1. La disciplina del Codice dei contratti pubblici: limiti e condizioni dell’avvalimento
A circa un anno e mezzo dall’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici l’istituto dell’avvalimento continua ad essere circondato da una cortina di incertezza e stenta a trovare una sua chiara fisionomia. Le concrete modalità attraverso l’istituto può essere utilizzato ai fini della partecipazione alle procedure di gara per l’affidamento degli appalti sono ancora lontane da una definizione consolidata.
La disciplina introdotta dall’articolo 49 del D.lgs. 163/2006 non ha quindi risolto – né avrebbe potuto farlo – i numerosi dubbi interpretativi posti dall’istituto fin dal momento in cui esso ha trovato cittadinanza nel sistema degli appalti a seguito dei primi interventi operati dalla giurisprudenza comunitaria.
Il legislatore nazionale, come è noto, ha dettato una normativa molto più articolata e complessa rispetto alle scarne disposizioni contenute nelle direttive UE 2004/17 e 2004/18. Le ragioni di tale scelta nascono dal tentativo di fornire, in misura più o meno esaustiva, alcune risposte a una serie di questione poste dal sistema dell’avvalimento. Ciò anche in relazione al fatto che nella sua configurazione strutturale l’istituto si è da subito presentato, per molti aspetti, come un vero e proprio “corpo estraneo” rispetto al nostro ordinamento degli appalti pubblici.
Proprio questo elemento di estraneità aveva portato a evidenziare fin dall’inizio gli effetti potenzialmente eversivi che potevano derivare dall’introduzione dell’istituto nel nostro sistema, con particolare riferimento al possibile stravolgimento delle regole relative alla qualificazione dei concorrenti. [1].
Le difficoltà di adattamento nascono da una diversa logica di fondo che muove l’ordinamento comunitario rispetto alla nostra normativa nazionale. Il primo è volto a tutelare prioritariamente il valore della concorrenza, intesa come massima apertura del mercato. In questa prospettiva l’avvalimento è uno strumento pensato “a favore” delle imprese, nel senso che la sua disciplina tende ad ampliare la possibilità di partecipazione alle gare degli operatori economici interessati.
La normativa nazionale, almeno nella sua impostazione tradizionale, é invece più attenta alle esigenze della stazione appaltante. Le regole di scelta del contraente, cioè, sono dettate “a favore” dell’amministrazione, in funzione dell’esigenza prioritaria di garantire la stessa in merito alla buona esecuzione delle prestazioni.
Da qui le difficoltà a trasporre l’istituto nel nostro ordinamento. Nella consapevolezza di tali rilevanti criticità, il legislatore nazionale ha quindi tentato una difficile opera di equilibrismo. Da un lato, adempiere all’obbligo (ineludibile) di derivazione comunitaria di dare ingresso all’avvalimento nel sistema degli appalti pubblici; dall’altro, introdurre una serie di limiti e condizioni per il suo utilizzo, intesi a rafforzare il quadro delle garanzie a favore della stazione appaltante [2].
Peraltro, alcuni di questi limiti presentano un forte rischio di incompatibilità con la normativa comunitaria. In particolare, non appare in linea con le disposizioni contenute nelle direttive 2004/17 e 2004/18 la previsione contenuta al comma 7 dell’articolo 49, che ammette la possibilità, dandone evidenza nel bando, di consentire l’avvalimento solo per alcuni requisiti e non per altri ovvero solo per integrare un requisito che l’impresa concorrente deve comunque possedere in una certa misura o percentuale minima .
In sostanza, viene consentito alla stazione appaltante, nell’esercizio di una sua facoltà discrezionale, di imporre una sorta di avvalimento in forma solo “parziale” o in termini orizzontali (solo per alcuni requisiti) o in termini verticali (per tutti i requisiti ma non per la totalità degli stessi) o anche in termini misti (solo per alcuni requisiti e comunque non integralmente).
Questa possibilità non appare in linea con la ratio che ispira la disciplina dell’avvalimento a livello comunitario. Tale ratio, infatti, presuppone che le condizioni di utilizzo dell’istituto siano lasciate all’autonoma determinazione dei concorrenti. In sostanza, la scelta su come e in che termini ricorrere all’avvalimento viene riservata alle scelte organizzative delle imprese, che debbono poter decidere in totale autonomia in relazione alla specificità del caso concreto.
In questa logica, quindi, non sembra esservi spazio per un intervento delle stazioni appaltanti in funzione limitativa, né per una legge nazionale che consenta tale intervento [3].
Queste considerazioni possono avere una rilevante ricaduta operativa. Si deve infatti ritenere che una eventuale clausola del bando che, facendo applicazione della previsione contenuta al comma 7, preveda il c.d. avvalimento parziale, potrebbe essere oggetto di impugnazione davanti al giudice amministrativo. E non dovrebbe meravigliare se quest’ultimo, accedendo alla tesi dell’incompatibilità tra norma nazionale e disciplina comunitaria, decidesse nel senso della disapplicazione della prima ovvero, in caso di dubbio, sollevasse questione pregiudiziale di fronte alla Corte di giustizia [4].
Tuttavia, gli aspetti di maggiore criticità delle disposizioni dell’articolo 49 del Codice dei contratti pubblici non risiedono nei possibili profili di incompatibilità con la disciplina comunitaria. Vi sono infatti altre previsioni introdotte dal legislatore nazionale sempre in funzione limitativa che sollevano una serie di rilevanti questioni su cui appare necessario un adeguato approfondimento. E ciò proprio nel tentativo di dare una fisionomia definita alle concrete modalità di utilizzo dell’istituto.
In particolare, le previsioni su cui concentrare l’indagine sono quelle che ruotano attorno a quello che può essere considerato il punto focale dell’intera disciplina: il rapporto trilaterale tra impresa principale, impresa ausiliaria e stazione appaltante.
La regolamentazione di questo rapporto è sostanzialmente riassunta in quattro disposizioni. Le prime due attengono alla fase della partecipazione alla gara e impongono all’impresa principale di presentare alla stazione appaltante: a) il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto (comma 2, lettera f); b) una dichiarazione dell’impresa ausiliaria con cui essa si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse di cui è carente il concorrente (comma 2, lettera d).
Le altre due disposizioni riguardano invece la fase di esecuzione del contratto. La prima sancisce la responsabilità solidale dell’impresa principale e di quella ausiliaria nei confronti della stazione appaltante “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” (comma 4); la seconda individua l’impresa principale come il soggetto esecutore del contratto, cui è rilasciato il relativo certificato di esecuzione, prevedendo che l’impresa ausiliaria possa assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati (comma 10).
Come accennato, le disposizioni richiamate rappresentano il nucleo essenziale della disciplina dell’avvalimento. Solo risolvendo alcune questioni relative alla loro corretta interpretazione l’istituto può ricevere una sua precisa connotazione.
Sotto questo profilo, gli interventi giurisprudenziali che si sono succeduti in questo primo periodo di applicazione del Codice dei contratti non hanno offerto un contributo particolarmente significativo. Come si vedrà meglio più avanti, le poche pronunce che hanno affrontato il tema dell’avvalimento dopo l’entrata in vigore dell’articolo 49 non si sono distinte per un particolare sforzo di elaborazione delle relative problematiche. Nella maggior parte dei casi, infatti, i giudici amministrativi si sono limitati a ribadire concetti e principi già acquisiti con riferimento alla situazione normativa ante Codice, tuttalpiù adattandoli alle novità introdotte da quest’ultimo. E’ mancato cioè quel salto qualitativo nell’approfondimento di alcuni aspetti concettuali che appare invece assolutamente necessario per uscire dalla fase di indeterminatezza che ad oggi continua a circondare l’istituto.
E’ presumibile che la limitata opera di elaborazione sia dovuta anche a un utilizzo che appare ancora circoscritto. In questo senso, proprio alcune delle previsioni introdotte dal legislatore nazionale sembrano costituire un oggettivo freno a un proficuo ricorso all’istituto [5].
Nel contempo, non è affatto da escludere che, una volta raggiunta un sufficiente confidenza con le novità introdotte, gli operatori possano individuare forme di collaborazione che consentano di sfruttare pienamente le potenzialità e i vantaggi dell’istituto. In questa prospettiva, appare necessario che proprio gli aspetti più problematici della disciplina contenuta all’articolo 49 siano attentamente indagati alla ricerca delle soluzioni applicative più aderenti alla lettera e alla ratio delle norme.

2. Il contratto di avvalimento.
Un primo aspetto assolutamente centrale riguarda la prova che il concorrente deve fornire in merito alla effettiva disponibilità dei mezzi e delle risorse dell’impresa ausiliaria.
Precedentemente all’entrata in vigore del Decreto 163/2006 la giurisprudenza prima comunitaria e poi nazionale ha ripetutamente affermato il principio secondo cui si tratterebbe di “prova atipica”. In sostanza, il richiamato carattere di atipicità comporta che tale prova possa essere fornita con ogni mezzo che sia idoneo a dimostrare l’effettiva messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria delle risorse di cui necessita l’impresa concorrente [6].
Sotto questo profilo, la soluzione del legislatore nazionale è stata più rigorosa. L’articolo 49, come visto, esige infatti che il concorrente alleghi, a dimostrazione della disponibilità delle risorse dell’impresa ausiliaria, un vero e proprio contratto. Non è quindi sufficiente, ad esempio, una mera dichiarazione di impegno di carattere unilaterale o anche un accordo bilaterale che non abbia però gli elementi essenziali del contratto. [7]
Il principio della “atipicità” della prova viene quindi superato dalla norma nazionale. Va subito detto che questa scelta, nonostante sia più restrittiva rispetto al contenuto della corrispondente previsione comunitaria, non appare in contrasto con quest’ultima.
La Direttiva 2004/18 si limita infatti a sancire il principio generale secondo cui chi intende avvalersi delle capacità di altri soggetti deve dimostrare di disporre dei mezzi necessari (dell’impresa ausiliaria); nel contempo, indica, a pure titolo esemplificativo, che tale dimostrazione può essere fornita attraverso un impegno – che non riceve alcun tipo di qualificazione – assunto dal soggetto che “presta” la propria capacità.
Proprio la chiara esplicitazione del carattere meramente esemplificativo del mezzo di prova costituito dal semplice “impegno” fa emergere che, nell’esercizio delle sue scelte autonome, il legislatore nazionale può individuare diversi – e anche più rigorosi – mezzi di prova.
Né questa soluzione appare in qualche modo in contrasto con la ratio della normativa comunitaria sull’avvalimento. Se infatti tale ratio comporta – come si è detto poco sopra – che sono a forte rischio di incompatibilità comunitaria quelle previsioni della legge nazionale che hanno l’effetto di limitare l’utilizzo dell’istituto sotto il profilo sostanziale, diversa è la questione per le condizioni di natura procedurale. L’individuazione di un mezzo di prova diverso da quello indicato – a puro titolo esemplificativo – dalla direttiva attiene infatti alle modalità procedurali che, in sé considerate, non sembrano avere una portata limitativa idonea a delineare un contrasto con l’ordinamento comunitario.
Operata questa considerazione di carattere preliminare, occorre affrontare la questione centrale. Si tratta infatti di stabilire quali debbano essere i contenuti del “contratto di avvalimento” affinché esso risponda pienamente alla sua funzione ultima, che è appunto quella di dimostrare la piena disponibilità in capo all’impresa principale dei mezzi e delle risorse dell’impresa ausiliaria.
I primi interventi giurisprudenziali sul punto hanno accolto una tesi “liberista”. Si segnala , in particolare, un’articolata sentenza del TAR Umbria secondo cui il contratto in questione non potrebbe essere ricondotto a una specifica tipologia. Secondo il giudice amministrativo, infatti, il suo contenuto potrebbe essere inquadrato in qualunque schema contrattuale, tipico o atipico, il cui effetto sia la messa a disposizione delle risorse dell’impresa ausiliaria. [8].
Questa impostazione – per quanto appaia sorretta da valide ragioni specie sotto il profilo formale – merita tuttavia, ad avviso di chi scrive, un’attenta analisi, basata su alcune importanti puntualizzazioni.
La prima considerazione riguarda la sostanziale continuità che l’orientamento indicato presenta rispetto all’opinione che si era venuta affermando anteriormente all’entrata in vigore del Codice dei contratti. A ben vedere infatti, la soluzione accolta ribadisce il principio della atipicità, che viene traslato dalla natura nel mezzo di prova alla tipologia del contratto.
Si vuol dire che mentre nel regime ante Codice è stato affermato che la prova è atipica, potendo essere fornita con ogni mezzo idoneo allo scopo, nel regime dell’articolo 49 il carattere dell’atipicità viene riferito al contratto, per il quale non può essere richiesto alcuno schema negoziale predeterminato. Anche in questo caso, ciò che rileva é che il contratto sia comunque idoneo allo scopo di mettere a disposizione le risorse e i mezzi dell’impresa ausiliaria.
Portando questa impostazione alle sue conseguenze ultime, si dovrebbe arrivare ad ammettere la configurabilità di un contratto di avvalimento che, senza essere inquadrato in alcuno schema tipico, finisca per individuare il suo contenuto essenziale attraverso una locuzione generica, che si potrebbe limitare a riprendere puramente e semplicemente la formulazione normativa.
In altri termini, questa tesi minimalista viene a legittimare l’ipotesi di un contratto con cui l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione dell’impresa principale i propri mezzi e risorse necessari per l’esecuzione dell’appalto, senza che tale dichiarata disponibilità riceva ulteriori e più concrete specificazioni.

Questa soluzione appare in verità troppo semplicistica e merita qualche considerazione critica.
La prima notazione si ricollega a quanto affermato dalla stessa giurisprudenza che in passato ha sancito il principio della atipicità della prova. In quella sede, infatti, è stato anche specificato che, proprio in relazione a tale principio, spetta in primo luogo alla stazione appaltante, nell’ambito della sua valutazione discrezionale, operare una puntuale verifica in merito all’idoneità della prova presentata rispetto al raggiungimento dell’obiettivo della effettiva “messa a disposizione” delle risorse da parte dell’impresa ausiliaria. [9].
Ora, se questa generica disponibilità non riceve una specificazione dettagliata è assai difficile che la stazione appaltante possa compiere la necessaria verifica sulla base di elementi certi e oggettivi. In sostanza, il controllo della stazione appaltante in merito all’idoneità del contratto che gli viene sottoposto ai fini della dimostrazione della effettiva messa a disposizione dei mezzi e delle risorse necessari implica e presuppone che tale contratto indichi, con un sufficiente grado di dettaglio, natura, caratteristiche qualitative e quantità dei mezzi che sono oggetto di “prestito” da parte dell’impresa ausiliaria.
Se mancano questi dati, affermare che il contratto di avvalimento può assumere qualunque veste tipologica, tipica o atipica, ma richiedere nel contempo la necessaria verifica della stazione appaltante sulla sua idoneità rispetto al fine perseguito, rischia di risolversi in una contraddizione in termini. Non si comprende, infatti, quale estensione e contenuto possa avere la richiamata verifica se non è definito, in maniera sufficientemente dettagliata, l’oggetto su cui essa dovrebbe svolgersi [10].
A questa prima considerazione se ne collega una seconda, che trae origine dalla disciplina civilistica del contratto. Come è noto, uno dei requisiti essenziali del contratto è costituito proprio dall’oggetto che, ai sensi dell’articolo 1346 del codice civile, deve tra l’altro essere determinato o determinabile. Secondo la più autorevole dottrina l’elemento della determinatezza o determinabilità avrebbe la funzione di dare concretezza all’impegno assunto dalle parti, nel senso di consentire ai contraenti di avere piena consapevolezza del contenuto e dell’estensione di tale impegno [11].
Questa considerazione appare particolarmente significativa in relazione all’ipotesi in esame. Nel contratto di avvalimento, infatti, è fondamentale che l’impresa principale e l’impresa ausiliaria abbiano piena e compiuta cognizione di quali siano, in concreto, i mezzi e le risorse che la seconda mette a disposizione della prima. Solo in questo modo, infatti, da un lato, l’impegno assunto riceve un contenuto effettivo e misurabile; dall’altro – e questo appare un aspetto assolutamente dirimente – la stazione appaltante è messa in condizioni di verificare se il contratto risponde al suo scopo, cioè se i mezzi e le risorse risultano adeguati ai fini dell’esecuzione dell’appalto.
Proprio sulla base di queste considerazioni sembra ragionevole ipotizzare che un contratto di avvalimento che non specifichi in maniera sufficientemente dettagliata natura, qualità e quantità dei mezzi messi a disposizione possa considerarsi ad oggetto non determinato, con tutti gli effetti che ne conseguono in termini di nullità del negozio.

3. L’oggetto del contratto di avvalimento nel settore dei lavori
Se si accetta il ragionamento sopra sviluppato, il dato di partenza da cui occorre prendere le mosse è che l’oggetto del contratto di avvalimento, dovendo essere determinato o determinabile nei termini anzidetti, non può risolversi nel richiamo alla generica locuzione di “messa a disposizione” dei mezzi.
Il passo successivo consiste nello stabilire in che termini debba materialmente concretizzarsi tale oggetto. Occorre cioè individuare sotto il profilo sostanziale in cosa esso consista.
Si tratta di una questione molto complessa e che non sembra possa trovare una soluzione univoca. Si intende dire che appare coerente con le caratteristiche dell’istituto che l’oggetto contrattuale sia diversamente articolato a seconda della tipologia di appalto (lavori, servizi, forniture) e della natura del requisito che viene prestato [12].
L’analisi va dunque condotta sulla base di questo approccio differenziato, ma partendo da un principio di carattere generale: tra i requisiti che vengono apportati ricorrendo all’avvalimento e l’oggetto del contratto attraverso cui l’apporto viene materializzato vi deve essere uno stretto nesso di strumentalità. E’ cioè necessario che il contratto di avvalimento abbia un oggetto strettamente funzionale al prestito del requisito, nel senso che deve consentire di dare concreta effettività a tale prestito.
Tradotto in termini contenutistici, ciò significa che l’oggetto contrattuale deve ricomprendere l’effettiva messa a disposizione di tutti quei mezzi e risorse che rappresentano gli strumenti operativi attraverso cui, nei diversi casi, si sostanzia in concreto l’apporto del requisito.
Si potrebbe dire, con una formula di sintesi, che vi deve essere una “corrispondenza funzionale” tra il requisito prestato e l’oggetto del contratto per mezzo del quale il prestito concretamente si realizza.
Questa affermazione trova il suo presupposto nel fondamento stesso dell’istituto dell’avvalimento: esso ha la funzione di consentite a chi non è di per sé in possesso dei requisiti per partecipare alla gara di fare affidamento sui requisiti (cioè sulle capacità) di un altro soggetto [13]. Tuttavia, per dare coerenza sistematica a questo meccanismo di “supplenza” al deficit di qualificazione, è necessario che tale deficit sia colmato non solo in fase di partecipazione alla gara, ma anche nella successiva fase di esecuzione del contratto. Per ottenere tale risultato, occorre che i mezzi e le risorse che costituiscono l’oggetto del contratto di avvalimento siano funzionali ai contenuti e alle caratteristiche del requisito che viene prestato.
Solo se si assicura una adeguata corrispondenza tra requisito prestato e mezzi messi a disposizione si evita che l’avvalimento assuma una funzione distorsiva, consentendo la partecipazione alla gara senza tuttavia offrire le necessarie garanzie ai fini della corretta esecuzione dell’appalto.
Assumendo dunque come base di partenza il principio della “corrispondenza funzionale” tra requisito prestato e oggetto del relativo contratto di avvalimento , si possono analizzare le varie ipotesi, diversamente articolate in relazione alla tipologia dell’appalto e alla natura dei requisiti.
Il primo campo di indagine riguarda il settore dei lavori. In questo caso il problema è reso ancora più complesso dall’esistenza di un sistema di qualificazione fondato sull’attestazione SOA. Poiché per partecipare alle gare gli operatori devono essere in possesso della SOA, si deve ritenere che ciò che può essere oggetto di prestito in sede di avvalimento non siano i singoli requisiti, quanto piuttosto la SOA nel suo complesso.
In sostanza, la qualificazione SOA rende impossibile una considerazione separata dei singoli requisiti, che quindi non possono essere oggetto di prestito nella loro specifica individualità. Ciò che si può prestare è solo la SOA nella sua unitarietà, cioè il complesso inscindibile dei requisiti la cui accertata sussistenza ha consentito di ottenere la relativa attestazione. [14]
Sulla base di questa premessa va fatta applicazione, ai fini della definizione dell’oggetto del contratto di avvalimento, del richiamato principio della “corrispondenza funzionale”. La conseguenza che se ne ricava è che tale oggetto non può che identificarsi con l’insieme dei mezzi e delle risorse che da un lato, hanno consentito di ottenere l’attestazione SOA; dall’altro, permettono il suo concreto apporto ai fini dell’esecuzione dei lavori.
A ben vedere, le tipologie contrattuali il cui oggetto si concretizza nella messa a disposizione dell’insieme dei mezzi e delle risorse complessivamente considerati sono essenzialmente due [15].
La prima è costituita dal contratto di subappalto, che infatti è oggi esplicitamente richiamato al comma 10 dell’articolo 49 come una delle possibili modalità in cui può trovare formalizzazione il rapporto tra impresa principale e impresa ausiliaria [16]. Nel subappalto, infatti, le prestazioni vengono eseguite dal subappaltatore attraverso il complesso organizzato di beni e persone che costituisce la sua azienda.
La seconda tipologia contrattuale è l’affitto di azienda o di un ramo di azienda. Anche in questo caso, infatti, l’oggetto del contratto è costituito dall’insieme organizzato dei fattori produttivi funzionali all’esercizio dell’attività di impresa, considerati nella loro inscindibile unitarietà [17].
In effetti, che il contratto di affitto di azienda o di un suo ramo sia astrattamente il più idoneo al perseguimento della funzione propria dell’avvalimento è riconosciuto anche da quella corrente interpretativa che tuttavia – pur tenendo conto di questa circostanza – abbraccia la tesi della atipicità del contratto [18].
Peraltro, l’individuazione del contratto di affitto di azienda o di ramo di azienda quale una delle tipologie in cui può prendere corpo il rapporto tra impresa principale e impresa ausiliaria pone una questione particolarmente complessa. L’impresa ausiliaria, infatti, sarà normalmente titolare di una qualificazione SOA relativamente a una serie molteplice di categorie di specializzazione, per classifiche di importo differenziate. L’azienda complessivamente considerata, quindi, è potenzialmente idonea a eseguire tutti i lavori che rientrano in dette categorie di specializzazione nei limiti delle relative classifiche di importo possedute.
Considerato questo dato di partenza, si pone un problema specifico per l’ipotesi in cui l’affitto riguardi non l’azienda nel suo complesso, ma un suo ramo. Si tratta infatti di stabilire come concretamente debba essere articolato il contratto di affitto di ramo di azienda nell’ipotesi – in verità del tutto ordinaria – in cui l’impresa ausiliaria “presti” la propria qualificazione SOA con esclusivo riferimento ad alcune soltanto delle categorie di specializzazione o per importi più contenuti rispetto a quanto da essa complessivamente posseduto.
In altri termini, occorre stabilire come si debbano (e si possano) individuare, nell’ambito della complessiva organizzazione aziendale dell’impresa ausiliaria, quei mezzi e risorse che sono specificamente funzionali alla categoria di specializzazione e classifica di iscrizione oggetto di apporto in sede di avvalimento.
Posto in questo termini, il problema appare senza soluzione [19]. Non sembra, infatti, che vi siano strumenti concretamente utilizzabili per segmentare la qualificazione SOA ai fini dell’avvalimento. Si tratterebbe di un’operazione impropria sotto il profilo sostanziale e che comunque non può certo essere compiuta dalle due imprese contraenti (la principale e l’ausiliaria) in sede di definizione del contratto di affitto di ramo di azienda. Sotto quest’ultimo profilo si arriverebbe al paradosso di una qualificazione costruita ad hoc da due soggetti privati nell’ambito della loro autonomia negoziale, in palese contrasto con tutte le regole – di derivazione pubblicistica – che governano il sistema di qualificazione nel settore dei lavori pubblici.
Tuttavia, a una più attenta analisi, sembra potersi affermare che ci troviamo di fronte a un falso problema. A ben vedere, infatti, la situazione che si presenta nel caso di specie non appare molto dissimile da quella che normalmente si realizza nella più tradizionale ipotesi di un ordinario contratto di subappalto. Il subappaltatore utilizza, per l’esecuzione delle prestazioni ad esso affidate, un complesso circoscritto di beni e risorse che appartengono alla propria più estesa organizzazione aziendale che, unitariamente considerata, è titolare di una qualificazione più ampia rispetto alle categorie di specializzazione e agli importi relativi ai lavori oggetto di subappalto. E la medesima organizzazione aziendale può astrattamente essere impiegata per l’esecuzione contemporanea di una pluralità di contratti di subappalto. In questo caso, non si è mai posto alcun problema di verifica in merito al fatto che i mezzi e le risorse concretamente messe a disposizione dal subappaltatore siano adeguate rispetto agli specifici lavori da eseguire.
Analogamente accade nel caso dell’affitto di ramo di azienda. Anche in questa ipotesi non viene messa a disposizione tutta l’azienda nella sua integralità, ma solo una sua parte (appunto, il ramo). E se è vero che è sostanzialmente impossibile poter verificare che i mezzi e le risorse di cui si compone detto ramo siano “corrispondenti” alla parte di qualificazione SOA oggetto di prestito, è altrettanto vero che questa parcellizzazione dell’azienda “al buio” è esattamente ciò che normalmente avviene nell’ipotesi del subappalto.

4. L’oggetto del contratto di avvalimento nel settore delle forniture e dei servizi
La questione si pone in termini profondamente diversi nei settori dei servizi e delle forniture. In questi settori, infatti, la qualificazione non si basa su un sistema unico e di natura generalizzata, come avviene per i lavori. Sono le singole stazioni appaltanti che, in occasione della specifica procedura di gara, individuano nell’esercizio della loro discrezionalità i requisiti che devo essere posseduti dai concorrenti ai fini della partecipazione.
Ne consegue che tali requisiti vengono in considerazione nella loro individualità, cioè in maniera separata. Anche ai fini dell’avvalimento, quindi, ciò che va valutato è il singolo requisito, rispetto al quale vanno analizzate le modalità in cui può concretamente trovare attuazione il relativo “prestito”.
Partendo da tale presupposto, l’oggetto del contratto di avvalimento va identificato in relazione alla natura e alle caratteristiche del singolo requisito. Sotto questo profilo, appare fondamentale operare una prima distinzione tra i requisiti materiali e quelli così detti immateriali.
I primi si connotano per essere fisicamente identificabili. Ci si riferisce ad alcuni dei requisiti che sono rappresentativi della capacità tecnica e professionale dei concorrenti, quali la disponibilità di tecnici o organi tecnici, di attrezzature tecniche e di mezzi d’opera, di dirigenti e dipendenti. In questi casi, si tratta di entità che sono materialmente individuabili e i cui confini, di conseguenza, possono essere agevolmente circoscritti.
Per essi, le tipologie contrattuali utilizzabili ai fini dell’avvalimento sono tutte quelle il cui oggetto è funzionale alla messa a disposizione delle relative entità materiali nella loro concreta fisicità. Tali tipologie possono essere diverse, anche in relazione alle specifiche caratteristiche del singolo requisito.
A mero titolo esemplificativo, nel caso in cui il requisito oggetto di avvalimento sia costituito dalle attrezzature tecniche o mezzi d’opera, potrà essere utilizzato un contratto di noleggio o di leasing.
Nell’ipotesi in cui vengano “prestati” tecnici, organi tecnici o dipendenti, cioè requisiti che si sostanziano nella messa a disposizione di risorse umane, si potrà ricorrere a tutte quelle forme contrattuali previste dalla legislazione giuslavoristica che consentono, a determinate condizioni e con le adeguate garanzie, che la forza lavoro sia trasferita da un impresa ad un’altra
In tutti i casi indicati, la caratteristica comune è che oggetto del prestito è un requisito che si sostanzia in elementi fisicamente identificabili nella loro concretezza. Di conseguenza, sarà possibile ricorrere a quelle tipologie contrattuali – diversamente articolate a seconda dello specifico requisito – che consentono di “trasferire” tali elementi dall’impresa ausiliaria a quella principale.
Decisamente più complessa si presenta la questione in relazione ai requisiti c.d. immateriali. Ci si riferisce in particolare al fatturato globale o alle prestazioni (forniture o servizi) analoghe, cioè a quei requisiti che non trovano concreta espressione in elementi materialmente percepibili.
E’ un dato pacificamente acquisito che l’avvalimento possa legittimamente operare anche in relazione a questa tipologia di requisiti [20]. Tuttavia è altrettanto evidente che non è affatto agevole, in queste ipotesi, individuare in cosa debba effettivamente sostanziarsi il contratto di avvalimento e, in particolare, quale debba essere il suo oggetto [21].
Ad avviso di chi scrive, la corretta soluzione di questa complessa questione va ricercata facendo coerente applicazione, anche in questi casi, del criterio generale che si è più sopra definito di “corrispondenza funzionale” tra requisito che viene prestato e oggetto del contratto attraverso cui concretante si dà attuazione a tale prestito. Riportando tale criterio all’ipotesi del fatturato globale o delle prestazioni analoghe si dovrebbe logicamente concludere che il prestito (cioè la effettiva messa a disposizione) non potrà che riguardare l’insieme dei mezzi e delle risorse necessari (cioè strumentalmente funzionali) all’acquisizione – cioè alla materiale produzione – di tali requisiti.
Sviluppando questo ragionamento, non si può che constatare che il fatturato di un’impresa o le prestazioni che questa concretamente esegue sono il risultato ultimo di una complessa organizzazione aziendale. In sostanza, tali requisiti non sono riportabili a questo o a quel bene che appartiene all’imprenditore, ma sono per così dire il risultato dell’insieme dei fattori produttivi che, nella loro organizzazione unitaria, costituiscono l’azienda complessivamente considerata.
Ma se si parte da questa premessa, la conclusione non può che essere una: per “prestare” i requisiti indicati l’impresa ausiliaria dovrà mettere necessariamente a disposizione dell’impresa principale l’insieme organizzato dei fattori produttivi di cui si compone la sua azienda (o un ramo di essa). La conseguenza è che anche in queste ipotesi – analogamente a quanto si è detto in precedenza con riferimento all’attestazione SOA – le tipologie contrattuali che appaiono idonee a raggiungere il risultato richiesto sono sostanzialmente due : il contratto di affitto di azienda (o di un suo ramo ) e il contratto di subappalto. [22]

Solo questi due tipi di contratto, infatti, implicano la messa a disposizione di quell’insieme di beni, mezzi, risorse finanziarie e umane che risultano funzionali – cioè concretamente idonei – ad apportare i requisiti c.d. immateriali. E ciò proprio in virtù della fondamentale considerazione che l’apporto non può che coincidere con la messa a disposizione di quegli stessi mezzi che hanno consentito di acquisire in passato il requisito che successivamente viene prestato.
In altri termini, per dare un senso effettivo al prestito dei requisiti immateriali ed evitare quindi che tale prestito rimanga privo di una sua funzionalità, è necessario che vi sia una corrispondenza tra ciò che è servito per acquisire il requisito e ciò che viene apportato nel momento in cui esso viene prestato attraverso il meccanismo dell’avvalimento.
E’ indubbio che la soluzione prospettata appare significativamente più restrittiva di quella normalmente accolta ai fini di definire in cosa debba concretamente consistere il contratto di avvalimento in relazione ai requisiti immateriali. E tuttavia, pur nella consapevolezza del maggior rigore sotteso a questa impostazione, essa sembra la sola in grado di evitare che il prestito dei requisiti immateriali si traduca in un fatto meramente formale che, non trovando una corrispondenza in termini di effettiva messa a disposizione dei relativi mezzi, finisca per produrre ricadute negative sotto il profilo dell’esecuzione delle prestazioni.

5. Il regime di responsabilità solidale
La seconda questione centrale e di non agevole soluzione attiene al regime di responsabilità che caratterizza l’istituto. La principale norma di riferimento relativamente a tale profilo è contenuta al comma 4 dell’articolo 49, che afferma la sussistenza della responsabilità solidale dell’impresa principale e dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto [23].
Tale disposizione va letta in coordinamento con l’altra contenuta al successivo comma 10. Quest’ultima stabilisce che il contratto di appalto è in ogni caso eseguito dall’impresa principale, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione delle relative prestazioni, mentre l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore.
A corollario delle due disposizioni richiamate va infine considerata, al fine di avere un quadro completo del regime di responsabilità delineato dal legislatore, la previsione contenuta al comma 2, lettera d). In base ad essa, l’impresa ausiliaria deve produrre, già in sede di gara, una autonoma dichiarazione con la quale si obbliga nei confronti del concorrente ma anche della stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse di cui è carente il primo.
Proprio l’esistenza di questo impegno assunto dall’impresa ausiliaria direttamente nei confronti della stazione appaltante porta a ritenere che la posizione di terzietà della prima rispetto al rapporto contrattuale di appalto non vada intesa in termini assoluti [24]. Se infatti è vero che l’impresa ausiliaria non è parte contrattuale – come chiaramente indicato dal comma 10 secondo cui l’esecuzione del contratto (e quindi la relativa titolarità) è di spettanza esclusiva dell’impresa principale – é altresì incontestabile che la dichiarazione resa dall’impresa ausiliaria verso la stazione appaltante configura una vera e propria obbligazione autonoma nei confronti di quest’ultima.
Da qui la conclusione secondo cui l’impresa ausiliaria non sarebbe completamente terza rispetto al rapporto contrattuale tra impresa principale ed ente appaltante, tanto da configurare in capo ad essa una obbligazione accessoria rispetto al contratto di appalto che – secondo una certa ricostruzione interpretativa – determinerebbe l’insorgere di una vera e propria responsabilità contrattuale [25].
Le considerazioni poste alla base della conclusione da ultimo riportata colgono un dato di assoluto rilievo. E’ indubbio, infatti, che nell’articolato rapporto trilaterale che viene ad instaurarsi tra stazione appaltante, impresa principale e impresa ausiliaria quest’ultima assume un ruolo “borderline”: essa, cioè, non è parte del contratto, ma rispetto ad esso non è neanche soggetto terzo a tutti gli effetti. E’, per usare un’espressione figurata, un “terzo a metà”.
In effetti, che il rapporto contrattuale si instauri esclusivamente tra ente committente e impresa principale è chiaramente ed inequivocabilmente indicato dal comma 10: è solo l’impresa principale che assume l’obbligazione principale, derivante appunto dalla titolarità del contratto di appalto, di eseguire le prestazioni che ne costituiscono l’oggetto. Con l’ulteriore naturale conseguenza che essa risponde del relativo adempimento a titolo di responsabilità contrattuale.
Al contrario, non sembra che la responsabilità solidale che grava sull’impresa ausiliaria ai sensi del comma 4 possa essere definita di natura contrattuale. E’ infatti escluso, per le ragioni appena illustrate, che essa tragga la sua fonte dal contratto di appalto; ma anche la costruzione in termini di obbligazione accessoria, per quanto dotata di una sua coerenza interna, sembra scontrarsi con la mancanza di un vero e proprio rapporto negoziale tra impresa ausiliaria e stazione appaltante.
Sembra quindi preferibile configurare la responsabilità dell’impresa ausiliaria in termini extracontrattuali. In particolare, si deve ritenere che essa trovi la sua fonte direttamente nella previsione normativa. Si tratterebbe, in sostanza, di una ipotesi di responsabilità ex lege, derivante cioè da una esplicita disposizione di legge che la configura a prescindere dall’esistenza di un rapporto di natura contrattuale con l’ente appaltante[26].
Si deve rilevare, peraltro, che questo schema ha trovato negli ultimi tempi più di un esempio proprio nella materia degli appalti pubblici. Ci si riferisce alla previsione contenuta nel D.L. 223/2006, che sancisce la responsabilità solidale dell’appaltatore unitamente al subappaltatore nei confronti dei dipendenti di quest’ultimo per l’adempimento degli obblighi relativi al versamento dei contributi previdenziali ed assicurativi. Ovvero all’altra diposizione contenuta all’articolo 26 del D.lgs. 276/2003 che, in caso di appalto di servizi, prevede l’obbligazione solidale del committente e dell’appaltatore per il pagamento delle retribuzioni e dei contributi previdenziali dovuti ai dipendenti del secondo.
In questi casi il legislatore ha individuato un meccanismo di responsabilità solidale che grava su un soggetto che non ha alcun rapporto contrattuale con il creditore della prestazione, nella logica di rafforzare la posizione di particolari categorie di soggetti (nei casi richiamati, i lavoratori dipendenti del subappaltatore o dell’appaltatore).
Si tratta di una situazione che presenta forti analogie con quella che si riscontra nella disciplina che regola l’avvalimento. In questo caso, infatti, la responsabilità solidale individuata ex lege in capo all’impresa ausiliaria tende a offrire una garanzia ulteriore alla stazione appaltante (che ne ricava appunto un beneficio in termini di ampliamento della sua tutela) . Si tratta cioè di uno di quei correttivi che il legislatore nazionale ha introdotto nel tentativo di limitare l’impatto dell’istituto sulla disciplina interna che regola l’affidamento e l’esecuzione degli appalti pubblici, cercando di salvaguardare anche la posizione dell’ente committente e non solo l’interesse alla maggiore apertura del mercato alla libera concorrenza.
Posto che ci troviamo quindi di fronte a una ipotesi di responsabilità solidale di origine legale, che trova cioè la sua fonte direttamente nella previsione legislativa, il punto nevralgico sta nello stabilire quali siano i limiti di tale responsabilità che grava sull’impresa ausiliaria.
La previsione del comma 4, interpretata secondo il suo stretto significato letterale, porterebbe a configurare, almeno in prima battuta, un ambito molto ampio di tale responsabilità. L’impresa ausiliaria, cioè, dovrebbe rispondere “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”, cioè indistintamente e complessivamente dell’insieme di tutte le prestazioni ricomprese nell’appalto [27].
Questa interpretazione, tuttavia, appare per molti aspetti criticabile, specie sotto il profilo della sua coerenza sistematica. Come è stato correttamente rilevato, una soluzione di questo tipo produrrebbe degli effetti paradossali e delle conseguenze abnormi [28]. L’impresa ausiliaria, infatti, seppure per ipotesi apportasse un requisito ben determinato e circoscritto anche nella sua concreta portata, sarebbe chiamata a rispondere per il tutto. In sostanza, la sua responsabilità si estenderebbe, per un automatico (e poco coerente) effetto ampliativo, a tutte le prestazioni oggetto del contratto di appalto, anche se in concreto i mezzi e le risorse da essa prestati nell’ambito del rapporto di avvalimento fossero assolutamente limitati in funzione dello svolgimento di una prestazione specifica e ben individuata.
Questa ricostruzione si scontra peraltro con un basilare principio di diritto secondo cui all’assunzione di una determinata responsabilità deve corrispondere anche il relativo potere. Mentre, nel caso di specie, la responsabilità graverebbe sull’impresa ausiliaria anche in relazione a quelle prestazioni ricomprese nell’appalto rispetto alle quali essa non ha alcun potere di intervento ai fini di assicurarne l’effettivo adempimento [29].
A queste condivisibili considerazioni se ne possono aggiungere di ulteriori, che si ricavano da una interpretazione sistematica della disciplina dell’istituto e che vanno anch’esse nel senso di far ritenere preferibile una lettura limitativa della responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria.
In questo senso, occorre partire dal richiamo alla ratio ultima dell’avvalimento. Essa, come più volte accennato, va individuata nella possibilità che viene offerta a un’impresa che vuole concorrere a una gara di appalto di colmare un proprio deficit di qualificazione, avvalendosi dei requisiti di un’altra impresa. E tuttavia, come anche si è detto più sopra, questa funzione dell’istituto non può essere considerata isolatamente, ma va inquadrata nel sistema complessivo che disciplina gli appalti. In questa logica, alla supplenza che l’impresa ausiliaria svolge in sede di qualificazione deve necessariamente corrispondere, in via speculare, una conseguente supplenza in fase esecutiva.
Si intende dire che l’apporto dell’impresa ausiliaria non può rilevare solo in sede di qualificazione, ma deve assumere una sua concretezza anche nella fase esecutiva.
Se si parte da questa ricostruzione sistematica, che a chi scrive appare sorretta da un significativo grado di coerenza interna, anche la questione della responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria va inquadrata nel relativo contesto. L’ambito di tale responsabilità, infatti, stante la stretta interconnessione esistente tra il momento della qualificazione e il momento esecutivo, non potrà che essere individuato in funzione della natura e delle caratteristiche dei requisiti oggetto di prestito nei singoli casi .
Per comprendere compiutamente questa affermazione, si deve partire anche in questo caso dal richiamo ad alcuni principi di carattere generale. Il contenuto della responsabilità solidale si sostanzia, nella sua essenza ultima, nella facoltà riconosciuta al creditore di poter richiedere a ciascuno dei coobbligati solidali l’adempimento delle relative prestazioni, ovvero – in caso di inadempimento – di poter rivolgersi indifferentemente a uno dei coobligati per chiedere il risarcimento per l’intero.
L’applicazione di questi principi generali all’ipotesi che ci occupa comporta che la stazione appaltante può rivolgersi, per ottenere la soddisfazione dei propri diritti, sia all’impresa principale che a quella ausiliaria. Ma questa facoltà, per trovare una sua coerenza, non può che riguardare quelle prestazioni strettamente collegate ai requisiti oggetto di apporto.
L’impresa ausiliaria, infatti, si è obbligata sia nei confronti dell’impresa principale che della stazione appaltante ad apportare i mezzi e le risorse relativi agli specifici requisiti prestati. Di conseguenza, essa potrà essere chiamata a rispondere solo in relazione all’adempimento (o al mancato adempimento) delle prestazioni che devono essere eseguite ricorrendo a quei mezzi e a quelle risorse.
D’altronde, anche da un punto di vista meramente pratico – operativo non appare plausibile che l’impresa ausiliaria possa essere chiamata a rispondere per prestazioni che essa può non essere neanche tecnicamente in grado di eseguire.

