […] c) il Libro I, Parte II”.

La Parte II del Libro I del D.Lgs. 36/2023 ha ad oggetto la “digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti” e ricomprende gli artt. 19-36.

Il richiamo non prevede eccezioni riguardo a particolari categorie di soggetti.

La disciplina della digitalizzazione delineata dal Codice negli articoli da 19 a 36 (Parte II del Libro I), richiamata dall’art. 141, comma 3, lettera c, del Codice, risulta dunque applicabile anche alle imprese pubbliche e ai soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi operanti nei settori speciali ([7]).

Il D.Lgs. 36/2023 ha invece inteso rendere autonoma (rispetto ai settori ordinari) la disciplina in materia di disponibilità digitale dei documenti di gara, presentando la disciplina sui settori speciali alcune peculiarità (riferite all’indizione della gara con un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione e alla fissazione dei termini per la ricezione delle offerte in accordo tra l’ente aggiudicatore e i candidati selezionati) utilmente valorizzabili per formulare un apposito articolo.

L’art. 159 del D.Lgs. 36/2023 stabilisce infatti che “1. A decorrere dalla data di pubblicazione di un avviso o da quella di invio di un invito a confermare l’interesse, i documenti di gara sono resi disponibili in forma digitale, in modo gratuito, illimitato e diretto. L’avviso e l’invito a confermare interesse indicano il collegamento ipertestuale presso il quale i documenti di gara sono accessibili.

2. Quando il mezzo di indizione di una gara è un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione, tale accesso è consentito il più rapidamente possibile e comunque non oltre il momento dell’invito a presentare un’offerta o a negoziare.
3. Quando è impossibile l’utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronica previsti dal codice, l’avviso o l’invito a confermare interesse ne danno conto e indicano le modalità con cui i documenti sono trasmessi. In questi casi il termine per la presentazione delle offerte è prorogato di non oltre cinque giorni.
4. Quando la deroga all’obbligo di utilizzare mezzi di comunicazione elettronica previsti dal codice è dovuta a esigenze di tutela della riservatezza, l’avviso o l’invito a confermare interesse o, quando il mezzo di indizione di gara è un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione, i documenti di gara indicano le misure adottate per proteggere la natura riservata delle informazioni e le modalità di accesso ai documenti. In tale caso, il termine per la presentazione delle offerte è prorogato di non oltre cinque giorni, salvo che il nuovo termine sia stato fissato di concerto tra la stazione appaltante o l’ente concedente e tutti i candidati selezionati.
5. Le ulteriori informazioni richieste sui documenti di gara sono comunicate a tutti gli offerenti oppure rese disponibili sulla piattaforma di approvvigionamento digitale e sul sito istituzionale almeno sei giorni prima della scadenza del termine stabilito per la ricezione delle offerte e almeno quattro giorni prima quando il termine per la ricezione delle offerte è ridotto”.

Il suddetto art. 159 del Codice rappresenta una fedele trasposizione dell’art. 73 della direttiva 2014/25/UE e delinea alcune peculiarità della disciplina unionale riferita ai settori speciali, riguardanti l’indizione della gara con un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione e la fissazione dei termini per la ricezione delle offerte in accordo tra l’ente aggiudicatore e i candidati selezionati.

Come precisato nella relazione del 7 dicembre 2022 del Consiglio di Stato, nell’art. 159 vengono regolati:

– la decorrenza e le modalità della messa a disposizione dei documenti di gara (comma 1);

– il termine entro cui deve essere consentito l’accesso ai documenti di gara in caso di gara indetta con un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione (comma 2);

– le conseguenze discendenti dall’impossibilità di utilizzare i mezzi di comunicazione elettronica – costituente una fattispecie eccezionale, la cui ricorrenza deve essere adeguatamente giustificata e comprovata – in ordine alle modalità di trasmissione dei documenti di gara e di proroga del termine per la presentazione delle offerte (comma 3);

– le conseguenze discendenti dall’impossibilità di utilizzare i mezzi di comunicazione elettronica per ragioni di riservatezza – costituente una fattispecie eccezionale, la cui ricorrenza deve essere adeguatamente giustificata e comprovata – in ordine alle misure di protezione della natura riservata delle informazioni, alle modalità di accesso ai documenti di gara e di proroga del termine per la presentazione delle offerte (comma 4);

– le modalità di comunicazione o pubblicazione delle ulteriori informazioni richieste sui documenti di gara (comma 5).

***

9) Sulla giurisdizione nei settori speciali

9.1 Uno spunto di riflessione “antistorico” sulla giurisdizione nei settori speciali.

Si premette che queste considerazioni ovviamente non si riferiscono alle amministrazioni aggiudicatrici operanti nei settori speciali, bensì agli altri soggetti ivi contemplati, che è impossibile “entificare” in termini pubblicistici, così da poter qualificare gli “atti prodromici” da essi promananti in termini di atti amministrativi.

Sappiamo che per effetto degli artt. 7 e 120 del c.p.a., quest’ultimo come modificato dall’art. 209 del D.lgs 36/2023, non può dubitarsi della sussistenza della giurisdizione amministrativa su tale attività, ancorché, ben inteso con riferimento ai soli settori speciali, essa provenga da soggetti che non sono pubbliche amministrazioni in senso oggettivo, neppure per l’ordinamento dell’Unione Europea.

9.2 Tuttavia, nell’ordinamento nazionale il rapporto tra le giurisdizioni e le relative regole sono posti direttamente dalla Costituzione e la disciplina di rango legislativo deve conformarvisi come ha insegnato la ormai storica sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale, la cui interpretazione dell’art. 103, 1° comma Cost. non è stata più rimessa in discussione, nemmeno nell’evoluzione della giurisprudenza costituzionale, che anzi con la sentenza n. 6/2018 ha confermato di ritenere di “tono costituzionale” anche la delimitazione dell’ambito del sindacato delle Sezioni Unite della Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato, il quale può svolgersi soltanto nei limiti della lettera dell’art. 111, 1° comma Cost..

Ma allora, viene sommessamente da porsi il dubbio che la disciplina legislativa che nei settori speciali attribuisce al giudice amministrativo la cognizione delle controversie sugli atti prodromici di soggetti che non sono pubbliche amministrazioni si ponga comunque in latente conflitto con l’art. 103, 1° comma Cost..

9.3 Si potrebbe però rispondere con facilità a questo interrogativo richiamando la nozione “cangiante” di pubblica amministrazione nell’ordinamento eurounitario, richiamata più volte dalla giurisprudenza amministrativa (vedasi ex multis: Cons. Stato, Sez. I, parere n. 934 del 3 giugno 2022; Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 1794 del 19 marzo 2019; Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 3043 del 11 luglio 2016), così da includere anche i soggetti aggiudicatori dei settori speciali in tale nozione, ma resta il dubbio latente che la legislazione sul riparto di giurisdizione dell’art. 209 del D.Lgs. 36/2023 abbia in realtà in parte ricreato quella giurisdizione amministrativa per materia introdotta dagli artt. 33 e seguenti del D.lgs 80/1998, poi stigmatizzata dalla sentenza 204/2004.

Tuttavia, come anticipato, è una riflessione che non solo è eterodossa, ma soprattutto si pone in frontale contrasto con un diritto vivente univoco dal momento della attrazione dei settori ex esclusi nella disciplina delle direttive in materia di appalti pubblici e quindi è saggio abbandonarla, soprattutto considerando l’effettività e la pienezza della tutela che offre il giudice amministrativo in materia.

In particolare, è dirimente proprio il parere della I Sez. consultiva n. 934/2022, reso su quesito dell’AGCM in relazione all’applicabilità o meno dell’articolo 21 bis della L. 287/1990, nei settori speciali con riferimento alla possibilità per l’autorità di impugnare bandi escludenti adottati da imprese pubbliche; possibilità che è stata confermata dal Consiglio di Stato.

Nel citato parere, infatti, si riconosce che “oggi il concetto di pubblica amministrazione è profondamente cambiato, così come le regole per l’individuazione della natura pubblica di un soggetto.

Le ragioni dell’evoluzione sono essenzialmente due: la presenza di soggetti privati che svolgono attività amministrativa e le modifiche del nostro ordinamento dovute alla disciplina di derivazione europea.

Sotto il primo aspetto, la presenza di soggetti privati è riconducibile a tre recenti fenomeni.

In primo luogo, la trasformazione degli enti pubblici economici in società per azioni, ossia la privatizzazione formale degli enti pubblici e/o la privatizzazione sostanziale.