Un esempio può aiutare a comprendere le affermazioni appena formulate.
Poniamo che oggetto di avvalimento sia stato un requisito ben individuato nella sua concreta configurazione: un particolare macchinario ovvero il know professionale in possesso di alcuni tecnici. In questo caso, è evidente che l’impresa ausiliaria è tenuta a mettere a disposizione (e può essere in grado di fornire) solo ed esclusivamente quello specifico macchinario ovvero quelle particolari prestazioni di competenza dei tecnici professionisti. Di conseguenza, non può essere chiamata ad eseguire le altre e diverse prestazioni che compongono l’appalto, per le quali non si è in alcun modo obbligata a mettere a disposizione le relative risorse necessarie, di cui peraltro potrebbe anche essere del tutto sprovvista.
In sostanza, in questo caso la stazione appaltante non sembra avere alcun titolo per chiedere all’impresa ausiliaria l’adempimento delle prestazioni rientranti nell’appalto rispetto alle quali, non essendo in alcun modo collegate con i requisiti oggetto di avvalimento, quest’ultima non ha assunto alcun obbligo. E per l’esecuzione delle quali, per di più, potrebbe essere anche priva della necessaria capacità tecnico organizzativa.
Né la situazione sembra assumere caratteri diversi nell’ipotesi in cui si invocasse la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria non sotto il profilo dell’adempimento ma sotto quello risarcitorio conseguente all’eventuale inadempimento. Non appare infatti coerente con i principi generali in tema di responsabilità che un soggetto sia chiamato a rispondere a titolo risarcitorio relativamente all’appalto complessivamente considerato quando la sua obbligazione (e l’eventuale inadempimento della stessa) è limitato a una prestazione ben circoscritta e magari di valore economico contenuto.
In sostanza, nell’ipotesi in cui l’avvalimento riguardi requisiti che possono essere agevolmente definiti nella loro materialità, appare coerente con la ratio complessiva dell’istituto nonché con i principi generali del nostro ordinamento giuridico che la responsabilità dell’impresa ausiliaria sia limitata all’adempimento (o al mancato adempimento) di quelle specifiche prestazioni che sono strettamente collegate con il requisito oggetto di prestito. Sono solo queste, infatti, le prestazioni per le quali l’impresa ausiliaria si è obbligata attraverso l’apporto del requisito.
Ovviamente gli effetti di questa limitazione di responsabilità vanno valutati in concreto, in relazione alle specifiche caratteristiche del requisito oggetto di avvalimento. E’ evidente, infatti, che in alcuni casi il requisito, pur essendo ben circoscritto nella sua portata materiale, può rivestire un’importanza assolutamente decisiva ai fini della buona esecuzione dell’appalto.
Tanto per fare qualche esempio, si pensi all’ipotesi di un appalto di servizi la cui esecuzione richieda un know – how tecnico altamente specializzato ovvero di un appalto di fornitura in cui il processo di produzione del materiale da fornire sia coperto da brevetto. Se l’impresa ausiliaria si è obbligata a prestare i tecnici in possesso del suddetto know how ovvero a mettere a disposizione il brevetto, è evidente che un’eventuale suo inadempimento, pur essendo legato a una prestazione ben determinata, potrebbe rendere nei fatti impossibile l’esecuzione dell’appalto nella sua totalità, con una conseguente notevole estensione dell’ambito di responsabilità della stessa impresa ausiliaria.
Ciò non modifica, tuttavia, i contenuti del regime di limitazione di responsabilità che grava su si essa. Dal punto di vista concettuale, infatti, l’impresa ausiliaria sarà sempre responsabile solo limitatamente all’ambito di prestazioni connesso con il requisito oggetto di prestito. Ma essendo tale requisito fondamentale ai fini della corretta esecuzione dell’appalto, detta responsabilità – per quanto “qualitativamente” limitata – sarà invece assai significativa da un punto di vista meramente “quantitativo”.
La questione della limitazione della responsabilità dell’impresa ausiliaria assume dei contorni molto più complessi per le ipotesi in cui oggetto di avvalimento non siano requisiti di tipo materiale ma, secondo la distinzione più sopra operata, requisiti di tipo immateriale, quali le prestazioni analoghe o il fatturato o ancora, nel caso dei lavori, l’attestazione SOA considerata nel suo complesso.
In queste ipotesi, infatti, i mezzi e le risorse messe a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria riguardano l’esecuzione del complesso delle prestazioni di cui si compone l’intero appalto, considerate nella loro inscindibile unitarietà. In altri termini, non è agevole individuare alcune prestazioni specifiche e ben definite che, nell’ambito dell’appalto, risultano funzionalmente collegate al requisito oggetto di prestito e il cui ambito di esecuzione può rappresentare il limite della responsabilità dell’impresa ausiliaria.
Si deve tuttavia ritenere che, anche per ragioni di coerenza sistematica, il principio della limitazione della responsabilità dell’impresa ausiliaria vada mantenuto anche in queste ipotesi. L’evidente maggiore difficoltà di individuare una soluzione soddisfacente non può infatti costituire un motivo per mutare l’impostazione concettuale, potendo solo incidere in termini di maggiore complessità delle modalità da porre in essere per raggiungere il risultato.
Per cercare di individuare una possibile soluzione al problema, occorre partire da quanto detto più sopra in merito alle caratteristiche dell’avvalimento qualora esso riguardi i requisiti di natura immateriale ovvero la SOA. Secondo la ricostruzione operata, in questi casi l’avvalimento dovrebbe sostanziarsi nella messa a disposizione del complesso aziendale (o di una parte di esso) unitariamente considerato.
Richiamando anche in questo caso le considerazioni sopra sviluppate, tale messa a disposizione può sostanzialmente avvenire attraverso due tipologie contrattuali: il subappalto e l’affitto di azienda o di ramo di azienda.
Nel caso del subappalto, i limiti della responsabilità dell’impresa ausiliaria/subappaltatrice potrebbero essere ricavati dal contenuto del relativo contratto. Quest’ultimo, infatti, individua le prestazioni che ne costituiscono l’oggetto e, normalmente, anche il relativo valore economico. Di conseguenza, la responsabilità dell’impresa ausiliaria/subappaltatrice potrà essere limitata in relazione a quelle prestazioni che, in virtù del contratto di subappalto, essa si è obbligata ad eseguire e nell’ambito dell’importo indicato [30].
Più complessa è la situazione nel caso in cui la tipologia contrattuale utilizzata sia l’affitto di azienda o di un suo ramo. In questa ipotesi, infatti, il contratto – nella sua configurazione ordinaria- non individua la tipologia e la quantità di prestazioni che devono essere rese attraverso l’azienda affittata, né il relativo valore.
Tuttavia, non sembra potersi escludere che le parti, nell’ambito della loro autonomia negoziale, introducano delle clausole dirette a limitare, anche attraverso delle formule convenzionali di tipo quantitativo, la responsabilità dell’impresa ausiliaria.
In entrambi i casi (subappalto e affitto di azienda), peraltro, le limitazioni introdotte devono essere coerenti con il presupposto di partenza secondo cui la responsabilità dell’impresa ausiliaria deve essere definita in funzione dei requisiti oggetto di prestito. Di conseguenza, anche i limiti della responsabilità dovranno avere una stretta connessione con la natura, le caratteristiche e la dimensione dei suddetti requisiti.
In questo senso, appare legittima una verifica della stazione appaltante diretta ad accertare che la suddetta corrispondenza effettivamente sussista. Sembra infatti coerente con l’interpretazione proposta la possibilità che il sindacato dell’ente committente riguardi non solo la verifica in merito alla tipologia contrattuale utilizzata ma anche i contenuti concreti del singolo contratto con cui l’impresa ausiliaria assume gli obblighi di messa a disposizione dei propri mezzi e risorse nei confronti dell’impresa principale.
Ad esempio, se il prestito riguarda la totalità dei servizi analoghi o del fatturato richiesti, non appare agevole configurare una limitazione di responsabilità dell’impresa ausiliaria. In questo caso, infatti, i requisiti apportati dall’impresa ausiliaria – e i mezzi in cui tale apporto si sostanzia – non possono che riguardare l’insieme complessivo di prestazioni di cui si compone l’appalto. Di conseguenza, i contenuti concreti del contratto di avvalimento (nella forma del subappalto o dell’affitto di azienda) dovranno tenere conto di tale circostanza, riferendosi quindi all’esecuzione delle prestazioni complessivamente considerate. Coerentemente, non sembra in questo caso possibile ammettere una limitazione di responsabilità dell’impresa ausiliaria.
Tale limitazione, viceversa, potrebbe trovare spazio se i suddetti requisiti fossero prestati solo in parte. In questa ipotesi, infatti, l’impresa ausiliaria potrebbe essere chiamata a rispondere esclusivamente nei limiti corrispondenti alla parte dei requisiti oggetto di prestito. E, in questo senso, potrebbe avere una sua coerenza una delimitazione della sua responsabilità stabilita in proporzione (anche percentuale) dei requisiti prestati.
Nella stessa logica, in caso di prestito dell’attestazione SOA, se l’impresa principale ne è del tutto sprovvista e quindi quella dell’impresa ausiliaria copre integralmente le categorie di lavorazioni ricomprese nell’appalto, non sembra possibile una limitazione di responsabilità di quest’ultima. Mentre nel caso in cui la SOA dell’impresa ausiliaria venga a integrare l’iscrizione in alcune categorie di specializzazione che l’impresa principale già possiede in relazione ad altre categorie, una limitazione di responsabilità della prima potrebbe trovare una sua giustificazione.
Si tratta di una soluzione che, per quanto complessa e articolata, sembra tuttavia presentare una sua coerenza rispetto all’impostazione sistematica complessiva che si è proposta nell’interpretazione della disciplina dell’istituto.

5.Conclusioni
L’analisi delle due questioni centrali poste dalla normativa nazionale in tema di avvalimento conferma quanto si diceva all’inizio in merito ai numerosi dubbi interpretativi che caratterizzano il regime giuridico dell’istituto.
Non si può ignorare che anche le soluzioni sopra prospettate relativamente ai profili della tipologia contrattuale e del regime di responsabilità presentano significativi elementi di criticità, anche in relazione alla complessa attività valutativa cui viene chiamata la stazione appaltante.
Tali criticità, peraltro, non sono altro che lo specchio fedele delle incertezze insite nella disciplina introdotta, che a sua volta sconta la difficoltà a misurarsi con un istituto i cui profili innovativi mal si conciliano con le categorie giuridiche più tradizionali del nostro ordinamento degli appalti.
Sarà interessante vedere in che termini e secondo quali prospettive evolverà la giurisprudenza, che sarà presumibilmente chiamata a pronunciarsi sui casi concreti di avvalimento. E che, proprio in merito agli aspetti più problematici della relativa disciplina, dovrà necessariamente avere un grado di elaborazione più approfondito di quello fino ad oggi raggiunto.
In attesa di tali evoluzioni, non si può fare a meno di sottolineare gli effetti potenzialmente distorsivi che possono derivare dall’utilizzo dell’istituto in una logica poco attenta al dato sostanziale. Ciò specie in una prospettiva di diffusione dello strumento che non può certamente escludersi.
Infatti, se da un lato appare indubbio che le limitazioni introdotte dal legislatore nazionale sembrano costituire altrettanti fattori di disincentivazione a un largo ricorso all’avvalimento, è altrettanto vero che possono astrattamente configurarsi spazi per la creazione di in vero e proprio “mercato” dei requisiti, con effetti fortemente lesivi dei principi di trasparenza e concorrenzialità.
Per avere cognizione di questo pericolo, può essere utile un esempio. Si pensi all’ipotesi in cui un’impresa, totalmente priva di propri mezzi e risorse, abbia partecipato ad una gara avvalendosi integralmente dei requisiti di altra impresa e sia divenuta affidataria del relativo contratto di appalto.
Secondo il meccanismo previsto dal comma 10 dell’ articolo 49, tale impresa sarà titolare del contratto e avrà diritto ad ottenere il relativo certificato di esecuzione delle prestazioni. Ciò significa che essa acquisirà in proprio la relativa qualificazione, anche se per ipotesi potrebbe non avere eseguito alcuna prestazione.
Sulla base della qualificazione acquisita in termini di fatturato e prestazioni analoghe essa – nel caso di forniture e servizi – potrebbe partecipare alle future procedure di gara autonomamente, cioè senza necessità di ricorrere ulteriormente al prestito di tali requisiti, ormai posseduti in proprio. Ovvero, nel caso si tratti di appalti di lavori, potrebbe utilizzare i suddetti requisiti al fine di ottenere l’attestazione SOA.
In tutti i casi resterebbe la necessità di comprovare – ai fini della partecipazione alla gara o del rilascio dell’attestazione SOA – il possesso anche degli ulteriori requisiti diversi dal fatturato e dalleprestazioni analoghe, quali gli organi tecnici, le attrezzature e i mezzi d’opera, i dipendenti. Ma nulla vieta che, per la dimostrazione di tali requisiti, si faccia ancora una volta ricorso all’avvalimento.
In sostanza, si potrebbe verificare una situazione che passa per la configurazione di un vero e proprio “monstrum”: un soggetto che, privo di una propria organizzazione imprenditoriale, utilizzi ai fini della qualificazione da un lato, il fatturato e le prestazioni analoghe acquisite in virtù di un precedente appalto in cui sia già ricorso all’avvalimento; dall’altro, faccia nuovamente ricorso a un’ impresa ausiliaria per il prestito di quei requisiti di natura materiale di cui continua ad essere privo.
E’ evidente l’effetto perverso che può derivare da un utilizzo spregiudicato – ma formalmente legittimo – dell’avvalimento. Si viene infatti a determinare una vera e propria mutazione genetica del profilo dell’appaltatore, che finisce per essere non un soggetto imprenditoriale dotato di un sua organizzazione produttiva, ma un centro di imputazione di rapporti giuridici, privo tuttavia di qualunque substrato tecnico, organizzativo e finanziario.
In questa logica, l’istituto rischia di alterare in profondità proprio quelle regole di sana e corretta concorrenzialità che costituiscono il fondamento stesso del diritto comunitario.
C’è allora da domandarsi se la giurisprudenza comunitaria prima e il legislatore delle direttive dopo non siano andati oltre le loro stesse intenzioni. Va ricordato in proposito che in origine l’avvalimento era stato ammesso solo nell’ambito dei rapporti infragruppo e, in questa dimensione, poteva effettivamente costituire uno strumento di ampliamento del mercato concorrenziale.
Viceversa, nel momento in cui il suo utilizzo é stato esteso oltre i confini del gruppo imprenditoriale, si sono poste le premesse perché ricorra il fondato rischio che – specie in realtà come quelle del nostro ordinamento – esso si trasformi in un fattore di distorsione della concorrenza, dando luogo a effetti concreti diametralmente opposti a quelli che si intendevano perseguire.

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[1] Si vedano le osservazioni di C.ZUCCHELLI, Avvalimento dei requisiti di altre imprese, in questa Rivista, 2006 nonché S. VINTI, L’avvalimento e l’impossibile compromesso tra direttive comunitarie e principi nazionali, in Foro Amm. TAR, 2006, 1177
[2] I “paletti” posti dal legislatore nazionale in funzione limitativa sono evidenziati da R. DE NICTOLIS, Il nuovo codice degli appalti pubblici, Epc libri, 96 – 97
[3] In questo senso S. VINTI, op. cit
[4] Osserva correttamente G. MISSERINI, in La disciplina dei contratti pubblici, Ed. IPSOA, 2007, pag. 486, che “la disciplina di recepimento delle direttive 2004/17 – 18 introduce non pochi limiti all’effettiva applicazione della potestà di avvalimento che….finiscono per snaturare lo stesso istituto dell’avvalimento esponendo la disciplina nazionale alla possibilità di una sua costante disapplicazione in quanto contrastante con quella comunitaria”.
[5] In particolare, non è ben chiaro, in una corretta e sana logica imprenditoriale, quale sia il vantaggio dell’impresa ausiliaria che a fronte del prestito dei suoi requisiti non ricavaalcun vantaggio in termini di acquisizione della relativa qualificazione, assumendo per di più una responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante per l’adempimento delle relative prestazioni contrattuali . Sui caratteri di tale responsabilità, vedi infra.
[6] In questo senso vedi, tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005, n.435; Sez. VI, 17 settembre 2003, n. 5287; Sez. V, 7 febbraio 2003, n. 645.
[7] La “tipizzazione” dei mezzi di prova operata dal legislatore nazionale attraverso l’obbligo di allegare un vero e proprio contratto è evidenziata da G. MISSERINI, op. cit, 495. Si veda sul punto TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 24 novembre 2006, n. 5467 che, ai fini della prova dell’avvalimento, ha ritenuto valida una mera promessa unilaterale in considerazione della inapplicabilità, ratione temporis, della disciplina dell’articolo 49 del D.lgs 163/2006.
[8] Si legge in TAR Umbria, 31 maggio 2007, n. 472 che “nel silenzio delle vigenti disposizioni, sia comunitarie che nazionali – che si limitano a prevedere che l’obbligo dell’ausiliario di mettere a disposizione dell’ausiliato le risorse necessarie per l’esecuzione dell’appalto tragga origine da un contratto tra le dette parti, senza tuttavia definirne il contenuto ed il regime normativo – sembra inevitabile collocare la questione nella prospettiva dell’autonomia negoziale delle parti, che potranno realizzare la costituzione dell’obbligo di messa a disposizione delle risorse in qualunque forma contrattuale, tipica o atipica, consentita”.
Nello stesso senso, in dottrina, A. COSTANTINI – R. STENDARDI, L’avvalimento nel Codice degli appalti pubblici, in questa Rivista, giugno 2006.
[9] In questo senso si esprime chiaramente, con un’articolata motivazione che rappresenta il punto di riferimento di questo indirizzo giurisprudenziale, Cons. Stato, Sez. VI, 14 febbraio 2005, n. 435.
[10] Secondo G.MISSERINI, op.cit, 497, la stazione appaltante può svincolarsi dalla posizione di soggezione in cui si trova in relazione all’esercizio da parte dell’impresa della facoltà di ricorrere all’avvalimento proprio “attraverso un corretto esercizio del potere di valutazione della prova offerta dall’impresa avvalentesi”.
[11] Così BIANCA, Il Contratto, Milano, 320.
[12] Vedi TAR Puglia, Sez. I, 10 ottobre 2007, n. 2486, che ha recentemente ribadito come l’avvalimento sia utilizzabile con riferimento a tutti indistintamente i requisiti di qualificazione
[13] In questo senso vedi TAR Puglia, citato alla nota precedente, dove viene precisato che “ la finalità dell’istituto dell’avvalimento non è affatto quella di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma anzi, all’opposto, quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti”.
[14] In questo senso anche S. VINTI, op. cit., 1194.
[15] Sotto questo profilo, chi scrive ritiene di modificare la posizione espressa in sede di prima lettura dell’innovazione introdotta dal D.lgs. 6/2007, che ha eliminato il divieto per l’impresa ausiliaria di assumere il ruolo di subappaltatore. In quella sede avevo espresso la convinzione che “a prescindere dal contratto di avvalimento, il rapporto tra impresa principale e impresa ausiliaria si configuri comunque in termini di subappalto” (in senso critico rispetto a questa interpretazione G. MISSSERINI, op. cit, 501). In effetti, una più attenta analisi del dato normativo porta a ritenere che sia sotto il profilo letterale che sotto quello sistematico sia preferibile configurare il ruolo di subappaltatore in capo all’impresa ausiliaria come un possibilità e non come un obbligo.
[16] La modifica introdotta dal D.lgs 6/2007 – che ha appunto eliminato il divieto per l’impresa ausiliaria di assumere il ruolo di subappaltatore – è stata motivata anche in relazione alla posizione assunta dalla Commissione Europea che, in suo parere, aveva rilevato l’incongruenza di vietare all’impresa ausiliaria di poter partecipare all’esecuzione dell’opera anche nell’ambito di un rapporto di subappalto.
[17] Secondo TAR Lazio, Sez. III, 23 marzo 2004, n. 2704, il contratto di cessione di ramo di azienda non sarebbe idoneo ai fini dell’avvalimento, in quanto non sussisterebbe un vincolo dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione i propri mezzi e risorse, bensì una vera e propria alienazione del ramo di azienda, che passerebbe nella titolarità dell’impresa principale. Ciò in contrasto con i caratteri strutturali dell’avvalimento – come delineati dalla normativa comunitaria – che presuppongono che il vincolo non si traduca in un trasferimento dell’azienda, bensì in un rapporto di sfruttamento economico, da parte dell’impresa principale, delle capacità e dei mezzi di un soggetto terzo, che ne rimane titolare.
Si deve tuttavia rilevare che queste considerazioni non possono valere per l’ipotesi di affitto di ramo di azienda, in cui la titolarità di quest’ultima resta in capo all’impresa ausiliaria e l’impresa principale si assicura esclusivamente la possibilità di utilizzarla ai fini dell’esecuzione dell’appalto, in piena coerenza con il meccanismo di funzionamento dell’avvalimento.
[18] Si veda, a questo proposito, quanto affermato da TAR Umbria, cit che, pur aderendo alla tesi della natura atipica del contratto di avvalimento, afferma che “Può convenirsi che l’affitto di azienda o di ramo di azienda sia la figura negoziale che meglio di ogni altra realizza lo scopo voluto dal legislatore”.
[19] Evidenziano compiutamente le difficoltà della questione, A. COSTANTINI – R. STENDARDI, op. cit.
[20] In questo senso, TAR Puglia, Sez.II, 10 ottobre 2007, n. 2486
[21] Vedi A. COSTANTINI – R. STENDARDI, op. cit., dove viene evidenziato come risulti “problematica la traduzione in un oggetto contrattuale rispondente ai canoni dell’art.1346 c.c. dei requisiti immateriali (il fatturato, i servizi o le forniture cosiddetti “di punta”, etc.) richiesti per la partecipazione alla gara e, nell’ambito di questi ultimi, di quelli indivisibili (quale l’aver eseguito almeno un servizio identico a quello oggetto della gara, mentre il fatturato è, almeno astrattamente, divisibile)”.
[22] Un’impostazione di questo tipo sembra ritrovarsi in TAR Puglia, Sez. II, 18 dicembre 2007, n. 4272, dove viene sostenuto “che la certificazione relativa allo svolgimento di un servizio analogo va, mutatis mutandis, equiparata all’attestazione SOA”.
[23] Gli effetti negativi – e potenzialmente disincentivanti il ricorso all’istituto – che possono derivare dalla previsione della responsabilità solidale in capo all’impresa ausiliaria, chiamata a rispondere integralmente dell’adempimento del contratto senza avere alcun controllo nella fase esecutiva dell’appalto, sono evidenziati con molta efficacia da S. VINTI, op. cit, pag. 1193.
[24] In questo senso M. FRACANZANI, L’avvalimento: questioni sostanziali e profili processuali, 2006, in questa Rivista, dove si afferma che “contrariamente a quanto è apparso di primo acchitto, l’ausiliario non è puramente e semplicemente terzo nel contratto di appalto (ed in questo senso trae in inganno il comma 10 dell’articolo 49); egli infatti ha risposto a quell’invito ad offerendum che è il bando di gara, impegnandosi anche verso la PA a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questo sia carente, come ci conferma il comma 2, lettera d) dello stesso articolo”.
[25] In questo senso M. FRACANZANI, op. cit. In giurisprudenza si esprime negli stessi termini TAR LAZIO, Sez. I – bis, 2 luglio 2007, n. 5896.
[26] In questo senso anche A. COSTANTINI – R. STENDARDI, op.cit .
[27] Così, A. COSTANTINI – R. STENDARDI, op. cit.
[28] Rileva M. FRACANZANI, op. cit., che “non appare condivisibile la soluzione esegetica che vuole l’ausiliario responsabile in solido con l’aggiudicatario dell’esecuzione del contratto messo a gara, appalto o fornitura che sia. Nonostante per questa soluzione possa propendere il tenore letterale della norma, l’esito è perverso ove carica l’impresa ausiliaria di una responsabilità cui non corrisponde adeguato potere di intervento: chi si limita a mettere a disposizione una macchina sofisticata non può essere ritenuto responsabile dell’intero lavoro, servizio o fornitura”.
[29] In questo senso ancora M. FRACANZANI, op.cit.
[30] A favore di questa tesi si è espresso TAR Lazio, Sez. III – ter, 27 dicembre 2007, n. 14081, in cui si legge che il contratto di avvalimento allegato in sede di gara contenente la previsione secondo cui “la responsabilità nei confronti della stazione appaltante è da ritenersi circoscritta e limitata alle prestazioni che l’ausiliaria svolgerà direttamente nella gara in questione in veste di subappaltatore, con espressa esclusione di qualsivoglia altro tipo di responsabilità” è da ritenersi “conforme alle previsioni di cui al combinato disposto del quarto e decimo comma dell’articolo 49 del D.lgs. 163/06”.

(pubblicato il 19.2.2008)

Note

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Il processo di valorizzazione del patrimonio immobiliare degli enti locali.

La valorizzazione del patrimonio di proprietà degli enti locali è tema che negli ultimi tempi ha acquistato sempre maggiore rilievo. Dopo una serie di interventi che il legislatore ha operato per favorire il processo di razionalizzazione, di valorizzazione e di dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato ([1]), più recentemente l’attenzione si è spostata sull’individuazione di meccanismi incentivanti il percorso della valorizzazione immobiliare degli enti locali.
Questo processo è stato favorito dalla necessità di individuare delle fonti di finanziamento alternative a quelle classiche, in costante diminuzione e quindi non più sufficienti a coprire le esigenze istituzionali degli enti locali. Nel contempo questi ultimi hanno visto ridurre i margini del loro tradizionale modo di operare anche a seguito dei vincoli introdotti dal patto di stabilità interno.
L’insieme di questi fattori ha portato ad una vera e propria trasformazione del modo di intendere il patrimonio immobiliare: non più un peso da gestire – in maniera più o meno efficiente – ma una risorsa da utilizzare.
Si è così passati da un visione statica dei beni patrimoniali, in cui il processo gestionale si esauriva nell’ambito dell’ente di riferimento con l’obiettivo ultimo di migliorarne le relative modalità, a una visione dinamica, proiettata all’esterno in una logica volta a massimizzare il reddito ricavabile dai singoli beni e, ancor di più, dal patrimonio considerato nel suo valore complessivo.
I beni immobili sono cioè stati posti al centro di un processo anche complesso di valorizzazione, il cui scopo ultimo consiste, nella maggioranza dei casi, nel far emergere il valore intrinseco inespresso e, successivamente, nel collocare i beni stessi sul mercato, incrementando le disponibilità finanziarie dell’ente locale. In questo modo, valorizzazione e dismissione vengono a rappresentare due elementi di una strategia unitaria, in cui il primo momento è normalmente propedeutico alla migliore attuazione del secondo.
In questo quadro si colloca la disciplina introdotta dall’articolo 58 del Decreto Legge n. 112/2008, convertito nella legge n.133/2008. Nel disegnare la disciplina volta alla “Ricognizione e valorizzazione del patrimonio immobiliare di regioni, comuni ed altri enti locali” – come recita il suo titolo – l’articolo 58 contiene una numerosa serie di disposizioni a carattere semplificatorio, volte ad accelerare il processo di valorizzazione e successiva dismissione sotto molteplici aspetti.
Peraltro, nel tentativo di massimizzare l’obiettivo della semplificazione, il legislatore nazionale aveva operato alcune forzature in merito alla corretta definizione dei confini della propria competenza. Complice anche una perdurante incertezza in merito agli ambiti di competenza statale e regionale conseguenti alla riforma del Titolo V della Costituzione, ma soprattutto guidato dall’esigenza di semplificare i complessi iter urbanistici, l’articolo 58 aveva operato una oggettiva compressione della potestà legislativa regionale. Da qui – come accade ormai con significativa frequenza – la reazione delle regioni e il conseguente intervento della Corte costituzionale che ha ridefinito i rispettivi ambiti di competenza, delimitando in senso restrittivo gli effetti semplificatori del regime speciale introdotto dall’articolo 58.
Va peraltro subito evidenziato che la disciplina speciale contenuta nell’articolo 58, se esce per alcuni aspetti ridimensionata dall’intervento del giudice delle leggi, mantiene comunque una sua valenza acceleratoria in relazione a un’altra serie di profili. In definitiva, vengono meno le semplificazioni di natura urbanistica, ma restano salve da un lato, le ulteriori semplificazioni sia sotto il profilo più propriamente amministrativo che sotto quello civilistico; dall’altro, l’effetto di razionalizzazione sistematica che la nuova disciplina tende a favorire.
E’ quindi in questa logica di ridimensionamento ma non certo di annullamento dell’utilità dello strumento che ne vanno analizzati i contenuti e le finalità che esso persegue.

L’articolo 58: gli effetti sul piano amministrativo.

La disciplina dell’articolo 58 opera in primo luogo sul piano amministrativo. Il comma 1 stabilisce infatti che al fine del riordino, gestione e valorizzazione del proprio patrimonio immobiliare, le regioni, le provincie, i comuni e gli altri enti locali procedono a redigere un apposito elenco di beni ricadenti nel territorio di competenza, da considerare non strumentali all’esercizio delle rispettive funzioni istituzionali. Tali beni vengono quindi inseriti nel piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari che costituisce un allegato al bilancio di previsione.
Questa disposizione, seppure chiara nelle sue finalità, presenta tuttavia alcuni significativi dubbi interpretativi. Questi devono essere affrontati tenendo presente quelle che sono le finalità di fondo che la norma si propone: riordino del patrimonio, cioè un’attività finalizzata alla ricognizione e alla sistematizzazione dei dati relativi al patrimonio di proprietà del singolo ente; gestione, volta a favorire il miglior utilizzo dei beni; valorizzazione, ricomprendente tutte le attività funzionali ad un accrescimento di valore degli stessi.
Il complesso di queste finalità si colloca in una cornice di più efficace perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica, che dovrebbe essere favorito da un proficuo svolgimento delle attività sopra ricordate.
Venendo all’esame dei profili problematici, un primo aspetto attiene alla redazione dell’elenco degli immobili da considerare non strumentali. Occorre infatti chiedersi se tale redazione sia obbligatoria ovvero costituisca una semplice facoltà dell’ente titolare dei beni.
Potrebbe deporre per la tesi dell’obbligatorietà proprio la finalità di carattere generale della disposizione che, come detto, è quella di favorire da parte dell’ente locale un processo di conoscenza del proprio patrimonio e di riordino dello stesso. Tuttavia si deve ritenere preferibile considerare la redazione dell’elenco come una mera facoltà dell’ente locale; ciò sulla base della considerazione fondamentale che detto elenco deve essere formato da beni non più strumentali alle finalità istituzionali dell’ente, circostanza che va accertata caso per caso e che può anche non ricorrere. Il che rende evidente, in prima battuta, che l’elenco non sarà redatto se non sussistono beni aventi tali caratteristiche.
Ma si deve ritenere che la redazione dell’elenco resti una facoltà anche per l’ipotesi in cui tali beni effettivamente vi siano. Può infatti accadere che l’ente locale, in base alle sue valutazioni discrezionali, ritenga che in quel determinato momento non sia opportuno procedere alla redazione dell’elenco. E tale valutazione rientra nel merito dell’azione amministrativa, rispetto alla quale le indicazioni del legislatore non possono assumere forza cogente.
La redazione dell’elenco viene inglobata, dal punto di vista formale, in una delibera dell’organo di governo. Per individuare quale sia l’organo competente occorre riferirsi alle regole organizzative che ogni singolo ente locale si è dato, contenute nel suo statuto e nel suo regolamento interno. In questo senso è chiara l’indicazione offerta dalla Corte costituzionale proprio con la sentenza n. 390 del 30 dicembre 2009.
Infatti, tra i motivi di censura mossi dalle regioni con i loro ricorsi, vi era anche quello secondo cui la previsione dell’approvazione dell’elenco da parte dell’organo di governo sarebbe illegittima, in quanto più correttamente il legislatore nazionale avrebbe dovuto lasciare tale attività all’organo competente in base alle regole organizzative di ciascun ente.
A questa obiezione la Corte ha risposto sottolineando come l’indicazione dell’ “organo di governo” come quello competente ad adottare la delibera contentante l’elenco degli immobili deve considerarsi del tutto legittima, in quanto “non è idonea a vincolare l’autonomia organizzativa degli enti, perché si tratta di un’espressione generica e dunque priva dei caratteri propri di una norma di dettaglio”. D’altro canto, nella nozione di “organo di governo” rientrano, ai sensi dell’articolo 36 del Decreto legislativo 267/2000, Testo unico degli enti locali, il Consiglio, la Giunta, il Sindaco e il Presidente.
E’ quindi evidente che l’individuazione dell’organo di governo competente ad adottare la delibera in questione andrà effettuata sulla base delle regole organizzative dei singoli enti, a cui deve ritenersi che la previsione dell’articolo 58, con il rinvio generico in essa contenuto, abbia voluto fare riferimento.
Altra questione posta dalle previsioni contenute nel comma 1 dell’articolo 58 riguarda l’individuazione della circoscrizione territoriale entro cui devono ricadere i beni da inserire nell’elenco.
Sul punto, la formulazione letterale della norma appare ancorata al dato strettamente territoriale: i beni devono ricadere “nel territorio di competenza”, cioè nei confini della circoscrizione territoriale dell’ente locale. Questa interpretazione lascia però aperta la questione di cosa accada per quei beni di cui l’ente è titolare ma che si trovano fuori dal territorio di competenza. Essi andrebbero esclusi da ogni ipotesi di valorizzazione, il che peraltro appare non pienamente coerente con la ratio della norma, che è quella di promuovere la valorizzazione dei beni di proprietà a prescindere da quale sia la loro collocazione geografica. Effetto che appare ancora più paradossale se si tiene conto che proprio i beni ricadenti fuori del territorio di competenza sono quelle per i quali più facilmente può ricorrere la non strumentalità, cioè il non utilizzo per finalità istituzionali dell’ente.
Sotto quest’ultimo profilo la norma prevede che i beni oggetto di valorizzazione individuati dall’organo di governo devono essere “non strumentali” all’esercizio delle funzioni istituzionali proprie dell’ente di riferimento. La non strumentalità può essere in alcuni casi conseguente a una specifica procedura che l’ente locale adotta al suo interno per individuare i beni aventi tale caratteristica, specificando quali sono i passaggi per qualificare un bene in tal modo. Quando tale iter procedurale non sia contemplato nei regolamenti interni dell’ente, è direttamente la delibera dell’organo di governo che qualifica i beni come “non strumentali”.
A questo proposito sorge la questione di quale debba essere il momento in cui deve sussistere la “non strumentalità” del bene affinché questo possa essere legittimamente inserito nel piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari. A stretto rigore questa caratteristica dovrebbe sussistere già al momento della redazione dell’elenco da parte dell’organo competente; tuttavia non sembra sussistano particolari impedimenti a far coincidere tale momento con la formale redazione del piano delle alienazioni e valorizzazioni da allegare al bilancio di previsione. La delibera dell’organo di governo, infatti, esaurisce i suoi effetti all’interno dell’ente locale, mentre è solo con l’adozione del piano che l’individuazione dei beni assume rilevanza esterna.
Più problematica è la questione se all’interno del piano possano essere inseriti beni che, al momento dell’adozione dello stesso, non hanno ancora la caratteristica della non strumentalità, in quanto continuano ad essere utilizzati dall’ente per le proprie finalità istituzionali, ancorché in futuro si preveda la dismissione delle stesse.
La norma, nella sua interpretazione letterale, sembrerebbe escludere tale possibilità. Va tuttavia ancora una volta considerata la ratio della norma, che è quella di favorire la valorizzazione del patrimonio immobiliare dell’ente locale. Tale ratio potrebbe indurre a ritenere che, sia pure con alcune cautele, possano essere inseriti nel piano anche beni che, pur essendo al momento dell’adozione dello stesso strumentali, non lo saranno più in futuro, proprio in un’ottica di razionalizzazione delle risorse patrimoniali dell’ente che è il presupposto della valorizzazione patrimoniale.
D’altronde, da un punto di vista dell’inquadramento concettuale, si potrebbe fare riferimento per analogia all’istituto della compravendita di cosa futura, che permette appunto di vendere – ricavandone quindi una utilità economica – non un diritto esistente ma un diritto futuro. Allo stesso modo si potrebbe ritenere che il bene che al momento dell’inserimento nel piano è ancora strumentale alle funzioni istituzionali ma di cui è prevista la futura dismissione di tale carattere sia da considerare, agli effetti del processo di valorizzazione, come un bene futuro. Con la conseguenza che gli effetti previsti dalla norma andrebbero traslati al momento in cui verrà meno la sua funzione di strumentalità.
Si deve peraltro ritenere, proprio perché il bene può essere futuro ma non incerto, che sia stabilito fin dall’inizio un termine entro il quale deve cessare la strumentalità dello stesso. In questo senso nel piano deve essere inserito un programma di liberazione dell’immobile dal suo utilizzo attuale.
Questa interpretazione della norma, pur costituendo un’oggettiva forzatura del dato testuale, può essere funzionale alle esigenze di valorizzazione patrimoniale dell’ente locale, che possono trovare uno stimolo proprio nella necessità di imporre tempistiche predefinite per la liberazione di immobili suscettibili di dismissione, sempre nell’ottica della razionalizzazione delle risorse immobiliari di cui lo stesso dispone.
Il piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari, essendo un allegato al bilancio di previsione, deve essere approvato dal Consiglio comunale. Tale piano, seguendo le sorti del bilancio, può essere oggetto di modifiche in occasione delle delibere di assestamento. Ciò significa che, fermo restando le caratteristiche fondamentali, non sembra vietato che in occasione di tali delibere possano esservi nuovi inserimenti di singoli immobili o esclusioni di immobili precedentemente inseriti.
Coerentemente alla sua natura di piano, questo non dovrebbe esaurirsi in un semplice elenco di immobili. Appare infatti necessario che siano indicate anche le linee strategiche che l’ente locale intende perseguire nel processo di valorizzazione e dismissione.
Altra questione è se tale piano debba essere accompagnato anche da un stima indicativa che individui il valore del portafoglio immobiliare oggetto di valorizzazione. La norma nulla dice al riguardo; tuttavia si deve ritenere che, in ossequio ai criteri di buona amministrazione, tale stima vada predisposta e inclusa nel bilancio di previsione.
Il complesso delle questioni esaminate relativamente all’adozione del piano – e in particolar modo quella relativa al momento in cui deve essere accertata la “non strumentalità” dei beni – non hanno una mera valenza teorica. Occorre infatti considerare che qualora si riscontrino deviazioni rispetto a quello che deve essere considerato il corretto iter procedurale per l’adozione della delibera, questa è da considerarsi illegittima. E qualora venga dichiarata tale illegittimità essa, riguardando un atto amministrativo, è destinata a ripercuotersi sui successivi atti di natura negoziale che nella prima trovano il loro presupposto.
Si pensi, ad esempio, all’atto di apporto a un fondo immobiliare – uno degli strumenti preferenziali indicati dall’articolo 58, come si dirà tra poco – che venga effettuato sulla base di una delibera dichiarata illegittima. L’atto di apporto dovrà considerarsi nullo o privo di efficacia([2]), con la conseguenza che verrebbero travolte tutte le situazioni giuridiche cui esso ha dato luogo.
Venendo al comma 2 dell’articolo 58, esso, nella sua formulazione originaria, si componeva di due parti. La prima stabilisce che l’inserimento degli immobili nel piano ne determina la conseguente classificazione come patrimonio disponibile e ne dispone espressamente la destinazione urbanistica.
Questa previsione ha superato il vaglio di costituzionalità nel giudizio promosso davanti al giudice delle leggi. Nella sentenza n. 340/2009 viene infatti precisato che la classificazione come patrimonio disponibile è strettamente legata all’accertamento che l’ente locale abbia operato in merito alla “non strumentalità” dei beni. Quanto alla espressa indicazione della destinazione urbanistica degli stessi, non vi è alcun profilo di illegittimità nella misura in cui il piano predisposto dall’ente si limiti a esplicitare quale è la destinazione urbanistica dei beni, dichiarando – a soli fini di chiarezza – quanto è già previsto dagli strumenti urbanistici vigenti ([3]).
Diverse sono state le conclusioni della Corte in merito al secondo periodo del comma 2. Questo disponeva che la delibera di approvazione del piano costituiva variante allo strumento urbanistico vigente. Tale variazione non aveva necessità di verifiche di conformità da parte degli enti sovraordinati – provincie e regioni – a meno che essa non riguardasse terreni precedentemente classificati come agricoli ovvero comportasse variazioni volumetriche superiori al 10% dei volumi previsti dallo strumento urbanistico vigente.
E’ evidente l’intento acceleratorio che si voleva perseguire con questa previsione. I comuni potevano seguire una corsia preferenziale per le varianti considerate minori, con un’indubbia contrazione dei tempi e senza dover operare alcun confronto con gli enti ad essi sovraordinati, che spesso danno luogo a ostacoli e a richieste di modifica delle previsioni originarie.
Tuttavia è proprio sotto tale profilo che la Corte costituzionale ha riscontrato profili di illegittimità. Accogliendo il ricorso presentato da quattro regioni, la Corte ha rilevato come con questa previsione il legislatore statale abbia invaso le competenze regionali in materia di governo del territorio. Le norme di carattere urbanistico, infatti, secondo un’interpretazione che la Corte ha costantemente accolto dopo la riforma del Titolo V, rientrano appunto in detta materia che, ai sensi dell’articolo 117, comma 3, è soggetta alla competenza concorrente dello Stato e delle regioni.
Ciò comporta che nella richiamata materia lo Stato deve limitarsi a fissare i principi fondamentali, mentre la disciplina di dettaglio spetta alle regioni. Secondo la Corte, la previsione in esame non rispetta questa suddivisione di competenze; infatti il legislatore statale non si è limitato a prescrivere criteri ed obiettivi, ma ha introdotto una disciplina dettagliata che non lascia alcuno spazio al legislatore regionale.
La bocciatura operata dalla Corte in realtà non giunge inattesa. Che la normativa urbanistica fosse considerata, per giurisprudenza pressoché costante, come rientrante nella materia del governo del territorio, era dato noto ([4]). Per cui non può meravigliare che il giudice costituzionale abbia considerato illegittima una norma autoapplicativa come quella in esame, che elimina ogni possibilità di intervento della pianificazione regionale.
Né è stato sufficiente evidenziare come la finalità ultima del legislatore statale era quella di favorire operazioni di finanza pubblica. La stessa Corte riconosce che la disposizione in parola ricomprende “profili attinenti al coordinamento della finanza pubblica”, ma sottolinea subito dopo come tale elemento debba considerarsi recessivo rispetto al profilo prevalente, che è quello destinato ad incidere sulla materia del governo del territorio.
Le conseguenze della dichiarazione di illegittimità costituzionale sono chiare per quanto riguarda le situazioni future. Rispetto alle operazioni ancora da avviare – per le quali cioè non si sia ancora proceduto all’adozione della delibera di approvazione del piano delle alienazioni e valorizzazioni – la destinazione urbanistica dei singoli immobili dovrà essere conforme alle previsioni degli strumenti urbanistici vigenti. Qualora rispetto a queste previsioni l’ente locale voglia apportare modifiche, esse potranno essere evidenziate nel piano ma per la loro efficacia sarà necessario rispettare l’iter ordinario che le specifiche norme urbanistiche prevedono per l’adozione delle varianti.
Più complessa si presenta la questione con rifermento alle operazioni già avviate in base alla normativa contenuta nel richiamato articolo 58. Si tratta infatti di individuare gli effetti della sentenza di dichiarazione di illegittimità costituzionale sugli atti amministrativi e negoziali che siano stati posti in essere sulla base della norma successivamente dichiarata illegittima.
Il punto di partenza per la soluzione del problema é costituito dalle previsioni contenute in due norme: l’articolo 136 della Costituzione, secondo cui “Quando la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”; e l’articolo 30, comma 3, della legge 87/1953, secondo cui “Le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”.
Secondo l’orientamento prevalente, le suddette disposizioni andrebbero interpretate nel senso che l’efficacia retroattiva della sentenza dichiarativa dell’illegittimità costituzionale di una norma non si estenderebbe ai “rapporti esauriti”([5]). Sono da considerarsi tali quei rapporti che danno luogo a situazioni giuridiche ormai consolidate e intangibili, in virtù di un atto amministrativo non più impugnabile, del completo esaurimento degli effetti di un atto negoziale, di una sentenza passata in giudicato.
In altri termini, la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma non toccherebbe i rapporti perfezionatisi prima della pubblicazione della sentenza nella Raccolta ufficiale delle sentenze della Corte, cioè quei rapporti che abbiano dato luogo alla costituzione di diritti o ad altre situazioni giuridiche intangibili.
Con specifico riferimento agli atti amministrativi – secondo l’opinione prevalente – ci troviamo di fronte ad un “rapporto esaurito” quando l’atto non è più impugnabile([6]). Pertanto, la sentenza che dichiara l’illegittimità costituzionale della norma sulla base della quale l’atto è stato adottato non determina il travolgimento dell’atto stesso quando quest’ultimo non è più impugnabile. Se invece non è ancora scaduto il termine per l’impugnazione, sarà possibile impugnare l’atto e far valere nel relativo giudizio l’illegittimità costituzionale della norma ai fini di ottenere l’annullamento dell’atto.
Allo stesso modo, se un giudizio davanti al giudice amministrativo è già pendente, in quella sede potrà essere fatta valere l’illegittimità costituzionale della norma per ottenere l’annullamento dell’atto.
Riportando questi principi alle situazioni che possono verificarsi in relazione all’applicazione dell’articolo 58, si deve ritenere che siano salve le delibere con le quali siano già stati adottati i piani delle alienazione e valorizzazioni immobiliari, purché siano decorsi i termini per la loro eventuale impugnazione. Di conseguenza, se tali delibere prevedono dei mutamenti di destinazione urbanistica, questi rimarranno fermi senza che sia necessaria la verifica di conformità da parte degli enti sovraordinati.
Al contrario, se non sono decorsi i termini per l’impugnazione e la delibera venga effettivamente impugnata, nel relativo giudizio si potrà far valere l’intervenuta dichiarazione di illegittimità della norma, con la conseguenza che le variazioni urbanistiche adottate dall’ente locale dovranno passare al vaglio delle provincie e delle regioni. A maggior ragione questa situazione si verificherà se per ipotesi è già pendente un giudizio di impugnazione della delibera adottata, nell’ambito del quale si potrà invocare l’intervenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma.
Occorre peraltro considerare che – come si è visto più sopra – il processo decisionale dell’ente locale si può comporre di più delibere, qualora alla delibera di approvazione del bilancio facciano seguito delibere di assestamento in cui viene rimodulato il piano delle alienazioni e valorizzazioni. In questo caso si deve ritenere che la delibera che rileva al fine di verificare se la sentenza della Corte è destinata a produrre effetti è solo quella in cui sono contenute le variazioni di destinazione urbanistica. Ne consegue che se, per ipotesi, la prima delibera contenente l’individuazione delle varianti non è più impugnabile mentre sono ancora aperti i termini di impugnazione di una delibera successiva, ciò non produrrà alcun effetto a livello di destinazione urbanistica, rimanendo salva quella già consolidata a seguito della delibera anteriore, che non avrà quindi bisogno di alcun passaggio per gli atti di approvazione degli enti sovraordinati.
Per quanto riguarda gli atti negoziali che siano nel frattempo intervenuti, essi sono destinati a rimanere fermi nella misura in cui abbiano già prodotto ed esaurito i loro effetti. Così, gli eventuali atti di compravendita o di apporto degli immobili mantengono la loro validità, ad eccezione dell’ipotesi in cui nel frattempo sia intervenuto l’annullamento della delibera di adozione del piano che ne é il presupposto. In questo caso, infatti, si riprodurrà la situazione di nullità o inefficacia dell’atto negoziale quale conseguenza dell’annullamento dell’atto amministrativo posto a base dello stesso.

segue: gli effetti civilistici

Di notevole impatto sono anche gli effetti che la disciplinacontenuta nell’articolo 58 produce sotto il profilo civilistico.
Il primo effetto è quello del mutamento della natura giuridicadei beni inseriti nel piano delle alienazioni e valorizzazioni. Tali beni, infatti, per il fatto stesso del loro inserimento nel piano vengono ricompresi nell’ambito del patrimonio disponibile, anche se in precedenza avevano natura di beni patrimoniali indisponibili o di beni demaniali.
Si tratta di un effetto che si produce in maniera automatica, senza che sia necessario verificare i presupposti per l’eventuale sdemanializzazione tacita, per il solo fatto che il bene sia stato considerato non strumentale all’esercizio delle funzioni istituzionali dell’ente.
Il secondo effetto è quello dichiarativo della proprietà in assenza di precedenti trascrizioni. Si deve peraltro rilevare come tale effetto, proprio per il suo carattere dichiarativo della proprietà, ha una funzione suppletiva ma non costituiva della titolarità del bene. Ciò significa che di fronte a eventuali contestazioni tale dichiarazione potrà operare come elemento presuntivo della titolarità del bene in capo all’ente locale, ma non esimerà lo stesso dal fornire la piena prova della stessa.
In sostanza, l’intento del legislatore è quello di assegnare alla norma una funzione sostitutiva, volendo colmare eventuali inadempienze pregresse dell’ente locale. Tuttavia, proprio il carattere dichiarativo e non costitutivo della proprietà comporta che l’inserimento del bene nel piano delle alienazioni e valorizzazioni non è idoneo a supplire all’eventuale carenza di titolo che venga fatta valere da un soggetto che, per ipotesi, lo abbia acquistato a titolo originario precedentemente all’adozione del piano.
Questa conclusione è peraltro confermata dalla previsione del comma 5, secondo cui contro l’iscrizione del bene nell’elenco redatto dall’ente locale è ammesso ricorso amministrativo entro sessanta giorni dalla pubblicazione. Va evidenziato che la decorrenza di tale termine è formalmente ancorata non all’adozione della delibera di approvazione del piano, ma alla precedente delibera dell’organo di governo contenente l’elenco dei beni. In questo modo, tuttavia, si presuppone una rilevanza esterna e un regime di pubblicità relativamente a un atto che, al contrario, sembra destinato ad esaurire i suoi effetti in un ambito endoprocedimentale. Sembra quindi più corretto ritenere che il termine di sessanta giorni decorra dalla pubblicazione della delibera del Consiglio comunale di approvazione del piano.
Non viene invece specificato quale sia l’organo competente a esaminare il ricorso amministrativo e quali siano le modalità di presentazione dello stesso. Particolarmente problematico appare il primo aspetto, specie nell’ipotesi – che è destinata ad essere quella ordinaria – in cui l’elenco venga redatto dalla giunta comunale, rispetto alla quale è ben difficilmente configurabile un organo gerarchicamente superiore che possa accogliere il ricorso amministrativo.
L’insieme delle previsioni esaminate hanno un’indubbia valenza agevolativa, in quanto – sia pure con i limiti indicati – tendono a precostituire una situazione di certezza in merito alla titolarità del bene e al relativo regime giuridico, effetto che appare particolarmente importante per garantire le aspettative dei soggetti privati che vengono in contatto con l’ente locale.
Non meno importanti da un punto di vista operativo sono le esenzioni previste dal comma 9 dell’articolo 58. Attraverso il rinvio ai commi 18 e 19 dell’articolo 3 della legge 410/2001 sulle c.d. cartolarizzazioni viene sancito che ai fini del trasferimento dei beni l’ente locale è esonerato dalla consegna dei documenti relativi alla proprietà degli stessi nonché a quella attestante la loro regolarità urbanistico – edilizia e fiscale. Nel contempo, anche in fase di rivendita dei beni trasferiti è previsto l’esonero per il soggetto venditore dalla consegna dei suddetti documenti, nonché quello della garanzia per vizi ed evizione, per la quale risponde però l’ente locale in quanto originario proprietario dei beni.
Le facilitazioni richiamate operano dunque per i primi due passaggi di proprietà del bene e costituiscono un indubbio incentivo alla loro circolazione. La norma mira così a consentire di avere, anche dopo l’avvenuto trasferimento del bene, un lasso di tempo a disposizione per cercare di sanare eventuali carenze documentali.

Gli strumenti operativi

L’articolo 58 contiene anche l’individuazione degli strumenti attraverso cui gli enti locali possono procedere alla valorizzazione degli immobili. In particolare, da un lato vi è l’indicazione esplicita di due strumenti, la concessione di valorizzazione e il fondo immobiliare; dall’altro, un rinvio generico ad altre possibili modalità, essendo prevista la possibilità per gli enti locali di individuare forme di valorizzazione alternative, nel rispetto dei principi di salvaguardia dell’interesse pubblico e purché siano utilizzati strumenti di tipo competitivo.
Questa seconda previsione lascia quindi alla piena discrezionalità dell’ente l’individuazione dello strumento da utilizzare nel caso concreto. Viene quindi accolto il principio della atipicità degli strumenti adottabili, con l’unica condizione che nella relativa scelta sia rispettato il principio di competitività. Ciò significa che, qualunque sia lo strumento individuato, il soggetto privato con cui attuare l’iniziativa deve essere scelto attraverso una procedura di tipo competitivo. Così, ad esempio, se la scelta cadesse su un società mista, il socio privato andrebbe individuato previa svolgimento di un procedura ispirata alle logiche dell’evidenza pubblica.
Quanto ai due strumenti tipici individuati dal legislatore, il primo è quello della concessione di valorizzazione, disciplinata per la prima volta dall’articolo 3 – bis della legge 410/2001, cui l’articolo 58 fa esplicito rinvio.
Questo istituto appare particolarmente adatto in tutte quelle situazioni in cui il bene, per le sue caratteristiche intrinseche o per una scelta dell’ente locale, non è suscettibile di dismissione ma piuttosto di un intervento che ne incrementi il valore nel tempo, fermo restando che la proprietà dello stesso resta sempre in capo all’ente locale. In sostanza, il concessionario privato è chiamato ad attuare degli interventi che consentano di ricavare un reddito dall’utilizzo del bene per tutta la durata della concessione, fermo restando che alla fine del periodo il bene tornerà, valorizzato, nella piena disponibilità dell’ente locale.
Nello specifico, in base alle previsioni contenute nell’articolo 3 – bis della legge 410/2001, il bene viene dato in concessione al privato a titolo oneroso al fine di riqualificare o riconvertire lo stesso attraverso interventi di recupero, restauro e ristrutturazione. Tali interventi possono prevedere anche l’introduzione di nuove destinazioni d’uso, il tutto finalizzato allo svolgimento di attività economiche e/o di attività di servizio ai cittadini.
Gli interventi possono essere eseguiti direttamente dal concessionario ovvero la loro materiale esecuzione può essere affidata da questo a soggetti terzi. Si deve ritenere che tali soggetti esecutori possano essere scelti liberamente, senza alcun vincolo di tipo pubblicistico, in quanto il concessionario agisce in nome e nell’interesse proprio e non in nome e per conto dell’ente concedente.D’altro canto – come si dirà meglio tra poco – l’osservanza dell’evidenza pubblica è già stata soddisfatta nella fase precedente della scelta del concessionario.

La durata massima della concessione è fissata in cinquanta anni. Si deve ritenere che, in linea generale, sarà conveniente stabilire una durata che si attesti sui limiti massimi, in quanto ciò rende più agevole prefigurare un ritorno economico derivante dall’immobile valorizzato adeguato a remunerare gli investimenti effettuati e a far conseguire un margine di utile all’investitore.
Infine, la concessione deve essere assegnata con procedura ad evidenza pubblica. I requisiti di partecipazione e i criteri di assegnazione sono definiti nel bando predisposto dall’ente locale. La necessità di rispettare i canoni dell’evidenza pubblica comporta che devono essere osservati i principi generali sia di derivazione nazionale che comunitaria. In particolare, deve essere assicurata la piena applicazione dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza. In sostanza, la scelta del concessionario, pur non dovendo rispettare procedure formalizzate e rigide – come quelle previste per l’affidamento dei contratti pubblici – è comunque sottoposta a regole di derivazione pubblicistica.
Il secondo strumento indicato dal legislatore accanto alla concessione di valorizzazione è quello del fondo immobiliare, per il cui utilizzo il comma 8 dell’articolo 58 opera un rinvio agli articoli 4 e seguenti della legge 410/2001. Esso può essere istituito tramite apporto dei beni da parte dell’ente locale proprietario degli stessi, così da creare un patrimonio autonomo da gestire secondo logiche di tipo privatistico.
Il fondo gode di una serie di norme agevolative in materia tributaria e di fiscalità, secondo quanto previsto dagli articoli 4 e seguenti della legge 410/2001.
La gestione del fondo è affidata a una SGR (società di gestione del risparmio), sottoposta alla vigilanza della Banca d’Italia, che opera sulla base di uno specifico regolamento del Fondo, anch’esso soggetto ad autorizzazione da parte dell’istituto di emissione.
Uno dei punti centrali riguarda le modalità di scelta della SGR che dovrà gestire il fondo. A questo proposito è intervenuto un parere dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ([7]) che ha affrontato la questione se il servizio di gestione del Fondo possa considerarsi come un servizio finanziario consistente nell’emissione, acquisto, vendita e trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, come tale sottratto alle regole procedurali stabilite dal Codice dei contratti pubblici per l’affidamento dei servizi, in base all’esenzione esplicitamente prevista dall’articolo 19 dello stesso.
A tale questione l’Autorità ha dato soluzione negativa, ritenendo che i servizi resi dalla SGR non possano essere inquadrati nella nozione di servizi finanziari nei termini delineati dalla disposizione richiamata. E’ stato infatti rilevato dall’organo di vigilanza da un lato, che i suddetti servizi esclusi vanno identificati con quelli legati a considerazioni di affidabilità e solidità dell’affidatario e, in particolare, ad operazioni inerenti la politica monetaria gestita da banche centrali ([8]). Dall’altro, che l’attività della SGR si compone di una serie articolata di prestazioni che non possono essere ridotte alla mera gestione del servizio finanziario, ricomprendendo attività di asset management, property management e facility management. Tali attività si compongono al loro interno di una pluralità di servizi, non identificabili in via esclusiva con i servizi finanziari ([9]).
Ne consegue che correttamente l’Autorità ha escluso che al servizio di gestione del Fondo svolto dalla SGR si possa applicare l’esenzione prevista dall’articolo 19 del D.lgs 163/2006.
Tuttavia, risolta la questione in termini negativi, resta da valutare quale sia, in positivo, la disciplina applicabile per la scelta della SGR. Se cioè, non valendo l’esenzione, tale scelta sia immediatamente sottoposta alle regole dettate dal D.lgs 163/2006 ovvero se sia ammissibile anche una soluzione diversa.
Il parere dell’Autorità, pur non essendo esplicito sul punto, sembra propendere per la tesi della sottoposizione dell’attività di selezione della SGR alle procedure di gara disciplinate dal Codice dei contratti pubblici ([10]). Questa soluzione, tuttavia, non convince.
Nel caso di specie, infatti, non si è di fronte all’affidamento di un servizio dietro corresponsione di un corrispettivo, quanto piuttosto alla scelta di un soggetto che svolge, in piena autonomia e secondo criteri imprenditoriali, la complessa attività di gestione di un patrimonio immobiliare, che si compone di una serie articolata di specifiche prestazioni. E tali prestazioni, peraltro, solo in parte sono riconducibili ai servizi disciplinati dal D.lgs. 163/2006.
Ciò che rileva , quindi, è la scelta del soggetto e non l’affidamento di un servizio. Da ciò sembra derivare la sottrazione di tale attività di scelta alle procedure formalizzate contenute nel D.lgs. 163/2006.
Ciò non significa che il processo di selezione della SGR sia totalmente sottratto alle regole dell’evidenza pubblica. Che tali regole debbano essere rispettate sembra potersi dedurre in primo luogo dalla circostanza che al soggetto affidatario viene attribuita la gestione di un patrimonio pubblico, il che appare sufficiente per attrarre la procedura di selezione in un ambito pubblicistico.
Una conferma di questa impostazione sembra peraltro ritrovarsi nello stesso articolo 58. Come detto in precedenza, il comma 7, nel prevedere che l’ente locale possa ricorrere a forme di valorizzazione alternative, sancisce nel contempo la necessità che, nel dare concreta attuazione a tali forme, siano comunque utilizzati strumenti di tipo competitivo. Sembra quindi evidente che lo stesso principio della competitività non possa non essere esteso anche alla scelta della SGR, quale strumento tipico individuato dal legislatore per la valorizzazione del patrimonio.
Altra questione è invece quella relativa all’individuazione del regime cui è sottoposta la SGR nella selezione dei soggetti che, a valle, sono eventualmente chiamati all’esecuzione di specifiche prestazioni (progettazione, esecuzione lavori, gestione degli immobili, etc).
L’Autorità nel richiamato parere propende, sia pure in via dubitativa, per la sottrazione della SGR alle regole dell’evidenza pubblica per la scelta degli appaltatori, ritenendo che l’obbligo di rispettare tali regole si sia esaurito all’atto della scelta della stessa SGR ([11]).
Ed in effetti questa conclusione appare condivisibile alla luce delle caratteristiche peculiari della SGR e del fondo immobiliare che essa gestisce. La SGR, infatti, opera sul mercato con strumenti privatistici con il fine di conseguire i migliori risultati nella gestione di quello strumento tipico che è il fondo immobiliare, anch’esso caratterizzato per la sua natura esclusivamente privata.
D’altro canto, il fondo immobiliare dà luogo per sua natura a un patrimonio separato, avente un proprio autonomo regolamento di gestione che risponde a logiche di mercato ed è sottoposto a una peculiare disciplina che vede la Banca d’Italia come organo di controllo e vigilanza.
Sembra evidente, quindi, che l’attività della SGR e la relativa gestione del fondo non possano trovare collocazione in un ambito pubblicistico, come appare confermato anche dalla circostanza che la SGR non rientra in alcuna delle categorie soggettive che il Codice dei contratti pubblici sottopone alle sue disposizioni.
Sotto quest’ultimo profilo, le due categorie rispetto alle quali si potrebbe porre la questione della riconduzione della SGR in una di esse sono quelle dell’organismo di diritto pubblico e della società con capitale pubblico anche non prevalente che produce beni e servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza.
Per quanto riguarda l’organismo di diritto pubblico, appare carente in capo alla SGR uno dei tre requisiti che identificano tale categoria soggettiva, e cioè l’essere stata istituita per soddisfare bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale. E’ evidente, infatti, che la SGR non è destinata a soddisfare bisogni di interesse generale quanto gli obiettivi particolari dei suoi quotisti, nel cui esclusivo interesse essa opera.
Quanto alla società con capitale pubblico, occorre considerare che la SGR agisce sul mercato in regime di concorrenza, assumendo il rischio imprenditoriale e sopportando le eventuali perdite derivanti dalla sua attività di gestione ([12]). Elementi tali da escludere che essa possa essere ricondotta a una società che opera in un mercato protetto e sottratto quindi al libero gioco concorrenziale.
Più problematica si presenta la questione in merito alle procedure che la SGR deve adottare per l’attività di dismissione degli immobili. Tale attività, se posta in essere direttamente dall’ente locale, è infatti sottoposta alle regole dell’evidenza pubblica ([13]). Da qui la tesi secondo cui anche le dismissioni operate dalla SGR andrebbero vincolate al rispetto delle procedure pubblicistiche, pena un’illegittima elusione della normativa posta a tutela dell’interesse pubblico.
Questa tesi, tuttavia, trascura la circostanza fondamentale che l’intera attività della SGR risponde a criteri di mercato e viene posta in essere attraverso strumenti di natura privatistica. In sostanza, le stesse argomentazioni sopra ricordate che inducono a ritenere che essa non debba rispettare procedere ad evidenza pubblica nella scelta dei propri appaltatori e fornitori portano a ritenere che la stessa libertà di azione le vada riconosciuta con rifermato all’attività di dismissione.
D’altro canto imporre procedure ad evidenza pubblica in fase di dismissione significherebbe svuotare in parte di contenuto la scelta dello strumento del fondo immobiliare, il cui efficace utilizzo mira ad offrire un rendimento adeguato all’ente locale attraverso da un lato una migliore gestione del patrimonio e dall’altro, il collocamento delle quote del fondo. In particolare, tale collocamento è destinato ad essere favorito da un’efficace politica di dismissione, che è senza dubbio facilitata dalla possibilità di agire secondo logiche di tipo privatistico ([14]).
Né pare decisiva la considerazione secondo cui, trattandosi di immobili che vengono conferiti al fondo da parte di un ente pubblico, ciò sarebbe di per sé sufficiente ad imporre le regole dell’evidenza pubblica per la loro dismissione. Occorre infatti considerare che l’onere della gara è già stato assolto in sede di selezione della SGR. Per cui imporlo nuovamente nella successiva fase di dismissione degli immobili appare come una duplicazione eccessiva e, ciò che più conta, non coerente con la tipologia di strumento prescelto.

Conclusioni

L’esame della disciplina contenuta nell’articolo 58 evidenzia le significative valenze positive che esso presenta rispetto al processo di valorizzazione del patrimonio immobiliare degli enti locali.
Indubbiamente, la dichiarazione di illegittimità costituzionale che ha colpito la parte della norma che consentiva un iter semplificato per le varianti urbanistiche ha depotenziato il profilo innovativo dello strumento introdotto.
Tuttavia restano numerosi gli effetti semplificatori della disciplina e assume altresì un valore autonomo la possibilità di utilizzare strumenti di natura privatistica come il fondo immobiliare, che di per sé dovrebbe indurre a una gestione più efficace del patrimonio immobiliare oggetto di conferimento.
Inoltre, la possibilità di sfruttare le opportunità del processo di valorizzazione costringe gli enti locali a porre in essere un’attività di razionalizzazione e, prima ancora, di conoscenza del proprio patrimonio. Ciò consente di far emergere il valore reale dei beni, rendendo attuale la possibilità di sfruttarne pienamente le potenzialità economiche anche attraverso operazioni dirette a garantire l’attivazione di forme di finanziamento del patrimonio oggetto di valorizzazione.
In quest’ottica, l’articolo 58 costituisce un esempio di come il patrimonio pubblico possa uscire da logiche gestionali tipicamente conservative per assumere invece una funzione dinamica di strumento indirizzato a una più efficace gestione della finanza pubblica in un’ottica di miglior perseguimento degli interessi pubblici dei soggetti proprietari dei beni immobili.

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[1] Si ricorda la legge 29 gennaio 1992, n. 35, il cui articolo 2 prevedeva l’alienazione e la gestione economico – produttiva dei beni dello Stato. Con successiva deliberazione CIPE del 31 marzo 1992 venivano stabilite , su proposta del Ministro delle Finanze, le modalità e le finalità della società a capitale misto da costituire ai sensi del citato articolo 2 per l’alienazione e gestione dei beni immobili del patrimonio disponibile dello Stato. A questa prima legge è seguita la legge 24 dicembre 1993, n. 537, la legge 23 dicembre 1994, n. 724 e la legge 662/1996. Queste ultime tre leggi erano le finanziarie degli anni 1994, 1995 e 1997, a testimonianza della stretta correlazione esistente tra valorizzazione del patrimonio statale e obiettivi di finanza pubblica. Infine, sono seguite la legge n. 136 del 2001 e la legge sulle c.d cartolarizzazioni, la n. 410 del 2001.

[2] E’ nota la discussione in merito agli effetti della dichiarazione di illegittimità dell’atto amministrativo sugli atti negoziali nel frattempo stipulati e di cui il primo costituisce il presupposto, con le diverse tesi dell’annullabilità, della nullità e dell’inefficacia.

[3] Nella sentenza si legge testualmente che “mentre la classificazione degli immobili come patrimonio disponibile è un effetto legale conseguente all’accertamento che si tratta di beni non strumentali all’esercizio delle funzioni istituzionali dell’ente, la destinazione urbanistica va ovviamente determinata nel rispetto delle disposizioni e delle procedure stabilite dalle norme vigenti”.

[4] Si vedano, quali precedenti in materia, le sentenze nn. 303/2003, 307/2003, 331/2003, 362/2003, 196/2004 e 9/2008.

[5] Vedi, tra le altre, Cass. Civ. Sez. III, 28 luglio 1997, n. 7057 e 11 aprile 1975, n. 1384.

[6] Su questo aspetto specifico vedi C. Padula, Gli effetti delle sentenze di accoglimento della Corte costituzionale sugli atti amministrativi applicativi della legge annullata, in questa Rivista, a cui si rinvia per i richiami di dottrina e giurisprudenza.

[7] Si tratta del parere del 4 agosto 2009 avente ad oggetto il “Sistema integrato di fondi immobiliari – adempimenti ex art. 11 del DL n. 112/208, convertito in legge 133/2008”

[8] Secondo l’Autorità l’esclusione in parola “trova la sua giustificazione nelle caratteristiche dei prodotti finanziari, la cui negoziazione appare legata in misura prevalente al particolare giudizio di affidabilità di ciascun singolo operatore e la cui verifica di convenienza si fonda esclusivamente sul favorevole e particolare giudizio di affidabilità e solidità del’impresa offerente”

[9] Nel citato parere si legge che “La SGR svolge infatti non solo attività strettamente finanziarie, ma attività di asset management (definizione strategie di gestione, monitoraggio dei mercati immobiliari, valutazione degli investimenti); attività di property management (gestione amministrativa, contabile, fiscale, gestione dei condomini, gestione degli incassi e delle morosità, vendita degli immobili); attività di facility management (manutenzione, riqualificazione, nonché gestione con fornitori)”.

[10] In termini generali l’Autorità propende per l’obbligo di una procedura ad evidenza pubblica anche sulla base delle precedenti norme in materia di dismissione di immobili pubblici e in particolare del DL 351/2001 che con riferimento all’individuazione della SGR deputata a tale attività si riferisce ad apposite “procedure”.

[11] Si legge nel citato parere che “l’espletamento della procedura di gara per la scelta della SGR sembrerebbe soddisfare il principio dell’evidenza pubblica anche con riferimento agli affidamenti di contratti da parte della stessa società (affidamenti a valle)”

[12] La giurisprudenza comunitaria ha individuato questi elementi come quelli idonei a sottrarre il soggetto che ne é titolare alle regole dell’evidenza pubblica nello svolgimento della sua attività contrattuale; vedi per tutte Corte di giustizia UE 22 maggio 2003, C- 18/01

[13] Vale al riguardo ancora la previsione contenuta nella normativa sulla Contabilità di Stato e, in particolare, all’articolo 3 del RD 2440/1923, secondo cui “i contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti”, limitando a particolari ipotesi la possibilità di ricorrere alla licitazione privata o alla trattativa privata.

[14] Occorre sottolineare come il fondo immobiliare gestito dalla SGR ha una sua autonomia patrimoniale che lo differenzia dai soggetti conferitari e consente quindi di distinguere tra modalità di gestione proprie dell’ente locale e modalità di gestione cui è tenuta la SGR.

Note

L'articolo Gli enti locali e le valorizzazioni immobiliari: note anche alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 390/2009 proviene da Giustamm.

1. Premesse – I precedenti

La legge 6 dicembre 2012, n. 190 sulla prevenzione e repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione (c.d. legge anticorruzione) ha previsto, tra i vari strumenti finalizzati al perseguimento delle suddette finalità, l’istituzione delle c.d. white list.
In linea generale, le white list si sostanziano nella formazione di liste di imprese che, a seguito di una serie di verifiche che vengono effettuate ai fini dell’eventuale iscrizione, attribuiscono una particolare patente di affidabilità ai soggetti che risultano iscritti. Sempre in termini generali, questa patente di affidabilità può avere una duplice funzione. La prima è quella di attribuire alle imprese iscritte una particolare posizione di vantaggio che si esprime in termini di premialità, assicurando, ad esempio, l’accesso agevolato a determinati finanziamenti o l’esclusiva nello svolgimento di certe attività. La seconda funzione è invece di tipo semplificatorio, nel senso che l’iscrizione alla white list semplifica e accelera determinati procedimenti, consistenti in linea di massima nell’accertamento di una serie di requisiti in capo alle imprese.
Come emergerà dall’analisi successiva, le white list previste dalla legge anticorruzione sono orientate in maniera assolutamente prevalente, per non dire esclusiva, a questa seconda funzione. Esse si configurano essenzialmente come uno strumento semplificatorio, in cui gli elementi di premialità – anche a volerli individuare – costituiscono un aspetto del tutto marginale.
Le white list previste dalla legge anticorruzione rappresentano uno strumento tipico dei contratti pubblici e, più nello specifico, del settore dei lavori pubblici.
L’istituto, peraltro, non rappresenta una novità assoluta, essendoci già dei precedenti nella legislazione sugli appalti. Esso è stato infatti previsto innanzi tutto in relazione ad alcuni eventi di particolare rilievo che, in considerazione delle loro specifiche caratteristiche, hanno indotto il legislatore a introdurre questo strumento in una logica di accrescimento delle tutele per gli enti appaltanti ma anche per le imprese.
Ci si riferisce al Decreto legge 39/2009 per la ricostruzione post terremoto in Abruzzo, al Decreto legge 135/2009 per i lavori dell’Expo 2015 e al Decreto legge 74/2012 per la ricostruzione del post terremoto in Emilia, cui hanno fatto seguito i relativi DPCM con cui sono state istituite le diverse white list.
Peraltro, il DPCM attuativo della legge anticorruzione dispone, all’articolo 10, che a decorrere dal sessantunesimo giorno dalla sua entrata in vigore, cessano di avere applicazione i DPCM istitutivi delle white list istituite rispettivamente per la ricostruzione in Abruzzo e per l’Expo 2015. Tuttavia, al precedente articolo 9, è stabilito che le imprese iscritte in detti elenchi sono inserite d’ufficio, salva esplicita comunicazione di mancato interesse da parte dell’impresa interessata, nelle white list previste dalla legge anticorruzione. Per quanto invece attiene alla white list relativa alla ricostruzione post terremoto in Emilia, vi è una disposizione transitoria più articolata, che fa salvo l’elenco per i settori di attività diversi da quelli contemplati dalla legge anticorruzione.
In tutti i casi sopra richiamati le white list sono state limitate a un determinato ambito territoriale, che ne ha conseguentemente circoscritto il relativo campo di applicazione. Al contrario, una disposizione di carattere generale, valida cioè per tutto il territorio nazionale, era contenuta nel Decreto legge 70/2011 (c.d. Decreto sviluppo), all’articolo 4, commi 1, lettera g) e 13. Tale disposizione disegna una disciplina delle white list molto simile, anche se non perfettamente coincidente, con quella che ha poi trovato spazio nella legge anticorruzione.
Tuttavia la norma primaria rinviava, ai fine della concreta applicazione delle white list, a un successivo DPCM che avrebbe dovuto definire le modalità per l’istituzione e l’aggiornamento delle stesse, che in realtà non è mai stato emanato. Si tratta quindi di una previsione che a tutt’oggi non ha trovato attuazione operativa, e che a questo punto si deve ritenere nei fatti superata dall’entrata in vigore della legge anticorruzione, nonostante quest’ultima non contenga alcun riferimento alla stessa in termini di abrogazione esplicita.
E’ in questo contesto normativo, caratterizzato da precedenti più o meno analoghi, che vanno inquadrate le white list previste dalla legge anticorruzione. Rispetto a tali precedenti, queste ultime si caratterizzano da un lato, per la loro applicazione generalizzata, che riguarda tutto il territorio nazionale; dall’altro, per una disciplina maggiormente organica, in cui trovano spazio tutti gli aspetti fondamentali relativi al funzionamento dello strumento.
Dal punto di vista dell’inquadramento sistematico, le white list previste dalla legge anticorruzione si collocano a pieno titolo nell’ambito della normativa antimafia. Ciò si ricava chiaramente dallo stesso incipit contenuto al comma 52 dell’articolo 1 della legge 190, laddove si precisa che l’istituzione di elenchi di imprenditori presso ogni prefettura è prevista ai fini dell’efficacia dei controlli antimafia.
Viene quindi caratterizzata in modo molto netta la funzione delle white list, che si pone in termini di complementarietà rispetto alla disciplina antimafia, rappresentando quindi uno strumento integrativo rispetto all’ordinaria documentazione diretta ad accertare i requisiti di non mafiosità.
Di conseguenza, l’analisi della relativa disciplina, contenuta nei commi da 52 a 57 dell’articolo 1 della legge 190/2012 e nel DPCM di prossima emanazione, deve essere condotta avendo sempre presente questo collocamento funzionale dell’istituto.