In secondo luogo, la trasformazione di enti pubblici non economici in persone giuridiche di diritto comune: è il caso, ad esempio, degli enti operanti nel settore scientifico e culturale.

In terzo luogo, la costituzione per legge di apposite società per il perseguimento di scopi di interesse pubblico a carattere non imprenditoriale.

La nozione di pubblica amministrazione oggi si è pertanto allargata rispetto a qualche decennio fa, ricomprendendo non solo soggetti sin dall’inizio pubblici ma anche soggetti privati che possono svolgere pubbliche funzioni, vuoi perché nel soggetto privato c’è una partecipazione della pubblica amministrazione vuoi perché la pubblica amministrazione, attraverso provvedimenti amministrativi di concessione, di affidamento o di aggiudicazione, ha consentito l’esercizio di attività di pubblico interesse.

Numerose norme della l. 7 agosto 1990, n. 241 confermano quanto appena detto: si vedano gli artt. 1, comma 1 bis -1 ter, 22, comma 1, lett. e) nonché 29, comma 1).

In ordine al secondo fattore che ha determinato l’evoluzione della nozione di pubblica amministrazione nel nostro ordinamento, ovvero l’influenza del diritto eurounitario, occorre ricordare che l’ordinamento europeo si disinteressa di indici e criteri formali di qualificazione e, con un approccio di tipo sostanziale-teleologico, valorizza il fatto che il soggetto, pur se formalmente privato, sia controllato dalla pubblica amministrazione e agisca per perseguire fini pubblici. Emblematico è il caso degli organismi di diritto pubblico nelle direttive europee e nel Codice dei Contratti pubblici (d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50).

Inoltre, in applicazione della c.d. logica delle “geometrie variabili”, in ambito europeo la nozione di ente pubblico non è intesa come categoria unitaria e statica, ma ha carattere ‘elastico’: un ente può essere considerato pubblico anche solo settorialmente, ossia in relazione al particolare ambito di disciplina che viene in considerazione.

La nozione flessibile o dinamica di pubblica amministrazione nel diritto europeo è coerente il c.d. principio dell’effetto utile, principio in base al quale una determinata norma deve essere interpretata, preferibilmente, in modo da favorire il raggiungimento dell’obiettivo in essa prefissato.

In altri termini, mentre una volta la condizione di ente pubblico, attribuita attraverso il riferimento ad indici formali, era una sorta di status permanente, caratterizzante l’ente in ogni sua sfera di azione, attualmente si registra una nozione sostanziale, dinamica e settoriale, secondo la quale non è necessario qualificare in modo rigido un soggetto come pubblico o privato, dovendosi invece guardare di volta in volta alle funzioni concretamente svolte dall’ente.

Per la giurisprudenza, si assiste alla “progressiva frantumazione della pubblica amministrazione” (Cass., sez. un., 19 aprile 2021, n. 10244) e l’ingresso di nuovi soggetti e l’ampliamento delle funzioni svolte dagli apparati amministrativi, si riflettono nell’evoluzione legislativa e giurisprudenziale: sotto il primo versante, sono significativi gli interventi del legislatore che sottopone, con espresse disposizioni, soggetti formalmente privati a regole pubblicistiche; sotto il secondo, viene in rilievo l’attività interpretativa dei giudici che, attraverso l’analisi di elementi sostanziali e funzionali, attribuisce natura pubblicistica a soggetti formalmente privati, al fine di assoggettarli in tutto o in parte ad un regime di diritto pubblico (cfr. Cass., sez. un., 1 aprile 2020, n. 7645).

Anche la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. VI, 11 luglio 2016, n. 3043; Cons. Stato, sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2660) fa propria una nozione di pubblica amministrazione non più “statica” e “formale”, bensì “dinamica” e “funzionale” (a “geometrie variabili”), nel senso che il concetto di ente pubblico muta a seconda dell’istituto o del regime normativo che deve essere applicato.

Ciò implica che il riconoscimento ad un determinato soggetto della natura pubblica a certi fini non ne comporta l’automatica e integrale sottoposizione alla disciplina prevista in generale per la pubblica amministrazione: “al contrario, l’ordinamento si è ormai orientato verso una nozione “funzionale” e “cangiante” di ente pubblico. Si ammette senza difficoltà che uno stesso soggetto possa avere la natura di ente pubblico a certi fini e rispetto a certi istituti, e possa, invece, non averla ad altri fini, conservando rispetto ad altri istituti regimi normativi di natura privatistica” (Cons. Stato, sez. VI, 11 luglio 2016, n. 3043, prima cit.)” … “Concludendo sul punto, può affermarsi che in talune ipotesi anche i soggetti privati – “gli enti che pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici né imprese pubbliche, esercitano una o più attività tra quelle di cui agli articoli da 115 a 121 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente” – sono qualificabili come stazioni appaltanti e sono tenuti al rispetto delle procedure di evidenza pubblica con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’articolo 133 c.p.a.”.

Queste parole della I Sezione del Consiglio di Stato confermano ad un tempo come attività procedimentale e giurisdizione siano per così dire “embricate” e quale sia il fondamento eurounitario della disciplina di evidenza pubblica dei settori speciali, con l’avvertenza che il relativo confine è mobile, in conseguenza delle vicende alterne dei processi di liberalizzazione nei servizi pubblici in un contesto politico ed economico la cui evoluzione è soggetta anche ad imprevedibili fattori esterni rispetto all’Unione Europea.

—

[1] L’art. 7 della direttiva 2014/23/UE stabilisce che “1. Ai sensi della presente direttiva per «enti aggiudicatori» si intendono gli enti che svolgono una delle attività di cui all’allegato II e aggiudicano una concessione per lo svolgimento di una di tali attività e sono:

1. a) lo Stato, le autorità regionali o locali, gli organismi di diritto pubblico o le associazioni costituite da uno o più di tali autorità o da uno o più di tali organismi di diritto pubblico;
2. b) le imprese pubbliche ai sensi del paragrafo 4 del presente articolo;
3. c) gli enti diversi da quelli di cui al presente paragrafo, lettere a) e b), ma operanti sulla base di diritti speciali o esclusivi ai fini dell’esercizio di una delle attività di cui all’allegato II.
4. Gli enti cui sono stati conferiti diritti speciali o esclusivi mediante una procedura in cui sia stata assicurata adeguata pubblicità e in cui il conferimento di tali diritti si basi su criteri obiettivi non costituiscono «enti aggiudicatori» ai sensi del paragrafo 1, lettera c). Tali procedure comprendono:
5. a) le procedure d’appalto con previa indizione di gara, conformemente alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio e alla direttiva 2014/25/UE, alla direttiva 2009/81/CE o alla presente direttiva;
6. b) le procedure ai sensi di altri atti giuridici dell’Unione, elencati nell’allegato III, che garantiscono adeguata previa trasparenza per la concessione di autorizzazioni sulla base di criteri obiettivi.
7. Alla Commissione è conferito il potere di adottare atti delegati conformemente all’articolo 48 riguardo alla modifica dell’elenco degli atti giuridici dell’Unione di cui all’allegato III, quando le modifiche si dimostrano necessarie a causa dell’abrogazione o della modifica di tali atti o dell’adozione di nuova legislazione.
8. Per «impresa pubblica» si intende qualsiasi impresa su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante perché ne sono proprietarie, vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù di norme che disciplinano le imprese in questione.

Un’influenza dominante da parte delle amministrazioni aggiudicatrici si presume in tutti i casi seguenti in cui tali amministrazioni, direttamente o indirettamente:

1. a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto dell’impresa;
2. b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa, oppure
3. c) possono designare più della metà dei membri dell’organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa”.

[2] L’art. 114, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 stabilisce che “Le disposizioni di cui al presente Capo si applicano agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121; si applicano altresì a tutti i soggetti che pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle previste dagli articoli da 115 a 121 ed operano in virtù di diritti speciali o esclusivi”.

[3] L’art. 141, comma 4, del D.Lgs. 36/2023 dispone che “Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi hanno facoltà di adottare propri atti, con i quali possono in via preventiva:

1. a) istituire e gestire sistemi di qualificazione degli operatori economici;
2. b) prevedere una disciplina di adattamento delle funzioni del RUP alla propria organizzazione;
3. c) specificare la nozione di variante in corso d’opera in funzione delle esigenze proprie del mercato di appartenenza e delle caratteristiche di ciascun settore, nel rispetto dei principi e delle norme di diritto dell’Unione europea”.