2. L’ambito di applicazione
Le white list hanno un ambito territoriale di applicazione a carattere provinciale, poiché gli elenchi vanno istituiti presso ciascuna Prefettura.
Dal punto di vista dell’ambito soggettivo – relativo cioè all’individuazione di coloro che hanno titolo per ottenere l’iscrizione – esso si estende a tutti i fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori. Si tratta quindi di un’ampia categoria di soggetti, che viene a ricomprendere l’intera filiera del processo realizzativo dell’opera.
Formulato nei termini ampi sopra indicati, l’elenco sembrerebbe destinato a ricomprendere tutti i soggetti che a qualunque titolo partecipino al processo realizzativo, sia in qualità di appaltatori che di subappaltatori. Questa conclusione, ineccepibile dal punto di vista dell’interpretazione letterale, va tuttavia letta alla luce della definizione dell’ambito di applicazione oggettivo della disciplina in esame.
Tale ambito è definito al comma 53, che individua le attività imprenditoriali che, in quanto considerate maggiormente a rischio di infiltrazione mafiosa, sono quelle per le quali operano le white list. Tali attività sono così individuate: trasporto di materiali a discarica per conto di terzi; trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi; estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; noli a freddo e macchinari; fornitura di ferro e lavorato; noli a caldo; autotrasporti per conto di terzi; guardiania di canteri.
Si tratta di un’elencazione a carattere tassativo, il che significa che solo i soggetti che operano in questi campi di attività hanno titolo per essere iscritti negli elenchi. E’ peraltro prevista la possibilità che questa indicazione delle attività contenuta al comma 53 sia aggiornata con cadenza annuale (entro il 31 dicembre di ogni anno) attraverso una procedura articolata, che passa per un Decreto adottato dal Ministro dell’interno di concerto con i Ministri della giustizia, delle infrastrutture e dei trasporti e dell’economia, previo parere delle Commissioni parlamentari competenti, da cui comunque si può prescindere se non viene reso entra trenta giorni dalla trasmissione del relativo schema alle Camere.
L’elenco delle attività sopra richiamato sembra dare una caratterizzazione specifica alle white list. Tali attività, infatti, si identificano in linea generale con prestazioni tipiche di subcontratti, con l’effetto che gli elenchi appaiono finalizzati ai subaffidamenti operati dall’affidatario originario piuttosto che agli affidamenti posti in essere dalla stazione appaltante. Si vuol dire che, nonostante le white list trovino la loro definizione esclusivamente nel profilo dei soggetti che possono iscriversi, la loro concreta operatività sembra in realtà indirizzata sostanzialmente ai subaffidamenti (subappalti e contratti similari) piuttosto che ai contratti di appalto.
La delimitazione delle white list alle sole attività sopra elencate, considerate particolarmente a rischio, pone peraltro una questione interpretativa in merito all’ambito di efficacia dell’iscrizione che sia stata ottenuta dall’impresa che ne abbia titolo.
Si pensi all’ipotesi di un’impresa che, oltre ad operare nell’ambito delle attività a rischio, svolga altre attività. Questa impresa potrà, ad esempio, rendersi titolare di un ordinario contratto di appalto o subappalto, che potrà riguardare le più diverse lavorazioni e che non necessariamente avrà ad oggetto le tipologie di attività elencate al comma 53.
Un’interpretazione meramente letterale della disciplina introdotta dovrebbe portare a ritenere che, in relazione a questi contratti, nei confronti dell’impresa, ancorché iscritta nella white list, dovrebbe comunque acquisirsi la ordinaria documentazione antimafia (comunicazione o informazione). Ciò in quanto l’iscrizione alla white list sarebbe titolo legittimante di “non mafiosità” esclusivamente in relazione alle attività particolarmente a rischio, ma non in relazione a quelle ordinarie.
Si tratta evidentemente di una conclusione che appare contraddittoria e illogica, specie in considerazione del fatto che le verifiche che vengono operate ai fini dell’iscrizione nelle white list sono le medesime che sono previste in relazione al rilascio della ordinaria documentazione antimafia. Non avrebbe quindi alcun senso, e anzi sarebbe contrario al principio di economicità dell’azione amministrativa, prevedere l’obbligo di una duplicazione di tali verifiche per il solo fatto che l’ambito di attività dell’impresa che viene in rilievo non è quello rispetto alla quale la stessa ha ottenuto l’iscrizione nella white list.
Appare quindi da accogliere un’interpretazione sistematica della disciplina introdotta, che consenta di utilizzare l’iscrizione nella white list anche con riferimento ad attività e tipologie contrattuali diverse da quelle elencate al comma 53, qualora tale iscrizione sia ottenuta da imprese che operano anche (ma non esclusivamente) nei settori “a rischio”.
Un’ultima notazione va infine operata con riferimento all’ambito di applicazione della disciplina in esame. Essa, in relazione al suo chiaro collegamento con la normativa antimafia, riguarda solo l’area dei contratti pubblici, cioè quei contratti – o, più propriamente, subcontratti – in cui il committente originario sia una pubblica amministrazione o un soggetto a questa assimilato, chi rientri comunque nell’ambito di applicazione della legislazione antimafia. Ciò è confermato anche dal riferimento testuale contenuto all’articolo 7, comma 2, del DPCM, secondo cui sono proprio i committenti pubblici individuati dall’articolo 83 del D.lgs. 159/2011 (Codice antimafia) a verificare l’iscrizione nelle white list ai fini del rilascio delle autorizzazioni di loro competenza.
In sostanza, le white list non operano in relazione a tutti quei contratti che, pur afferendo alle attività indicate al comma 53, si svolgono in un ambito privatistico, che come tale non implica obbligatoriamente la verifica dei requisiti antimafia.

3. Il procedimento di iscrizione
Il procedimento di iscrizione nelle white list è disciplinato dall’articolo 3 del DPCM. Gli elenchi sono istituiti in ogni prefettura e sono unici, nel senso che presso ogni prefettura vi è un solo elenco che, al suo interno, è suddiviso in sezioni corrispondenti alle diverse attività a rischio.
La prefettura competente presso cui presentare l’istanza è quella della provincia dove l’impresa ha la propria residenza o sede legale o, se l’impresa è costituita all’estero, dove l’impresa ha una sede stabile nel territorio dello Stato, o se non ha sede stabile, la prefettura competente è quella in cui si chiede l’iscrizione.
L’istanza per l’iscrizione è presentata dal titolare dell’impresa individuale o dal legale rappresentante dell’impresa costituita in forma societaria. La norma non indica alcun documento ulteriore da allegare all’istanza. Tuttavia, sembra necessario che quest’ultima sia accompagnata quanto meno dal Certificato della camera di commercio, sul presupposto che questo sia idoneo a identificare i settori di attività nei quali l’impresa opera, così da poter dimostrare che la stessa ha titolo per chiedere l’iscrizione nell’elenco, esercitando una o più attività fra quelle cosidette “a rischio” ai sensi del comma 53.
La prefettura decide sull’istanza attraverso un procedimento analogo a quello che viene normalmente utilizzato ai fini del rilascio dell’informazione antimafia. Tale procedimento prevede in via ordinaria la consultazione della Banca dati nazionale unica, e qualora da tale consultazione risulti che il soggetto è censito e che a suo carco non sussistono ragioni ostative, la prefettura procede all’iscrizione.
Qualora invece il soggetto non risulti censito nella Banca dati, ovvero gli accertamenti che sono stati effettuati ai fini del censimento siano “datati”, in quanto effettuati in data anteriore a dodici mesi, o ancora emergano situazioni che possono far prefigurare la possibilità di tentativi di infiltrazione mafiosa, la prefettura effettua le necessarie verifiche. Va peraltro rilevato che la prima modalità descritta, che passa per la consultazione della Banca dati, si deve ritenere ad oggi non ancora praticabile, considerato che tale strumento informatico non è ancora operativo. Ne consegue che, al momento, la prefettura procederà sempre, in via autonoma, all’effettuazione delle necessarie verifiche.
Quanto alle condizioni che devono essere oggetto di verifica ai fini dell’iscrizione negli elenchi, esse coincidono esattamente con quelle previste ai fini del rilascio dell’informazione antimafia. Tali condizioni si sostanziano: a) nell’assenza delle cause di decadenza, sospensione o divieto di cui all’articolo 67 del Codice antimafia, conseguenti all’applicazione di una misura di prevenzione antimafia; b) nell’assenza di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi dell’impresa, secondo gli indici rilevatori elencati al comma 4 dell’articolo 84 del Codice antimafia.
Una volta effettuate le suddette verifiche e a seguito delle risultanze delle stesse, la prefettura decide se accogliere o respingere l’istanza di iscrizione. L’eventuale provvedimento di diniego dell’iscrizione viene comunicato dalla prefettura, oltre che al soggetto interessato, anche a una serie di soggetti istituzionali, elencati al comma 7 – bis dell’articolo 91 del Codice antimafia (DIA, camere di commercio, altre prefetture, osservatorio dell’Autorità, etc.).
Il provvedimento conclusivo dell’attività di verifica implica l’esercizio di un certo margine di discrezionalità collegato all’accertamento dell’esistenza o meno di tentativi di infiltrazione mafiosa. Gli indici rivelatori della sussistenza di detti tentativi, come delineati al comma 4 dell’articolo 84 del Codice antimafia, implicano infatti valutazioni di carattere discrezionale sull’effettivo rilievo delle specifiche situazioni concrete ai fini dell’accertamento della sussistenza del tentativo di infiltrazione mafiosa.
Sotto questo profilo, l’eventuale provvedimento di diniego dell’iscrizione potrà essere oggetto di impugnativa davanti al giudice amministrativo, il cui ambito di intervento risponderà ai canoni tipici della giurisdizione amministrativa. Ciò significa, in sostanza, che le valutazioni operate dalla prefettura non potranno essere sindacate nel merito, ma solo con riferimento a profili di illegittimità e, in particolare, in relazione agli indici sintomatici del c.d. eccesso di potere (travisamento del fatti, manifesta irragionevolezza, etc.).
L’ultimo comma dell’articolo 3 del DPCM indica anche un termine di 90 giorni, decorrenti dalla data di ricevimento dell’istanza di iscrizione, entro cui il procedimento della prefettura deve concludersi in senso positivo o negativo. Il mancato rispetto di questo termine non configura comunque alcuna ipotesi di silenzio assenso, ma piuttosto di silenzio inadempimento. Ciò implica che, qualora tale termine sia decorso invano, l’interessato potrà rivolgersi al giudice amministrativo per sentire dichiarare il silenzio inadempimento della prefettura.
Infine, qualora la prefettura disponga l’iscrizione, essa provvederà all’inserimento dell’impresa iscritta nell’elenco pubblicato sul proprio sito istituzionale, nella sezione “Amministrazione trasparente”, secondo quanto previsto all’articolo 8 del DPCM.

4. Durata dell’iscrizione e aggiornamento dei dati – Obblighi delle imprese iscritte
Una volta ottenuta l’iscrizione, questa ha una validità di dodici mesi (articolo 2, comma 2, DPCM). E’ tuttavia previsto un meccanismo di rinnovo su istanza di parte. Infatti, l’impresa che ha ottenuto l’iscrizione può comunicare alla prefettura competente, almeno trenta giorni prima della data di scadenza, il suo interesse a permanere nell’elenco. Ne consegue che, se l’istanza di rinnovo non viene inoltrata entro il suddetto termine, l’impresa sarà automaticamente cancellata.
A seguito dell’istanza di rinnovo, la prefettura opera una nuova verifica sulla permanenza delle condizioni, a suo tempo accertate, che consentono l’iscrizione – e quindi la permanenza – dell’impresa nell’elenco.
Si deve peraltro ritenere che, una volta presentata l’istanza di rinnovo, la permanenza nell’elenco sia automatica fino a quando la prefettura non abbia eventualmente accertato il venir meno delle condizioni per ottenere l’iscrizione ( e quindi la permanenza) nell’elenco. In sostanza, anche qualora la prefettura non abbia completato le sue verifiche prima della data di scadenza dell’originaria iscrizione, quest’ultima mantiene comunque la sua efficacia.
L’elenco istituito ha carattere non statico ma dinamico. Esso, infatti, deve essere aggiornato costantemente in relazione a una serie di eventi che possono interessare le imprese iscritte, sulle quali, peraltro, gravano gli obblighi di comunicazione al verificarsi di detti eventi.
Gli eventi che assumono rilievo sono indicati al comma 55 dell’articolo 1 della legge 190/2012 e sono di due tipi.
La prima tipologia riguarda qualsiasi modifica dell’assetto proprietario dell’impresa iscritta. Si tratta di una formulazione molto ampia, che si estende evidentemente a qualunque cambiamento, sia pure minimale, della proprietà dell’impresa. Ad esempio, l’ipotesi deve considerarsi ricorrere anche nel caso del passaggio di un numero limitato di quote o azioni di imprese costituite in forma societaria, e addirittura anche nel caso di trasferimento di una singola quota o azione.
L’unica eccezione a questa regola riguarda le società di capitali quotate in borsa, per le quali le modifiche degli assetti proprietari assumono rilievo solo in quanto riguardano le variazioni rilevanti ai sensi del Testo Unico della finanza di cui al D.lgs. 58/1998, e cioè, normalmente, quelle superiori al 2% del capitale.
Va peraltro rilevato che il tema delle società quotate in borsa, da un punto di vista pratico, sembra destinato ad avere un rilievo marginale. Le attività per le quali è prevista l’istituzione delle white list, infatti, sembrano riguardare in via principale i subcontratti, la cui titolarità fa capo normalmente ad imprese di dimensioni medio – piccole.
La seconda tipologia di eventi il cui verificarsi comporta effetti per le imprese iscritte riguarda qualsiasi modifica degli organi sociali. Anche in questo caso la formulazione utilizzata è molto ampia, e si estende a qualunque variazione nella composizione sia degli organi di amministrazione che degli organi di controllo dell’impresa.
La formulazione letterale della norma esclude peraltro che assumano rilievo le modifiche relative alla figura del direttore tecnico. Circostanza che pone qualche problema di coordinamento, considerato che il direttore tecnico è tra i soggetti sottoposti ordinariamente alle verifiche ai fini del rilascio della documentazione antimafia, e quindi anche ai fini dell’iscrizione originaria nell’elenco. Appare quindi contraddittorio che tali verifiche non debbano essere svolte nei confronti del nuovo direttore tecnico nel caso in cui, durante il periodo in cui l’impresa è iscritta nella white list, vi sia la sostituzione del precedente.
Qualora si verifichino gli eventi indicati, l’impresa ha l’obbligo di darne comunicazione alla prefettura competente entro trenta giorni dalla data di adozione dell’atto o della stipula del contratto che ha dato origine all’evento medesimo (articolo 1, comma 55 , legge 190/2012 e articolo 4, comma 1, DPCM) . Il mancato adempimento di questo obbligo – che evidentemente non potrà che essere accertato in fase ispettiva – comporta la cancellazione dell’impresa dall’elenco.
Una volta ricevuta la comunicazione, la prefettura rinnoverà le sue verifiche – evidentemente nei confronti dei nuovi soggetti subentrati negli assetti proprietari o negli organi sociali – al fine di accertare la permanenza delle condizioni che consentono l’iscrizione all’elenco ovvero, in caso di esito negativo, di disporre la cancellazione dallo stesso.
La dinamicità delle white list è assicurata, oltre che dai suddetti obblighi di comunicazione che gravano sulle imprese iscritte, anche dal potere di verifica che è riconosciuto in termini generali alle prefetture. Queste ultime, infatti, possono procedere a verifiche a campione nei confronti delle imprese iscritte al fine di accertare la sussistenza delle condizioni che legittimano la permanenza negli elenchi. L’eventuale esito negativo di tale accertamento comporta ovviamente la cancellazione dell’impresa, cui deve esse fornita apposita comunicazione in tal senso.

5. Gli effetti dell’iscrizione
Gli effetti che conseguono all’ottenimento dell’iscrizione nella white list rappresentano il “cuore” dell’istituto. Da un punto di vista pratico, infatti, è su tali effetti che si concentra l’interesse specifico degli operatori, al fine di valutare il grado di efficacia e quindi di attrattiva dello strumento.
La prima disposizione che al riguardo viene in considerazione è quella contenuta al comma 52 dell’articolo 1 della legge 190/2012, secondo cui l’iscrizione negli elenchi “soddisfa i requisiti per l’informazione antimafia per l’esercizio della relativa attività”.
Si tratta in verità di una formulazione non particolarmente felice, che lasciava dei margini di ambiguità sulla esatta definizione degli effetti conseguenti all’iscrizione nella white list.
Più chiara appare la disposizione contenuta all’articolo 7, comma 1 del DPCM. Essa stabilisce che l’informazione antimafia non è richiesta nei confronti delle imprese iscritte nell’elenco, relativamente alle attività per cui è stata disposta l’iscrizione medesima.
In sostanza, viene sancita la sostanziale equiparazione tra l’informazione antimafia e l’iscrizione nella white list. Ciò significa, sotto un profilo strettamente operativo, che ai fini della stipula dei contratti di appalto o dell’autorizzazione dei subcontratti relativi alle cosi dette attività a rischio – che sono quelle per le quali è ammessa l’iscrizione nella white list – non è necessario acquisire l’informazione antimafia qualora l’impresa interessata risulti iscritta nella white list. Di conseguenza, le verifiche antimafia non andranno compiute di volta in volta in relazione a ogni singolo contratto o subcontratto, poiché ai fini di tali verifiche farà fede l’iscrizione nella white list.
In sostanza, l’iscrizione nella white list conferisce all’impresa una sorta di patente di affidabilità (nel senso di “non mafiosità”) , che la rendono esente dall’obbligo di effettuazione delle verifiche che sono invece normalmente previste per la generalità dei soggetti che sono coinvolti nell’esecuzione dei contratti pubblici.
In base alla previsione del comma 2 del medesimo articolo 7 del DPCM,i committenti pubblici verificano l’iscrizione negli elenchi attraverso i siti istituzionali delle Prefetture. E tale verifica si configura evidentemente in termini di alternativa rispetto all’acquisizione dell’informazione antimafia.
Va rilevato che le norme riportate prevedono l’equiparazione dell’iscrizione nella white list alla sola informazione antimafia. Quest’ultima, come è noto, costituisce tuttavia solo una delle due categorie di cui si compone la documentazione antimafia, che ricomprende anche la comunicazione antimafia.
In linea generale, la differenza tra le due tipologie di documenti è da ricercare nel diverso ambito cui si estende la verifica di non mafiosità dei soggetti interessati. Infatti, la comunicazione antimafia è diretta ad accertare l’insussistenza delle cause di decadenza, sospensione o divieto conseguenti all’applicazione di una misura di prevenzione antimafia; l’informazione antimafia, invece, estende il suddetto accertamento, oltre che alle situazioni sopra indicate, anche alla verifica in merito all’esistenza di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa.
Da un punto di vista applicativo, l’informazione antimafia è richiesta in relazione alla stipula o all’autorizzazione di contratti e subcontratti di importo più elevato.
Un’interpretazione meramente letterale delle disposizioni contenute nella legge anticorruzione e nel DPCM applicativo potrebbe portare alla conclusione secondo cui, poiché l’iscrizione alla white list viene equiparata alla sola informazione antimafia, tale equiparazione non varrebbe per la certificazione antimafia. Con l’effetto che nei confronti delle imprese iscritte nelle white list andrebbe comunque acquisita la comunicazione antimafia nei casi in cui questa sia richiesta per la stipula di contratti o per l’autorizzazione di subcontratti.
Come appare di tutta evidenza, si tratta di una conclusione illogica e che porta a degli effetti del tutto paradossali. Infatti, ai fini dell’iscrizione nelle white list l’ambito delle verifiche che vengono operate è più ampio di quello previsto per la comunicazione antimafia. In sostanza, se l’impresa ha ottenuto l’iscrizione alla white list, vuol dire che la stessa ha superato l’esame anche con riferimento a quelle situazioni che sono prese in considerazione ai fini del rilascio della comunicazione antimafia.
Ne consegue che, in aderenza a un’interpretazione logico – sistematica della disciplina introdotta, nei confronti dell’impresa iscritta nella white list non dovrà essere acquisita né l’informazione antimafia né la comunicazione antimafia.
La totale equivalenza tra l’iscrizione nella white list e la documentazione antimafia ha un indubbio effetto acceleratorio e semplificatorio in merito alla stipula dei contratti e subcontratti e al rilascio delle relative autorizzazioni. Né vale osservare che tale effetto sarebbe in qualche modo depotenziato dalla circostanza che l’informazione antimafia, una volta rilasciata, ha comunque validità di un anno, cioè un periodo di tempo esattamente coincidente con il termine di validità dell’iscrizione nella white list. Occorre infatti ricordare che l’iscrizione nella white list, una volta ottenuta, può essere automaticamente rinnovata su semplice istanza dell’impresa, con evidenti riflessi in termini di stabilità temporale dello strumento.
Con riferimento ai rapporti tra documentazione antimafia e iscrizione nelle white list va infine segnalata la previsione contenuta al comma 57 dell’articolo 1 della legge 190/2012. In base ad essa, fino al sessantesimo giorno successivo all’entrata in vigore del DCPM “continua ad applicarsi la normativa vigente alla data di entrata in vigore della presente legge”.
La disposizione transitoria non è tra le più chiare. La disciplina del DPCM, infatti, non abroga né sostituisce alcuna normativa previgente, che quindi dovrebbe continuare ad applicarsi in via transitoria fino al sessantesimo giorno dall’entrata in vigore del DPCM. Quest’ultimo si limita a introdurre uno strumento aggiuntivo, lasciando inalterato l’impianto normativo previgente relativo alla documentazione antimafia.
Volendo dare un senso a questa disposizione, si potrebbe ritenere che essa abbia voluto stabilire che l’efficacia dell’iscrizione nelle white list, in termini di equiparazione all’informazione antimafia, è posticipata al sessantesimo giorno successivo all’entrata in vigore del DPCM. Con l’effetto che fino a quella data tale iscrizione non può considerarsi sostitutiva dell’ informazione antimafia.

6. L’iscrizione alle white list: obbligo o facoltà ?
Una delle questioni più dibattute in merito alle white list riguarda il carattere facoltativo o obbligatorio della relativa iscrizione. Da più parti si è infatti ripetutamente affermato che affinché lo strumento acquisisca una effettiva efficacia è necessario che la relativa iscrizione costituisca condizione necessaria per lo svolgimento di quelle attività considerate a rischio dal legislatore.
In questa logica si è sottolineato che se il legislatore ha individuato una serie di attività come particolarmente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa, appare coerente e conseguenziale che lo svolgimento delle stesse sia condizionato all’ottenimento di una “patente di non mafiosità”, ottenuta attraverso uno strumento ad hoc dotato di una sua stabilità e di meccanismi di funzionamento che ne assicurino la rapidità e l’efficacia.
I sostenitori della tesi dell’obbligatorietà hanno peraltro evidenziato come le esperienze che si sono già realizzate, in cui l’iscrizione nella white list era meramente facoltativa, si sono tradotte in un sostanziale fallimento dell’istituto. E ciò in quanto gli operatori hanno percepito lo strumento come scarsamente utile, e fonte solo di complicazioni e di adempimenti aggiuntivi.
Va subito detto che, dal punto di vista della normativa vigente, l’iscrizione alle white list ha, ad oggi, carattere facoltativo. La natura volontaria dell’iscrizione è infatti esplicitamente indicata dall’articolo 2, comma 2 del DPCM.
Ciò ha suscitato qualche critica e molta delusione tra i sostenitori della tesi dell’obbligatorietà, i quali sostenevano che la norma primaria avrebbe consentito una soluzione diversa.
In effetti i commi 52 e seguenti dell’articolo 1 della legge 190/2012 non contengono alcuna indicazione esplicita sotto questo profilo. Di conseguenza, secondo la tesi richiamata, nel silenzio del legislatore nulla avrebbe impedito di emanare un provvedimento attuativo che, in coerenza con il fine ultimo dello strumento e con l’obiettivo di renderlo maggiormente efficace, sancisse il carattere obbligatorio dell’iscrizione.
Si deve tuttavia rilevare che, a fronte di una questione controversa su cui il legislatore primario non si era espresso in maniera esplicita, appariva oggettivamente difficile ipotizzare che la scelta dell’obbligatorietà, in quanto comunque limitativa dell’attività imprenditoriale, potesse trovare spazio in un atto di normazione secondaria. La soluzione della facoltatività accolta dal DCPM appare quindi corretta, anche per evitare incoerenze del sistema normativo e possibili contestazioni sulla legittimità della previsione regolamentare.
Questione diversa è se, in una prospettiva di revisione normativa, il carattere obbligatorio dell’iscrizione possa eventualmente essere introdotto attraverso una disposizione legislativa.
A questa possibilità vengono generalmente mosse due tipi di obiezioni, fondate sui vincoli derivanti da un lato dall’ordinamento costituzionale e dall’altro, dal diritto comunitario. Entrambe queste obiezioni non appaiono convincenti.
Sotto il profilo dell’ordinamento costituzionale, ciò che viene sostanzialmente invocato è l’articolo 41 della Carta, che garantisce la libertà dell’iniziativa economica privata. Tale libertà sarebbe ingiustificatamente limitata da una norma che imponesse, per lo svolgimento di determinate attività imprenditoriali, l’iscrizione a un elenco la cui funzione è quella di accertare quei requisiti di non mafiosità che l’ordinamento già prevede possano essere verificati attraverso gli strumenti della tipica documentazione antimafia.
Questo ragionamento non tiene conto della considerazione fondamentale secondo cui lo stesso articolo 41, al comma 2, prevede che l’iniziativa economica privata non possa svolgersi in maniera da recare danno, tra l’altro, alla sicurezza. E gli strumenti antimafia, per definizione, attengono proprio al profilo della sicurezza e dell’ordine pubblico.
D’altra parte, ribaltando proprio l’obiezione che viene avanzata, non si comprende perché mentre l’acquisizione della ordinaria documentazione antimafia non sollevi dubbi sotto il profilo della sua compatibilità con l’ordinamento costituzionale, tali dubbi vengano avanzati con riferimento all’obbligo dell’iscrizione nelle white list. Posto infatti che le condizioni per ottenere la documentazione e l’iscrizione coincidono, la diversità sostanziale sembra risolversi fondamentalmente nel fatto che la white list è uno strumento permanente.E tuttavia appare difficile fondare l’incostituzionalità dello strumento su un profilo meramente temporale, mentre la disciplina sostanziale dello stesso ricalca quanto già previsto nell’ordinamento e che non risulta essere mai stato contestato quale illegittima restrizione dell’iniziativa economica privata.
Quanto alla compatibilità delle white list con l’ordinamento comunitario, essa viene messa in discussione sulla base della disciplina che quest’ultimo detta in materia di requisiti generali di partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici.
In particolare, l’articolo 45 della Direttiva UE 2004/18 prevede, tra i requisiti soggettivi che le amministrazioni possono richiedere ai concorrenti, che questi ultimi dimostrino, tra l’altro, di non aver mai fatto parte di un’organizzazione criminale (paragrafo 1) . Il successivo paragrafo 3 stabilisce che, ai fini di accertare la sussistenza di tale requisito, le amministrazioni possono richiedere la presentazione di un estratto del casellario giudiziale o, in mancanza, di un documento equivalente.
L’obiezione sollevata è che la richiesta di un certificato, destinato ad essere utilizzato di volta in volta in relazione a un determinato procedimento e su specifica richiesta del soggetto interessato, sarebbe cosa ben diversa dall’iscrizione in un elenco, tra l’altro pubblicamente consultabile. L’iscrizione obbligatoria negli elenchi, quindi, finirebbe per introdurre una modalità di accertamento di un requisito soggettivo non prevista dal diritto comunitario e con esso incompatibile.
Questa obiezione appare ancorata a un dato meramente formale. Essa si fonda tutta sulla distinzione tra certificazione valida per la singola gara e iscrizione a carattere permanente. Tuttavia, a prescindere dal fatto che nel nostro ordinamento anche l’informazione antimafia ha una durata prolungata nel tempo, l’obiezione non tiene conto dell’approccio di tipo sostanzialistico che è proprio del diritto comunitario. Tale approccio porta a ritenere che sia compatibile con la normativa comunitaria qualunque strumento che, in maniera non discriminatoria, consenta di accertare la sussistenza del requisito soggettivo.
Si vuol dire che ciò che rileva per il legislatore europeo è che chiunque possa avere libero accesso, senza vincoli e limitazioni, allo strumento individuato – in questo caso la white list – in maniera da garantire che non vi siano indebite restrizioni al mercato. Qualora questo aspetto sia assicurato, si deve ritenere che non si ponga un problema di compatibilità per il solo fatto che la metodologia di accertamento dei requisiti soggettivi si fondi sull’iscrizione a un elenco piuttosto che su una semplice certificazione.

7. Considerazioni conclusive
L’analisi condotta lascia aperta la domanda fondamentale che si è è accompagnata e tuttora si accompagna all’introduzione delle white list nel nostro ordinamento: tenuto conto della disciplina che è stata dettata, lo strumento è effettivamente utile ed efficace?
Per cercare di dare una risposta occorre partire da un dato fondamentale, che emerge in maniera netta da quanto detto.
Nell’attuale configurazione, risultante dalle norme previste a livello primario e regolamentare, la white lsit è sostanzialmente uno strumento acceleratorio e semplificatorio. La sua principale funzione è quella di accelerare la verifica dei requisiti antimafia, consentendo di comprimere i tempi di stipula dei contratti e di rilascio delle autorizzazioni.
Nel contempo rappresenta comunque uno strumento utile per gli appaltatori che, nell’individuare i subcontraenti, potranno fare riferimento a un elenco che già individua coloro che hanno superato le verifiche antimafia. In sostanza, attingere nell’ambito delle white list potrà significare per gli appaltatori non avere sorprese in fase esecutiva, avendo la sicurezza che per i soggetti prescelti non ci saranno problemi a livello di requisiti antimafia.
A fronte di questi vantaggi, l’iscrizione nella white list impone comunque una serie di adempimenti, tra cui, in particolare, l’obbligo di comunicazione in merito a un ampio spettro di vicende che possono verificarsi – e anzi sono sicuramente destinate ad avverarsi – nel corso del periodo di validità dell’iscrizione. Da questo punto di vista, quindi, emerge quel profilo di appesantimento degli oneri procedurali che può rappresentare un oggettivo fattore disicentivante nell’utilizzo dell’istituto.
E’ evidente che un giudizio sulla reale efficacia delle white list passa per una valutazione – necessariamente soggettiva – costi/benefici, laddove i costi sono rappresentati dagli oneri procedurali connessi all’iscrizione e i benefici coincidono con i vantaggi che ne conseguono in termini di semplificazione e accelerazione dei procedimenti.
Quanto alla possibilità di individuare meccanismi premiali collegati all’iscrizione nella white list, gli spazi sembrano oggettivamente ristretti. Si è ipotizzato, ad esempio, che tale iscrizione possa essere considerata tra gli elementi che la stazione appaltante potrebbe utilizzare nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa, attribuendo un punteggio incrementale all’offerta proveniente dai concorrenti iscritti nelle white list. Ma si tratta di una strada che appare difficilmente percorribile, tenuto conto che l’iscrizione in oggetto attiene ai requisiti soggettivi del concorrente mentre gli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa devono riguardare necessariamente l’offerta oggettivamente considerata.
Più concreta si presenta invece la possibilità di utilizzare l’iscrizione nella white list ai fini del c.d. rating di legalità. Ai sensi dell’articolo 5 – ter del Decreto legge 1/2012 (convertito nella legge 62/2012), l’Autorità Antitrust, al fine di promuovere l’introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali, può attribuire il c.d. rating di legalità alle imprese che ne facciano richiesta (e che raggiungano un fatturato minimo di due milioni di euro). Del rating attribuito si tiene conto in sede di concessione di finanziamenti da parte delle pubbliche amministrazioni, nonché di accesso al credito bancario.
La stessa Autorità Antitrust, con Delibera n. 24075 del 14 novembre 2012, ha dettato alcune regole attuative ai fini dell’attribuzione del rating. Tra queste, è anche previsto che sia attribuito un punteggio incrementale alle imprese che risultino iscritte nelle c.d. white list. In questo senso l’iscrizione nella white list viene ad assumere una funzione premiale, sia pure in un ambito circoscritto e per finalità ben delimitate.
In ogni caso, al di là di questi aspetti complementari e tutto sommato marginali, il dato rilevante è che, nella sua attuale configurazione, la white list non è uno strumento di selezione delle imprese, neanche con riferimento a quelle specifiche attività individuate dal legislatore come esposte a un rischio particolare di infiltrazione mafiosa.
Il carattere facoltativo dell’iscrizione ne limita la funzione in termini di semplificazione e accelerazione dei procedimenti. Un salto di qualità dello strumento implica una modifica legislativa nel senso dell’obbligatorietà dell’iscrizione che peraltro, in base a quanto detto, non appare in contrasto né con l’ordinamento costituzionale né con il diritto comunitario, costituendo piuttosto una precisa scelta di politica legislativa.

(pubblicato il 20.5.2013)

Note

L'articolo Le <i>white list</i> proviene da Giustamm.

1. L’avvalimento nell’ordinamento comunitario: dai primi interventi giurisprudenziali alla nuova direttiva
Sono ormai trascorsi più di venti anni da quando l’avvalimento ha fatto la sua prima comparsa nel sistema dei contratti pubblici, a seguito dell’originale elaborazione operata dal giudice comunitario.
E’ noto infatti che l’istituto è di origine pretoria, avendo trovato per la prima volta riconoscimento nella ormai celebre sentenza della Corte di Giustizia UE relativa al caso Bellast ([1]). Tale pronuncia, peraltro, si occupava dell’avvalimento e ne definiva la portata nell’ambito dei rapporti infragruppo, riconducendo il ricorso all’istituto alla più generale tematica del gruppo imprenditoriale, che da sempre ha ricevuto un’attenzione particolare a livello comunitario. In questo senso, almeno in origine il rapporto tra impresa principale e impresa ausiliaria è stato concepito all’interno del gruppo imprenditoriale di comune appartenenza; la possibilità che un operatore si potesse avvalere dei requisiti e, conseguentemente, dei mezzi e delle risorse di un altro operatore trovava la sua logica e la sua giustificazione ultima nella riconducibilità di entrambi i soggetti al medesimo gruppo.
Tale circostanza rendeva in qualche modo più fisiologica questa possibilità, attenuando in parte il carattere dirompente della novità introdotta.   In sostanza, seppure l’avvalimento derogava in maniera significativa al tradizionale principio secondo cui ogni operatore deve possedere i requisiti di qualificazione necessari per l’esecuzione delle relative prestazioni, tale deroga poteva trovare giustificazione nella logica del gruppo imprenditoriale, in cui il prestito dei requisiti era riconducibile all’esistenza di un collegamento societario.
Questa situazione ha subito una svolta radicale nel  momento in cui la giurisprudenza comunitaria ha esteso la possibilità di ricorrere all’avvalimento anche al di fuori dei rapporti infragruppo. Numerose sentenze hanno infatti consolidato il principio secondo cui il concorrente, ai fini dell’ammissione alla gara, poteva fare riferimento alle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei vincoli esistenti tra le due imprese ([2]).
Questa impostazione – originariamente affermata dal giudice comunitario e successivamente recepita dalle Direttive 2004/17 e 2004/18, nonché dalla giurisprudenza e dal legislatore nazionale ([3]) – ha suscitato fin da subito riserve e perplessità di una parte significativa della dottrina.
E’ stato infatti evidenziato che questo tipo di approccio rischiava di sacrificare, in nome di un’acritica accettazione in termini assoluti del principio di massima apertura del mercato concorrenziale, esigenze altrettanto legittime di tutela dell’ente appaltante ([4]).
Questa considerazione mette in evidenza in maniera netta un certo approccio che fin dall’inizio ha accompagnato l’analisi dell’istituto, generando quello che sotto certi aspetti può essere definito un equivoco di fondo. L’avvalimento è senza dubbio un istituto che svolge la sua funzione primaria nell’ambito della qualificazione dei concorrenti, posto che la sua finalità è quella di consentire la partecipazione alla gara a soggetti che di per sè non sarebbero in possesso dei requisiti richiesti. Tuttavia non appare corretto considerare solo tale profilo, analizzando la relativa disciplina esclusivamente nell’ottica della qualificazione dei concorrenti. Questa impostazione appare riduttiva, poiché non tiene conto dei riflessi che l’avvalimento riverbera anche nella fase esecutiva dell’appalto.
Si vuol dire che l’errore di prospettiva che troppo spesso si è accompagnato all’interpretazione della disciplina normativa dell’istituto è stato quello di isolare l’avvalimento nell’ambito della gara, mentre un corretto approccio ermeneutico non può trascurare che, per garantire un corretto funzionamento del sistema, occorre considerare anche le modalità in cui esso viene ad operare in sede di esecuzione delle prestazioni contrattuali. E ciò sulla base del presupposto fondamentale secondo cui tali prestazioni, per dare coerenza al sistema, devono essere eseguite dal soggetto in possesso dei relativi requisiti.
Il richiamato errore di prospettiva è stato indotto dall’impostazione esistente a livello di ordinamento comunitario. In primo luogo la giurisprudenza della Corte di giustizia che si è andata affermando negli anni si è concentrata esclusivamente sul profilo della qualificazione. E tale impostazione è stata pedissequamente recepita a livello normativo; le prime Direttive che hanno dato un riconoscimento formale all’istituto –  la n.92/50, 36/93 e 37/93 – hanno dettato infatti una disciplina molto scarna, il cui nucleo essenziale era costituito dalla necessità che il concorrente fornisse in sede di gara la dimostrazione di poter contare sull’effettiva disponibilità dei mezzi e delle risorse dell’impresa ausiliaria. Mentre, di contro, nulla veniva detto in merito alla necessità di assicurare un effettivo impiego di tali mezzi e risorse nella fase esecutiva dell’appalto.
Questa distonia è risultata ancora più significativa nel momento in cui si è trattato di recepire l’istituto nel nostro ordinamento nazionale. Quest’ultimo è stato infatti tradizionalmente caratterizzato in primo luogo da una rigida tipizzazione dei rapporti che trovano spazio nel sistema dei contratti pubblici, con la conseguente difficoltà di metabolizzare un principio come quello dell’atipicità del rapporto che lega impresa principale e impresa ausiliaria, in cui il dato formale della natura giuridica di tale rapporto appare recessivo rispetto al dato sostanziale dell’effettiva disponibilità dei mezzi e delle risorse dell’impresa ausiliaria.
Ma soprattutto la difficoltà è derivata dalla stretta correlazione che è sempre esistita nel nostro ordinamento tra qualificazione ed esecuzione, sulla base del principio generale secondo cui chi esegue le prestazioni deve avere i requisiti di qualificazione correlati alle stesse e, specularmente, solo chi è in possesso di tali requisiti può essere ritenuto idoneo all’esecuzione delle prestazioni.
Questo principio deve considerarsi valido anche nell’ipotesi in cui la qualificazione sia per così dire di tipo “indiretto”, nel senso che viene ottenuta attraverso l’ausilio di un soggetto diverso da quello che partecipa alla gara. Con la conseguenza che è quest’ultimo che, in quanto in possesso in tutto o in parte dei requisiti di qualificazione, deve avere un ruolo effettivo in sede di esecuzione del contratto.
Da queste difficoltà di recepire l’impostazione comunitaria in tema di avvalimento nel nostro ordinamento è derivato il tentativo operato dal legislatore nazionale di inserire nella disciplina dell’istituto una serie di limiti e vincoli, che sono stati originariamente recepiti nelle previsioni contenute nell’articolo 49 del D.lgs. 163/2006, che per la prima volta ha disciplinato l’avvalimento nell’ordinamento interno. Previsioni la cui finalità principale è stata quella di cercare di definire in maniera meno labile di quanto stabilito a livello comunitario il rapporto tra impresa principale e impresa ausiliaria nella fase esecutiva, proprio con l’obiettivo di evitare che l’avvalimento si riducesse a un rapporto vuoto di contenuti, come tale in grado di eludere le regole stesse che governano il nostro sistema di qualificazione ([5]).
Va peraltro evidenziato che proprio con riferimento al tema appena illustrato la nuova Direttiva comunitaria, n. 2014/24, contiene significative novità, quasi a testimoniare la fondatezza delle preoccupazioni di cui il legislatore  nazionale si era in precedenza fatto carico introducendo le previsioni limitative dell’articolo 49.
Tali novità riguardano due aspetti. Il primo si sostanzia nella previsione secondo cui l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che taluni compiti essenziali dell’appalto siano svolti direttamente dall’offerente, con ciò impedendo che quest’ultimo possa far eseguire gli stessi dall’impresa ausiliaria, e quindi impedendo nei fatti la possibilità di ricorrere all’avvalimento (articolo 63, comma 2 , Direttiva 2014/24).
Al di là della difficoltà di definire cosa si intenda per compiti essenziali – di cui si dirà diffusamente più avanti – ciò che rileva in questa sede è che la previsione introduce un collegamento molto stretto tra l’avvalimento in sede di gara e la fase esecutiva dell’appalto. Infatti, nonostante la disposizione si riferisca esplicitamente all’esecuzione delle prestazioni identificate in termini di compiti essenziali, l’inserimento della stessa nella disciplina dell’avvalimento impone di leggerla nell’ottica del prestito dei requisiti. In sostanza, se certe prestazioni debbono essere eseguite necessariamente dal concorrente che ha presentato l’offerta, questi non può avvalersi di altri soggetti per la dimostrazione del possesso dei requisiti correlati alle prestazioni stesse.
La seconda novità è rappresentata dalla previsione in base alla quale per la prima volta viene riconosciuta all’ente appaltante la possibilità di richiedere la responsabilità solidale dell’impresa principale e dell’impresa ausiliaria, sia pure in relazione ai soli requisiti di capacità economica e finanziaria (articolo 63, comma 1, Direttiva 2014/24). Anche questa seconda novità costituisce testimonianza di un’attenzione, nell’ambito dell’avvalimento e delle sue modalità di funzionamento, alla fase esecutiva dell’appalto, che fino ad oggi era del tutto mancata da parte del legislatore comunitario.
Anche alla luce di queste innovazioni intervenute a livello di normativa comunitaria si può dunque procedere all’analisi della disciplina contenuta all’articolo 89 del D.lgs. 50/2016, tenendo conto sia degli indirizzi giurisprudenziali che su alcuni aspetti si sono andati consolidando nel tempo  che delle novità più significative contenute nel Decreto di riforma.