[4] L’art. 64 della direttiva 2014/25/UE stabilisce che “1. Gli enti aggiudicatori possono autorizzare o esigere la presentazione da parte degli offerenti di varianti che rispondano ai requisiti minimi da essi prescritti.

Gli enti aggiudicatori indicano nei documenti di gara se autorizzano o richiedono le varianti o meno e, in tal caso, menzionano i requisiti minimi che le varianti devono rispettare, nonché le modalità specifiche per la loro presentazione, in particolare se le varianti possono essere presentate solo ove sia stata presentata anche un’offerta, che è diversa da una variante. Qualora le varianti siano autorizzate o richieste, essi garantiscono anche che i criteri di aggiudicazione scelti possano essere applicati alle varianti che rispettano tali requisiti minimi e alle offerte conformi che non sono varianti.

2. Nelle procedure di aggiudicazione di appalti di forniture o di servizi, gli enti aggiudicatori che abbiano autorizzato o richiesto varianti non respingono una variante per il solo fatto che, se accolta, configurerebbe, rispettivamente, o un appalto di servizi anziché un appalto di forniture o un appalto di forniture anziché un appalto di servizi”.

[5] L’art. 36, comma 8, del D.Lgs. 50/2016 stabiliva che “Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato UE a tutela della concorrenza”.

[6] Vedasi anche l’art. 29 della direttiva 2014/23/UE.

[7] Vedasi anche le FAQ di ANAC in merito alla Digitalizzazione dei contratti pubblici: https://www.anticorruzione.it/-/digitalizzazione-dei-contratti-pubblici

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– Il bene demaniale come bene strumentale dell’impresa balneare –

[ovvero chi di ART. 49 FERISCE DI ART. 49 PERISCE (AUSPICABILMENTE)]

1. Con ordinanza n. 8184 del 6 settembre 2023 la Sezione VII ha fornito alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea chiarimenti sulle questioni sottese alla domanda di pronuncia pregiudiziale di cui alla precedente ordinanza della medesima Sezione VII del 15 settembre 2022, n. 8010.
2. È utile premettere che entrambe le ordinanze afferiscono ad un contenzioso inerente alla determinazione della misura del canone demaniale marittimo. Secondo l’Amministrazione comunale tale canone avrebbe dovuto essere determinato applicando i c.d. coefficienti O.M.I. anche alle opere realizzate dal concessionario sulla superficie demaniale, in quanto tali opere sarebbero state incamerate ai sensi dell’art. 49 cod. nav.
3. Nel contestare gli assunti dell’Amministrazione concedente l’operatore balneare ha denunciato davanti al Giudice Amministrativo il contrasto tra l’art. 49 cod. nav. con i Trattati e cioè con il diritto primario dell’Unione Europea (artt. 49 e 56 TFUE).
4. Infatti, in tema di concessione di giochi e scommesse, nella sentenza Laezza (Corte Giustizia U.E., Sez. III, 28 gennaio 2016, C-375/14) è stato affermato che lo spoglio dei beni di un concessionario senza indennizzo è contrario agli artt. 49 e 56 TFUE, i quali garantiscono le libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi.
5. Nello specifico, al punto 44 della sentenza Laezza, la Corte di Giustizia ha osservato: «gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una disposizione nazionale restrittiva, quale quella in questione nel procedimento principale, la quale impone al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività per scadenza del termine della concessione, l’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito da detta disposizione, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare».
6. I principi della sentenza Laezza appaiono invero applicabili anche alle concessioni demaniali marittime. Infatti, secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa e della Cassazione i medesimi concessionari sono titolari di un diritto di superficie, che ha ad oggetto i beni da loro realizzati sul sedime demaniale (cfr. St., Sez. VI, 13 gennaio 2022, n. 229, Nesti / Comune di Isola del Giglio e Cas. Sez. III 20 ottobre 2016, n. 21221)
7. Con la citata ordinanza n. 8010 del 15 settembre 2022 la Sezione VII, condividendo il dubbio interpretativo illustrato dall’operatore balneare, ha perciò posto alla Corte di Giustizia il seguente quesito pregiudiziale:

«Se gli artt. 49 e 56 TFUE ed i principi desumibili dalla sentenza Laezza ove ritenuti applicabili, ostino all’interpretazione di una disposizione nazionale quale l’art. 49 cod. nav. nel senso di determinare la cessione a titolo non oneroso e senza indennizzo da parte del concessionario alla scadenza della concessione quando questa venga rinnovata, senza soluzione di continuità, pure in forza di un nuovo provvedimento, delle opere edilizie realizzate sull’area demaniale facenti parte del complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa balneare, potendo configurare tale effetto di immediato incameramento una restrizione eccedente quanto necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito dal legislatore nazionale e dunque sproporzionato allo scopo».

8. Il quesito formulato nell’ordinanza n. 8010/2022 esprime una posizione del Consiglio di Stato del tutto originale. La Sezione VII non ha invocato l’art. 49 TFUE soltanto a tutela della proprietà superficiaria del concessionario, ma anche a tutela del “…complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa balneare…” e cioè della sua azienda (cfr. art. 2555 cod. civile).
9. Da qui il dubbio che tale incameramento senza indennizzo di tale complesso di beni sia incompatibile con il diritto primario dell’Unione, come già da tempo ritenuto da una autorevolissima dottrina cui si rinvia (G. Morbidelli “Sulla incostituzionalità dell’art. 49 cod. nav.” in “ In litore maris. Poteri e diritti in fronte al mare” Torino, Giappichelli Editore, 2019, p. 181).
10. Il primo precipitato di ordine generale, che consegue da tale impostazione interpretativa, è l’affermazione del principio secondo cui sul demanio marittimo insiste un’azienda privata. Il che vale per tutti i concessionari, incamerati (c.d. pertinenziali) e non incamerati.
11. Il secondo precipitato è che l’apprensione di tali beni non può avvenire per mano dello Stato senza indennizzo.
12. La causa pregiudiziale ha assunto il numero di ruolo C-598/22. Con decisione assunta l’11 luglio 2023 la Corte unionale ha sospeso il procedimento, formulando una richiesta di chiarimenti al giudice a quo, che sono stati forniti dalla Sezione VII del Consiglio di Stato con ordinanza n. 8184 del 6 settembre 2023.
13. Come si ricava dall’ordinanza n. 8184/2023, tra i chiarimenti richiesti dalla Corte di Giustizia vi è quello di precisare l’epoca in cui sarebbe avvenuto l’incameramento dei beni di proprietà del concessionario. Ciò anche al fine di verificare l’applicabilità o meno della Direttiva Servizi al rapporto di cui è causa, che la VII sezione ha escluso in quanto “ritiene che la devoluzione sia avvenuta in data 31 dicembre 2008 e che pertanto sia applicabile l’articolo 49, TFUE, relativo alla libertà di stabilimento”, mentre la direttiva 123 è applicabile a fare data dal 28 dicembre 2009 ex art. 44 di essa.
14. Nel rispondere a tali quesiti la Sezione VII ha affermato che «in forza dell’art. 49, cod. nav. la devoluzione al demanio marittimo avviene automaticamente alla scadenza della concessione, cosicché il procedimento per l’incameramento delle pertinenze demaniali non ancora acquisite ha carattere meramente ricognitivo e dichiarativo».
15. La Sezione VII ha tuttavia precisato che tale meccanismo appare lesivo dei diritti del concessionario.
16. Nello specifico la Sezione VII ha osservato che «sulla base di questo meccanismo, che opera con effetto automaticamente costitutivo del diritto in favore dello Stato al cessare dell’efficacia della concessione, le conseguenze sul piano della tutela dei diritti sono cruciali». Ciò in quanto, da un lato, la devoluzione dei beni del concessionario a favore dello Stato avviene «a titolo oneroso e senza alcun indennizzo», dall’altro lato, rende «l’accesso alla giustizia … così difficile da divenire praticamente impossibile».
17. Secondo la Sezione VII, l’automatismo della devoluzione non consente all’operatore economico privato «di rendersi conto di qual è il momento preciso in cui si produce l’effetto sfavorevole nella sua sfera giuridica».
18. Del resto – osserva sempre la Sezione VII – l’art. 49, cod. nav. omette di «prevedere uno strumento, anche amministrativo, per determinare e accertare in modo congruo, adeguato, ragionevole e proporzionato l’effettiva consistenza delle opere che vengono acquisite al patrimonio dello Stato».
19. Inoltre, secondo la Sezione VII, l’art. 49 cod. nav. finisce con il violare i principi di certezza giuridica e di effettività della tutela, in quanto:

«a) manca un provvedimento formale ed espresso da impugnare sullo stato di consistenza delle opere che si perdono in capo al privato e si acquistano da parte dello Stato;

1. b) perché rappresenta un principio giuridico generale quello secondo cui l’oggetto di ogni rapporto giuridico, sia che esso abbia la propria fonte nel negozio, nel contratto o nell’atto amministrativo, dovrebbe caratterizzarsi per la possibilità di essere determinato fin dalla sua origine o comunque di esserlo in seguito, determinabile, con un ragionevole grado di certezza;
2. c) perché la chiarezza sullo stato di consistenza delle opere da acquisire non è una questione che riguarda solo il concessionario uscente e lo Stato, ma tutti gli operatori economici che aspirano a divenire concessionari, in quanto la entità del canone dipende concretamente dagli incrementi che via via subisce nel tempo il bene demaniale».
3. Nel rilevare che la vicenda al suo esame la devoluzione si era verificata anteriormente all’entrata in vigore della Direttiva 2006/123/CE, la Sezione VII del Consiglio di Stato ha quindi ribadito che il dubbio interpretativo, sollevato con l’ordinanza n. 8010/2022, va scandagliato alla luce dell’art. 49 TFUE.
4. A conferma dell’applicabilità dell’art. 49 TFUE a tutela dei diritti del concessionario di Castiglioncello, la Sezione VII ha osservato che concessione demaniale di cui è causa «presenta un “interesse transfrontaliero certo” in quanto la risorsa materiale è scarsa e il mercato di riferimento, caratterizzato dall’impiego strumentale del bene per la prestazione di servizi dietro remunerazione, attrae gli investimenti sia degli operatori economici nazionali, sia di quelli degli altri Stati membri, divenendo il bene demaniale, nella sostanza, uno degli elementi dell’azienda e, dunque, dell’impresa economica.
5. Pertanto – conclude la Sezione VII – «al di là del fatto che nel giudizio principale l’operatore economico ricorrente sia un’impresa italiana, nulla sarebbe mutato se invece si fosse trattato di un operatore di un altro Stato membro, essendo il diritto positivo applicabile il medesimo».
6. Quest’ultimo passaggio è rilevantissimo.
7. Nella precedente ordinanza, la n. 8010 del 2022, la Sezione VII ha illustrato il dubbio interpretativo circa la compatibilità dell’art. 49 cod. nav. con gli artt. 49 e 56 TFUE, affermando che l’incameramento riguarda “opere edilizie realizzate sull’area demaniale facenti parte del complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa balneare”.
8. Nell’ordinanza n. 8010/2022 è stata quindi censurata la compatibilità con il diritto unionale della fonte normativa statale (e cioè l’art. 49 cod. nav.), nella parte in cui dispone l’incameramento a titolo gratuito di beni immobili realizzati dal concessionario e appartenenti all’azienda balneare.
9. Nell’ordinanza n. 8184/2023 la Sezione VII ha invece precisato che anche la risorsa demaniale è “uno degli elementi dell’azienda e, dunque, dell’impresa economica”. Non soltanto i beni realizzati dal concessionario, ma anche la superficie e/o eventuali pertinenze demaniali sono cioè beni facenti parte dell’azienda balenare.
10. Si tratta di un’affermazione di principio fondamentale per sostenere – ovviamente in altra sede – l’ingiustizia della perdita del bene demaniale che gli attuali concessionari subiranno all’esito del corrente periodo transitorio.
11. L’azienda balneare non può in effetti esistere senza il bene demaniale di cui l’imprenditore balneare è titolare sin da prima che entrasse in vigore la Direttiva 2006/123/CE e cioè prima del 28 dicembre 2009, come ricordato dalla Sezione VII anche nell’ordinanza n. 8184/2023.
12. Da qui – a nostro avviso – l’ingiustizia, in ossequio al diritto unionale primario, della perdita del bene demaniale e quindi del compendio aziendale senza indennizzo e senza causa di pubblica utilità (cfr. art. 17 della Carta di Nizza).
13. Ai punti da 86 a 89 della sentenza Commissione / Ungheria (Corte di Giustizia, Grande Sezione, 21 maggio 2019, C-235/17), la Corte di Giustizia ha del resto osservato che una privazione del diritto di proprietà ovvero limitazioni al suo esercizio sono consentite purché ricorrano cause di pubblico interesse e sia al contempo rispettato il principio di proporzionalità di cui all’art. 52, par. 1, della Carta di Nizza.
14. Non possono tuttavia ascriversi tra le ragioni di pubblico interesse “motivi di natura puramente economica”; detti motivi non potrebbero «costituire ragioni imperative di interesse generale idonee a giustificare una limitazione di una libertà fondamentale garantita dal Trattato» (punto 121 della sent. Commissione / Ungheria).
15. Ciascun imprenditore balneare è perciò legittimato a contestare le fonti statali che conculcano i loro diritti di cittadinanza europea, privandoli dei beni aziendali (sia quelli sorti sul demanio, sia il bene demaniale stesso), in difetto di una causa di pubblica utilità e di un indennizzo giusto, che tenga cioè conto sia del valore venale pieno dell’azienda, sia della sua capacità di produrre redditi futuri. (v. sul punto G. Morbidelli op.cit.)