2. I requisiti oggetto di avvalimento
L’articolo 89 conferma il principio generale, da sempre affermato dalla giurisprudenza comunitaria e pienamente recepito da quella nazionale, secondo cui possono essere oggetto di avvalimento tutti i requisiti economico  finanziari e tecnico organizzativi.
L’applicazione generalizzata dell’istituto comporta che, per orientamento sostanzialmente unanime, ad esso si può ricorrere anche se non vi sia in questo senso un’espressa indicazione nel bando di gara ([6]). Inoltre – in quanto principio generale deli sistema – l’avvalimento è utilizzabile non solo per la qualificazione negli appalti, ma anche per la partecipazione alle gare per l’affidamento delle concessioni ([7]).
Questa impostazione, da sempre presente nell’ordinamento comunitario, è stata  confermata anche nella Direttiva 2014/24. Tuttavia sul punto l’articolo 63 contiene una specificazione che non era presente nella precedente disciplina comunitaria.
Viene infatti precisato che relativamente ai requisiti inerenti i titoli di studio e professionali e le esperienze pregresse l’avvalimento è consentito solo se l’impresa ausiliaria esegue i lavori o i servizi per i quali i suddetti requisiti sono richiesti.
La norma non appare di immediata comprensione. A una prima lettura, essa non sembrerebbe avere una valenza particolare, in quanto si limita a prescrivere che l’impresa ausiliaria debba avere un ruolo effettivo nello svolgimento delle prestazioni collegate ai requisiti prestati,  principio che appare riferibile indistintamente ad ogni requisito.
Tuttavia, ad una lettura più sofisticata, si potrebbe anche interpretare la previsione come indice della volontà di distinguere un avvalimento operativo – quello in oggetto – da un avvalimento in cui il ruolo dell’impresa ausiliaria non si sostanzierebbe nell’effettivo svolgimento delle prestazioni ma si risolverebbe in una forma di garanzia aggiuntiva. Riecheggiando così quella distinzione tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia che – come vedremo meglio più avanti – è stata elaborata dalla nostra giurisprudenza amministrativa.
Questa previsione comunitaria è stata recepita in maniera pedissequa nell’articolo 89 del D.lgs. 50/2016. La trasposizione operata senza alcuna integrazione chiarificatrice lascia aperto il problema di dare alla stessa un significato concreto e di delinearne l’effettiva ricaduta operativa.
Posto che il successivo comma 6 dell’articolo 89 pone un divieto generale – applicabile come tale all’avvalimento di qualunque requisito  – per l’impresa ausiliaria di avvalersi a sua volta un altro soggetto (nel senso che la stessa non può utilizzare i requisiti di un terzo soggetto ai fini della qualificazione), si deve ritenere che lo specifico divieto sancito per i due requisiti indicati vada riferito non alla fase della qualificazione ma a quella più propriamente esecutiva. Ciò dovrebbe significare che l’impresa ausiliaria non potrà subaffidare le prestazioni cui si riferiscono i requisiti oggetto di prestito.
Peraltro, mentre questa chiave interpretativa può avere una lettura relativamente agevole per il requisito dei titoli di studio e professionali, più complessa si presenta la situazione in relazione al requisito delle “esperienze professionali pertinenti”. Nel primo caso si potrebbe infatti ritenere che se l’impresa principale si qualifica attraverso i titoli di studio e professionali posseduti da  soggetti che operano nell’impresa ausiliaria, tali soggetti dovranno svolgere in prima persona le relative prestazioni. Al contrario, è tutto da approfondire l’obbligo di eseguire direttamente le prestazioni collegate alle “esperienze professionali pertinenti”, anche in relazione alla difficoltà di inquadrare correttamente i caratteri  di tale requisito.
L’articolo 89 del D.lgs. 50/2016 contiene poi due limitazioni in relazione ai requisiti che possono essere oggetto di avvalimento. Il primo consiste nel divieto di ricorrervi al fine di soddisfare l’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del D.lgs. 152/2006 (comma 10). Tale divieto – peraltro già previsto  nella disciplina previgente – comporta quindi che i soggetti che partecipano alle gare per le quali è richiesta tale iscrizione devono necessariamente possederla in proprio.
Il secondo limite è invece contenuto nel comma 11 e rappresenta una novità rispetto alla disciplina previgente. Esso riguarda i lavori di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica inseriti nell’ambito di un appalto più complesso, costituendo indice del loro particolare rilievo la circostanza che il relativo valore sia superiore al 10 % dell’importo totale dei lavori. Si tratta delle strutture, impianti e opere speciali  (comunemente definite opere superspecialistiche) la cui concreta individuazione è rinviata a un decreto del Ministro delle infrastrutture  e trasporti, da emanarsi sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici. Per queste opere che superano la soglia del 10% sopra indicata non è ammesso il ricorso all’avvalimento. Questa limitazione, a differenza della precedente, non è rimessa alla scelta discrezionale del singolo  ente appaltante, trattandosi di un divieto assoluto esplicitamente  fissato dalla norma ([8]).
Nessuna indicazione specifica si può invece ricavare dalla nuova disciplina rispetto a una questione che nel precedente regime normativo è stata oggetto di un acceso dibattito sia in dottrina che in giurisprudenza. Ci si riferisce alla possibilità che sia oggetto di avvalimento la certificazione di qualità, su cui si sono tradizionalmente contrapposte due diverse tesi.
Secondo un primo orientamento la certificazione di qualità non potrebbe essere oggetto di prestito da un soggetto ad un altro. Ciò in quanto tale certificazione è da considerarsi un requisito di natura soggettiva, legato cioè alle caratteristiche intrinseche del soggetto che ne è portatore, come tali non suscettibili di essere acquisite dall’esterno attraverso il prestito da un terzo ([9]).
Questa tesi ha sottolineato come l’articolo 49 del D.lgs 163 – che sul punto trova conferma nella nuova disciplina –  prevedeva che potessero formare oggetto di avvalimento solo i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo, nonché la certificazione SOA. Non vi era spazio quindi per requisiti di natura soggettiva, come è da ritenersi la certificazione di qualità in quanto mira a garantire che la specifica impresa oggetto di certificazione svolga la prestazione secondo determinati standard di qualità ([10]).
D’altronde, secondo questa tesi, sarebbe indicativo che il legislatore, mentre aveva espressamente previsto che potesse essere oggetto di avvalimento la certificazione SOA, nulla abbia detto a proposito della certificazione di qualità. A riprova che quest’ultimo requisito non attiene alla sfera delle capacità economico finanziarie o tecnico organizzative, ma inerisce a elementi che disegnano il profilo soggettivo dell’impresa, come tali non suscettibili di prestito.
A fronte dell’orientamento negativo se ne è contrapposto un altro di segno opposto. Questo orientamento parte dal presupposto che gli unici requisiti insuscettibili di essere prestati sono quelli di carattere generale (di cui all’articolo 38 del D.lgs 163/2006, oggi elencati all’articolo 80 del D.lgs. 50/2016). Tali requisiti, infatti, attengono all’idoneità morale dei concorrenti, cioè a elementi che riguardano la moralità del soggetto e che sono, come tali, intrinsecamente connessi alle sue caratteristiche personali  ([11]). La certificazione di qualità non rientra in questa categoria di requisiti. Essa infatti si risolve in una certificazione attraverso cui un soggetto a ciò qualificato attesta che l’organizzazione imprenditoriale è conforme ai requisiti specificati da determinate norme tecniche, idonei a garantire un certo livello di qualità nello svolgimento delle prestazioni. In sostanza il contenuto tipico della certificazione di qualità attiene al sistema gestionale dell’azienda e all’efficacia del suo processo operativo.
In questa logica, la certificazione di qualità va qualificata come   un requisito di carattere tecnico organizzativo, come tale suscettibile di avvalimento ([12]).
Tra le due tesi appare senz’altro preferibile la seconda, indirizzata a sottrarre la certificazione di qualità all’ambito dei requisiti di natura soggettiva per inquadrarla tra i requisiti tecnico – organizzativi.  Attestare la “qualità” di un soggetto, infatti, significa verificare che la sua organizzazione produttiva presenti degli standard conformi alle regole proprie di un determinato sistema che risponde a regole codificate e idonee a conferire il “marchio di qualità” a specifici prodotti o processi.
In questa logica, peraltro, non si vede perché l’avvalimento dovrebbe essere consentito per il prestito della SOA e non per la certificazione di qualità. In entrambi i casi, infatti, si tratta di un requisito che attiene al complesso dell’organizzazione aziendale e che viene attribuito a un determinato soggetto a valle di una serie di verifiche che non attengono a un singolo aspetto ma a una pluralità di elementi che riguardano il processo produttivo complessivamente considerato.
Peraltro, una volta ammessa in via di principio la possibilità che la certificazione di qualità sia oggetto di avvalimento, la giurisprudenza amministrativa più attenta si è anche preoccupata di individuare delle modalità di ricorso all’istituto ispirate a una giusta cautela ([13]).
Nel rinviare a quanto si dirà dettagliatamente nel paragrafo 4 con riferimento ai contenuti del contratto di avvalimento, è sufficiente in questa sede ricordare come la richiamata giurisprudenza amministrativa  abbia rilevato come nel caso della certificazione di qualità vi sia la difficoltà pratica di dimostrare il prestito di un requisito che non si identifica con elementi specifici, ma che investe l’intera organizzazione aziendale, comprensiva delle procedure interne e del know how tipico dell’impresa.  Per aversi avvalimento della certificazione di qualità, infatti, è necessario che l’impresa ausiliaria che presta il suddetto requisito metta a disposizione non il valore “certificazione di qualità” astrattamente considerato, bensì il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che hanno giustificato l’attribuzione del requisito in parola (mezzi, personale, procedure, etc.).
Ciò al fine di impedire che si crei una sorta di circolazione di certificazioni astratte, del tutto scollegate dal substrato sostanziale che ne costituisce invece il presupposto necessario.  E anche per evitare che si possa avere una situazione di prestito indefinito della certificazione di qualità che, qualora non accompagnata dalla messa a disposizione di tutti gli elementi concreti che costituiscono parte integrante dell’organizzazione aziendale,  diventerebbe un vuoto simulacro da poter prestare a un numero indeterminato di soggetti ([14]).

3. Il divieto di avvalimento dei “compiti essenziali”
Come ricordato all’inizio, una delle novità più significative contenute nella Direttiva 2014/24 e recepita in maniera pedissequa dal D.lgs. 50 è rappresentata dalla facoltà che viene riconosciuta alle stazioni appaltanti di escludere in determinati casi il ricorso all’avvalimento.
Il comma 4 dell’articolo 89 del D.lgs. 50 stabilisce infatti che per gli appalti di lavori e servizi, nonché per le operazioni di posa in opera e installazione nell’ambito di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni ”compiti essenziali” debbano essere svolti direttamente dall’offerente (o da un componente del raggruppamento aggiudicatario).
In via preliminare – riprendendo una considerazione accennata in apertura – va operata una notazione di carattere sistematico, indotta dalla formulazione testuale della norma. Tale formulazione fa infatti riferimento allo svolgimento di determinati compiti e quindi alla fase esecutiva dell’appalto; letta in questi termini essa sembra quindi porre più che altro un divieto di subappaltare determinate prestazioni, corrispondenti ai così detti “compiti essenziali”.
Tuttavia, il suo inserimento nella disciplina dell’avvalimento impone di dare alla norma un significato correlato all’istituto e, più in generale, alla qualificazione in sede di gara. Di conseguenza, essa deve essere intesa nel senso che l’offerente deve possedere in proprio la qualificazione relativa ai suddetti “compiti essenziali”, non essendo quindi ammessa la possibilità che si avvalga di un’impresa ausiliaria, ricorrendo ai requisiti della stessa.
In questo senso la previsione introdotta costituisce l’evidenza più significativa – come si ricordava all’inizio – di come per la prima volta lo stesso legislatore comunitario abbia riconosciuto il rapporto esistente tra avvalimento e fase esecutiva dell’appalto, superando l’impostazione precedente volta a racchiudere l’avvalimento esclusivamente nell’ambito della fase della qualificazione dei concorrenti.
Alla luce di quanto detto, si deve ritenere che la previsione in esame vada interpretata nel senso che impone il possesso dei requisiti di qualificazione relativi ai “compiti essenziali” in capo all’aggiudicatario, vietando per essi il ricorso all’avvalimento; tale divieto ha poi un immediato riflesso sotto il profilo esecutivo, poiché si estende al subaffidamento di tali compiti, che non viene consentito.
Ciò detto sotto il profilo dell’interpretazione sistematica, la questione fondamentale che si pone concerne l’individuazione dei “compiti essenziali”.
Sotto questo profilo la norma nazionale – come accennato – riproduce in maniera testuale la previsione contenuta all’articolo 63, comma 2 della Direttiva UE 2014/24. Non viene quindi offerta alcuna chiave interpretativa per identificare quali possano essere i “compiti essenziali” per i quali si può precludere il ricorso all’avvalimento e la conseguente esecuzione da parte dell’impresa ausiliaria. Specie per i lavori, caratterizzati da una unitarietà di esecuzione e da un’omogeneità del contenuto delle relative prestazioni, non appare agevole individuare “compiti essenziali” che possano essere scorporati dall’insieme complessivo delle prestazioni per sancirne l’obbligo di esecuzione diretta da parte dell’appaltatore principale.
A questo proposito, ci si potrebbe chiedere se i “compiti essenziali” possano essere identificati in termini di categorie di specializzazione, ipotizzando che in determinati casi la stazione appaltante possa prevedere il divieto di avvalimento per i requisiti di qualificazione relativi, ad esempio, alla categoria prevalente.
Al riguardo occorre considerare che la disciplina sul subappalto dettata dal D.lgs. 50 contiene una previsione – anch’essa innovativa rispetto al regime previgente – che attribuisce alla stazione appaltante la facoltà di decidere se ammettere o meno il subappalto, ovvero di limitarne il ricorso a singole prestazioni o, con riferimento ai lavori, a specifiche categorie (articolo 105, comma 4, lettera a).
Ciò significa che l’ente appaltante può decidere di limitare la possibilità di ricorrere al subappalto solo in relazione a determinate categorie di lavori tra quelle che compongono l’appalto. In questa logica l’eventuale limitazione del subappalto e il divieto di avvalimento per alcuni “compiti essenziali” potrebbero ricevere una lettura coordinata: l’ente appaltante, cioè, potrebbe decidere di vietare l’avvalimento per i lavori ricompresi in una determinata categoria e, coerentemente, sancire l’impossibilità di ricorrere al subappalto per i medesimi lavori.
Analogamente, con riferimento agli appalti di servizi, potrebbero essere individuati alcuni “compiti essenziali” per i quali vietare l’avvalimento e non consentire il subappalto.
Si tratta di un’interpretazione la cui validità andrà evidentemente valutata con attenzione, anche alla luce delle indicazioni che potranno venire dalle linee guida dell’ANAC, e che tuttavia sembra dotata di una sua coerenza interna in quanto lega in maniera logica i limiti all’avvalimento e al subappalto, confermando anche sotto questo profilo la stretta connessione esistente tra fase della qualificazione e fase esecutiva.

4. La disponibilità dei mezzi e risorse dell’impresa ausiliaria a favore dell’impresa principale. Il contratto di avvalimento e il controllo in fase esecutiva
La messa a disposizione dei mezzi e delle risorse dell’impresa ausiliaria a favore dell’impresa principale rappresenta probabilmente il profilo maggiormente critico dell’avvalimento ([15]).
Dall’individuazione di modalità idonee a garantire che tale messa a disposizione sia effettiva e reale dipende in gran parte un corretto utilizzo dell’istituto, evitando che lo stesso si trasformi in uno strumento di facile elusione delle regole  che governano la qualificazione dei concorrenti alle gare.
Si tratta di un profilo sul quale il legislatore nazionale ha sempre posto la massima attenzione, integrando in maniera significativa le scarne previsioni dell’ordinamento comunitario. Quest’ultimo, infatti, ha da sempre adottato un’impostazione di tipo riduttivo, limitandosi a prevedere che l’impresa principale dovesse dimostrare l’effettiva disponibilità dei mezzi e delle risorse dell’impresa ausiliaria. Quanto alle modalità attraverso cui fornire tale dimostrazione, il legislatore comunitario da un lato, ha evidenziato l’irrilevanza della natura giuridica del rapporto che lega impresa principale e impresa ausiliaria; dall’altro, ha individuato, a puro titolo esemplificativo, anche un semplice impegno reciproco quale mezzo idoneo allo scopo.
In sostanza, nell’ordinamento comunitario il principio da sempre accolto è stato quello dell’atipicità della prova. Questa può essere fornita con qualunque mezzo, non essendo necessario neanche che la messa a disposizione dei mezzi e delle risorse trovi formalizzazione in un vero e proprio contratto tra impresa principale e impresa ausiliaria; né, tanto meno, che l’eventuale contratto risponda a una tipologia predefinita.
Questa impostazione tradizionale è stata sostanzialmente confermata anche dall’ultima Direttiva 2014/24. L’articolo 63 ribadisce infatti da un lato che l’irrilevanza della natura giuridica del rapporto esistente tra impresa principale e impresa ausiliaria; dall’altro, che la dimostrazione in ordine all’effettiva disponibilità dei mezzi dell’impresa ausiliaria può essere fornita, ad esempio, anche attraverso un semplice impegno di quest’ultima nei confronti dell’impresa principale ([16]) .
Sotto questo profilo, il legislatore nazionale ha da sempre optato per una soluzione più restrittiva. Uno dei punti qualificanti della disciplina sull’avvalimento contenuta all’articolo 49 del D.lgs. 163/2006 era infatti costituito dalla previsione della lettera f) del comma 2. Essa imponeva al concorrente che intendeva avvalersi dei requisiti di altro soggetto ai fini della partecipazione alla gara di allegare, in originale o copia autentica, il contratto con il quale l’impresa  ausiliaria si obbligava nei confronti del concorrente (impresa principale) a fornire detti requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.
Anche il D.lgs. 50/2016 non si discosta da questa impostazione.  L’articolo 89, al comma 1, si apre con un’affermazione di principio – di evidente derivazione comunitaria – secondo cui l’avvalimento può operare a prescindere dalla natura giuridica dei legami esistenti tra impresa principale e impresa ausiliaria.
Tuttavia subito dopo vengono dettate alcune prescrizioni di natura procedurale che in qualche modo delimitano in senso restrittivo la richiamata affermazione di principio. Viene infatti stabilito che l’impresa ausiliaria deve sottoscrivere una dichiarazione con la quale si impegna nei confronti dell’impresa principale e della stazione appaltante a mettere a disposizione le proprie risorse  per tutta la durata dell’appalto. Ma soprattutto viene previsto che l’impresa principale debba comunque fornire copia del contratto attraverso cui avviene tale messa a disposizione (appunto il contratto di avvalimento).
A quest’ultimo proposito occorre ricordare che la legge delega aveva evidenziato la necessità che la normativa di recepimento indicasse nel dettaglio i contenuti del contratto di avvalimento, specificando i mezzi e le risorse oggetto di prestito da parte dell’impresa ausiliaria, specie con riferimento ai requisiti così detti immateriali, cioè quelli che attengono alla certificazione di qualità aziendale o all’organizzazione imprenditoriale considerata nel suo complesso.
Questa indicazione non è stata compiutamente tradotta dal legislatore delegato, posto che nel D.lgs. 50 non vi è alcuna specificazione puntuale sui contenuti che deve avere il contratto di avvalimento.
Nonostante ciò si deve ritenere che – anche alla luce degli indirizzi giurisprudenziali  che sono maturati sul punto – tale contratto debba avere un contenuto dettagliato, indicando puntualmente le risorse e i mezzi messi a disposizione dell’impresa ausiliaria.
Occorre infatti ricordare che, dopo un periodo iniziale in cui l’impostazione dei giudici amministrativi era stata di tipo minimalista ([17]), nel tempo è emersa in maniera sempre più diffusa la consapevolezza della inadeguatezza di tale tesi. Essa, infatti, finiva per replicare nel contratto di avvalimento il contenuto della dichiarazione che l’impresa ausiliaria deve rendere in sede di gara, creando un’oggettiva duplicazione di due atti che hanno invece funzioni e finalità diverse.
Occorre infatti considerare che la dichiarazione resa dall’impresa ausiliaria costituisce un atto unilaterale con cui la stessa si obbliga, verso il concorrente e l’ente appaltante,  a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse di cui il primo è carente. Il contratto di avvalimento, invece, è un atto bilaterale di natura negoziale concluso tra impresa principale e impresa ausiliaria con cui vengono regolati i reciproci rapporti, con la definizione  dei diritti e degli obblighi che derivano dalla effettiva messa a disposizione delle risorse e dei mezzi della seconda a favore della prima.  Come tale esso deve contenere tutti i requisiti essenziali del contratto, ai sensi dell’articolo 1325 del codice civile.
E’ quindi evidente che i contenuti della dichiarazione e del contratto di avvalimento non sono in alcun modo sovrapponibili, con la conseguenza che non può ammettersi che il contenuto del secondo si risolva nella mera riproduzione dei contenuti della prima ([18]).
In questa logica, il contratto assume un ruolo autonomo e di notevole significato, poiché costituisce l’unico atto da cui si possono concretamente desumere la tipologia, la quantità e la qualità delle risorse e dei mezzi che l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa principale, la natura dell’impegno assunto, la sua durata. In questo senso, è il solo strumento che  consente all’ente appaltante di operare le relative verifiche in merito alle garanzie che lo stesso offre ai fini della corretta esecuzione delle prestazioni.
E’ dunque seguendo questa logica che è andato maturando l’orientamento – che nel tempo si è andato sempre più consolidando – secondo cui l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato e specifico, indicando dettagliatamente e puntualmente le risorse e i mezzi messi a disposizione dall’impresa ausiliaria. La genericità dell’oggetto, infatti, rende il contratto nullo, per mancanza di uno dei requisiti  essenziali ai sensi dell’articolo 1325 del codice civile.
In questa logica, peraltro, si colloca anche l’articolo 88 del DPR 207/2010 che, relativamente al settore dei lavori, specifica che il contratto di avvalimento deve riportare, in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a)  l’oggetto, in termini di risorse e mezzi prestati, da individuare in modo determinato e specifico; b) la durata; c) ogni altro elemento utile ([19]).
Tuttavia, l’affermazione secondo cui il contratto di avvalimento deve avere un oggetto determinato  e specifico, se è assolutamente condivisibile in linea di principio, dà luogo a significative difficoltà quando viene calata nell’operatività concreta.
Occorre infatti considerare che l’avvalimento può riguardare requisiti molto diversi tra loro, per alcuni dei quali non è agevole tradurre in pratica il principio affermato.
Nessun problema si pone nell’ipotesi in cui il requisito oggetto di avvalimento si sostanzi in elementi materiali, anche se complessi. Se tale requisito riguarda le attrezzature tecniche ovvero gli organi tecnici o l’organico, il contratto di avvalimento dovrà avere ad oggetto gli specifici macchinari e mezzi d’opera o il personale che viene messo a disposizione dall’impresa ausiliaria.
I requisiti in oggetto, infatti, si connotano per essere fisicamente identificabili e i cui confini, di conseguenza, possono essere agevolmente circoscritti. Per essi, le tipologie contrattuali utilizzabili ai fini dell’avvalimento sono tutte quelle il cui oggetto è funzionale alla messa a disposizione delle relative entità materiali nella loro concreta fisicità. Tali tipologie possono essere diverse, anche in relazione alle specifiche caratteristiche del singolo requisito.
A mero titolo esemplificativo, nel caso in cui il requisito oggetto di avvalimento sia costituito dalle attrezzature tecniche o mezzi d’opera, potrà essere utilizzato un contratto di noleggio o di leasing.
Nell’ipotesi in cui vengano “prestati” tecnici, organi tecnici o dipendenti, cioè requisiti che si sostanziano nella messa a disposizione di risorse umane, si potrà ricorrere a tutte quelle forme contrattuali previste dalla legislazione giuslavoristica che consentono, a determinate condizioni e con le adeguate garanzie, che la forza lavoro sia trasferita da un impresa ad un’altra
La questione diviene invece più complessa se i requisiti che vengono prestati attengono alla capacità economico – finanziaria dell’impresa – referenze bancarie, capitale sociale, fatturato –  o alla capacità tecnico – professionale complessivamente considerata (prestazioni analoghe). Si tratta dei requisiti così detti immateriali,  che non trovano cioè concreta espressione in elementi  materialmente identificabili.
Si è così andato affermando un certo orientamento giurisprudenziale che qualifica il prestito dei suddetti requisiti in termini di “avvalimento di garanzia”, che si distinguerebbe dal cosi detto “avvalimento operativo”. A differenza di quest’ultimo, l’avvalimento di garanzia non comporterebbe la materiale messa a disposizione di mezzi e risorse da parte dell’impresa ausiliaria, ma si risolverebbe appunto in una  garanzia aggiuntiva prestata dall’impresa ausiliaria all’ente appaltante in merito alla corretta esecuzione delle prestazioni da parte dell’impresa principale. Di conseguenza, anche l’oggetto del relativo contratto potrebbe avere un minore grado di determinatezza, non essendo quindi necessario che specifichi in maniera puntuale i mezzi e le risorse messi a disposizione. Ciò in quanto il fine ultimo dell’avvalimento non sarebbe quello di supportare l’impresa principale nella materiale esecuzione delle prestazioni, quanto piuttosto quello di offrire un’adeguata garanzia in merito alla responsabilità solidale dell’impresa principale e dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’ente appaltante ([20]).
Questa ricostruzione non appare convincente. Infatti, i requisiti tecnico – organizzativi che non si identificano con elementi materiali agevolmente individuabili,   esprimono la capacità dell’impresa considerata nel suo complesso. Il riferimento è in primo luogo alle cosi dette prestazioni analoghe, ma considerazioni non dissimili potrebbero valere anche per il fatturato (ancorché quest’ultimo attenga alla capacità economico finanziaria).
In questi casi, infatti, i requisiti in questione sono espressione dell’organizzazione aziendale considerata nella sua globalità e unitarietà. In sostanza, si tratta di requisiti che finiscono per coincidere con l’identità stessa dell’impresa che ne è portatrice. Di conseguenza, “prestare” le prestazioni analoghe o il fatturato dovrebbe implicare la materiale messa a disposizione di tutti i mezzi e le risorse aziendali che hanno contributo alla formazione del requisito in capo all’impresa ausiliaria.
Ma come si traduce questo principio in termini di oggetto del contratto di avvalimento ? Quali sono le risorse e i mezzi che materialmente devono costituire oggetto di tale contratto ? Deve trattarsi di tutta l’organizzazione aziendale unitariamente considerata o può anche essere una parte di essa ? E in base a quali criteri l’ente appaltante può procedere alla verifica circa l’adeguatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento rispetto ai requisiti prestati ?
Qualche utile elemento ai fini della soluzione delle questioni sopra indicate si può dedurre da alcune pronunce giurisprudenziali che sono intervenute in tema di avvalimento relativo alla certificazione di qualità e all’attestazione SOA.
Con riferimento alla certificazione di qualità, il giudice amministrativo, nel ritenere – come ricordato più sopra –  che la stessa possa essere oggetto di avvalimento, ha dato evidenza proprio delle criticità derivanti dall’ammettere  l’avvalimento della certificazione di qualità, sottolineando “l’evidente difficoltà di dimostrare concretamente l’effettiva disponibilità di un requisito che, per le sue caratteristiche, è collegato all’intera organizzazione dell’impresa, alle sue procedure interne, al bagaglio delle conoscenze utilizzate nello svolgimento delle attività”. Pur a fronte di questa criticità, il giudice amministrativo ha concluso nel senso che, ai fini di rendere legittimo l’avvalimento, l’impresa ausiliaria  deve assumere “l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità” ([21]).
Sotto il profilo dell’oggetto del contratto di avvalimento, queste considerazioni portano a concludere che lo stesso, per essere coerente al suo scopo, non può limitarsi a prevedere la messa a disposizione, in termini generici ed astratti, della certificazione di qualità, ma deve contenere un esplicito impegno dell’impresa ausiliaria  a rendere disponibili le strutture, il personale qualificato, le tecniche operative e tutti gli altri elementi concreti che sono in qualche modo collegati alla “qualità” di cui l’impresa è titolare ([22]).
Problemi non dissimili si sono posti rispetto all’attestazione SOA. Se infatti la giurisprudenza è consolidata  nel ritenere che la stessa possa essere oggetto di avvalimento, diversi sono gli orientamenti in merito all’individuazione, in questa ipotesi, dell’oggetto del relativo contratto. Secondo una prima tesi, tale oggetto potrebbe limitarsi alla messa a disposizione dell’attestazione SOA, senza ulteriori specificazioni e dettagli, sul presupposto che ciò implicherebbe necessariamente la messa a disposizione dei mezzi e delle risorse che hanno consentito il rilascio di detta attestazione ([23]). La tesi opposta ritiene invece che, in applicazione dei criteri interpretativi generali sopra ricordati,  anche in questa ipotesi il contratto di avvalimento debba indicare puntualmente, in modo determinato e specifico, la natura e la quantità delle risorse e dei mezzi oggetto di prestito ([24]).
Al di là di questa diversità di impostazione, ciò che rileva è che anche in relazione all’attestazione SOA la giurisprudenza ha evidenziato la necessità che l’avvalimento trovi concretizzazione nella messa a disposizione di tutti i mezzi, le risorse , il know how che hanno consentito l’ottenimento di tale attestazione. In una parola, il prestito di tale requisito implica che oggetto del contratto di avvalimento sia l’organizzazione aziendale complessiva funzionalmente collegata all’attestazione SOA.
Come detto, le conclusioni cui la giurisprudenza è giunta in relazione all’avvalimento  della certificazione di qualità o dell’attestazione SOA, secondo cui esso deve concretizzarsi nella messa a disposizione dell’organizzazione aziendale che ha consentito di ottenere le relative certificazioni, sembrano potersi estendere per analogia anche ai requisiti del fatturato o delle prestazioni analoghe.
Anche questi ultimi, infatti, sono stati ottenuti dall’impresa ausiliaria attraverso l’utilizzo del complesso dei mezzi e delle risorse che costituiscono l’azienda, con la conseguenza che per farne oggetto di prestito occorre mettere a disposizione  tale complesso di mezzi e risorse, che  in pratica si sostanzia nell’organizzazione aziendale unitariamente considerata. Solo in questo modo, infatti, si evita il pericolo – correttamente evidenziato dalla giurisprudenza  – che l’avvalimento si risolva in una mera circolazione astratta di certificati e documenti, cui non corrisponde alcuna messa a disposizione di elementi sostanziali.
Sulla base di questa ricostruzione, sembra corretto concludere che la definizione dell’oggetto del contratto di avvalimento vada operata sulla base di un principio fondamentale: vi deve essere una “corrispondenza funzionale” tra i requisiti prestati e l’oggetto del contratto per mezzo del quale il prestito materialmente si realizza. Detto altrimenti, occorre che tra i  suddetti requisiti e l’oggetto del contratto di avvalimento vi sia uno stretto nesso di strumentalità, nel senso che l’oggetto contrattuale deve consentire di dare concreta effettività al prestito dei requisiti.
Volendo tradurre queste considerazioni in termini di tipologie contrattuali, si deve ritenere che il contratto di avvalimento debba avere per oggetto la messa a disposizione del complesso organizzato di beni e risorse che, nei fatti, viene a coincidere con l’organizzazione aziendale. Di conseguenza, se anche si vuole formalmente mantenere fermo il principio dell’atipicità del contratto, nella sostanza non sono molte le forme contrattuali che implicano la messa a disposizione di un’organizzazione aziendale complessivamente considerata.
Si dovrebbe quindi ritenere che le tipologie contrattuali  che consentono di raggiungere il risultato indicato siano sostanzialmente due: il subappalto e l’affitto di azienda o di ramo di azienda. Ed in effetti, il subappalto è indicato dalla stessa normativa nazionale – prima l’articolo 49 del D.lgs. 163 e oggi l’articolo 89 del D.lgs. 50 – come una delle tipologie in cui concretamente può trovare forma il contratto di avvalimento, posto che essa contiene una specifica disposizione che prevede esplicitamente che l’impresa ausiliaria possa assumere il ruolo di subappaltatore. Mentre l’affitto di azienda o di un suo ramo rappresenta l’altro schema tipico che, in termini naturali, consente di mettere a disposizione  un complesso organizzato di mezzi e risorse.
Questa impostazione, se appare sorretta da una sua intrinseca coerenza dal punto di vista concettuale,  non è esente da problemi dal punto di vista operativo. E’ sufficiente pensare alle questioni che possono sorgere nei casi in cui – come è normale – l’impresa ausiliaria presti la sua SOA non integralmente, ma solo per una determinata categoria di specializzazione tra quelle possedute ovvero per una classifica di iscrizione di importo inferiore rispetto a quella di cui è titolare.
In questo casi, un’applicazione rigorosa dei principi indicati dovrebbe in teoria, nel caso di affitto di ramo di azienda, portare a un’identificazione di tale ramo in termini tali da circoscrivere lo stesso esclusivamente a quei mezzi e risorse corrispondenti alla particolare categoria di specializzazione o a quella parte di classifica  di importo oggetto di prestito.
E’ evidente come, posto in questi termini, il problema appaia senza soluzione. Non è infatti configurabile un’operazione di tipo “chirurgico”, in cui il ramo di azienda venga disegnato in maniera perfettamente coincidente  con la specifica categoria o con la parte di classifica oggetto di prestito.
Tuttavia, a ben vedere, si tratta di un falso problema. Ci troviamo di fronte, infatti, a una situazione analoga a quella che si realizza in qualunque ordinario rapporto di subappalto. Anche in quel caso, infatti, l’impresa subappaltatrice mette a disposizione la propria organizzazione aziendale nella sua interezza per lo svolgimento solo di una parte limitata dei lavori, ma nel contratto di subappalto  non vi è alcuna indicazione diretta a circoscrivere l’apporto dell’impresa subappaltatrice  esclusivamente a una parte dei beni e dei mezzi di cui si compone la relativa azienda.
Se ne deve quindi dedurre che, allo stesso modo, la mancata delimitazione dei mezzi che fanno parte di una più vasta organizzazione aziendale può legittimamente caratterizzare anche un affitto di ramo di azienda in cui eventualmente si concretizzi il contratto di avvalimento.
L’approccio proposto in merito ai contenuti che deve avere il contratto di avvalimento è indubbiamente più rigoroso di quello comunemente condiviso – anche dalla giurisprudenza ad oggi prevalente – fondato sul principio dell’atipicità della tipologia  contrattuale.
Tuttavia esso appare maggiormente idoneo a garantire che il prestito dei requisiti non si risolva in un fatto meramente formale, ma che al contrario esso si concretizzi nell’effettiva messa a disposizione di tutti i mezzi e le risorse necessarie ai fini del corretto svolgimento  delle prestazioni.
Occorre a questo punto chiedersi se le conclusioni esposte sono destinate ad essere messe in discussione in relazione alla nuova normativa contenuta nel D.lgs. 50/2016. Sotto questo profilo, due sono le previsioni dell’articolo 89 che devono essere attentamente valutate.
La prima è quella contenuta al comma 1 relativa ai requisiti inerenti i titoli di studio e professionali e le esperienze professionali pertinenti, per le quali – come visto più sopra – la norma stabilisce che l’avvalimento è ammesso a condizione che l’impresa ausiliaria esegua direttamente i lavori o i servizi correlati a tali requisiti.
Come accennato al paragrafo 3 questa previsione – di non immediata decifrazione – potrebbe fornire argomenti a favore di quella distinzione tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia che in passato è stata elaborata dalla giurisprudenza nazionale. Si potrebbe cioè interpretare la previsione nel senso che solo in relazione ai requisiti di tipo materiale il ruolo dell’impresa ausiliaria sarebbe di tipo operativo, essendo quest’ultima  chiamata a eseguire in prima persona le prestazioni correlate agli stessi.  Mentre per gli altri requisiti – meno legati a elementi materiali – l’avvalimento si concretizzerebbe in termini di garanzia aggiuntiva della medesima impresa ausiliaria.
Tuttavia, ancorché la nuova previsione dell’articolo 89 sopra richiamata possa evocare delle suggestioni in questo senso, la tesi riduttiva in merito al contenuto del contratto di avvalimento nei termini indicati nell’ipotesi del così detto  avvalimento di garanzia continua  a non convincere.
Aderendo a questa tesi, infatti, si arriverebbe  alla conclusione che, a fronte del prestito di requisiti immateriali quali il fatturato o le prestazioni analoghe, di fatto l’impresa ausiliaria non metterebbe a disposizione nulla, se non una garanzia astratta che non trova però alcun substrato sostanziale. In questo senso appare corretto il richiamo al rischio che in tal modo l’avvalimento finisca per risolversi nel prestito di un valore del tutto astratto, che trova un riferimento di tipo solo cartolare.
Ma soprattutto occorre evidenziare che la distinzione tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia e la conseguente diversa configurazione che nelle due ipotesi si intenderebbe dare ai contenuti del contratto di avvalimento sembrano doversi considerare superate in relazione a un’altra significativa novità introdotta dall’articolo 89.
Ci si riferisce alla previsione contenuta nel comma 9 – che nasce da un’esplicita indicazione contenuta nella legge delega – secondo cui la stazione appaltante è tenuta ad effettuare delle verifiche in corso di esecuzione al fine di accertare sia che l’impresa ausiliaria possieda i requisiti  e le risorse nel periodo di durata dell’appalto, sia che la stessa svolga effettivamente, attraverso le proprie risorse umane e strumentali, le prestazioni di sua competenza, in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento.
La norma ha l’evidente finalità di dare una effettiva portata operativa all’avvalimento, attraverso l’introduzione di un meccanismo che mira a rafforzare la corrispondenza tra fase della qualificazione e fase dell’esecuzione. In sostanza, si vuole garantire, in una logica di trasparenza e di efficacia in merito al corretto funzionamento dell’istituto, che l’impresa che ha prestato i propri requisiti ai fini della qualificazione del concorrente esegua poi effettivamente le relative prestazioni.
E’ evidente che questa previsione ha un riflesso immediato in merito ai contenuti che deve possedere il contratto di avvalimento. Infatti, solo in presenza di un’indicazione specifica e puntuale dei mezzi e delle risorse messi a disposizione l’ente appaltante può essere messo in condizioni di effettuare le opportune verifiche in merito all’effettivo coinvolgimento dell’impresa ausiliaria nell’esecuzione dell’appalto.
Ne consegue che anche nell’ipotesi del prestito di requisiti immateriali (il così detto avvalimento di garanzia) non vi è spazio per la configurazione di un contratto di avvalimento di tipo generico – che cioè non indichi nel dettaglio i mezzi e le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria – in quanto ciò renderebbe nei fatti inapplicabile quella verifica prevista dal comma 9 che rappresenta una delle novità più significative  della nuova disciplina.