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33. L’affermazione dei diritti dei concessionari e la richiesta di una loro tutela rafforzata non si pone invero in contrasto con i principi desumibili delle sentenze Promoimpresa (Corte di Giustizia, Sez. V, 14 luglio 2016, C-458/14 e C-67/15) e AGCM (Corte di Giustizia, Sez. III, 20 aprile 2023, C-348/22); né tantomeno con quelli desumibili dall’ordinanza n. 8184/2023 della Sezione VII del Consiglio di Stato, che anzi la presuppone.
34. L’art. 49 TFUE è una disposizione polisemica. La libertà di stabilimento nel caso esaminato nell’ordinanza n. 8184/2023 è stata invocata per contestare l’accessione gratuita dei beni del concessionario.
35. Il Consiglio di Stato sia con l’ordinanza n. 8010/2022 sia con quella n. 8184/2023 ha affermato che la vicenda del concessionario di Castiglioncello ricada sotto l’ombrello protettivo dell’art. 49 TFUE, in quanto sorta anteriormente all’entrata in vigore della Direttiva Servizi.
36. È noto che l’art. 49 TFUE imponga altresì il rispetto del principio di trasparenza nell’assegnazione delle concessioni demaniali marittime, ma l’enunciazione di tale principio non va faticosamente ricercata nell’ordinanza n. 8184/2023, che nulla dice al riguardo.
37. È invece sufficiente rileggersi i punti 62-66 della sentenza Promoimpresa; al punto 65 è stato osservato: «qualora siffatta concessione presenti un interesse transfrontaliero certo, la sua assegnazione in totale assenza di trasparenza ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate alla suddetta concessione. Una siffatta disparità di trattamento è, in linea di principio, vietata dall’articolo 49 TFUE».
38. Il rispetto del principio di trasparenza non è tuttavia una monade, ma è parte di un complesso sistema di principi che albergano anch’essi nel medesimo art. 49 TFUE.
39. Come affermato sempre dalla Corte di Giustizia nella sentenza Promoimpresa, anche il rispetto del principio di trasparenza può essere derogato allorché ricorrano motivi imperativi di interessi generali.
40. Ai punti 71-73 della sentenza Promoimpresa è stata in particolare affermata la doverosità della tutela delle posizioni consolidatesi anteriormente alla dichiarazione che «i contratti aventi un interesse transfrontaliero certo dovevano essere soggetti a obblighi di trasparenza» (punto 73).
41. In casi del genere – è precisato al punto 71 della sentenza Promoimpresa – la disparità di trattamento, che consegue a fonte interne volte a garantire la stabilità del rapporto concessorio, «può essere giustificata da motivi imperativi di interesse generale, in particolare dalla necessità di rispettare il principio della certezza del diritto».
42. La certezza del diritto – è stato ricordato anche dalla Sezione VII nell’ordinanza n. 8184/2023 – è un valore di rilevanza unionale, a cui fa da corollario il principio di rispetto del legittimo affidamento.
43. Dall’art. 49 TFUE il formante unionale ha quindi ricavato sia il principio di trasparenza sia quello di rispetto del legittimo affidamento. Quest’ultimo però potrà derogare al primo, sempreché ne sia dimostrata la sussistenza.
44. Ebbene, nel caso di concessioni demaniali sorte anteriormente all’affermazione del principio di trasparenza (Corte di Giustizia, Sez. VI, 7 dicembre 2000, Telaustria Verlags GmbH, C-324/98), può essere fondatamente sostenuto che esse siano meritevoli di protezione, configurandosi come rapporti pluriennali di durata indefinita la cui stabilità era garantita dall’art. 37 cod. nav.
45. Da tale disposizione, che attribuiva al concessionario uscente un diritto di preferenza nel caso di pluralità di domande di concessione aventi ad oggetto il medesimo bene demaniale, la prassi e la giurisprudenza nazionale avevano ricavato un vero e proprio diritto di insistenza.
46. L’art. 37 cod. nav. ha quindi fatto maturare in capo ai concessionari una espérance légitime al rinnovo, che è essa stessa un bene meritevole di protezione ai sensi dell’art. 1 del Primo Protocollo addizionale alla cedu, adottato il 20 marzo 1952 e reso esecutivo con legge 4 agosto 1955, n. 848.
47. Infatti, nella decisione della Corte EDU del 23 settembre 2014, Valle Pierimpiè Società Agricola S.p.a. c. Italia, è stato affermato che è un bene, ancorché immateriale, l’aspettativa al rinnovo di una concessione amministrativa di un bene pubblico, allorché detta aspettativa abbia una base legale e cioè sia garantita dalla legge.
48. Nel caso delle concessioni demaniali non può dubitarsi della legittimità (o meglio: della legalità) di tale aspettativa, poiché – come detto – riposava su una fonte normativa primaria e su di un’univoca ermeneusi sia in sede amministrativa, sia in sede giurisdizionale.
49. A ben vedere – dunque – tale legittima aspettativa è divenuta parte del patrimonio di ciascun operatore balneare, riconducibile al genus di “bene” soggetto alla tutela del citato Primo Protocollo addizionale, così come affermato nella citata sentenza Valli Pierimpiè.
50. A ciò si aggiunga che, nella decisione 12 giugno 2003, Lallement c. Francia (§§ 18-24), la Corte EDU ha affermato la necessità di garantire protezione anche a quei beni che costituiscano uno «strumento di lavoro» per chi ne è titolare; in altri termini, va protetto anche il diritto di sfruttamento di un bene che consenta al suo titolare di conseguire redditi futuri. Un bene strumentale all’esercizio di un’impresa non può quindi essere sottratto al suo titolare, salvo che non ricorrano esigenze di pubblica utilità e dietro pagamento di giusto indennizzo.
51. Anche le concessioni demaniali, anteriormente alla soppressione del diritto di insistenza, si atteggiavano come uno strumento di lavoro in grado di garantire redditi futuri per un periodo di tempo infinito.
52. Inoltre, il rispetto della concorrenza non costituisce una causa di pubblica utilità.
53. Pertanto la soppressione “retroattiva” dei rapporti concessori in essere, senza indennizzo e in difetto di una causa di pubblica utilità, configura un illecito annichilimento dello strumento di lavoro del concessionario.

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54. De jure condendo il legislatore potrebbe stabilire un quadro regolatorio che distingua le concessioni in essere al 31 dicembre 2009 in base alla data in cui è sorto il rapporto concessorio (unitariamente inteso).
55. De iure condito, i concessionari sono legittimati a invocare il rispetto del legittimo affidamento in sede giurisdizionale così da scongiurare l’ablazione a titolo gratuito dei beni (demaniali e non) che compongono le aziende balneari di cui sono titolari come del resto sarebbe dovuto discendere all’attuazione della revoca (peraltro scadeva il 27 febbraio 2023) prevista dall’art 4 comma 2  lettera i della legge 118/2022 in relazione al quale la dottrina ha concluso che “in concreto, il diritto all’indennizzo dovrebbe comprendere non solo quanto realizzato da parte dei concessionari uscenti, ma anche l’avviamento aziendale di cui i nuovi concessionari potranno fruire, per non determinare una palese lesione del diritto di proprietà dell’azienda, intesa quale complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’attività di impresa in cui è compreso anche l’avviamento.

Non a caso, l’avviamento è espressamente previsto nelle ipotesi di fine della locazione degli immobili adibiti ad uso commerciale ed artigianale, allo scopo di bilanciare l’incremento di valore del bene di proprietà altrui, ottenuto a seguito dell’impiego fattone, con la perdita subita dal conduttore sfrattato.” (E. Furno “le concessioni demaniali marittime tra libera concorrenza, tutela dell’affidamento e certezza del diritto“ in “Governo e gestione delle concessioni demaniali marittime“  Napoli, E.S.I. 2023, p.25)

56. Come detto, la tutela de qua si sorregge sull’art. 49 TFUE, sull’art. 17 della Carta di Nizza, nonché sull’art. 1 del Primo Protocollo addizionale della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali; né tale bisogno di tutela contrasta con il principio di trasparenza, sancito dalla sentenza Telaustria Verlags dell’8 dicembre 2000, quando il rapporto concessorio sia sorto anteriormente a tale sentenza.

Avv. Roberto Righi                                                                                    Avv. Ettore Nesi

L'articolo IL BENE DEMANIALE COME BENE STRUMENTALE DELL’IMPRESA BALNEARE [OVVERO CHI DI ART. 49 FERISCE DI ART. 49 PERISCE (AUSPICABILMENTE)] proviene da Giustamm.

L'articolo Per una riforma delle concessioni balneari rispettosa dei principi europei e unionali in tema di diritto di proprietà proviene da Giustamm.

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abstract

Nella sentenza Promoimpresa le concessioni di beni demaniali con finalità turistico-ricreative, assurgono ad autorizzazioni per la prestazioni di servizi, ricadenti nell’orbita della c.d. Direttiva Servizi. Viene perciò superato il tradizionale schema della concessione-contratto di bene pubblico, traslativo di facoltà dominicali dallo Stato all’operatore economico privato.

La decisione della Corte di Giustizia, da cui vanno ricavati i principi di temporaneità dei rapporti concessori, nonché i principi di trasparenza e non discriminazione in sede di rinnovo di tali rapporti, non appare peraltro immediatamente applicabile ai rapporti sorti anteriormente all’affermazione dei medesimi principi nel formante unionale (Corte di Giustizia, Sez. VI, 7.12.2000, Telaustria Verlags GmbH, C-324/98).

L’art. 37 c.n. e l’art. 10 legge n. 88/2001 eterointegravano il titolo concessorio, introducendo clausole in virtù delle quali la PA concedente si obbligava a non risolvere il contratto. I rapporti concessori si atteggiavano pertanto come rapporti pluriennali di durata indefinita.

Dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia si ricava che è compatibile con il diritto unionale la conservazione di tali rapporti, se appunto sorti anteriormente all’affermazione del principio di trasparenza ovvero di fonti armonizzanti incompatibili, che non rechino – come nel caso della Direttiva Servizi – norme applicabili retroattivamente.

Dalla giurisprudenza del Giudice unionale si ricava cioè che è compatibile con il diritto unionale il mantenimento in essere di contratti a durata pluriennale e indeterminata che siano sorti prima che nell’ordinamento eurounitario si affermasse il divieto di concludere contratti a durata illimitata ovvero anteriormente all’entrata in vigore di fonti armonizzanti (cfr. CG, 19.6.2008, in C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur; CG, 24.9.1998, C-76/97, Tögel).

Un’applicazione della Direttiva Servizi differenziata in ragione dell’epoca in cui il rapporto concessorio è sorto è perciò ineludibile. Dalla concessione demaniale scaturiscono utilità, tutelati dal 1° Protocollo addizionale alla CEDU.