5. I rapporti tra avvalimento e subappalto
Il tema dei rapporti tra l’avvalimento e il subappalto è stato oggetto, già nella vigenza della precedente disciplina, di un ampio dibattito e di contrastanti interpretazioni.
La previsione contenuta all’articolo 49, comma 10 del D.lgs. 163/2006 prevedeva infatti che l’impresa ausiliaria potesse assumere il ruolo di subappaltatore, nei limiti dei requisiti prestati. La norma era subito apparsa assai scarna e lacunosa, e di non agevole decifrazione, non fornendo alcun tipo di chiave di lettura in merito ai rapporti tra tale previsione e la disciplina generale sul subappalto di cui all’articolo 118 e alle modalità di applicazione di tale disciplina alla fattispecie in esame ([25]).
In sostanza, il problema che si è posto fin da subito era se il subappalto che nasce nell’ambito di un rapporto di avvalimento fosse sottoposto o meno alla disciplina vincolistica sancita per il subappalto, in termini generali, dall’articolo 118.
Sul punto vi è stata una netta presa di posizione dell’allora Autorità di vigilanza sui contratti pubblici. Con la Determinazione n. 2/2012 l’Autorità aveva infatti ritenuto che  anche qualora fosse utilizzato nell’ambito di un rapporto di avvalimento il subappalto incorreva nei vincoli previsti dall’articolo 118, primo fra tutti il limite quantitativo del 30% riferito ai lavori della categoria prevalente.
Da qui la conclusione secondo cui “mentre nella fase di qualificazione il concorrente può utilizzare liberamente l’avvalimento, qualora esso si concretizzi in subappalto, quest’ultimo incontra i limiti previsti dalla disciplina speciale pubblicistica per esso stabilita”.
Ad analoga conclusione era pervenuto anche il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con la Circolare 4356 del 30 ottobre 2012. In essa veniva ribadito che il subappalto concluso con l’impresa ausiliaria doveva rispettare tutti i vincoli dettati dall’articolo 118, a partire dal limite quantitativo del 30% quale quota massima di lavori subappaltabili della categoria prevalente, nonché l’imposizione dei corrispettivi nei rapporti appaltatore/subappaltatore, fino all’obbligo di ottenere l’autorizzazione per procedere al subappalto.
Queste conclusioni, nonostante l’autorevolezza dei soggetti da cui promanano, non risultano convincenti. In primo luogo, esse aprono un’evidente contraddizione nel sistema. Infatti, mentre si consente al concorrente di qualificarsi utilizzando senza limiti i requisiti dell’impresa ausiliaria, tali limiti vengono poi invocati nel momento in cui i suddetti requisiti dovrebbero trovare concretizzazione  in fase esecutiva. Si arriverebbe così alla conclusione paradossale che nel caso il concorrente, in possesso  di  requisiti di qualificazione nella categoria prevalente in misura inferiore al 70%,  debba necessariamente far eseguire all’impresa ausiliaria i relativi lavori in misura superiore al 30%,  dovrebbe utilizzare modalità di coinvolgimento della stessa diverse dal subappalto.
Ciò non trova alcuna giustificazione sistematica, posto che il subappalto è espressamente riconosciuto dal legislatore come una delle possibili modalità – al pari di altre – attraverso cui il concorrente può utilizzare la capacità esecutiva dell’impresa ausiliaria. Ed è anche in contraddizione con il dato testuale della norma secondo cui  l’unico vincolo che sussiste qualora l’impresa ausiliaria assuma il ruolo di subappaltatore è che ciò avvenga nei limiti dei requisiti prestati.
In base a questa disposizione, quindi, l’unico vincolo che sussiste ai fini dell’esecuzione delle prestazioni da parte dell’impresa ausiliaria è quello collegato alla misura dei requisiti posseduti dalla stessa, che quindi si deve ritenere superi la previsione contenuta all’articolo 118 che fissa il limite quantitativo del 30% con riferimento ai lavori della categoria prevalente (o all’importo complessivo del contratto, in caso di forniture e servizi).
Del resto, quando il legislatore ha inteso applicare la disciplina limitativa propria del subappalto in caso di utilizzo dello stesso nell’ambito di istituti diversi – ci si riferisce all’ipotesi dei raggruppamenti verticali di cui all’articolo 37, comma 11 del D.lgs. 163/2006 – ha  espressamente richiamato l’articolo 118. La circostanza che nell’ambito dell’avvalimento tale richiamo non sia stato operato, appare come un ulteriore indice dell’inapplicabilità in questo caso della disciplina ordinaria sul subappalto.
Ma la posizione assunta dall’Autorità e dal Ministero non pare condivisibile anche – e forse soprattutto – sotto un profilo più generale di carattere  sistematico. La principale obiezione deriva dalla particolare configurazione del subappalto che nasce nell’ambito di un rapporto di avvalimento, che lo differenzia in maniera significativa dal subappalto che potremmo definire “ordinario” .
In particolare, vi è una fondamentale differenza tra il subappalto che nasce nell’ambito dell’avvalimento e il subappalto ordinario e che attiene al diverso rapporto con la stazione appaltante e al conseguente differente regime di responsabilità. Infatti, nel primo caso il subappaltatore/impresa ausiliaria ha un rapporto diretto con la stazione appaltante e risponde in solido con l’appaltatore nei confronti di quest’ultima in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Nel secondo caso il subappaltatore è invece estraneo ai rapporti con la stazione appaltante, che fanno capo esclusivamente all’appaltatore, che è altresì l’unico responsabile dell’adempimento delle obbligazioni contrattuali.
E’ evidente che questa fondamentale differenza cambia radicalmente il profilo e il ruolo del subappaltatore nell’ambito del rapporto di avvalimento, che non è puramente quello di eseguire specifiche prestazioni affidategli dall’appaltatore – come nel subappalto ordinario – quanto quello, più significativo, di affiancare quest’ultimo divenendo titolare di obbligazioni accessorie nei confronti della stazione appaltante e assumendo anche la relativa responsabilità.
A fronte di questa diversità strutturale, non appare coerente applicare a questa particolare tipologia di subappalto una serie di regole, di natura restrittiva, che il legislatore ha dettato con riferimento al subappalto ordinario.
Anche le altre previsioni contenute nell’articolo 118 – come ad esempio quella relativa alla predeterminazione dei prezzi che l’appaltatore deve applicare al subappaltatore – non appaiono coerenti con la natura del rapporto che lega impresa principale e impresa ausiliaria. Un dubbio rimane in realtà per quella relativa all’obbligo di ottenere l’autorizzazione al subappalto, che potrebbe mantenere una sua validità in relazione alla funzione di controllo cui assolve.
A queste considerazioni se ne devono aggiungere delle ulteriori legate alla collocazione del ricorso al subappalto nell’ambito dell’avvalimento. Come più volte ricordato, il subappalto è una delle possibili modalità, ma non l’unica,  in cui si può strutturare il rapporto tra impresa principale e impresa ausiliaria.  Non sembra coerente che la scelta di questa modalità debba comportare una serie di vincoli che al contrario non sussistono se l’apporto dell’impresa ausiliaria viene veicolato sulla base di forme e strumenti diversi.
Esce quindi rafforzata la tesi che esclude l’applicazione dell’articolo 118 al subappalto che trae origine nell’ambito dell’avvalimento. La soluzione contraria, infatti, graverebbe la scelta di strutturare  il rapporto tra impresa principale  e impresa ausiliaria come subappalto di oneri e vincoli che sarebbero invece assenti  nelle altre ipotesi, con una ingiustificata disparità di trattamento tra situazione sostanzialmente assimilabili.
Occorre a questo punto chiedersi se e in che termini le considerazioni esposte sono soggette a rivisitazione in relazione alla nuova normativa introdotta dal D.lgs. 50/2016. Sotto questo profilo le novità destinate ad assumere rilievo non sono quelle contenute nella disciplina dell’avvalimento, posto che il comma 8 dell’articolo 89 del D.lgs. 50/2016 riproduce testualmente  la previsione precedentemente contenuta nel comma 10 dell’articolo 49 del D.lgs. 163/2006.
Ciò che invece va analizzato ai nostri fini sono le disposizioni innovative in tema di subappalto, e in particolare due novità contenute nell’articolo 105 del D.lgs. 50/2016. La prima è quella che fissa il limite quantitativo per il ricorso al subappalto nel 30% riferito all’importo complessivo del contratto, e non a quello della categoria prevalente. Questa previsione rende ancora più pregnanti le considerazioni operate in relazione alla disciplina pregressa, posto che il più stringente limite quantitativo al subappalto comporterebbe anche un maggior vincolo nel ricorso all’avvalimento.
Ma nella medesima logica assume ancora più rilievo una seconda novità della disciplina del subappalto. L’articolo 105 prevede infatti, tra le condizioni per il ricorso al subappalto, che la relativa facoltà sia stata preventivamente consentita dall’ente appaltante nel bando di gara. Ciò significa che, in linea astratta, quest’ultimo potrebbe anche negare la possibilità per l’affidatario dei lavori di ricorrere al subappalto.
L’ulteriore conseguenza è che se si accogliesse la tesi secondo cui la disciplina dettata in termini generali per il subappalto deve ritenersi applicabile anche all’ipotesi in cui quest’ultimo opera nell’ambito dell’avvalimento, vietando la facoltà di subappalto verrebbe a essere preclusa anche la possibilità di utilizzare l’avvalimento secondo la modalità del rapporto di subappalto tra impresa principale e impresa ausiliaria.
In questo modo, tuttavia, nei fatti si configurerebbe un vincolo significativo all’avvalimento, la cui operatività verrebbe fortemente limitata proprio con riferimento a una delle modalità in cui l’istituto può ordinariamente trovare espressione.
In definitiva, le novità contenute nell’articolo 105 del D.lgs. 50/2016 in materia di subappalto rafforzano la tesi secondo cui la relativa disciplina non può trovare automatica applicazione nell’ipotesi in cui il contratto di subappalto intercorra tra l’impresa titolare del contratto di appalto e l’impresa ausiliaria nell’ambito di un rapporto di avvalimento.

6. I rapporti tra impresa principale, impresa ausiliaria e ente appaltante
La definizione dei rapporti tra ente appaltante, impresa principale e impresa ausiliaria costituisce un altro dei profili fondamentali per un corretto inquadramento dell’istituto. Tale definizione passa in primo luogo attraverso l’individuazione del regime di responsabilità che si accompagna all’utilizzo dell’istituto.
Sotto questo profilo l’articolo 89 del D.lgs. 50/2016 non introduce novità rispetto alla disciplina previgente. In particolare, il comma 5 – riprendendo testualmente la previsione precedentemente contenuta al comma 4 dell’articolo 49 del D.lgs. 163/2006 – sancisce il principio della responsabilità solidale del concorrente e dell’impresa ausiliaria  nei confronti della stazione appaltante “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.
Questa disposizione va letta in coordinamento con l’altra contenuta al successivo comma 8 – anch’essa riproduttiva di analoga disposizione contenuta al comma 10 dell’articolo 49 del D.lgs. 163/20016 –  secondo cui il contratto di appalto è in ogni caso eseguito dall’impresa principale, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione delle relative prestazioni, mentre l’impresa ausiliaria  può assumere il ruolo di subappaltatore, nei limiti dei requisiti prestati .
Per avere un quadro completo delle disposizioni che incidono sul regime di responsabilità, occorre infine richiamare la previsione del comma 1 dell’articolo 89. In base ad essa, l’impresa ausiliaria deve produrre, già in sede di gara, un’autonoma dichiarazione con la quale si obbliga nei confronti del concorrente ma anche della stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse di cui è carente il primo.
Sulla base di questo insieme di norme va analizzato il tema della responsabilità solidale dell’impresa concorrente e dell’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sia sotto il profilo della natura di tale responsabilità che degli effetti che ne conseguono in ordine ai relativi contenuti e limiti ([26]).
In merito al primo profilo, l’attenzione si è tradizionalmente concentrata sulla natura della responsabilità dell’impresa ausiliaria. Secondo una prima interpretazione la responsabilità dell’impresa ausiliaria si configurerebbe in termini di responsabilità contrattuale.
Questa tesi si fonda essenzialmente sulla circostanza che la dichiarazione di impegno nei confronti della stazione appaltante resa in sede di gara dall’impresa ausiliaria  farebbe venir meno la posizione di terzietà di quest’ultima. Se infatti è vero che l’impresa ausiliaria non è parte del rapporto contrattuale con la stazione appaltante – in quanto la titolarità del contratto di appalto resta esclusivamente in capo all’impresa principale  – essa assumerebbe tuttavia, attraverso la richiamata dichiarazione, un’obbligazione autonoma, di natura accessoria,  nei confronti appunto della stazione appaltante.
In questo senso si è espressa anche la giurisprudenza. Nelle pronunce dei giudici amministrativi che hanno affrontato il tema, viene infatti evidenziato che nell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata/principale  ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questo sia carente. In sostanza, l’impresa ausiliaria  è tenuta a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante. Ne consegue che essa diviene titolare passivo di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente ausiliato e tale obbligazione si perfeziona con l’aggiudicazione a favore di quest’ultimo, seguendone le sorti ([27]).
In sostanza, poiché l’impresa ausiliaria  è titolare di un’obbligazione accessoria ma autonoma verso la stazione appaltante, la relativa responsabilità in capo ad essa verrebbe ad assumere natura contrattuale.
E’ indubbio che questa ricostruzione coglie e valorizza il dato costituito dalla mancanza di terzietà, intesa in termini assoluti,  in capo all’impresa ausiliaria. Tuttavia essa, pur essendo dotata di una sua coerenza sistematica, non sembra in grado di superare completamente quello che è l’ostacolo principale all’accoglimento della tesi della responsabilità contrattuale, e cioè la mancanza  di un vero e proprio rapporto negoziale tra stazione appaltante e impresa ausiliaria.
Proprio partendo da questa considerazione, sembra più appropriato configurare la responsabilità dell’impresa ausiliaria in termini extracontrattuali. Si tratterebbe, cioè, di una responsabilità che trova la sua fonte direttamente nella previsione normativa; detto altrimenti, una responsabilità ex lege, che trova cioè fondamento in un’esplicita disposizione di legge.
Questa ricostruzione ha il pregio di scindere la responsabilità esistente in capo all’impresa ausiliaria dalla sussistenza di qualunque rapporto di natura contrattuale con l’ente appaltante, in piena coerenza con la previsione del comma 8 che esplicitamente sancisce che la titolarità del contratto di appalto resta in capo esclusivamente  all’impresa principale ([28]).
Il secondo aspetto che merita un’analisi approfondita è quello relativo ai contenuti della responsabilità solidale. Come detto, la norma fondamentale ai fini di definire limiti e contenuti della responsabilità dell’impresa ausiliaria  è quella del comma 5. In base ad essa, il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.
Letta nel suo significato  letterale, la previsione sembra delineare i confini della responsabilità solidale in termini molto ampi. L’impresa ausiliaria, infatti, sarebbe chiamata a rispondere in relazione a tutte le prestazioni oggetto del contratto (di appalto)  indistintamente e complessivamente considerate.
Questa interpretazione, sebbene sorretta da una certa lettura del dato testuale, non appare in realtà del tutto soddisfacente, specie sotto il profilo sistematico. In base ad essa, infatti, l’impresa ausiliaria, seppure apportasse un requisito ben determinato e circoscritto, sarebbe chiamata a rispondere per la corretta esecuzione dell’intero  contratto di appalto. In sostanza, di fronte a un prestito anche limitato nella sua concreta articolazione, si avrebbe una responsabilità ampliata ben al di là della specificità del requisito prestato.
Questa soluzione sembra in verità scontrarsi con il basilare principio di diritto secondo cui all’assunzione di una determinata  responsabilità deve corrispondere anche il relativo potere. Al contrario, aderendo all’interpretazione prospettata, la responsabilità dell’impresa ausiliaria si estenderebbe anche in relazione a quelle prestazioni ricomprese nell’appalto rispetto alle quali essa non ha alcun potere di intervento ai fini di assicurarne l’effettivo adempimento.
A questa considerazione se ne deve poi aggiungere una seconda. Come più volte ricordato, se è vero che la ratio dell’avvalimento va individuata nella possibilità per un impresa che vuole concorrere a una gara di appalto di colmare il proprio deficit di qualificazione ricorrendo ai requisiti di altra impresa, è altrettanto vero che alla supplenza che l’impresa ausiliaria svolge in sede di qualificazione  deve necessariamente corrispondere,  in via speculare, una conseguente supplenza in fase esecutiva. In sostanza, l’apporto dell’impresa ausiliaria non può esaurirsi solo  in sede di qualificazione, ma deve assumere una sua concretezza anche nella fase esecutiva.
E’ proprio partendo da questa premessa, che trova fondamento nella ricostruzione sistematica dell’istituto, che va affrontata anche la questione della responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria. Si può infatti affermare che l’ambito di tale responsabilità, in considerazione della stretta interconnessione esistente tra il momento della qualificazione e il momento esecutivo, dovrebbe essere individuato in funzione della natura e delle caratteristiche dei requisiti oggetto di prestito nei singoli casi.
Per comprendere compiutamente questa affermazione, occorre ricordare quali sono gli effetti del principio della responsabilità solidale applicato al contratto  di appalto e all’istituto dell’avvalimento . Esso implica che la stazione appaltante, ai fini del soddisfacimento dei propri diritti di committente, possa rivolgersi indifferentemente all’impresa principale o all’impresa ausiliaria. Ma per dare a questa facoltà della stazione appaltante un contenuto effettivo, appare necessario che essa si riferisca esclusivamente a quelle prestazioni strettamente collegate ai requisiti oggetto di prestito da parte dell’impresa ausiliaria.
In sostanza, l’impresa ausiliaria si è obbligata sia nei confronti dell’impresa principale che della stazione appaltante ad apportare i mezzi e le risorse relativi agli specifici requisiti prestati. Di conseguenza, essa potrà essere chiamata a rispondere solo in relazione all’adempimento (o al mancato adempimento) delle prestazioni che devono essere eseguite ricorrendo a quei mezzi e a quelle risorse. D’altronde, anche da un punto di vista meramente pratico – operativo, non appare plausibile che l’impresa ausiliaria possa essere chiamata a rispondere per prestazioni che essa può non essere neanche tecnicamente  in grado  di eseguire.
Un esempio può aiutare a comprendere meglio i termini di queste affermazioni.  Poniamo che oggetto di avvalimento sia stato un requisito ben individuato nella sua concreta configurazione: un particolare macchinario ovvero il know professionale in possesso di alcuni tecnici. In questo caso, è evidente che l’impresa ausiliaria è tenuta a mettere a disposizione (e può essere in grado di fornire) solo ed esclusivamente quello specifico macchinario ovvero quelle particolari prestazioni di competenza dei tecnici professionisti. Di conseguenza, non può essere chiamata ad eseguire le altre e diverse prestazioni che compongono l’appalto, per le  quali  non si è in alcun modo obbligata a mettere a disposizione le relative risorse necessarie, di cui peraltro potrebbe anche essere del tutto sprovvista.
In sostanza, in questo caso la stazione appaltante non sembra avere alcun titolo per chiedere all’impresa ausiliaria l’adempimento di tutte le prestazioni rientranti nell’appalto rispetto alle quali, non essendo in alcun modo collegate con i requisiti oggetto di avvalimento, quest’ultima non ha assunto alcun obbligo. E per l’esecuzione delle quali, per di più, potrebbe essere anche priva della necessaria  capacità tecnico organizzativa.
Né la situazione sembra assumere caratteri diversi nell’ipotesi in cui si invocasse la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria non sotto il profilo dell’adempimento ma sotto quello risarcitorio conseguente all’eventuale inadempimento. Non appare infatti coerente con i principi generali in tema di responsabilità che un  soggetto sia chiamato a rispondere a titolo risarcitorio relativamente all’appalto complessivamente considerato quando la sua obbligazione (e l’eventuale inadempimento della stessa) è limitato a una prestazione ben circoscritta e magari di valore economico contenuto.
In sostanza, nell’ipotesi in cui l’avvalimento riguardi requisiti che possono essere agevolmente definiti nella loro materialità, appare coerente con la ratio complessiva dell’istituto nonché con i principi generali del nostro ordinamento giuridico che la responsabilità dell’impresa ausiliaria sia limitata all’adempimento (o al mancato adempimento) di quelle specifiche prestazioni che sono strettamente collegate con il requisito  oggetto di prestito. Sono solo queste, infatti, le prestazioni per le quali l’impresa ausiliaria si è obbligata attraverso l’apporto del requisito.
La questione della limitazione della responsabilità dell’impresa ausiliaria  assume dei contorni molto più complessi per le ipotesi in cui oggetto di avvalimento non siano requisiti di tipo materiale ma requisiti di tipo immateriale, quali le prestazioni analoghe  o il fatturato o ancora, nel caso dei lavori, l’attestazione SOA considerata nel suo complesso.
In queste ipotesi, infatti, i mezzi e le risorse messe a disposizione  da parte dell’impresa ausiliaria riguardano l’esecuzione del complesso delle prestazioni di cui si compone l’intero appalto, considerate nella loro inscindibile  unitarietà. In altri termini, non è agevole individuare alcune prestazioni specifiche e ben definite che, nell’ambito dell’appalto, risultano funzionalmente collegate al requisito oggetto di prestito e il cui ambito di esecuzione può rappresentare il limite della responsabilità dell’impresa ausiliaria.
Si deve tuttavia ritenere che, anche per ragioni di coerenza sistematica, il principio della limitazione della responsabilità  dell’impresa ausiliaria  vada mantenuto anche in queste ipotesi. L’evidente maggiore difficoltà di individuare una soluzione soddisfacente non può infatti costituire un motivo per mutare l’impostazione concettuale, potendo solo incidere in termini di maggiore complessità delle modalità da porre in essere per raggiungere il risultato.
Per cercare di individuare una possibile soluzione al problema, occorre considerare che qualora l’avvalimento riguardi i requisiti di natura immateriale ovvero la SOA, esso – come illustrato in precedenza – dovrebbe sostanziarsi nella messa a disposizione del complesso aziendale (o di una parte di esso) unitariamente considerato.
Tale messa a disposizione dovrebbe avvenire attraverso alcuni schemi contrattuali ben identificati: il subappalto ovvero  altra tipologia di contratto che consenta di mettere a disposizione il complesso di mezzi e risorse che compongono l’organizzazione aziendale complessivamente considerata (tipicamente, l’affitto di azienda o di ramo di azienda).
Nel caso del subappalto, i limiti della responsabilità dell’impresa ausiliaria/subappaltatrice potrebbero essere ricavati dal contenuto del relativo contratto. Quest’ultimo, infatti, individua le prestazioni che ne costituiscono l’oggetto e, normalmente, anche il relativo valore economico. Di conseguenza, la responsabilità dell’impresa ausiliaria/subappaltatrice potrà essere limitata in relazione a quelle prestazioni che, in virtù del contratto di subappalto, essa si è obbligata ad eseguire e nell’ambito dell’importo indicato.
Più complessa è la situazione nel caso in cui la tipologia contrattuale utilizzata sia l’affitto di azienda o di un suo ramo (o altra forma assimilabile) . In questa ipotesi, infatti, il contratto – nella sua configurazione ordinaria-  non individua la tipologia e la quantità di prestazioni che devono essere rese attraverso l’azienda affittata, né il relativo valore.
Tuttavia, non sembra potersi escludere che le parti, nell’ambito della loro autonomia negoziale, introducano  delle clausole dirette a limitare, anche attraverso delle formule  convenzionali di tipo quantitativo, la responsabilità dell’impresa ausiliaria.
In tutti i casi (subappalto e affitto di azienda), peraltro, le limitazioni introdotte devono essere coerenti con il presupposto di partenza secondo cui la responsabilità dell’impresa ausiliaria deve essere definita in funzione dei requisiti oggetto di prestito. Di conseguenza, anche i limiti della  responsabilità dovranno avere una stretta connessione con la natura, le caratteristiche e la dimensione dei suddetti requisiti.
In questo senso, appare legittima una verifica della stazione appaltante diretta ad accertare che la suddetta corrispondenza effettivamente sussista. Sembra infatti coerente con l’interpretazione proposta la possibilità che il sindacato dell’ente committente riguardi non solo la verifica in merito alla tipologia contrattuale utilizzata ma anche i contenuti concreti del singolo contratto con cui l’impresa ausiliaria assume gli obblighi di messa a disposizione dei propri mezzi e risorse nei confronti dell’impresa principale.
Ad esempio, se il prestito riguarda la totalità dei servizi analoghi o del fatturato richiesti, non appare agevole configurare una limitazione di responsabilità dell’impresa ausiliaria. In questo caso, infatti, i requisiti apportati dall’impresa ausiliaria  – e i mezzi in cui tale apporto si sostanzia – non possono che riguardare l’insieme complessivo di prestazioni di cui si compone l’appalto. Di conseguenza, i contenuti concreti del contratto di avvalimento (nella diverse forme ammissibili) dovranno  tenere conto di tale circostanza, riferendosi quindi all’esecuzione delle prestazioni complessivamente considerate. Coerentemente,  non sembra in questo caso possibile ammettere una limitazione di  responsabilità dell’impresa ausiliaria.
Tale limitazione, viceversa, potrebbe trovare spazio se i suddetti requisiti fossero prestati solo in parte. In questa ipotesi, infatti, l’impresa ausiliaria potrebbe essere chiamata a rispondere esclusivamente nei limiti corrispondenti alla parte dei requisiti oggetto di prestito. E, in questo senso, potrebbe avere una sua coerenza una delimitazione della sua responsabilità stabilita in proporzione (anche percentuale) dei requisiti prestati.
Nella stessa logica, in caso di prestito dell’attestazione SOA, se l’impresa principale ne è del tutto sprovvista e quindi quella dell’impresa ausiliaria copre integralmente le categorie di lavorazioni  ricomprese nell’appalto, non sembra possibile una limitazione di responsabilità di quest’ultima. Mentre nel caso in cui la SOA dell’impresa ausiliaria venga  a integrare l’iscrizione in alcune categorie di specializzazione che l’impresa principale già possiede in relazione ad altre categorie, una limitazione di responsabilità della prima potrebbe trovare una sua giustificazione.
Si tratta di una soluzione che, per quanto complessa e articolata, sembra tuttavia presentare una sua coerenza rispetto al quadro normativo d’insieme  che regola l’istituto dell’avvalimento.
E se è indubbio che questa soluzione impone uno sforzo rilevante agli enti appaltanti, chiamati a esercitare compiutamente  le loro valutazioni discrezionali, è altrettanto vero che essa sembra offrire agli stessi adeguati meccanismi di tutela per evitare che il ricorso all’avvalimento  comporti  criticità significative in merito al corretto adempimento (o all’eventuale inadempimento) delle prestazioni  oggetto del contratto di appalto.

7. Limiti vecchi e nuovi all’avvalimento
Come ricordato in apertura il legislatore nazionale, nel tentativo di attenuare le difficoltà applicative collegate all’atipicità dell’avvalimento rispetto ai canoni tradizionali del nostro ordinamento dei contratti pubblici, ha fin dall’origine   introdotto una serie di disposizioni limitative dell’utilizzo dell’istituto che non trovano immediata corrispondenza nel diritto comunitario.
Rispetto a questa scelta ci si è chiesti fin da subito se essa potesse considerarsi pienamente legittima ovvero se le specifiche disposizioni dettate non fossero incompatibili, in tutto o in parte, con la disciplina comunitaria dell’istituto.
Una prima risposta a questo dubbio è peraltro intervenuta ad opera della Corte di Giustizia UE che ha bocciato la norma nazionale che vietava, in relazione all’appalto di lavori, il cosi detto avvalimento plurimo. Ci si riferisce alla previsione a suo tempo contenuta al comma 6 dell’articolo 49 del D.lgs. 163/2006, secondo cui, in relazione ai lavori, era consentito al concorrente di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ogni categoria di specializzazione. Questo principio dell’unicità dell’impresa ausiliaria poteva subire deroghe in casi particolari, legati all’importo dell’appalto o alla specialità delle prestazioni; in tali casi il bando di gara poteva consentire l’avvalimento di più imprese ausiliarie anche in relazione a una medesima categoria di specializzazione.
Con la sentenza del 10 ottobre 2013, la Corte di giustizia Ue ha ritenuto tale norma in contrasto con la disciplina comunitaria in materia di avvalimento. A sostegno di questa conclusione il giudice comunitario ha in primo luogo fatto riferimento ad alcuni dati testuali e sistematici contenuti nelle direttive UE sugli appalti pubblici   che portano a ritenere che  non possa considerarsi  consentito al legislatore nazionale di imporre un divieto di utilizzo di più imprese ausiliarie. Il principio dell’unicità dell’impresa ausiliaria costituisce infatti un vincolo all’utilizzo dell’istituto che non trova corrispondenza in alcuna previsione del diritto comunitario.
Tale vincolo, peraltro, si pone in contrasto non solo con la ratio dell’istituto ma anche con la ratio più complessiva sottesa all’intera disciplina comunitaria  sugli appalti. L’obiettivo di tale disciplina, infatti, è quello di favorire la più ampia apertura alla concorrenza del relativo mercato, facilitando in particolare l’accesso allo stesso delle piccole e medie imprese. Consentire l’avvalimento nelle forme e secondo le modalità più ampie significa utilizzare l’istituto in piena coerenza con le indicate finalità.   Al contrario, restringerne l’utilizzo imponendo vincoli e condizioni significa limitare la concorrenza in maniera ingiustificata.
Peraltro, una volta sancita in termini generali l’incompatibilità con il diritto comunitario del divieto di avvalimento plurimo, la stessa Corte di Giustizia ha aperto uno spiraglio in relazione a particolari ipotesi. Non è stata infatti esclusa la possibilità che, in considerazione dell’importo dei lavori e della peculiarità degli stessi, sia necessario prevedere che le capacità per eseguirli debbano essere possedute da un solo soggetto o da un numero limitato di soggetti.
Tuttavia ciò che rileva è che questa possibilità sia vagliata di volta in volta dall’ente appaltante, che deve assumere la sua decisione secondo principi di ragionevolezza e proporzionalità. In sostanza il divieto di avvalimento plurimo può anche essere consentito in casi eccezionali, purché la decisione di introdurlo nell’ambito della gara rientri nella discrezionalità dell’ente appaltante, non essendo invece ammissibile che la stessa decisione sia assunta dal legislatore in termini generali e astratti.
In coerenza con quanto affermato dalla Corte di giustizia il nostro legislatore nazionale ha quindi modificato il comma 6 dell’articolo 49, ammettendo l’avvalimento di più imprese ausiliarie e precisando tuttavia che permaneva per i lavori il divieto di utilizzo frazionato dei singoli requisiti che avevano consentito il rilascio dell’attestazione SOA.
La norma modificata è stata poi recepita – con alcuni correttivi –  dal D.lgs. 50/2016.   Il comma 6 dell’articolo 89 ammette infatti l’avvalimento plurimo, cioè la possibilità di avvalersi di più imprese ausiliarie.  Rispetto alla disciplina previgente è stata peraltro opportunamente eliminata la precisazione, di difficile interpretazione e fonte di molti dubbi e problemi applicativi, che vietava l’utilizzo frazionato dei singoli requisiti che avevano consentito il rilascio dell’attestazione SOA nella specifica categoria di riferimento.
L’eliminazione dall’ordinamento nazionale del divieto del cosi detto avvalimento plurimo ha inevitabilmente travolto anche un altro vincolo che, sempre in funzione limitativa,  era stato affermato dalla giurisprudenza nazionale.
Ci si riferisce  al divieto, sancito in particolare in alcune sentenze del Consiglio di Stato, di frazionare i requisiti di qualificazione tra impresa principale e impresa ausiliaria. Secondo il nostro giudice amministrativo, non poteva ammettersi che l’impresa principale, in possesso di parte del requisito di qualificazione, si avvalesse dell’impresa ausiliaria a sua volta titolare del medesimo requisito per altra parte. Doveva quindi considerarsi vietato l’avvalimento nel caso in cui l’impresa ausiliaria non fosse autonomamente titolare dell’intero requisito richiesto dal bando ([29]).
Il ragionamento operato dal Consiglio di Stato a sostegno di questa interpretazione partiva dalla premessa  secondo cui l’avvalimento è un istituto di carattere generale che ha il fine di aumentare il livello di concorrenzialità.
Tuttavia il principio della più ampia concorrenzialità trova un limite nell’esigenza che la stazione appaltante abbia la certezza di ricevere la prestazione da soggetti idonei, in grado di procedere all’esecuzione dell’appalto secondo gli adeguati standard qualitativi. E tale certezza non sarebbe assicurata nel caso in cui si consentisse che alla gara partecipino soggetti che non sono autonomamente in possesso dei requisiti di qualificazione nella loro integralità.
Da qui l’introduzione da parte del legislatore nazionale di alcuni limiti all’utilizzo dell’istituto che si ricollegano alla necessità di non vanificare il processo di qualificazione che appartiene alla discrezionalità della stazione appaltante e che non può entrare nella disponibilità dei concorrenti come avverrebbe nel caso in cui si consentisse la partecipazione alla gara a un soggetto che né direttamente né tramite l’impresa ausiliaria sia in grado di dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione indicati dal bando.
In sostanza, il ragionamento svolto dal Consiglio di Stato si fondava sulla necessità di mantenere integro il sistema di qualificazione dei lavori pubblici che vede da un lato, l’individuazione a livello centralizzato delle categorie di specializzazione e delle classifiche di importo e, dall’altro, la fissazione dei requisiti di qualificazione da parte della stazione appaltante in occasione della singola gara. Questo sistema rischierebbe di  essere alterato se si consentisse che, attraverso l’avvalimento, possano partecipare alla gara soggetti non in possesso in misura integrale dei requisiti richiesti dal bando.
Queste conclusioni erano peraltro state condivise anche dall’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici che, nella Determinazione n. 2 del 1 agosto 2012, aveva ribadito, con argomentazioni sostanzialmente analoghe, il divieto di frazionamento dei requisiti  tra impresa principale e impresa ausiliaria.
Questo divieto – come si diceva – si deve ritenere oggi superato a seguito dell’intervento della Corte di giustizia UE. Se infatti con la sentenza sopra richiamata il giudice comunitario ha ritenuto del tutto legittimo che un determinato requisito possa essere frazionato  tra più imprese ausiliarie, a maggior ragione si deve ritenere che tale frazionamento  possa operare tra l’impresa principale e l’impresa ausiliaria.
Si possono nutrire fondate perplessità sul fatto che l’insieme delle argomentazioni sviluppate dal Consiglio di Stato, tutte volte a salvaguardare alcuni principi basilari del nostro sistema di qualificazione dei lavori pubblici, vengano superate da un richiamo – per alcuni versi generico – alla necessità di dare la più ampia attuazione  ai principi di concorrenzialità e di massima apertura al mercato. E tuttavia, non si può ignorare che questa appare l’effetto ineludibile della pronuncia del giudice comunitario, che ha quindi eliminato un altro dei vincoli – ancorché di derivazione giurisprudenziale e non legislativa – volti a consentire un utilizzo dell’avvalimento coerente con i principi generali  del nostro sistema normativo Restano invece fermi alcuni altri limiti già contenuti nel D.lgs. 163/2006 e che sono stati ribaditi dall’articolo 89 del D.lgs. 50/2016.
Così al comma 6 viene ribadito il divieto del così detto avvalimento a cascata, cioè l’impossibilità che l’impresa ausiliaria possa a sua volta, ai fini della qualificazione, avvalersi dei requisiti di un altro soggetto.
Viene inoltre confermato dal comma 7 il principio secondo cui l’impresa ausiliaria può prestare i propri requisiti a un solo concorrente nell’ambito della specifica gara. L’unica diversità è che tale principio assume un valore assoluto, essendo stata eliminata la previsione precedentemente contenuta nel comma 9 dell’articolo 49 del D.lgs. 163/2006 che ammetteva che una medesima impresa potesse assumere il ruolo di ausiliaria nei confronti di una pluralità di concorrenti  nell’ipotesi in cui l’appalto richiedesse il possesso di particolari attrezzature tecniche possedute da un numero ristretto di operatori presenti sul mercato.
Lo stesso comma 7 ribadisce inoltre il divieto per l’impresa ausiliaria che presta i propri requisiti a un concorrente di partecipare in via autonoma alla medesima gara.
Con riferimento a questi due ultimi divieti sanciti dal comma 7 si può astrattamente porre il dubbio se la conferma di tali vincoli all’utilizzo dell’istituto continui a porre qualche problema di compatibilità con l’ordinamento comunitario, specie alla luce della lettura sopra ricordata che la Corte di Giustizia ha dato della disciplina Ue in tema di avvalimento.
In questa prospettiva, potrebbe essere valorizzato l’elemento costituito dal fatto che l’impresa ausiliaria non è un concorrente in senso proprio. Essa si affianca all’impresa principale sulla base di un rapporto che può essere di varia natura, ma che non implica mai la contitolarità del contratto e quindi neanche la contitolarità dell’offerta. In questa logica, non avrebbe senso prevedere delle disposizioni che hanno come fine ultimo proprio quello di evitare commistioni  tra concorrenti in sede di formulazione delle relative offerte, posto che l’impresa ausiliaria  non avrebbe alcun ruolo in questa fase.
Di conseguenza, i divieti posti dal comma 7 dell’articolo 89 potrebbero essere visti – in analogia a quanto affermato dal giudice comunitario in relazione al divieto del cosi detto avvalimento plurimo – come un’indebita restrizione a un utilizzo dell’istituto coerente con i principi di massima  apertura al mercato, specie con riferimento all’esigenza di agevolarne l’accesso alle piccole e medie imprese. E in questa prospettiva, non è da escludere che anche per questi divieti possano essere avanzate delle censure sotto il profilo della loro compatibilità con l’ordinamento comunitario.
Occorre tuttavia considerare anche una diversa prospettiva, incentrata sulle garanzie che il legislatore nazionale ha inteso predisporre ai fini di un utilizzo dell’avvalimento in linea  con il nostro sistema normativo. In questa logica i due divieti appaiono coerenti e finalizzati a salvaguardare i principi di concorrenzialità e trasparenza. In particolare, tali divieti vogliono evitare ogni forma di possibile collegamento tra soggetti che, sia pure a diverso titolo, partecipano alla medesima gara, in una logica volta a dare la massima espansione al principio della segretezza delle offerte.