Dal momento che la previgente stabilità del rapporto aveva garantito che tali utilità fossero serbate nel patrimonio del concessionario, scongiurando l’applicazione dell’art. 49 cod. nav., il corrente regime di instabilità determinerà lo spoglio dei beni del concessionario. Nella sent. Commissione / Ungheria (Grande Sezione, 21.5.2019, C-235/17) è stato osservato che l’estinzione ex lege di diritti reali viola l’art. 17 della Carta di Nizza, ove non sia previsto alcun ristoro e difettino ragioni di interesse generale. Siffatto spoglio si pone anche in contrato con gli artt. 49, 56 (CG, 28.1.2016, Laezza, C-375/14) e 63 TFUE (sent. Commissione / Ungheria cit.). Quanto alla prima tra l’altro si tratta di una sentenza della Grande Sezione e quindi siamo veramente di fronte ad una fonte del diritto, che se dovessimo qualificarla in termini di gerarchia all’interno delle fonti unionali, prevarrebbe anche sulla sentenza Promoimpresa. Richiamando la teoria dell’atto chiaro la sent. Commissione / Ungheria pone al legislatore nazionale un precetto ineludibile, ma essa stessa esprime un principio suscettibile di essere autoapplicato disapplicandosi in parte qua l’art. 49 cod. nav.

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Sommario

1) Le concessioni demaniali turistico-ricreative: da concessioni di beni ad autorizzazioni all’esercizio di servizi.

2) Sulle concessioni demaniali marittime rilasciate anteriormente all’affermazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza negli affidamenti di contratti pubblici.

3) Sulla “legittimità unionale” dei rapporti giuridici pluriennali di durata infinita sorti anteriormente all’affermazione del principio di trasparenza e non discriminazione.

4) Sulla necessità di tutelare i diritti fondamentali di cui sono titolari i concessionari di beni demaniali.

5) Sui principi desumibili dalla Carta di Nizza in tema di ablazione di diritti di proprietà.

6) Applicabilità al caso di specie dei principi dichiarati dalla sent. Laezza.

7) Conclusioni.

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1) Le concessioni demaniali turistico-ricreative: da concessioni di beni ad autorizzazioni all’esercizio di servizi.

In un arco di tempo che va dall’avvio della procedura di infrazione comunitaria n. 2008/4908 alla sentenza Promoimpresa (Corte di Giustizia, Sez. V, 14.7.2016, C-458/14 e C-67/15) si è affermata una “metamorfosi” (Morbidelli 2020, p. 183) delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative: da concessioni di beni ad autorizzazioni all’esercizio di servizi.

Nel caso di concessione di beni appartenenti al demanio marittimo si attua un trasferimento di facoltà dominicali inerenti a beni pubblici, ove il bene va «inteso quale ambito spaziale dell’attività del concessionario, ossia come cosa» (Giannini 1963, p. 118). Mediante la concessione demaniale lo Stato attribuisce al privato la facoltà di godere, in via esclusiva, di un proprio bene, che viene così trasferito da un uso generale ad uno speciale.

Quello delle concessioni-contratto relative a beni demaniali appare essere un negozio di diritto pubblico, la cui causa giuridica è per certi versi assimilabile a quella della locazione. Anche secondo la Corte di Giustizia (25.10.2007, COGEP S.r.l., C-174/06), ove sia in discussione un rapporto giuridico nell’ambito del quale ad un operatore economico è concesso il diritto di occupare ed utilizzare zone del demanio per una durata limitata e a fronte di un corrispettivo, la caratteristica fondamentale del rapporto «in comune con la locazione di un bene immobile, consiste nel mettere a disposizione una superficie, specificamente una parte del demanio marittimo, dietro corrispettivo, garantendo all’altra parte contrattuale il diritto di occuparlo e di utilizzarlo e di escludere le altre persone dal godimento di un tale diritto» (punto 34).

Nella sent. Fonden Marselisborg (Corte Giustizia, 3.3.2005, C-428/02) è stato affermato che rientra nella nozione di locazione di beni immobili anche «la locazione di posti previsti per l’ormeggio d’imbarcazioni nonché di posti barca a terra per il rimessaggio di tali imbarcazioni nell’area portuale» (punto 36).

Nella sentenza Promoimpresa le concessioni demaniali marittime sono state invece qualificate autorizzazioni soggette ai principi della Direttiva 2006/123/CE.

Da tale pronuncia è stata fatta discendere l’incompatibilità con il diritto unionale delle fonti interne che hanno inteso far salvi i rapporti concessori anteriormente al termine di trasposizione della Direttiva Servizi (e cioè il 28 dicembre 2009, cfr. art. 44 Direttiva 2006/123/CE). Dapprima la Sez. VI del Consiglio di Stato (18.11.2019, n. 7874, Montanino) e, più di recente, i Giudici Amministrativi di primo grado (vedasi, ex multis, T.A.R. Toscana, Sez. II, 8.3.2021, n. 363, AGCM / Comune di Piombino) hanno affermato il contrasto con i principi eurounitari anche dei commi 682-683 della legge n. 145/2018, con i quali il legislatore statale, nelle more della riforma ordinamentale, ha esteso sino al 31.12. 2033 la durata dei rapporti concessori in essere al 31.12.2009.

Delle questioni scaturite dei recenti approdi interpretativi con il presente contributo si intende approfondire temi che non appaiono coperti da “giudicato eurounitario” e cioè: l’ambito temporale di applicazione dei principi desumibili dalla sentenza Promoimpresa e la compatibilità del vigente regime transitorio con il diritto unionale primario in relazione all’art. 17 della Carta di Nizza e agli artt. 49 e 56 TFUE.

2) Sulle concessioni demaniali marittime rilasciate anteriormente all’affermazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza negli affidamenti di contratti pubblici.

Dai punti 71-73 della sent. Promoimpresa emergono tre differenti situazioni giuridiche sostanziali.

Anzitutto, viene in rilievo la situazione giuridica sostanziale di quanti sono titolari di una concessione demaniale attribuita prima che il formante comunitario avesse affermato l’obbligo di osservare il principio di trasparenza nella procedura di affidamento (cfr. punti 71-73 della sentenza Promoimpresa).

Detto principio è stato enunciato con la sentenza della Corte di Giustizia, Sez. VI, 7.12.2000, Telaustria Verlags GmbH, C-324/98, con riguardo a contratti di concessione di servizi pubblici. Al punto 60 della sent. Telaustria è stato in particolare stabilito che – anche nell’affidamento di concessioni di servizi pubblici – gli enti aggiudicatori sono «tenuti a rispettare i principi fondamentali del Trattato, in generale, e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità, in particolare». Tale principio – viene osservato al punto 61 della sent. Telaustria – «implica, in particolare, un obbligo di trasparenza al fine di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di accertare che il detto principio sia rispettato».

In secondo luogo, in base alla sent. Promoimpresa, assume rilievo la situazione giuridica sostanziale di coloro ai quali sia stata attribuita una concessione successivamente alla sent. Telaustria. In questa ipotesi, l’affidamento di utilità economiche aventi un interesse transfrontaliero certo, in mancanza di qualsiasi trasparenza, costituisce una disparità di trattamento contraria al diritto primario dell’Unione.

Infine, nel caso di concessioni attribuite successivamente al 28.12.2009, termine di trasposizione della Direttiva 2006/123/CE, il loro affidamento non avrebbe potuto che avvenire in ossequio a quanto previsto dall’art. 12 della medesima Direttiva. Ciò in quanto la Direttiva Servizi costituisce una fonte di armonizzazione completa a livello dell’Unione Europea.

Di seguito si vedrà che, in relazione all’epoca in cui una concessione è sorta, anche la disciplina dei successivi rinnovi è meritevole di un trattamento differenziato in base al diritto unionale.

3) Sulla “legittimità unionale” dei rapporti giuridici pluriennali di durata infinita sorti anteriormente all’affermazione del principio di trasparenza e non discriminazione.

I rapporti concessori regolati dal codice della navigazione, ancora prima che l’art. 10 legge n. 88/2001 introducesse la regola del rinnovo automatico sessennale, dovevano essere qualificati come rapporti pluriennali aventi durata infinita.

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, infatti, i rinnovi delle concessioni demaniali ex art. 37 cod. nav., al di là del nomen iuris, vanno qualificati come vere e proprie proroghe (cfr. Cons. St., Sez. VI, 26.5.2010, n. 3348). Tale disposizione eterointegrava il titolo concessorio, introducendo una clausola in virtù della quale l’Autorità concedente si obbligava sine die a non risolvere la concessione.

Ebbene, con riferimento ad un appalto di servizio avente durata pluriennale, sorto anteriormente all’adesione dell’Austria alla CEE, la Corte di Giustizia ha affermato che la direttiva n. 92/50/CEE non imponesse di risolvere tale appalto (Corte di Giustizia, Sez. VI, 24.9.1998, Tögel, C-76/97).

Né – viene osservato dall’A.G. Fennelly nelle conclusioni del 2 aprile 1998 rese nella causa Tögel – potrebbe sostenersi che la normativa comunitaria armonizzate, segnatamente la direttiva n. 92/50, fosse applicabile retroattivamente una volta trasposta. Ciò sarebbe stato contrario con il principio di certezza del diritto (cfr. conclusioni A.G. Fennelly cit., punti 59-63).

Successivamente, nella sent. pressetext Nachrichtenagentur GmbH (Corte di Giustizia, 19.6.2008, in C-454/06, punti 74-76) è stato osservato che, ove il diritto comunitario non lo vieti espressamente, non può considerarsi a priori illecita una clausola in virtù della quale le parti si obblighino a non risolvere per un determinato periodo di tempo un contratto di appalto concluso a tempo indeterminato.

Ed inoltre, qualora una concessione a tempo indeterminato attribuisca al privato la proprietà di “opere future” (caso assimilabile ai diritti edificatori concessi dal titolo demaniale), è stato osservato che l’operatore economico, in queste ipotesi, gode di un diritto di “durata infinita” (conclusioni rassegnate dall’A.G. Wathelet dell’11 aprile 2013 nella causa Commissione/Paesi Bassi C-576/2010, punto 141).

Più di recente nella sentenza Finn Frogne (Corte di Giustizia, Sez. VIII, 7.9.2016, C-549/14), è stato osservato che le modifiche del rapporto, comprese quelle riguardanti la durata di esso, sono compatibili con i principi di non discriminazione e di trasparenza, quando i documenti di gara regolino, preventivamente, le modalità di applicazione di tali modifiche. In tali ipotesi deve escludersi che le modifiche, ove apportate, contrastino con il principio di parità di trattamento. Gli operatori, interessati a contrarre con la P.A., potranno formulare la loro offerta tenendo conto anche della facoltà delle parti contraenti di mutare condizioni, anche importanti, del contratto.

Dai citati precedenti è allora possibile inferire la compatibilità unionale delle procedure di rinnovo delle concessioni demaniali marittime rilasciate anteriormente alla dichiarazione del principio di non discriminazione.

Riguardo a tali fattispecie non potrebbe infatti trovare applicazione il principio tempus regit actum (contra: T.A.R. Toscana, Sez. II, sent. n. 363/2021 cit.). Da un lato, venendo in rilievo rapporti pluriennali sorti anteriormente all’affermazione di tale principio, il rinnovo si configura come una mera vidimazione del rapporto in essere; dall’altro lato, detto rinnovo è compatibile con il diritto unionale, poiché previsto dall’Autorità concedente sin da dagli “atti di gara” che hanno preceduto l’affidamento stesso. Come già detto, il diritto di insistenza, desumibile dall’art. 37 cod. nav., eterointegrava le clausole delle concessioni demaniali marittime; era perciò noto alla platea degli operatori che i rapporti concessori sorti ex art. 36 cod. nav. sarebbero stati suscettibili di rinnovo senza particolari formalità.

Così inquadrate le concessioni sorte anteriormente alla sentenza sent. Telaustria può allora sostenersi che l’esigenza di dare continuità alle stesse non sia stata travolta dal “giudicato unionale” scaturito dalla sentenza Promoimpresa.

Dalla narrativa della sentenza Promoimpresa e dalle ordinanze di rinvio si ricava che entrambe le concessioni esaminate dalla Corte fossero state rilasciate in epoca successiva alla sentenza sent. Telaustria; inoltre, una di esse (quella rilasciata a Promoimpresa) non era nemmeno soggetta al codice della navigazione, in quanto riguardante un bene appartenente al demanio lacuale.

4) Sulla necessità di tutelare i diritti fondamentali di cui sono titolari i concessionari di beni demaniali.

Dalla rilevanza “unionale” dei rapporti concessori pluriennali, sorti anteriormente alla sentenza Telaustria, va ricavata la contrarietà dei commi 682-683 dell’art. 1 legge n. 145/2018 rispetto al diritto primario dell’Unione.

La previsione di un termine di efficacia temporale di tali concessioni si traduce in una soppressione di tali diritti. Infatti, al cessare dei rapporti concessori oggi in essere, troverà applicazione l’art. 49 cod. nav., il quale prevede l’acquisizione a titolo gratuito dei beni del concessionario, configurando un’ipotesi speciale dell’istituto dell’accessione (superficies solo cedit).

Tale previsione è positivizzata sin dal 1942; essa però non ha incontrato un’applicazione generalizzata. La prevalente giurisprudenza del Giudice Amministrativo ne ha escluso l’operatività dell’art. 49 cod. nav. ogni qualvolta il titolo concessorio fosse stato rinnovato a favore del concessionario uscente (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. VI, 2.9.2019, n. 6043, Villa Marco, nello stesso senso Corte Cost. sent. n. 29/2017).

Al cessare del corrente periodo transitorio diverrà invece applicabile pleno iure l’istituto dell’accessione. Di conseguenza i concessionari saranno privati dei beni insistenti sull’area demaniale, i quali possono essere oggetto di un diritto di proprietà superficiaria (vedasi, ex multis, Cass., Sez. III, 20.10.2016, n. 21221; nonché Cons. St., Sez. VI, sent. n. 6043/2019 cit.), ma saranno altresì spogliati di tutte le utilità economiche inerenti alla loro impresa balenare.

Tra tali utilità rientra anche espérance légitime al rinnovo del titolo concessorio e quindi alla conservazione sine die alla titolarità dell’impresa balneare inerente al demanio marittimo.

Anche tale espérance légitime è tuttavia meritevole di protezione ai sensi del 1° Protocollo addizionale alla Convenzione EDU. Infatti, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, nell’affaire Valle Pierimpiè Soc. Agricola S.p.a. c. Italie (decisione del 23 settembre 2014), ha osservato nella nozione di bene desumibile dalla prima parte dell’art. 1 del 1° Protocollo «peut recouvrir tant des «biens actuels» que des valeurs patrimoniales, y compris des créances, en vertu desquelles le requérant peut prétendre avoir au moins une «espérance légitime» d’obtenir la jouissance effective d’un droit de propriété».

Tale esito è tuttavia irragionevole (Morbidelli 2020, p. 184). L’esclusione dell’indennizzo ex art. 49 cod. nav. riposava sull’esigenza dello Stato di riacquistare al termine della concessione la disponibilità del bene demaniale dato libero dei beni impiantati dal privato. Tale esigenza è però venuta meno allorché i titoli concessori sono stati qualificati autorizzazioni. In questa mutata prospettiva beni e utilità (materiali e immateriali quali l’avviamento) appartenenti al concessionario sono destinati a transitare dal patrimonio concessionario uscente allo Stato e, per tramite di esso, al nuovo operatore affidatario del bene demaniale.

La mancanza di indennizzo a favore del concessionario uscente si traduce pertanto in un’ingiusta locupletazione a favore dello Stato.

5) Sui principi desumibili dalla Carta di Nizza in tema di ablazione di diritti di proprietà.

Nello scrutinare la compatibilità della normativa ungherese, che prevedeva l’estinzione ex lege di diritti reali di usufrutto allo spirare di un periodo transitorio (nel 2033 per una curiosa sincronia con la “questione balneare italiana”), la Grande Sezione (sent. 21.5.2019, Commissione / Ungheria, C-235/17) ha osservato che la soppressione di un diritto, che si connota per l’esercizio di facoltà dominicali (scaturenti dallo “smembramento” del diritto di proprietà come nel caso del diritto di usufrutto), si traduce in una privazione “in modo coatto, integrale e definitivo” dei diritti degli usufruttuari a favore dei proprietari del suolo (punto 81). Privazioni del diritto di proprietà ovvero limitazioni al suo esercizio sono però consentite soltanto al ricorrere di cause di pubblico interesse e sempreché venga rispettato il principio di proporzionalità di cui all’art. 52, par. 1, della Carta di Nizza (punti da 86 a 89).

Non possono tuttavia ascriversi tra le ragioni di pubblico interesse “motivi di natura puramente economica”; detti motivi non potrebbero «costituire ragioni imperative di interesse generale idonee a giustificare una limitazione di una libertà fondamentale garantita dal Trattato» (sent. Commissione / Ungheria, punto 121).

In ogni caso, lo spoglio della proprietà di un bene privato per pubblico interesse dovrebbe essere regolato dalla legge, la quale dovrebbe ab ovo contemplare «il pagamento in tempo utile di una giusta indennità per la perdita della stessa». In difetto «si configurerebbe una lesione del diritto di proprietà garantito da tale disposizione [id est, art. 17, comma 1°, Carta di Nizza]» (sent. Commissione / Ungheria punto 89; v. altresì punto 126).