8. Il ruolo dell’impresa ausiliaria
A completamento di tutto quanto detto si possono formulare alcune ulteriori considerazioni in merito alla corretta individuazione del ruolo dell’impresa ausiliaria. Come si può agevolmente dedurre da una serie di elementi emersi nell’analisi condotta nei precedenti paragrafi, si tratta di una questione che ha immediati riflessi sulle modalità operative della stessa e, di conseguenza, sul funzionamento dell’istituto.
Come già illustrato, la normativa nazionale contiene alcune previsioni che si occupano direttamente del ruolo e dei caratteri dell’impresa ausiliaria. In sintesi, tali previsioni sono così riassumibili: l’impresa ausiliaria non è titolare del contratto di appalto; può assumere il ruolo di subappaltatore; ha una responsabilità solidale – i cui confini non sono in realtà compiutamente definiti – unitamente all’impresa principale.
Questi punti fermi, tuttavia, lasciano aperte numerose  questioni. Su alcune di esse vi sono stati alcuni interventi giurisprudenziali che assumono rilievo, oltre che per la specifica problematica affrontata, anche perché offrono una chiave di lettura sull’inquadramento generale dell’impresa ausiliaria.
In questa logica, si è posta ad esempio la questione se l’impresa ausiliaria, ai fini della dimostrazione dei propri requisiti  di qualificazione, potesse o meno usufruire – nel settore dei lavori – del c.d. aumento del quinto. La questione trae origine dalla previsione contenuta all’articolo 61, comma 2 del DPR 207/2010  secondo cui “La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”. Si tratta di una disposizione di favore, che ha origini normative lontane nel tempo, e che attribuisce un beneficio generalizzato a tutti i soggetti qualificati, consentendogli di partecipare alle gare incrementando di un quinto la propria classifica di iscrizione.
Sul punto si è espressa in primo luogo l’allora Autorità di vigilanza dei contratti pubblici che, con la Determinazione n. 2 del 2012  in tema di avvalimento, ha ritenuto  non ammissibile che l’aumento del quinto possa operare anche sulla parte di requisito SOA oggetto di avvalimento. Ciò in quanto l’avvalimento servirebbe a colmare i requisiti di cui il concorrente è carente, con la conseguenza che “un solo avvalimento deve essere sufficiente ad integrare i requisiti che il concorrente non possiede, ai sensi dell’articolo 49, comma 6. Ammettere l’aumento del quinto anche sulla parte di requisiti “prestati” equivarrebbe ad aggirare il divieto del doppio ausiliario, godendo contemporaneamente di due benefici (quello dell’avvalimento e quello dell’aumento del quinto) per ottenere il requisito necessario per partecipare alla gara”.
Nella stessa direzione si è mossa anche la giurisprudenza. E’ stato infatti affermato che la disposizione che consente l’aumento del quinto non può trovare applicazione a favore dell’impresa ausiliaria ([30]). A fondamento di tale conclusione il giudice amministrativo  ha richiamato il principio che era stato ripetutamente affermato dalla giurisprudenza – come illustrato in precedenza –  del divieto di frazionamento dei requisiti tra l’impresa principale e l’impresa ausiliaria.
In sostanza, il divieto di frazionamento escluderebbe la possibilità per l’impresa ausiliaria di supplire al suo deficit di qualificazione facendo ricorso al beneficio dell’aumento del quinto, in quanto verrebbe meno il principio secondo cui detta impresa ausiliaria  deve essere in possesso in via autonoma e integrale  del requisito richiesto dal bando di gara.
Al di là del fatto che la tesi prospettata si fonda sul divieto di avvalimento plurimo che – come detto in precedenza – deve ormai considerarsi superato, la stessa appare comunque poco convincente. Il riferimento al divieto di frazionamento dei requisiti non sembra infatti pertinente rispetto alla questione specifica dell’utilizzazione dell’aumento del quinto da parte dell’impresa ausiliaria.
Il divieto di frazionamento, infatti, riguarda l’ipotesi in cui il requisito di qualificazione richiesto sia suddiviso tra impresa principale e impresa ausiliaria, cioè tra due soggetti distinti. Nell’ipotesi in considerazione invece il requisito fa capo integralmente a un solo soggetto (impresa ausiliaria), che per soddisfarlo compiutamente intende usufruire del beneficio dell’aumento del quinto, previsto  dalla normativa vigente.
La soluzione negativa, allora, più che sul richiamato divieto di frazionamento, sembra basarsi sulla particolare configurazione attribuita all’impresa ausiliaria. Quest’ultima, infatti, non sarebbe legittimata ad usufruire di una norma incentivante che l’ordinamento prefigura in realtà in termini generali, indirizzata cioè a favore di chiunque intenda partecipare alle procedure di gara per l’affidamento di lavori pubblici.
A dimostrazione di questa affermazione è sufficiente operare un esempio per paradosso. Se un’impresa partecipa in proprio a una gara è legittimata a usufruire dell’aumento del quinto. Qualora invece vi partecipi in qualità di impresa ausiliaria, tale beneficio  non gli è concesso.
E’ evidente, quindi, che la soluzione prospettata trova la sua ragione determinante nella qualifica di impresa ausiliaria che viene assunta dal soggetto interessato. La figura dell’impresa ausiliaria, in questa logica,  subisce una discriminazione, che appare fondata, più che su stringenti argomentazioni giuridiche, su una diffidenza di fondo da cui è circondato l’avvalimento.
Il giudice amministrativo ha anche affrontato una seconda questione, relativa alla necessità o meno che la polizza fideiussoria relativa alla cauzione provvisoria debba essere  intestata anche all’impresa ausiliaria.
Sul punto si erano manifestati in passato contrasti giurisprudenziali. La tesi affermativa ([31]) si fonda essenzialmente sulla supposta funzione della cauzione provvisoria, che non sarebbe solo quella di garantire la stazione appaltante nei confronti della mancata stipula del contratto da parte dell’aggiudicatario, ma, più in generale, quella di assicurare la serietà e affidabilità dell’offerta con riferimento a tutti gli aspetti della partecipazione, ivi compresa la veridicità delle  dichiarazioni rese in sede di gara da parte di tutti i soggetti partecipanti.
Di conseguenza, la cauzione provvisoria dovrebbe essere prestata da tutti indistintamente i soggetti che, a qualsiasi titolo, rendono dichiarazioni in sede di gara in merito al possesso dei requisiti di partecipazione, con la conseguenza che la relativa polizza dovrebbe essere intestata a tutti gli indicati soggetti. In questa logica, l’intestazione dovrebbe riguardare anche l’impresa ausiliaria che, al pari dell’impresa principale, è tenuta a rendere in sede di gara le dichiarazioni  relative al possesso dei requisiti generali e speciali.
La tesi opposta si basa su un diverso tipo di ragionamento ([32]).  In primo luogo, superando ogni considerazione di tipo sistematico, il giudice amministrativo ha rilevato che non vi è alcuna disposizione normativa che esplicitamente estenda l’obbligo di prestare la cauzione provvisoria all’impresa ausiliaria. Cosicché, di fronte al silenzio del legislatore, imporre che la polizza fideiussoria sia intestata anche all’impresa ausiliaria significherebbe configurare un onere aggiuntivo non previsto dalle norme.
In secondo luogo – e questa appare in realtà la considerazione più significativa – le disposizioni che disciplinano l’avvalimento prevedono che il contratto di appalto sia comunque eseguito dall’impresa principale, che quindi rimane l’unico soggetto titolare dello stesso e che assume i relativi obblighi nei confronti dell’ente appaltante. A nulla rileva, sotto questo profilo, che l’impresa ausiliaria debba comunque obbligarsi anche nei confronti della stazione appaltante a mettere a disposizione i mezzi e le risorse di cui è carente il concorrente e che costituiscono oggetto di avvalimento. Questa circostanza, infatti, configura un’obbligazione accessoria in capo all’impresa ausiliaria, ma non è certamente idonea a renderla contitolare del contratto di appalto.
Da queste premesse discende la conclusione del ragionamento: la cauzione provvisoria – e di conseguenza l’intestazione della relativa polizza fideiussoria – deve riguardare esclusivamente il soggetto che è titolare del relativo contratto di appalto, essendo indissolubilmente legata a tale qualifica in quanto diretta a garantire la stazione appaltante in merito alla stipula di detto contratto. Risulterebbe quindi illogico, in quanto contrario alla funzione tipica della cauzione provvisoria, imporre che la stessa sia prestata anche da un soggetto quale l’impresa ausiliaria, che resta formalmente estranea al  contratto  con l’ente appaltante e che quindi non è tenuta a fornire alcuna garanzia in merito all’effettiva stipula dello stesso.
Anche sotto questo profilo la soluzione adottata sembra offrire una lettura riduttiva del ruolo e delle responsabilità dell’impresa ausiliaria: come per la questione relativa all’aumento del quinto, essa viene ad essere considerata in termini di minor favore rispetto a un‘impresa “ordinaria”, analogamente, in merito alla intestazione della polizza fideiussoria, ne viene circoscritto il ruolo, escludendo che essa intrattenga alcun rapporto diretto – e debba quindi assumere alcuna garanzia – nei confronti dell’ente appaltante.
Più recentemente altri interventi giurisprudenziali si sono occupati di ulteriori questioni, sempre implicanti la definizione del ruolo dell’impresa ausiliaria.
Una prima questione ha riguardato la legittimazione ad agire in giudizio dell’impresa ausiliaria, che è stata negata dal giudice amministrativo ([33]). Ciò sulla base della considerazione fondamentale che l’impresa ausiliaria, non potendo considerarsi un soggetto partecipante alla gara, non è titolare di una situazione soggettiva qualificata da far valere in giudizio. In sostanza, la mancanza della qualifica di concorrente priverebbe l’impresa ausiliaria della legittimazione processuale.
Né può essere invocato, in senso contrario, il principio affermato da una giurisprudenza consolidata ([34]) secondo cui possono proporre ricorso davanti al giudice amministrativo le mandanti di un raggruppamento temporaneo di imprese, in quanto ritenute titolari di un interesse legittimo alla regolarità della procedura di gara.
La situazione dell’impresa ausiliaria, infatti, non è assimilabile a quella delle imprese mandanti di un raggruppamento temporaneo, per la fondamentale ragione che mentre queste ultime assumono la veste di concorrenti alla gara, la medesima veste non può essere  riconosciuta all’impresa ausiliaria, che rimane formalmente estranea  alla procedura essendo legata all’impresa principale che vi concorre  unicamente attraverso  un contratto di avvalimento.
Ma la questione più significativa affrontata in tempi recenti dalla giurisprudenza è quella relativa alla possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria. Rispetto a questa fattispecie, peraltro, il giudice amministrativo ha accolto la tesi dell’assimilazione tra impresa ausiliaria e impresa mandante del raggruppamento temporaneo ([35]) che – come appena visto – è stata invece esclusa in relazione alla questione della legittimazione processuale ([36]).
Il giudice amministrativo ha infatti ritenuto legittima l’applicazione analogica alla fattispecie in esame della norma prevista per i raggruppamenti temporanei di imprese. Tale norma, contenuta all’articolo 95, comma 1 del D.lgs. 159/2011 (c.d. Codice antimafia) stabilisce che le cause di divieto e sospensione conseguenti alle misure di prevenzione previste dalla legislazione antimafia – tra cui rientrano le misure interdittive – non operano nei confronti dei raggruppamenti temporanei di imprese qualora l’impresa sottoposta alla misura interdittiva sia stata estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto.
In sostanza, se nell’ambito di un raggruppamento temporaneo un’impresa viene colpita da un’interdittiva antimafia, il raggruppamento può continuare ad operare e rendersi quindi affidatario dell’appalto ad esso aggiudicato qualora, prima della stipula del contratto, l’impresa in questione sia stata sostituita con altra impresa dotata dei necessari requisiti.
Secondo la tesi accolta dal Consiglio di Stato questa regola, dettata per i raggruppamenti di imprese, è suscettibile di applicazione analogica nei confronti dell’impresa ausiliaria, dovendo valere a maggior ragione nell’ambito dell’avvalimento dove i rapporti tra impresa ausiliaria e impresa principale sono meno stringenti di quelli esistenti tra le varie imprese che compongono il raggruppamento temporaneo ([37]).
A sostegno di questa soluzione il Consiglio di Stato ha evidenziato come anche nell’ipotesi di sostituzione dell’impresa ausiliaria venga salvaguardata la ratio della disposizione, che è quella di consentire alla stazione appaltante di compiere la verifica preliminare sull’idoneità della nuova impresa, che ha sostituito quella colpita da interdizione ad operare, a garantire la qualificazione del concorrente (sia esso il raggruppamento temporaneo o l’impresa principale che si era avvalsa dell’impresa ausiliaria).
Da qui la conclusione del giudice di appello: una volta ritenuta la norma sulla sostituzione dell’impresa facente parte del raggruppamento non a fattispecie esclusiva e individuata nei termini indicati la sua ratio, non vi sono ragioni per non consentirne l’applicazione analogica anche all’ipotesi della sostituzione  dell’impresa ausiliaria nell’ambito del rapporto di avvalimento.
Il tema della possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria è stato perltro recentemente oggetto di rinvio alla Corte di Giustizia Ue da parte del Consiglio di Stato ([38]). Il giudice nazionale,  chiamato a pronunciarsi sulla legittimità della sostituzione dell’impresa ausiliaria che durante lo svolgimento della procedura di gara aveva perso la qualificazione necessaria, dopo aver rilevato che la normativa nazionale vigente – all’epoca contenuta nel D.lgs. 163/2006 – non consentiva in questa ipotesi la sostituzione della stessa con altra impresa, ha ritenuto di sollevare una questione pregiudiziale davanti al giudice comunitario.
In particolare, la Corte di Giustizia Ue è stata chiamata a pronunciarsi se un normativa nazionale che non consente la possibilità per il concorrente di sostituire l’impresa ausiliaria che abbia perso i necessari requisiti di qualificazione con altra impresa che ne sia in possesso sia da considerare in contrasto con le disposizioni delle direttive comunitarie che disciplinano l’istituto  dell’avvalimento. E ciò anche alla luce della circostanza che in questo modo l’impresa concorrente verrebbe ad essere esclusa dalla gara per un fatto – la perdita della qualificazione da parte dell’impresa ausiliaria – non riconducibile ad essa né in termini soggettivi né in termini oggettivi.
In realtà il problema della sostituzione dell’impresa ausiliaria dovrebbe risultare sostanzialmente superato in virtù delle nuove disposizioni contenute nel D.lgs. 50.
L’articolo 89 che disciplina l’avvalimento contiene al comma 3 una previsione che disciplina in maniera esplicita l’ipotesi della sostituzione dell’impresa ausiliaria. Viene infatti stabilito che la stazione appaltante deve verificare il possesso in capo all’impresa ausiliaria dei criteri di selezione, nonché la mancanza nei suoi confronti di possibili motivi di esclusione. Qualora tali verifiche evidenzino carenze in ordine al possesso dei criteri di selezione o la sussistenza di motivi di esclusione il concorrente è obbligato a sostituire l’impresa ausiliaria con altra impresa in regola con quanto richiesto.
In sostanza le nuove norme risolvono in senso positivo la questione della possibile sostituzione dell’impresa ausiliaria che risulti priva dei necessari requisiti di qualificazione o incorra in una della cause di esclusione, legate al mancato possesso dei requisiti generali di idoneità morale ([39]).
Si deve ritenere che la sostituzione sia possibile in qualunque momento della procedura di gara si vengano a verificare le ipotesi indicate, e cioè sia se l’impresa ausiliaria risulti fin dall’origine  priva dei requisiti di qualificazione o dei requisiti generali sia – ipotesi più probabile e che è quella presa in esame nei casi sopra esaminati – qualora tali carenze si verifichino durante lo svolgimento della procedura di gara e fino alla stipula del contratto. Resta da valutare se tale sostituzione possa essere consentita qualora gli eventi indicati si verifichino anche durante la fase esecutiva del contratto, anche se ad una prima sommaria analisi non sembrano emergere elementi ostativi in tal senso.
In linea generale, appare evidente che le diverse questioni che si sono poste nel tempo con riferimento al ruolo e alle caratteristiche dell’impresa ausiliaria non hanno ricevuto soluzioni riconducibili a una linea interpretativa univoca. Ulteriore testimonianza, anche sotto questo specifico profilo, della perdurante difficoltà di offrire una lettura univoca e consolidata della disciplina dell’avvalimento, che anche a molti di anni di distanza dal suo ingresso nel nostro ordinamento continua a mantenere almeno in parte quella natura di “corpo estraneo” che da sempre ne ha connotato i caratteri.

Note

L'articolo L’avvalimento nel nuovo Codice dei contratti pubblici tra vecchie questioni e nuovi problemi proviene da Giustamm.

1. Appalti “inquinati” e tutela della legalità: un dibattito confuso
L’emersione di fenomeni di corruzione nell’ambito delle procedure che regolano l’affidamento e l’esecuzione delle opere pubbliche nel nostro Paese è purtroppo fenomeno che si ripresenta nel tempo con puntuale quanto sconcertante ciclicità. E con altrettanta puntualità si ripropongono i consueti temi ad esso legati.
Tra questi, uno in particolare ha ricevuto nelle ultime settimane – a seguito delle vicende giudiziarie che hanno interessato i lavori relativi a Expo 2015 e al Mose di Venezia – l’attenzione non solo degli studiosi della materia e degli operatori del settore, ma anche della pubblica opinione.
Si tratta della questione relativa all’individuazione degli effetti che gli episodi di corruzione disvelati da indagini penali dell’autorità giudiziaria debbano produrre sui contratti in corso, per la cui conclusione appare decisivo – sulla base delle risultanze di tali indagini – il comportamento criminoso dell’impresa aggiudicataria. Questione che da un lato ha posto il tema dei mezzi di tutela di cui può legittimamente disporre la stazione appaltante per intervenire sui contratti; dall’altro, ha sollecitato una serie di opinioni sull’opportunità di un intervento ad hoc del legislatore, in un’ottica di più ampio respiro, volto a introdurre nuovi strumenti a tutela della legalità violata.
Va purtroppo rilevato che mentre i temi sollevati – come detto – non sono nuovi, il dibattito che ne è scaturito è stato, se possibile, ancora più confuso di quanto non sia accaduto in passato in circostanze analoghe.
Sull’onda di una più che giustificata volontà di “punire i colpevoli”, i ragionamenti sviluppati e le soluzioni proposte non sempre hanno risposto a quei criteri di logicità ed equilibrio che dovrebbero guidare sia gli interpreti che il legislatore. Ciò è tanto più vero in una materia dai profili articolati come quella in esame, in cui si intrecciano esigenze di non facile composizione, come per esempio quella di impedire che l’impresa possa godere dei vantaggi derivanti da un comportamento illecito e quella di evitare ritardi nell’esecuzione dei lavori. Ma anche complesse questioni giuridiche, che derivano dalla peculiare posizione dell’ente appaltante che agisce in parte su un piano autoritativo e in parte in via paritetica, ma che involgono anche principi di valore costituzionale, primo fra tutti quello della libertà di iniziativa economica privata.
In questo contesto, è necessario che le soluzioni da perseguire – sia in relazione al quadro normativo vigente che in funzione degli interventi legislativi da adottare – siano ben ponderate e frutto di un’equilibrata valutazione di tutti i fattori e i valori giuridici in gioco.
Molte delle affermazioni intervenute nel dibattito che si è sviluppato non sembra siano andate in questa direzione. Così come anche l’intervento legislativo operato con il Decreto legge 90 del 2014 solleva molte questioni interpretative e alcuni dubbi di fondo.
Sotto quest’ultimo profilo, è indubbio che il compito del legislatore – proprio per la complessità delle tematiche legate alla materia – era tutt’altro che agevole. Tuttavia, ciò non può rappresentare una ragione per non avanzare quelle osservazioni che, lungi dal voler rappresentare una critica fine a sé stessa, hanno il solo obiettivo di individuare profili di criticità anche per eventuali interventi migliorativi che potrebbero essere apportati in fase di conversione del Decreto legge emanato.
Più in generale, la più che legittima esigenza di tutela della legalità deve tradursi nell’individuazione di strumenti di intervento efficaci e coerenti con i principi generali del nostro ordinamento giuridico, se si vuole evitare il rischio di effetti controproducenti rispetto all’obiettivo perseguito.

2. La “revoca” degli appalti
Nel dibattito delle ultime settimane è stata spesso invocata l’esigenza di “revocare” gli appalti il cui affidamento è stato condizionato da episodi di corruzione in cui siano stati coinvolti i rappresentanti dell’impresa affidataria.
Fino a quando si parla di “revoca” nell’ambito di un linguaggio di tipo giornalistico, necessario per far passare un messaggio semplificatorio presso la pubblica opinione, l’espressione non pone particolari problemi. Ma se invece si sposta la discussione – come pure è necessario fare – su un piano più strettamente giuridico, le perplessità sono molte.
Occorre infatti considerare che il potere di revoca dovrebbe essere esercitato in relazione a rapporti contrattuali in corso. Ciò significa che la revoca, ancorché espressione – sulla base dei principi generali del sistema – di un potere di natura autoritativa che incide quindi su atti amministrativi, sarebbe in realtà utilizzata per consentire all’ente appaltante di sciogliersi da un contratto di appalto, agendo quindi nell’ambito di un rapporto di natura paritetica.
Si è per lungo tempo discusso in dottrina e in giurisprudenza se ciò fosse consentito, specie alla luce della previsione contenuta al comma 1 – bis dell’articolo 21 – quinquies della legge 241/90, che prevede la possibilità che la revoca di un atto amministrativo incida su rapporti negoziali in essere. Ovvero se, al contrario, l’ente committente che intendesse sciogliersi da un contratto di appalto già stipulato dovesse necessariamente ricorrere al diverso istituto del recesso, disciplinato dall’articolo 134 del D.lgs. 163/2006.
Non è questa la sede per affrontare compiutamente tale questione tutt’altro che semplice, sia per le implicazioni sistematiche che vi si accompagnano che per i riflessi economici che ne conseguono (essendo profondamente diversa la misura dell’indennizzo a carico dell’ente appaltane nelle due ipotesi).
Ai nostri fini è sufficiente rilevare che – con una singolare coincidenza temporale – la questione è stata risolta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la recentissima decisione n. 14 del 20 giugno 2014. Il giudice amministrativo ha ritenuto che, successivamente alla stipulazione del contratto di appalto, l’amministrazione che per sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto contrattuale intenda sciogliersi dallo stesso, non può ricorrere allo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma debba esercitare il diritto potestativo di recesso di cui all’articolo 134 del D.lgs. 163/2006.
Le ragioni a sostegno di questa soluzione – che ad avviso di chi scrive è pienamente condivisibile – vengono individuate dall’Adunanza Plenaria nell’esigenza di dare un significato pregnante alla previsione dell’articolo 134 che consente l’esercizio del diritto di recesso, che evidentemente sarebbe privata di contenuto concreto se si consentisse all’amministrazione di raggiungere lo stesso risultato dello scioglimento dal vincolo contrattuale attraverso l’esercizio del potere di revoca. Ma prima ancora di queste ragioni indicate nella sentenza, la soluzione prescelta appare in realtà quella che meglio preserva la fondamentale distinzione, nell’ambito dei contratti pubblici, tra la sfera in cui l’ente pubblico agisce su un piano autoritativo (ricorrendo a strumenti pubblicistici) e quella in cui opera su un piano paritetico (utilizzando istituti di natura privatistica).
Alla luce di questa inequivocabile conclusione dell’Adunanza Plenaria, si deve quindi ritenere che, pur a fronte di contratti di appalto “inquinati” da fenomeni corruttivi evidenziati da indagini penali, l’ente committente non possa ricorrere al potere di revoca dell’aggiudicazione per farne cessare l’efficacia.

3. Il recesso e la risoluzione
In linea astratta, uno strumento a disposizione dell’amministrazione per sciogliersi dal contratto “inquinato” è dunque il diritto di recesso di cui all’articolo 134 del D.lgs. Un sia pure sommario esame della relativa disciplina rende tuttavia evidente che tale strumento non è idoneo rispetto all’ipotesi oggetto di esame.
La norma prevede infatti che il recesso possa essere esercitato in qualsiasi momento dalla stazione appaltante, previo pagamento dei lavori eseguiti, del valore dei materiali utili esistenti in cantiere e del decimo dell’importo dei lavori ancora da eseguire. Si tratta quindi di un recesso di natura onerosa, che proprio perché tale non è evidentemente idoneo ad essere utilizzato nel caso di specie.
Sarebbe infatti paradossale che l’ente appaltante, per sciogliere un contratto la cui acquisizione è avvenuta in maniera presumibilmente fraudolenta, fosse costretta a pagare un indennizzo a favore dell’impresa che si è resa colpevole del comportamento criminoso.
L’ordinamento che disciplina i lavori pubblici prevede poi la risoluzione, disciplinata dal successivo articolo 135. Ad essa la stazione appaltante può ricorrere quando nei confronti dell’appaltatore sia intervenuto un provvedimento definitivo di applicazione di una misura antimafia ovvero una sentenza di condanna passata in giudicato per una serie di reati, tra cui la concussione e la corruzione.
In questa ipotesi l’appaltatore ha diritto solo al pagamento dei lavori eseguiti, decurtato degli oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto. Il riferimento a tale decurtazione rappresenta una clausola di portata ampia, che può essere opportunamente interpretata anche in relazione agli oneri che l’ente appaltante subisce, in termini di tempi e di costi, per il riaffidamento dei lavori.
Nel caso proceda alla risoluzione del contratto, la stazione appaltante può ricorrere al così detto scorrimento, ai sensi dell’articolo 140. Può cioè interpellare gli altri concorrenti utilmente classificati nella graduatoria dell’originaria gara, dal secondo fino al sesto, al fine di affidare i restanti lavori alle medesime condizioni proposte dall’originario aggiudicatario.
Questa strumentazione può indubbiamente avere una sua utilità ai fini in esame. Tuttavia, essa presenta il limite di poter intervenire solo in relazione a una sentenza di condanna passata in giudicato. Non è quindi utilizzabile a fronte a una indagine che sia ancora nelle fasi preliminari, non essendo intervenuto neanche il provvedimento di rinvio a giudizio.

4. L’annullamento dell’aggiudicazione
Gli istituti esaminati, per le diverse ragioni sopra sintetizzate, non appaiono idonei al conseguimento del risultato che si intenderebbe perseguire volto ad ottenere la cessazione di efficacia dei contratti di appalto affetti dal vizio di essere stati affidati a seguito di comportamenti presumibilmente criminosi.
Maggiori opportunità, sotto questo profilo, sembrano offerte dal ricorso al diverso strumento dell’annullamento dell’aggiudicazione.
In primo luogo, viene in rilievo la possibilità che sia lo stesso ente appaltante ad esercitare, in via di autotutela, il potere di annullare l’aggiudicazione a suo tempo disposta. Questa possibilità è stata esplicitamente richiamata proprio dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14/2014 sopra ricordata. In quella sede il giudice amministrativo, nel negare che l’ente appaltante possa esercitare il potere di revoca dell’aggiudicazione per sciogliersi dal contratto successivamente alla stipula dello stesso, ha invece ricordato come resti salva la facoltà dell’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva a suo tempo disposta, nell’esercizio dei poteri di autotutela che sono propri dell’amministrazione.
Secondo l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, tale annullamento produce la caducazione automatica degli effetti del contratto nel frattempo stipulato, in virtù della stretta consequenzialità funzionale esistente tra il provvedimento di aggiudicazione e la successiva stipula (Cass. SS. UU., 8 agosto 2012, n. 14260; Cons. Stato, Sez. III, 23 maggio 2013, n. 2802; Sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032; 4 gennaio 2011, n.11).
Naturalmente il potere di annullamento d’ufficio deve essere esercitato nel rispetto dei limiti che gli sono propri. Senza entrare in un’analisi approfondita del fondamento e delle condizioni di legittimo esercizio di tale potere – che anche in questo caso travalica la finalità delle presenti note – è sufficiente ricordare che per orientamento consolidato esso è il risultato di un’attività discrezionale dell’amministrazione e non consegue quindi in via automatica dalla ritenuta originaria illegittimità dell’atto oggetto di annullamento. In questo senso, è necessaria la sussistenza di un interesse pubblico attuale al ripristino della legalità, che deve essere prevalente sugli interessi contrapposti dei privati che militino nel senso della conservazione dell’atto stesso (per tutti, tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. VI, 19 marzo 2013, n. 1605).
In questa logica, alcune affermazioni operate in passato dalla stessa giurisprudenza amministrativa offrono degli elementi di significativo interesse ai fini che ci rigurdano. E’ stato infatti sottolineato come la riscontrata irregolarità delle procedure di selezione del contraente giustifica non solo l’annullamento dell’aggiudicazione, ma anche la caducazione automatica degli effetti del contratto. Ciò in quanto “la permanenza del vincolo contrattuale trova quindi la sua necessaria presupposizione nella corretta osservanza delle regole dell’evidenza pubblica, poste a presidio sia degli interessi di rilievo pubblico inerenti alla corretta gestione delle risorse economiche di cui l’ente dispone, sia delle imprese operanti nel segmento di mercato, che non devono subire pregiudizio o discriminazione quanto alla possibilità di accedere ai pubblici appalti” (Cons. Stato, Sez. III, 23 maggio 2013, n. 2802).
Si tratta di affermazioni che sembrano aprire significativi spazi di intervento in relazione ai casi alla nostra attenzione. E’ innegabile, infatti, che l’emersione in sede di indagini penali di fenomeni corruttivi nell’ambito delle procedure di gara, configura proprio quella violazione delle regole dell’evidenza pubblica che pregiudica, oltre che il coretto uso delle risorse pubbliche, anche il dispiegarsi del libero gioco della concorrenza, con evidenti danni per le imprese “oneste” . Cosicché non è azzardato ipotizzare che l’ente appaltante possa procedere in questi casi all’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva a suo tempo disposta con il conseguente venir meno dell’efficacia del relativo contratto nel frattempo stipulato.
Accanto all’annullamento d’ufficio ad opera dell’ente appaltante, si pone anche l’eventualità di un annullamento dell’aggiudicazione in sede giurisdizionale. Sotto questo profilo rivestono particolare interesse le conclusioni contenute nella sentenza del Tar Lombardia, Sez. I, n. 1802 del 9 luglio 2014, che è intervenuta proprio in relazione all’affidamento dei lavori di realizzazione delle architetture di servizio del sito Expo 2015, operato a suo tempo a favore di un raggruppamento di imprese con a capo l’impresa Maltauro, coinvolta nelle indagini penali che hanno portato all’arresto dell’amministratore unico all’epoca dei fatti.
Il giudice amministrativo, accogliendo il ricorso avanzato dall’impresa seconda classificata nella gara, ha dichiarato l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva a suo tempo operata, disponendone l’annullamento.
Il Tar Lombardia ha infatti ritenuto che l’illegittimità derivi direttamente dalla condotta criminosa posta in essere dal rappresentante legale dell’impresa capogruppo del raggruppamento aggiudicatario. Tale illegittimità sarebbe infatti riconducibile da un lato a un “manifesto abuso della funzione amministrativa” da parte dell’ente appaltante, che determinerebbe un vizio dell’aggiudicazione; dall’altro, nell’antigiuridicità della condotta imputabile all’amministratore unico dell’impresa mandataria. Il giudice amministravo ha così ritenuto che lo svolgimento di una gara immune da condotte illecite costituisca una “precondizione di legittimità ” della stessa.
Si tratta di affermazioni di notevole interesse. Esse spostano infatti i confini dell’illegittimità dell’aggiudicazione da un piano strettamente formale, ancorato ai classici vizi dell’atto amministrativo, a un piano più sostanziale, in cui assumono rilievo eventi legati al concreto svolgimento del confronto concorrenziale. Probabilmente consapevole di questo peculiare approccio, lo stesso giudice amministravo sottolinea che l’annullamento dell’aggiudicazione disposto a seguito dei fatti corruttivi emersi rappresenta “un rimedio finalizzato a costituire una frontiera più avanzata di tutela dell’Amministrazione contro i possibili abusi dei partecipanti alle procedure di evidenza pubblica”.
E’ evidente che l’impostazione accolta nella pronuncia in esame merita un’analisi attenta e più approfondita di quanto ci si propone con le presenti note. L’approccio delineato dal Tar Lombardia, infatti, sembra aprire a una riflessione di sistema sui caratteri stessi dell’illegittimità dell’aggiudicazione nell’ambito della gare ad evidenza pubblica, a fronte di fenomeni di particolare disvalore e che assumono rilievo anche sotto il profilo penale. In sostanza, l’emersione di fenomeni corruttivi si tradurrebbe di per sé in un vizio di legittimità dell’aggiudicazione, inficiando in via preliminare la procedura di gara.
Al di là questo profilo fondamentale, vi è tuttavia un altro elemento che presenta profili di criticità e che attiene alla tempestività del ricorso proposto. L’aggiudicazione oggetto di annullamento è stata infatti disposta nel novembre 2013; da qui l’eccezione di irrecivibilità del ricorso – in quanto proposto ben oltre il termine decadenziale previsto dalle norme del processo amministrativo – avanzata dai controinteressati.
L’eccezione è stata respinta dal giudice amministrativo sulla base della considerazione che la determinazione con cui l’ente committente, all’esito dell’istruttoria volta a verificare la sussistenza di elementi idonei a giustificare la risoluzione del contratto, ha concluso in senso negativo, è stata emanata solo dieci giorni prima della presentazione del ricorso. Ciò renderebbe lo stesso tempestivo, proprio in relazione all’esigenza di tenere nel debito conto i fatti sopravvenuti.
Si tratta di un’impostazione che nella sostanza ridimensiona il termine decadenziale di proposizione del ricorso giurisdizionale contro l’aggiudicazione, poiché eventi successivi vengono ritenuti idonei a riaprire tale termine. Anche sotto questo profilo, la pronuncia merita un più puntale approfondimento diretto a verificare i presupposti della soluzione individuata e le relative implicazioni.
In questa sede, ci si limita a due osservazioni. La prima è che la soluzione prospettata sembra riprendere un orientamento recentemente accolto – sia pure in relazione a un diverso presupposto – dalla Corte di giustizia Ue con la sentenza dell’8 maggio 2014, n. C – 161/13, che tuttavia si è espressa con riferimento a una fattispecie in cui il contratto non era stato ancora stipulato.La seconda è che – analogamente a quanto visto in relazione al profilo precedente – sembra cogliersi un giustificato sforzo da parte del giudice amministrativo indirizzato a individuare soluzioni anche evolutive rispetto agli orientamenti più tradizionali, all’evidente fine di delineare rimedi in grado di colpire la sostanza del fenomeno corruttivo, anche al di là degli aspetti formali che lo connotano e che talvolta possono costituire anche un ostacolo a un efficace intervento sanzionatorio, almeno in sede di giustizia amministrativa.
Va da ultimo evidenziato che il Tar Lombardia, nella sentenza in esame, dopo aver disposto l’annullamento dell’aggiudicazione, non ha tuttavia dichiarato la caducazione del relativo contratto, come pure gli sarebbe stato consentito dalle norme sul processo amministrativo, lasciando all’ente appaltante ogni decisione su tale aspetto.