Da qui l’insanabile contrasto tra art. 17 della Carta e la normativa interna che disponga la soppressione di un diritto senza contemplare alcuna forma di ristoro (sent. Commissione / Ungheria punti 126 e 128).

La sorte delle vigenti concessioni demaniali italiane presenta non poche simmetrie con quella diritti degli usufruttuari agricoli di diritto ungherese.

Dalla concessione demaniale – non diversamente dal diritto di usufrutto – sorgono diritti di natura reale temporalmente limitati. L’usufruttuario e il concessionario acquistano il diritto di servirsi di un bene altrui e di percepire i redditi derivanti dallo sfruttamento di esso.

Analogamente ai titolari dei diritti di usufrutto soggetti al diritto ungherese, i concessionari demaniali marittimi sono infine destinati a subire, al cessare del periodo transitorio, una ingiusta privazione di diritti di sfruttamento del bene demaniali che sono tutelati dall’art. 17 della Carta di Nizza. Ai concessionari sarà impedito di esercitare l’impresa inerente al bene demaniale, traendo profitto dallo sfruttamento del bene, nonché dalla (eventuale) alienazione dei diritti di uso.

Tale spoglio avverrà tuttavia in difetto dei presupposti codificati dall’art. 17 della Carta di Nizza e cioè una causa di pubblica utilità, che non può individuarsi nell’esigenza meramente economica di aprire il mercato rilevanti a nuovi operatori, nonché in difetto di una procedura intesa a determinare il giusto indennizzo dell’ablazione subita.

6) Applicabilità al caso di specie dei principi dichiarati dalla sent. Laezza.

Si è già detto che, a cagione dell’art. 49 cod. nav., tutte le utilità di cui sono oggi titolari i concessionari demaniali saranno soppresse, transitando alla mano pubblica senza indennizzo.

Nel sindacare la compatibilità tra diritto dell’Unione e normativa interna in tema di concessioni per la raccolta di scommesse, la Corte Giustizia ha affermato che gli artt. 49 e 56 TFUE ostano a una disposizione nazionale restrittiva che imponga al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto di cessazione dell’attività per scadenza del termine della concessione, l’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà (così Corte Giustizia, Sez. III, 28.1.2016, Laezza, C-375/14; sul punto v. Morbidelli 2020, p. 185).

Una previsione del genere – osserva la Corte – può rendere meno allettante l’esercizio dell’attività di intrapresa. Ciò in quanto «il rischio per un’impresa di dover cedere, senza contropartita economica, l’uso dei beni in suo possesso può impedire a detta impresa di trarre profitto dal proprio investimento» (punto 23 della sent. Laezza).

Da qui la contrarietà di tale genere di previsioni con le libertà di stabilimento e di prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 TFUE.

Soltanto motivi imperativi di interesse generale (ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica, cfr. artt. 51 e 52 TFUE) – osserva sempre la Corte – potrebbero giustificare un ostacolo alle libertà garantite dagli artt. 49 e 56 TFUE (punti 31 e ss. della sent. Laezza). Sennonché tali motivi non possono essere rinvenuti in ragioni meramente economiche.

7) Conclusioni.

Dai principi desumibili dal formante unionale si ricava, conclusivamente, che il regime transitorio dettato dalla legge n. 145/2018 si pone in contrasto sia con l’art. 17 della Carta di Nizza, sia con gli artt. 49 e 56 TFUE. I concessionari sono destinati a subire una ablazione a favore dello Stato della loro impresa balneare e dei diritti sfruttamento inerenti al bene demaniale senza il benché minimo indennizzo.

La sent. Commissione / Ungheria della Grande Sezione assurge a fonte del diritto, che se dovessimo qualificarla in termini di gerarchia all’interno delle fonti unionali, prevarrebbe anche sulla sentenza Promoimpresa. Richiamando la teoria dell’atto chiaro tale sentenza pone al legislatore nazionale un precetto ineludibile, ma essa stessa esprime un principio suscettibile di essere autoapplicato disapplicandosi in parte qua l’art. 49 cod. nav.

Sebbene il contrasto tra diritto unionale e diritto interno appaia evidente e potrebbe quindi essere sindacato in sede di rinvio pregiudiziale, soltanto un intervento normativo statale potrebbe garantire la certezza dei rapporti e la tutela dei diritti coerentemente agli invocati principi unionali.

De jure condendo è perciò auspicabile che il legislatore disciplini la procedura di determinazione, in via amministrativa, del giusto ristoro spettante al concessionario uscente; procedura che dovrà spiegare i propri effetti in una fase antecedente alla definitiva ablazione dell’impresa balneare di cui è titolare, così da garantire la preventiva conoscibilità dei relativi oneri sia all’Amministrazione concedente, sia agli operatori aspiranti al bene demaniale.

Bibliografia (in ordine alfabetico):

M.S. Giannini, I beni pubblici, Bulzoni, Roma, 1963, p. 118

1. Lami (a cura di), Le concessioni demaniali marittime tra passato presente e futuro, Padova, 2010, 83 ss.;
2. Magri, «Direttiva Bolkestein» e legittimo affidamento dell’impresa turistico balneare: verso una importante decisione della Corte di Giustizia U.E., in Riv. giur. ed., 2016, 359 ss.;
3. Morbidelli, Sull’incostituzionalità dell’art. 49 cod. nav., in “Liber Amicorum per Vittorio Domenichelli”, Cacucci Editore, Bari, 2020, pag. 309 e ss.

L.R. Perfetti, Diritto di insistenza e rinnovo della concessione di pubblici servizi, in Foro amm. CdS, 2003, 621 ss.;

1. Righi, E. Nesi, Osservazioni sulla sentenza della Corte giustizia dell’Unione Europea, sez. v, 14 luglio 2016, in C-458/14 e C-67/15, con particolare riferimento ai suoi effetti sui rapporti concessori in atto, in GiustAmm.it, 11/2016, 2;
2. Righi, E. Nesi, Riflessioni sull’applicazione della Direttiva servizi alle concessioni di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative, in Rivista NEL DIRITTO, 8/2014;
3. Righi, I diritti dei concessionari balneari presi sul serio, ovvero della incostituzionalità dell’art. 49 del codice della navigazione, in GiustAmm.it, 4/2015, 15;
4. Vitale, Considerazioni a margine della pronuncia del TAR Puglia sulla disapplicazione da parte dell’Amministrazione di una norma interna incompatibile con il diritto dell’Unione, Il Diritto dell’Unione Europea, 2, 2021, <http://www.dirittounioneeuropea.eu/Tool/Evidenza/Single/view_html?id_evidenza=1097>, luglio 2021;

Indice cronologico delle sentenze richiamate:

– Corte di Giustizia, Sez. VI, 24.9.1998, Tögel, C-76/97;

– Corte di Giustizia, Sez. VI, 7.12.2000, Telaustria Verlags GmbH, C-324/98;

– Corte Giustizia, Sez. III, 3.3.2005, Fonden Marselisborg Lystbådehavn, C-428/02;

– Corte di Giustizia, Sez. II, 25.10.2007, COGEP S.r.l., C-174/06;

– Corte di Giustizia, Sez. III, 19.6.2008, pressetext Nachrichtenagentur GmbH, C-454/06

– Cons. St., Sez. VI, 26.5.2010, n. 3348;

– Conclusioni rassegnate dell’Avvocato Generale Wathelet dell’11 aprile 2013 nella causa Commissione/Paesi Bassi C-576/2010;

– Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, decisione del 23 settembre 2014, Valle Pierimpiè Soc. Agricola S.p.a. c. Italie;

– Corte Giustizia, Sez. III, 28.1.2016, Laezza, C-375/14;

– Corte di Giustizia, Sez. V, 14.7.2016, C-458/14 e C-67/15;

– Corte di Giustizia, Sez. VIII, 7.9.2016, Finn Frogne, C-549/14;

– Cass., Sez. III, 20.10.2016, n. 21221;

– Corte Costituzionale, 27.1.2017, n. 29;

– Corte di Giustizia, Grande Sezione, 21.5.2019, Commissione / Ungheria, C-235/17;

– Cons. St., Sez. VI, 2.9.2019, n. 6043;

– Cons. St., Sez. VI, 18.11.2019, n. 7874;

– T.A.R. Toscana, Sez. II, 8.3.2021, n. 363;

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Note

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