5. Il Decreto legge n. 90 del 2014: il “commissariamento” delle imprese
L’analisi sopra condotta ha fatto riferimento ad istituti già previsti dall’ordinamento, rispetto ai quali il dibattito si è incentrato sulle concrete modalità di applicazione nei casi di specie e sulla relativa efficacia.
Su un piano del tutto diverso si muove invece il cosi detto “commissariamento” delle imprese coinvolte in indagini penali, introdotto dal Decreto legge n. 90 del 2014 proprio come risposta ai più recenti eventi di corruzione nei pubblici appalti emersi in relazione ai lavori di Expo 2015 e del Mose.
Lo strumento introdotto dal legislatore si trova disciplinato all’articolo 32 del citato Decreto legge. Si tratta della norma indubbiamente più controversa tra quelle contenute nel Decreto legge, che pure contiene una nutrita serie di disposizioniin materia di appalti pubblici.
La disciplina dettata presenta dei profili di notevole complessità. Da un lato, si pongono rilevanti dubbi sotto il profilo operativo; dall’altro, non possono essere ignorate alcune criticità che attengono all’inquadramento sistematico dell’istituto, anche con riferimento alla sua piena coerenza con i principi generali del nostro ordinamento giuridico, in primo luogo quelli derivanti dalle garanzie di natura costituzionale.
D’altronde, era prevedibile che un intervento su una materia così complessa e delicata avrebbe dato luogo a dubbi e riflessioni. Dubbi evidenziati anche dal Presidente dell’ANAC – Autorità nazionale anticorruzione, nella nuova veste disegnata proprio dallo stesso Decreto legge 90/2014. Infatti, nel provvedimento del 10 luglio 2014 con cui ha dato la prima applicazione all’istituto attraverso la richiesta di commissariamento nei confronti dell’Impresa Maltauro – coinvolta nelle indagini sui lavori dell’Expo 2015 – lo stesso Presidente dell’ANAC ha sottolineato “l’esistenza di alcuni problemi ermeneutici, anche fisiologici in quanto connessi alla prima sperimentazione dello stesso”.
La ratio che ha ispirato il legislatore è chiara: punire quelle imprese che, ai fini dell’aggiudicazione di un appalto, abbiano posto in essere comportamenti criminosi, alterando il libero gioco della concorrenza e gli stessi esiti della gara. Da qui l’esigenza di individuare strumenti diretti a penalizzare l’impresa non solo in termini generali ma con specifico riferimento all’appalto il cui affidamento è avvenuto con mezzi illeciti, evitando in primo luogo che la stessa possa godere degli utili di una commessa acquisita in maniera fraudolenta.
E’ stato così introdotto uno strumento innovativo nel sistema normativo italiano, ritenuto particolarmente utile quale mezzo di contrasto preventivo della corruzione, anche in relazione al suo effetto deterrente.
Così delineata la ratio dell’intervento legislativo, molto più complessa è la sua traduzione in concreto, attraverso l’individuazione delle modalità operative e delle specifiche norme di supporto. In questo delicato passaggio si intrecciano infatti rilevanti problematiche operative e questioni giuridiche di primaria importanza, che creano un mosaico di problemi di non agevole soluzione.
Questa oggettiva complessità si trova appunto riflessa nelle previsioni contenute nell’articolo 32, che vanno quindi attentamente analizzate anche alla luce delle indicazioni fornite dallo stesso Presidente dell’ANAC nel primo provvedimento applicativo sopra ricordato, che costituisce un prezioso documento per gli orientamenti interpretativi di carattere generale che offre. Ciò anche in una logica volta a dare spazio a miglioramenti che potrebbero essere apportati in sede di conversione del Decreto legge 90, al fine di renderlo maggiormente efficace rispetto agli obiettivi da perseguire.
Una prima questione che si pone riguarda l’individuazione dei presupposti che consentono di procedere all’applicazione della norma nei confronti dell’impresa aggiudicataria di un appalto di lavori, servizi o forniture. Tali presupposti sono indicati, in maniera articolata, nel comma 1, che sembra individuare una duplice tipologia di situazioni.
La prima tipologia attiene alla commissione di una serie di reati così identificati: concussione; corruzione nell’esercizio della funzione; corruzione per atto contrario ai doveri di ufficio; corruzione in atti giudiziari; induzione indebita a dare e promettere utilità; corruzione di persona incaricata di pubblico servizio; istigazione alla corruzione; peculato, concussione, induzione indebita a dare e promettere utilità, corruzione e istigazione alla corruzione di membri degli organi delle Comunità europee e di funzionari delle Comunità europee e di Stati esteri; traffico di influenze illecite; turbata libertà degli incanti; turbata libertà del procedimento di scelta del contraente.
Si tratta di una lista di reati lunga e articolata, che mira a coprire l’intero spettro dei fenomeni corruttivi che si possono verificare in sede di affidamento dei contratti pubblici.
La lista dei reati individua in maniera sufficientemente chiara il presupposto del commissariamento sotto il profilo sostanziale. Resta però da stabilire come tale presupposto operi sotto il profilo procedurale, e cioè quale debba essere lo stato in cui deve trovarsi il relativo procedimento penale per consentire l’applicazione della norma.
Al riguardo, il comma 1 parla genericamente di ipotesi in cui l’autorità giudiziaria “procede” per i reati indicati. In mancanza di ulteriori precisazioni, si deve ritenere che tale espressione valga a indicare il momento in cui si procede all’iscrizione della notizia di reato nel registro del pubblico ministero. E in questo senso si è espresso anche il Presidente dell’ANAC, laddove ha ritenuto che sia sufficiente per far scattare il presupposto di applicazione della norma “la mera iscrizione nel registro di cui all’articolo 335 c.p.p. del soggetto del vertice di una società o dell’imprenditore individuale”.
Questa interpretazione comporta tuttavia che il “commissariamento” potrebbe in ipotesi scattare anche in una fase molto preliminare, in cui le indagini sono ancora in uno stadio embrionale. Tuttavia questo rischio sembra almeno parzialmente attenuato dalla circostanza che lo stesso comma 1 prevede che il Presidente dell’ANAC si possa attivare per richiedere le misure stabilite dalla norma solo in presenza di fatti gravi e accertati, il che sembrerebbe impedire che si possa procedere sulla base di una semplice notizia di reato.
A confermare la correttezza di questa interpretazione, il Presidente dell’ANAC ha sottolineato che la misura può essere applicata solo in presenza di fatti che hanno uno “spessore probatorio” di un certo rilievo. Si tratta di fatti che inducono a ritenere, sulla base di una valutazione probabilistica, che vi sia stata una illecita aggiudicazione dell’appalto. Considerato che comunque ci troviamo nel campo di misure di natura cautelare, il Presidente dell’ANAC ha paragonato tali fatti a quei “gravi indizi di colpevolezza” che, ai sensi dell’articolo 273 e seguenti del c.p.p., possono dar luogo all’applicazione di misure cautelari.
In sostanza, possono costituire una base probatoria sufficiente a far scattare la possibile applicazione della norma, quegli elementi posti a sostegno di un’ordinanza di custodia cautelare o di un decreto che dispone il giudizio.
Queste affermazioni contenute nel provvedimento emanato dal Presidente dell’ANAC appaiono particolarmente importanti, tenuto conto dell’autorevolezza del soggetto da cui promanano e anche del fatto che tale soggetto è quello che deve concretamente dare seguito alla norma introdotta. Le indicazioni fornite, infatti,aiutano a circoscrivere in maniera più puntale l’ambito applicativo del nuovo istituto sotto uno degli aspetti che il legislatore ha lasciato maggiormente indefiniti, e quindi più critici sotto il profilo applicativo.
L’analisi fin qui condotta riguarda il commissariamento legato ad ipotesi di reato. La norma tuttavia sembra allargare il proprio spettro di applicazione anche oltre tali ipotesi. Lo stesso comma 1 stabilisce infatti che il Presidente dell’ANAC possa assumere le sue iniziative ai fini dell’applicazione delle relative misure anche in presenza di “rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali”. L’utilizzo della congiunzione “ovvero” – cioè in alternativa alle ipotesi di reato prima indicate – sembra prefigurare la possibilità che il commissariamento possa operare anche laddove non vi sia ancora stato l’intervento dell’Autorità giudiziaria, ma emergano comunque elementi – sempre ricavabili da fatti gravi e accertati – da cui si possano desumere condotte illecite o criminose da parte dell’impresa aggiudicataria dell’appalto.
Inteso in questo senso, il campo di applicazione della norma rischia di allargarsi oltre misura, svicolando un intervento così invasivo sulla vita dell’impresa da qualunque comportamento avente rilevanza penale.
Va peraltro evidenziato che – in maniera contraddittoria – questa possibilità sembra poi essere smentita dal fatto che successivamente la norma, nel definire la proposta che viene formulata dal Presidente dell’ANAC, fa sempre riferimento all’esistenza di un procedimento penale.
In ogni caso sembrerebbe opportuno, anche al fine di attenuare i profili di criticità correlati a una limitazione così pregnante dell’ordinaria vita dell’impresa, che su questo punto vi fosse un intervento chiarificatore anche in sede di conversione in legge del Decreto.
Ricorrendo i presupposti indicati, il Presidente dell’ANAC formula al Prefetto competente la sua proposta. Un altro punto non chiaro della normativa introdotta riguarda proprio l’individuazione del Prefetto competente.
In assenza di un’esplicita indicazione del legislatore, vi sono almeno due possibilità, come rilevato anche nel più volte richiamato provvedimento del Presidente dell’ANAC. La prima è che il Prefetto competente sia quello in cui ha sede l’impresa; la seconda è che sia quello in cui è stato aggiudicato l’appalto “inquinato”.
Il Presidente dell’ANAC ritine preferibile la seconda soluzione, in virtù della considerazione che il Prefetto del luogo in cui è stato aggiudicato l’appalto è quello in grado di meglio apprezzare la gravità del fatto e di monitorare l’applicazione della misura. Senza tener conto che scegliere l’altra soluzione comporterebbe un problema applicativo non indifferente nell’ipotesi in cui il “commissariamento” dovesse operare nei confronti di un’impresa avente sede all’estero.
La proposta formulata dal Presidente dell’ANAC può essere articolata secondo una duplice modalità.
La prima si sostanzia nell’ordinare all’impresa la rinnovazione degli organi sociali mediante la sostituzione del soggetto coinvolto nei fatti criminosi e, ove l’impresa non adempia a tale ordine, nel provvedere alla straordinaria e temporanea gestione della stessa. Sotto questo profilo, sembra quindi che sia sufficiente sostituire il soggetto coinvolto, eliminando la sua presenza dagli organi sociali, per adempiere alla prescrizione normativa. In questa logica, la disposizione appare idonea ad attenuare di molto la sua portata dirompente, posto che normalmente chi è coinvolto in procedimenti penali si dimette in maniera spontanea da ogni carica sociale o comunque viene rapidamente sostituito.
La seconda modalità in cui può declinarsi la proposta del Presidente dell’ANAC prevede che si chieda al Prefetto direttamente di procedere alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa – il cosi detto “commissariamento” – senza passare per il preventivo ordine di rinnovo degli organi sociali.
Le due modalità di articolazione della proposta sono alternative, anche se i termini concreti della loro applicabilità vanno valutati alla luce delle decisioni che può assumere il Prefetto, in base alle previsioni contenute nel successivo comma 2.
Viene infatti stabilito che il Prefetto, valutata la gravità dei fatti oggetto dell’indagine, intima all’impresa di provvedere al rinnovo degli organi sociali sostituendo il soggetto coinvolto e ove l’impresa non provveda in tal senso entro trenta giorni procede con decreto, nei successivi dieci giorni, alla nomina di uno o più amministratori (nel numero massimo di tre), per la straordinaria e temporanea gestione. Nei casi più gravi, il Prefetto procede direttamente alla nomina del/i commissario/i, senza farla precedere dall’ordine all’impresa di rinnovo degli organi sociali.
Queste previsioni sembrano in realtà contenere un disallineamento rispetto a quelle che delineano i contenuti della proposta del Presidente dell’ANAC. Infatti, mentre il comma 1 sembra consentire che tale proposta possa prevedere direttamente il commissariamento dell’impresa, senza il preventivo ordine di rinnovo degli organi sociali, il comma 2 indica quale strada ordinaria il doppio passaggio (preventivo ordine di rinnovo e successivo commissariamento in caso di inerzia dell’impresa), lasciando al solo Prefetto la valutazione della sussistenza dei casi più gravi idonei a consentire di procedere in via diretta al commissariamento. In sostanza quest’ultima possibilità sembra essere una prerogativa esclusiva del Prefetto, mentre in precedenza la norma la indica anche come possibile oggetto della proposta del Presidente dell’ANAC.
Questa incongruenza normativa è stata opportunamente risolta dal Presidente dell’ANAC in sede di prima applicazione della norma, nel senso di ritenere che la proposta formulata possa prevedere direttamente il commissariamento, fermo restando il riconoscimento in capo al Prefetto del più ampio potere di valutazione in merito alla definizione della misura da adottare.
In sostanza, coerentemente alla previsione del comma 1, la proposta del Presidente dell’ANAC può sostanziarsi nella richiesta diretta del commissariamento. Sarà poi il Prefetto, secondo le indicazioni del comma 2, a decidere in totale autonomia se accoglierla – ritenendo sussistente la gravità del caso – ovvero procedere al doppio passaggio, con intimazione al rinnovo degli organi sociali e, solo in caso di inerzia dell’impresa, al successivo commissariamento.
Gli amministratori nominati devono avere i requisiti di professionalità e onorabilità stabiliti, in attuazione dell’articolo 39, comma 1, del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, dal DM 60 del 2013 con riferimento ai commissari giudiziali e straordinari nominati nell’ambito delle procedure di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi.
Il decreto di nomina definisce anche la durata del relativo incarico, in ragione delle esigenze funzionali alla realizzazione dell’opera oggetto del contratto. In ogni caso, la gestione straordinaria cessa in caso di provvedimento che dispone la confisca, il sequestro o l’amministrazione giudiziaria dell’impresa, nell’ambito di procedimenti penali o per l’applicazione di misure di prevenzione antimafia (comma 5).
Uno dei punti più delicati e controversi della normativa introdotta riguarda l’interpretazione dell’inciso secondo cui la straordinaria e temporanea gestione dell’impresa opera “limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto oggetto del procedimento penale”.
E’ stata infatti avvalorata da più parti l’interpretazione secondo cui tale limitazione dovrebbe essere intesa in termini funzionali, cioè solo ed esclusivamente in relazione a quello specifico appalto oggetto di indagine penale. Vi sarebbe quindi un “commissariamento” circoscritto unicamente alla gestione dello specifico appalto oggetto di indagine, mentre per il resto l’impresa continuerebbe ad operare sulla base delle normali regole e sotto la gestione degli organi di amministrazione ordinari.
Questa interpretazione è stata accolta anche dal Presidente dell’ANAC. Nel provvedimento del 10 luglio 2014 si legge che i commissari “senza doversi occupare dell’intera attività sociale, dovranno occuparsi soltanto di portare a termine l’appalto incriminato”. La misura, quindi, si tradurrebbe “in una sorta di commissariamento dell’appalto e o della commessa, che non incide sulla governance complessiva dell’impresa ma sospende i poteri dell’imprenditore o degli organi sociali limitatamente alla gestione di quello specifico lavoro”.
Questa conclusione, tuttavia, non viene accompagnata da alcuno specifico argomento a sostegno. Soprattutto, non vengono tenuti in alcuna considerazione gli elementi in senso contrario che sembrano emergere da una lettura complessiva della disciplina introdotta, e in particolar modo le disposizioni dell’articolo 32 che delineano i poteri dei commissari e gli effetti che essi producono sul funzionamento degli ordinari organi di gestione dell’impresa.
Partendo dal comma 3, esso dispone che ai commissari sono attribuiti tutti i poteri e le funzioni degli ordinari organi di amministrazione dell’impresa. Nel contempo, è sospeso l’esercizio dei poteri di disposizione e gestione dei titolari dell’impresa.
Quest’ultima espressione presenta un profilo di estrema genericità. Il potere di disposizione sembra infatti fare riferimento non al fatto gestionale in senso stretto, quanto alla stessa possibilità di esercitare le facoltà proprie che spettano ai titolari dell’impresa.
Intesa nella sua accezione ampia, la norma sembra voler impedire che i titolari dell’impresa (quindi anche gli azionisti, nel caso di società) possano addirittura disporre della propria partecipazione (che quindi non potrebbero neanche alienare). Si tratta di una previsione molto forte e, in questi termini, di difficile applicazione, specie se riferita a realtà societarie con un azionariato diffuso (e magari quotate in borsa).
Inoltre, nel caso di impresa costituita in forma societaria, sono sospesi anche i poteri dell’assemblea. Anche sotto quest’ultimo profilo la previsione suscita più di una perplessità. L’assemblea, infatti, non è un organo deputato all’amministrazione dell’impresa, specie dopo la riforma del 2003 che ha fortemente ridimensionato la possibilità di attribuire alla stessa competenze di natura gestionale, che sono state concentrate nell’organo amministrativo. Di conseguenza, non si comprende fino in fondo la ratio di sospenderne le funzioni, posto che esse non possono certo influire sulla gestione dell’impresa.
La norma presenta poi un profilo di criticità che appare difficile da superare. Occorre infatti considerare che alcune delle funzioni proprie dell’assemblea, prima fra tutte il potere di approvazione del bilancio, non appaiono suscettibili di essere sospese senza prevedere una competenza sostitutiva, pena la paralisi dell’operatività aziendale.
Al di là dei punti critici evidenziati, la disamina delle norme introdotte delinea i poteri dei commissari in termini totalizzanti, nel senso che gli stessi si sostituiscono integralmente agli ordinari organi sociali. I commissari hanno “tutti” i poteri degli organi di amministrazione ordinari e vengono sospesi i poteri dell’assemblea. Come può essere concepibile una sospensione dei poteri assembleari limitatamente al singolo appalto ? E come si possono far convivere, in concreto, due organi gestionali?
La formulazione delle disposizioni configura quindi un subentro dei commissari nell’insieme dei poteri gestionali propri dell’organo di amministrazione ordinario.Di conseguenza, non appare concepibile limitare il loro raggio di azione solo all’esecuzione di uno specifico appalto, posto che essi sono chiamati ad assumere la gestione dell’impresa nella sua totalità.
Si deve allora ritenere che all’espressione “limitatamente alla completa esecuzione dell’appalto” vada dato un significato di carattere temporale, nel senso che il commissariamento è destinato a durare fino all’integrale esecuzione dell’appalto “incriminato”.
E’ inoltre previsto che i commissari rispondano delle eventuali diseconomie dei risultati solo nei casi di dolo o colpa grave (comma 4), all’evidente fine di limitarne la responsabilità in relazione alla gestione di situazioni complesse.
Infine, sempre sotto il profilo gestionale, viene stabilito che per tutta la durata della gestione straordinaria i pagamenti all’impresa vengono corrisposti al netto dei compensi riconosciuti ai commissari. Inoltre, l’utile di impresa relativo al contratto di appalto “incriminato”, determinato anche in via presuntiva dai commissari, è accantonato in apposito fondo e non può essere distribuito né assoggettato a pignoramento sino alla conclusione del giudizio penale (comma 7).
Anche quest’ultima disposizione presenta problemi applicativi non indifferenti. In primo luogo, la determinazione in via presuntiva dell’utile da parte dei commissari comporta valutazioni non agevoli, a meno che non si provveda a istituire una contabilità separata relativa allo specifico appalto, che tuttavia sconta la difficoltà che lo stesso è già in esecuzione. Secondariamente, deve essere chiaro che il congelamento degli utili fino alla completa definizione del giudizio penale non deve valere ai fini di assicurare l’operatività dell’impresa, ma solo ai fini della distribuzione degli stessi. In caso contrario si rischia di privare per anni l’impresa di risorse finanziarie che, in alcuni casi, possono essere essenziale per la sua attività ordinaria.
Vi è poi un’altra disposizione di non facile interpretazione. Il comma 8 stabilisce che nel caso le indagini penali riguardino “componenti di organi societari diversi ad quelli di cui al comma 1” il Prefetto provvede a nominare con decreto da uno a tre esperti – anch’essi in possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità prescritti per i commissari – aventi il compito di svolgere funzioni di sostegno e monitoraggio dell’impresa. Tali funzioni si esplicano nella definizione di prescrizioni operative riferite tra l’altro all’organizzazione, ai sistemi di controllo interno e all’attività degli organi amministrativi e di controllo dell’impresa.
Le incertezze interpretative nascono dalla difficoltà di individuare correttamente gli esponenti dell’impresa il cui coinvolgimento in indagini penali può far scattare questo meccanismo di sostegno e monitoraggio dell’impresa. Secondo la formulazione della norma si dovrebbe trattare di “organi societari” diversi dagli “organi sociali” (che sono quelli indicati al comma 1 e il cui coinvolgimento in attività criminose dà luogo al commissariamento).
E’ presumibile che il legislatore abbia inteso fare riferimento a figure apicali dell’impresa diverse dagli organi di amministrazione in senso proprio. Tuttavia, l’indeterminatezza dell’espressione utilizzata lascia aperto un dubbio molto significativo sull’effettivo ambito di applicazione di questa misura speciale.
Il comma 10 prevede infine che le misure fin qui descritte – cioè sia il commissariamento sia la più limitata misura di sostegno e monitoraggio dell’impresa – si applichino anche nell’ipotesi in cui nei confronti dell’impresa sia stata emanata un’informazione antimafia interdittiva e sia comunque necessario assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto ovvero garantire la continuità di servizi e funzioni indifferibili o salvaguardare i livelli occupazionali o l’integrità dei bilanci pubblici.
In sostanza viene introdotta una deroga alla disciplina antimafia, nel senso che dall’emanazione dell’informazione interdittiva non consegue il recesso dal contratto da parte dell’ente committente – secondo l’ipotesi ordinaria – qualora ricorrano le condizioni sopra elencate. In realtà già il D.lgs. 159/2011 (Codice antimafia) prevedeva che non si facesse luogo al recesso nel caso in cui l’opera fosse in corso di ultimazione o la fornitura o il servizio fossero ritenuti essenziali per il perseguimento del pubblico interesse. La norma in esame, quindi, amplia il novero delle condizioni nel ricorso delle quali l’informazione interdittiva non incide sui rapporti contrattuali in corso.
In questo caso il commissariamento (o la diversa misura di supporto e monitoraggio) é disposto autonomamente dal Prefetto, che ne dà notizia al Presidente dell’ANAC. Esso cessa nel caso di sentenza definitiva di annullamento dell’informazione antimafia ovvero di ordinanza, anch’essa definitiva, che dispone l’accoglimento dell’istanza cautelare.

6. Dagli istituti ordinari agli interventi straordinari: una preoccupante parabola delle misure anticorruzione
L’analisi condotta evidenzia come il legislatore abbia considerato essenziale arricchire le misure anticorruzione con un intervento ad hoc, particolarmente incisivo e notevolmente invasivo rispetto alla vita ordinaria delle imprese. Si è evidentemente ritenuto – anche sulla scia di una pressante richiesta proveniente da molte parti e in primo luogo dalla pubblica opinione – che si fosse in presenza di una situazione straordinaria che imponesse l’adozione di misure altrettanto straordinarie.
Se le scelte di politica legislativa fanno parte delle prerogative del Governo e del Parlamento, non può tuttavia essere ignorata l’esistenza di significativi dubbi interpretativi in merito alle norme introdotte, con conseguenti difficoltà che si porranno in fase applicativa (e in attesa di eventuali modifiche che dovessero essere apportate in sede di conversione in legge del Decreto).
Ma al di là di tale profilo, non si possono neanche trascurare – semplicemente richiamando la necessità di far fronte a una situazione di emergenza – alcune criticità di fondo relative alla coerenza della normativa introdotta con alcuni principi generali del nostro ordinamento giuridico e sulla sua piena compatibilità con alcuni precetti di rango costituzionale.
Qualunque intervento normativo, per quanto volto a introdurre misure di natura straordinaria, deve comunque inserirsi – pur con le sue peculiarità – nel tessuto ordinamentale sottostante. In caso contrario, si rischia di entrare in una logica tipicamente emergenziale che può creare più problemi di quelli che intende risolvere.
Sotto questo profilo, non si può ignorare che l’insieme delle misure esaminate interviene in relazione all’esistenza di un procedimento penale in fase del tutto embrionale. Non vi è alcuna sentenza di condanna, ma – vista la genericità dell’espressione utilizzata dal legislatore – non è necessario neanche che sia stata prodotta una richiesta di rinvio a giudizio. E’ sufficiente che l’autorità giudiziaria stia “procedendo” per uno dei reati indicati per far scattare il possibile commissariamento.
Certamente conforta l’interpretazione che, relativamente a tale aspetto, è stata fornita dal Presidente dell’ANAC, che ha fatto riferimento all’esigenza che vi sia quello “spessore probatorio” che è normalmente alla base di un’ordinanza cautelare o di un decreto di rinvio a giudizio. E tuttavia ciò rende evidente che il problema è stato avvertito anche dal soggetto istituzionalmente deputato ad applicare la nuova normativa, a testimonianza della sua fondatezza ma anche del rischio di lascare un aspetto così delicato a un’ipotesi interpretativa, che può evidentemente mutare a seconda delle circostanze e dei soggetti che la formulano.
Va poi considerato che, a fronte di questa ampiezza di operatività dello strumento, gli effetti che ad esso si ricollegano producono il sostanziale azzeramento delle regole fondamentali di funzionamento dell’impresa e in particolare delle società. Vengono meno gli ordinari poteri dell’organo di gestione, sono annullati i poteri degli azionisti, si sospendono i poteri dell’assemblea.
La combinazione tra l’ampiezza dei presupposti che possono legittimare il commissariamento e l’incisività degli effetti che ne conseguono non può non sollevare qualche domanda in merito alla piena compatibilità costituzionale della normativa introdotta. In particolare, le criticità riguardano il principio della libertà di iniziativa economica privata (articolo 41), in combinazione con l’altro principio della presunzione di non colpevolezza (articolo 27), la cui tenuta effettiva rispetto alle norme introdotte va attentamente valutata.
E’ evidente che va considerato che queste ultime tendono a garantire l’efficace attuazione del principio di legalità, che gode anch’esso di copertura costituzionale. In questo senso, la stessa Corte Costituzionale ha sottolineato più volte come tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in un rapporto di integrazione reciproca, cosicché non è possibile individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri (sentenza n. 264 del 2012).
E proprio facendo applicazione di questo principio, il giudice delle leggi ha stabilito che la libertà di iniziativa economica privata di cui all’articolo 41 soggiace ai limiti derivanti dalla salvaguardia di altri valori di rilievo costituzionale, ivi compreso quello di un assetto competitivo dei mercati, a tutela delle stesse imprese e dei consumatori. In questo senso, l’articolo 41 è un parametro che garantisce non solo la libertà di iniziativa economica ma anche l’assetto concorrenziale del mercato di volta in volta preso in considerazione (sentenza n. 94 del 2013).
E’ evidente che si tratta di affermazioni che assumono un rilievo significativo in relazione alle nuove norme introdotte. E tuttavia restano dei dubbi se le soluzioni individuate – specie alla luce della combinazione tra l’ampiezza applicativa che le caratterizza e l’incisività degli effetti che ne derivano – siano quelle più idonee ad operare quel necessario bilanciamento di interessi tutti costituzionalmente garantiti su cui si deve necessariamente basare una disciplina che incide su profili cosi delicati come quella in esame.

Post scriptum.
Il giurista, per definizione, si occupa di analizzare e interpretare le leggi. Al centro di questa attività vi sono le “regole”; quando queste non sembrano sufficienti a garantire i valori della legalità, se ne invocano di nuove. Ecco che, di fronte alla gravità dei fenomeni di corruzione negli appalti pubblici emersi nelle ultime settimane, la richiesta di nuove regole è tornata a farsi prepotentemente strada. Anche se voci autorevoli (e anche lo stesso Presidente del Consiglio) ha sottolineato che il problema non sono tanto le regole, ma chi queste regole le infrange.
Proprio sulla base di questa considerazione, sia consentito per una volta al giurista di sconfinare nel campo della letteratura, offrendo alla comune riflessione un testo che probabilmente è in grado di fornire una chiave di lettura più efficace di tante analisi giuridiche.

“C’era un paese che si reggeva sull’illecito. Non che mancassero le leggi, né che il sistema politico non fosse basato su principi che tutti più o meno dicevano di condividere. Ma questo sistema, articolato su un gran numero di centri di potere, aveva bisogno di mezzi finanziari smisurati (ne aveva bisogno perché quando ci si abitua a disporre di molti soldi non si è più capaci di concepire la vita in altro modo) e questi mezzi si potevano avere solo illecitamente cioè chiedendoli a chi li aveva, in cambio di favori illeciti. Ossia, chi poteva dar soldi in cambio di favori in genere già aveva fatto questi soldi mediante favori ottenuti in precedenza; per cui ne risultava un sistema economico in qualche modo circolare e non privo d’una sua armonia.
Nel finanziarsi per via illecita, ogni centro di potere non era sfiorato da alcun senso di colpa, perché per la propria morale interna ciò che era fatto nell’interesse del gruppo era lecito; anzi, benemerito: in quanto ogni gruppo identificava il proprio potere col bene comune; l’illegalità formale quindi non escludeva una superiore legalità sostanziale. Vero è che in ogni transizione illecita a favore di entità collettive è usanza che una quota parte resti in mano di singoli individui, come equa ricompensa delle indispensabili prestazioni di procacciamento e mediazione: quindi l’illecito che per la morale interna del gruppo era lecito, portava con se una frangia di illecito anche per quella morale. Ma a guardar bene il privato che si trovava a intascare la sua tangente individuale sulla tangente collettiva, era sicuro d’aver fatto agire il
proprio tornaconto individuale in favore del tornaconto collettivo, cioè poteva senza ipocrisia convincersi che la sua condotta era non solo lecita ma benemerita.
……
Così tutte le forme d’illecito, da quelle più sornione a quelle più feroci si saldavano in un sistema che aveva una sua stabilità e compattezza e coerenza e nel quale moltissime persone potevano trovare il loro vantaggio pratico senza perdere il vantaggio morale di sentirsi con la coscienza a posto. Avrebbero potuto dunque dirsi unanimemente felici, gli abitanti di quel paese, non fosse stato per una pur sempre numerosa categoria di cittadini cui non si sapeva quale ruolo attribuire: gli onesti.
Erano costoro onesti non per qualche speciale ragione ( non potevano richiamarsi a grandi principi, né patriottici né sociali né religiosi, che non avevano più corso), erano onesti per abitudine mentale, condizionamento caratteriale, tic nervoso. Insomma non potevano farci niente se erano così, se le cose che stavano loro a cuore non erano direttamente valutabili in denaro, se la loro testa funzionava sempre in base a quei vieti meccanismi che collegano il guadagno col lavoro, la stima al merito, la soddisfazione propria alla soddisfazione d’altre persone. In quel paese di gente che si sentiva sempre con la coscienza a posto loro erano i soli a farsi sempre degli scrupoli, a chiedersi ogni momento cosa avrebbero dovuto fare. Sapevano che fare la morale agli altri, indignarsi, predicare la virtù sono cose che trovano troppo facilmente l’approvazione di tutti, in buona o in malafede. Il potere non lo trovavano abbastanza interessante per sognarlo per sé (almeno quel potere che interessava agli altri); non si facevano illusioni che in altri paesi non ci fossero le stesse magagne, anche se tenute più nascoste; in una società migliore non speravano perché sapevano che il peggio è sempre più probabile.
Dovevano rassegnarsi all’estinzione? No, la loro consolazione era pensare che così come in margine a tutte le società durante millenni s’era perpetuata una controsocietà di malandrini, di tagliaborse, di ladruncoli, di gabbamondo, una controsocietà che non aveva mai avuto nessuna pretesa di diventare la società , ma solo di sopravvivere nelle pieghe della società dominante e affermare il proprio modo d’esistere a dispetto dei principi consacrati, e per questo aveva dato di sé ( almeno se vista non troppo da vicino) un’immagine libera e vitale, così la controsocietà degli onesti forse sarebbe riuscita a persistere ancora per secoli, in margine al costume corrente, senza altra pretesa che di vivere la propria diversità , di sentirsi dissimile da tutto il resto, e a questo modo magari avrebbe finito per significare qualcosa d’essenziale per tutti, per essere immagine di qualcosa che le parole non sanno più dire, di qualcosa che non è stato ancora detto e ancora non sappiamo cos’è.”

Tratto da “Apologo sull’onestà nel paese dei corrotti” di Italo Calvino

(pubblicato il 24.7.2014)

Note

L'articolo Corruzione negli appalti, revoca dei contratti, commissariamento: brevi note anche a seguito dell’entrata in vigore del Decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 4.3.2014)

Note

L'articolo L’avvalimento tra norme comunitarie e disciplina nazionale, ovvero il paradigma di una difficile convivenza proviene da Giustamm.

1. I contratti pubblici e la tutela della concorrenza: un rapporto da interpretare

La disciplina dei contratti pubblici è intrinsecamente connessa al tema della tutela della concorrenza. La legislazione di settore, infatti, rappresenta uno dei campi in cui trova massima espressione l’esigenza di garantire la più ampia apertura del mercato, precostituendo le condizioni normative per il raggiungimento del risultato. In questa direzione si muove il corposo e articolato corpo regolamentare, che oggi trova la sua compiuta espressione nel Codice dei contratti pubblici, in cui riveste un ruolo centrale l’insieme delle disposizioni volte a disciplinare le procedure di scelta del contraente da parte dei committenti pubblici.
Le norme che regolano lo svolgimento delle procedure di gara sono indirizzate in primo luogo ad assicurare la massima espansione dei principi di trasparenza e concorrenzialità, in una logica che mira a garantire alle imprese le migliori condizioni per il libero accesso al mercato. Questa finalità della disciplina dei contratti pubblici, da sempre presente nella relativa legislazione, è divenuta assolutamente preminente a seguito dell’ingresso nel nostro sistema delle regole proprie dell’ordinamento comunitario.
Anteriormente all’emanazione delle prime direttive UE in materia di appalti, infatti, la normativa nazionale sui contratti pubblici era finalizzata a garantire prioritariamente la posizione dell’amministrazione appaltante. La tutela delle imprese concorrenti era in qualche modo di tipo indiretto, nel senso che discendeva di riflesso da quella che le norme miravano ad assicurare, in via primaria, ai committenti pubblici.
Rispetto a questo schema, l’ingresso nel nostro ordinamento delle norme e dei principi del diritto comunitario ha dato luogo a un vero e proprio ribaltamento di prospettiva. La disciplina delle procedure di gara di derivazione comunitaria ha come obiettivo prioritario la tutela delle imprese in via diretta ed immediata, e le relative norme sono tutte indirizzate a garantire le condizioni del massimo accesso al mercato e della più ampia partecipazione concorrenziale.
Questo radicale cambiamento di prospettiva, indubbiamente esistente, è stato tuttavia spesso interpretato in maniera totalmente acritica. Un diffuso orientamento dottrinario e giurisprudenziale ha infatti accolto una lettura della normativa sui contratti pubblici volta a dare rilievo esclusivo all’interesse dei concorrenti, con la conseguente marginalizzazione degli altri interessi coinvolti, primo fra tutti quello dell’ente appaltante alla corretta esecuzione delle prestazioni.
Si sono così andati consolidando una serie di principi diretti a tutelare la posizione dei concorrenti, tra cui ha assunto un ruolo fondamentale il principio del favor partecipationis. L’intero corpo normativo che regola lo svolgimento delle gare è statointerpretato assicurando la massima espansione a tale principio, con la conseguenza che qualunque incertezza interpretativa è stata risolta nel senso di favorire la più ampia partecipazione alle gare.
Occorre tuttavia chiedersi se questa impostazione non debba essere sottoposta a una revisione critica che, senza alcun intento di chiusura del mercato, dia spazio anche a valutazioni di tipo diverso.
Per esemplificare, una lettura parzialmente diversa da quella sopra richiamata potrebbe portare a ritenere che una gara cui partecipano una moltitudine di concorrenti, in piena adesione al principio della favor partecipationis, non è la modalità più idonea ad assicurare la realizzazione di una sana ed efficace concorrenza.
In sostanza, si vuole affermare che la tutela della concorrenza può trovare diverse modalità di declinazione nel settore dei contratti pubblici. Una prima modalità, che ad oggi ha trovato prevalente accoglimento, tende a identificare la tutela della concorrenza con la massima protezione degli operatori economici che agiscono sul mercato, cui devono essere garantite le condizioni più favorevoli per concorrere alle procedure di gara.
Vi è tuttavia una diversa lettura della tutela della concorrenza, che tende a mediare la più ampia protezione degli operatori con le esigenze dell’ente appaltante e, più in generale, con gli altri interessi generali. In questa logica, le norme sull’affidamento dei contratti pubblici possono essere interpretate in una visione più articolata, in cui l’interesse degli operatori che agiscono sul mercato si inserisce in una visione più ampia, in cui trovano spazio anche valutazioni diverse.
Questa lettura, che amplia l’orizzonte della tutela della concorrenza oltre i confini dell’interesse dei partecipanti alle gare, deve naturalmente sempre essere verificata alla luce dei principi del diritto comunitario. E tuttavia, quest’ultimo non può rappresentare un feticcio al cui rispetto sacrificare – spesso anche oltre le intenzioni dello stesso legislatore dell’Unione Europea – qualunque visione che non si esaurisca nella mera tutela dei concorrenti.
Un esempio emblematico di come il principio della tutela della concorrenza possa avere letture diverse nel settore dei contratti pubblici è rappresentato dal tema dei c.d. raggruppamenti sovrabbondanti. Sono definiti tali quei raggruppamenti di imprese in cui i soggetti che li compongono possiedono di per sé i requisiti di qualificazione necessari per la partecipazione alle procedure di gara (citare autori in nota Cds 4792/2011). Rispetto a questa tipologia di raggruppamenti si discute da tempo sull’ammissibilità della c.d. clausola antitrust, cioè una clausola del bando diretta a vietare agli stessi la partecipazione alle gare.
Sul tema si sono confrontati da sempre due diversi orientamenti, le cui conclusioni contrapposte – come vedremo meglio nell’analisi successiva – riflettono proprio il diverso approccio in cui può essere declinato il principio della tutela della concorrenza.
Il tema, peraltro, ha ricevuto di recente rinnovata attenzione anche a seguito dell’introduzione da parte del legislatore del principio della tassatività delle cause di esclusione dalle gare (citare norma DL 70). Proprio in relazione ad esso, la questione dei raggruppamenti sovrabbondanti è stata affrontata dall’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici con la Determinazione n. 4/2012, relativa al c.d. bando tipo. E sempre nella stessa logica, è recentemente intervenuta una sentenza del Tar Lazio, che ha bocciato l’introduzione della clausola antitrust proprio in relazione al suo ritenuto contrasto con il principio della tassatività delle cause di esclusione dalle gare. Mentre altra pronuncia, sempre del Tar Lazio, pur operando la medesima bocciatura, ha tuttavia sviluppato un iter argomentativo del tutto diverso.
E’ interessante, quindi, operare una rivisitazione del tema dei raggruppamenti sovrabbondanti alla luce delle novità normative e degli ultimi indirizzi della giurisprudenza e dell’Autorità di vigilanza, anche in relazione ai riflessi della questione sulla più generale tematica della tutela della concorrenza nel settore dei contratti pubblici.

2. Raggruppamenti sovrabbondanti e clausola antitrust: la tesi negativa

Come detto, sulla legittimità della clausola antitrust si sono contrapposte fin dall’inizio due diverse tesi. Secondo un primo orientamento una clausola di questo tipo non sarebbe ammissibile. Questa posizione negativa viene supportata da due ordini di considerazioni.
La prima è che l’introduzione del divieto di partecipazione alle gare dei raggruppamenti c.d. sovrabbondanti si fonda su un’interpretazione logico – sistematica della funzione dell’istituto del raggruppamento, che non trova tuttavia corrispondenza nel dato normativo. Manca infatti nell’ordinamento che regola il sistema degli appalti pubblici una specifica disposizione di legge che esplicitamente vieti la costituzione di un raggruppamento tra imprese singolarmente in possesso dei requisiti di qualificazione [1].
La seconda considerazione evidenzia come la clausola in questione possa costituire un vulnus alla libertà di iniziativa economica privata, che garantirebbe alle imprese concorrenti la possibilità di organizzare la loro partecipazione alle gare secondo i modelli organizzativi ritenuti più opportuni e convenienti in relazione alle scelte strategiche aziendali.
Sotto quest’ultimo profilo, sono indicativi alcuni interventi giurisprudenziali, in cui è stato evidenziato come la ratio del raggruppamento temporaneo di imprese non è soltanto quella di consentire la partecipazione alle gare di imprese che singolarmente non potrebbero concorrervi, “ma anche quella ulteriore di poter utilizzare un’opzione operativa di sinergia strategica tra soggetti già capaci di concorrere singolarmente” [2].
In questa logica è stato sottolineato come l’aggregazione tra imprese che singolarmente sono già in possesso dei requisiti di qualificazione può rispondere a motivazioni virtuose, come tali del tutto legittime. Tali motivazioni sono da identificare, ad esempio, nelle possibili sinergie derivanti dalla diversa specializzazioni di imprese pur operanti sugli stessi mercati, ovvero nell’esigenza di assicurare, specie rispetto a commesse di rilevante entità, un’adeguata diversificazione del rischio industriale.
Queste argomentazioni sono state fatte proprie anche dalla dottrina prevalente, che ha sottolineato come il fenomeno aggregativo – e, in particolare, il raggruppamento sovrabbondante -può essere anche uno strumento utilizzato per rendere più vantaggiosa l’offerta nell’interesse pubblico della migliore esecuzione delle prestazioni, attraverso il frazionamento delle stesse e la riduzione dei rischi di impresa [3].
In sostanza, la tesi negativa si fonda essenzialmente sulla necessità di tutelare al massimo la posizione delle imprese operanti sul mercato e la loro libertà di organizzarsi, ai fini della partecipazione alle gare, nella maniera ritenuta più adeguata.Una delle manifestazioni di questa libertà organizzativa è proprio quella di consentire a qualunque soggetto di riunirsi in raggruppamento, anche qualora abbia singolarmente i requisiti per partecipare alla gara. Con la conseguenza che limitare questa possibilità significa, nei fatti, depotenziare il principio della libera iniziativa economica privata e, indirettamente, anche quello della tutela della concorrenza.
Questa impostazione, tuttavia, non sembra cogliere fino in fondo e in tutti i suoi profili la ratio che è alla base dell’introduzione della figura del raggruppamento temporaneo di imprese. Essa infatti finisce per interpretare il ricorso all’istituto esclusivamente in relazione a ragioni di opportunità imprenditoriale, legate cioè unicamente a scelte strategiche dei concorrenti. Ma in questo modo, si oscura l’altro dato – altrettanto significativo – che è quello più legato a logiche di effettiva tutela della concorrenza, che rischia di essere compromessa da una lettura poco attenta ai potenziali profili anticoncorrenziali che – almeno in determinati casi – possono derivare dall’ utilizzo dell’istituto.
Nella stessa logica, anche il principio costituzionalmente garantito della libertà di iniziativa economica privata non sembra poter essere inteso come preclusivo di qualunque tipo di limitazione alla stessa, laddove i vincoli previsti siano appunto funzionali ad assicurare un più efficace dispiegamento delle dinamiche concorrenziali.

3. Segue: la tesi positiva

E’ proprio partendo dalle considerazioni da ultimo richiamate che si è andata affermando una tesi opposta che considera legittima la clausola del bando che vieta a imprese singolarmente in possesso dei requisiti di riunirsi in raggruppamento [4]. Questa tesi trova il suo fondamento in una ricostruzione della normativa che disciplina la partecipazione alla gara dei raggruppamenti temporanei che si basa su un’interessante lettura del principio della tutela della concorrenza.
Il punto di partenza di questa lettura é che la tutela della concorrenza può anche presupporre dei limiti al comportamento delle imprese. Essa, quindi, si contrappone a un’impostazione in cui il principio della tutela della concorrenza viene identificato, spesso acriticamente, con la più ampia libertà delle imprese nell’organizzare le modalità con cui rispondere alle richieste degli enti committenti.
Naturalmente, le limitazioni che possono essere legittimamente imposte ai concorrenti alle gare di appalto devono trovare fondamento in circostanze specifiche che ne giustifichino l’introduzione. Nel caso della clausola preclusiva della costituzione dei raggruppamenti sovrabbondanti, queste circostanze vengono individuate nella particolare configurazione che caratterizza il mercato dell’offerta, in cui a fronte di un numero limitato di imprese di grandi dimensioni vi sono una pluralità di imprese minori. Le prime, quindi, sono in possesso dei requisiti per partecipare alla gara, mentre le seconde possono accedervi solo associandosi con altri soggetti.
In questo contesto, prevedere un divieto per le imprese maggiori – di per sé già in grado di partecipare alla gara in forma singola – di raggrupparsi tra loro risponde proprio all’esigenza di realizzare più efficacemente il principio della tutela della concorrenza, evitando che la libera competizione sia nei fatti annullata da accordi tra pochi grandi soggetti [5] .

4. I raggruppamenti temporanei e la tutela della concorrenza

Entrambe le tesi, considerate dallo specifico angolo visuale che le caratterizza, hanno un loro fondamento. Per cercare di valutarne le ragioni in una logica più ampia, è utile ricordare le motivazioni che sono alla base dell’introduzione del raggruppamento temporaneo di imprese nell’ordinamento che regola i contratti pubblici. Tali motivazioni sono da individuare nella messa a disposizione di uno strumento idoneo ad offrire ad operatori economici che da soli non avrebbero i requisiti per partecipare alle gare relative agli appalti di maggiore dimensione una modalità aggregativa che, proprio attraverso l’unione delle rispettive capacità, consenta di superare questo ostacolo. Ciò nell’ottica di favorire una più efficace attuazione al principio della più ampia partecipazione alle gare e, in ultima analisi, una maggiore apertura del mercato degli appalti.
Questa ratio è stata spesso interpretata in un’ottica di tipo unilaterale, che tende a mettere l’accento esclusivamente sulla possibilità per i concorrenti di operare la più ampia combinazione delle capacità delle singole imprese raggruppate, con l’effetto di ampliare quanto più possibile i margini di utilizzabilità dell’istituto.
Questa lettura, per quanto corretta, appare parziale. Se infatti il fine ultimo del raggruppamento è quello di consentire la partecipazione agli appalti di soggetti che, da soli, non avrebbero i necessari requisiti, è possibile prospettare anche una lettura speculare: le imprese che già singolarmente hanno la capacità di acquisire una determinata commessa pubblica, non possono raggrupparsi. Offrendo quindi una diversa declinazione, relativamente all’istituto del raggruppamento temporaneo, del principio generale della tutela della concorrenza.
L’approccio indicato ha trovato la sua prima consacrazione in un noto parere dell’Autorità Antitrust, n. AS 251 del 30 gennaio 2003. Ed è significativo che tale interpretazione sia stata proposta dall’organo istituzionalmente deputato ad assicurare l’effettivo dispiegarsi del libero gioco del mercato. In effetti, la motivazione sottesa a questa posizione si fonda proprio su ragioni inerenti al profilo della tutela della concorrenza, intesa in senso sostanziale più che formale. Se infatti l’istituto del raggruppamento temporaneo risponde alla funzione di ampliare la platea dei potenziali offerenti, aumentando quindi il grado di concorrenzialità del relativo mercato, consentirne l’utilizzo da parte di soggetti che già singolarmente possono accedere a quel mercato potrebbe provocare l’effetto opposto di restringimento della concorrenza. [6]
In definitiva, secondo questa prospettiva, consentire il ricorso al raggruppamento temporaneo senza limiti di sorta, ammettendolo quindi anche tra imprese già in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dalla stazione appaltante, avrebbe l’effetto paradossale di trasformare l’istituto da strumento associativo a carattere pro – concorrenziale a possibile modalità di composizione di un “cartello” di imprese in funzione anticoncorrenziale.
Coerentemente a questo approccio, l’Autorità Antitrust nel parere citato ribalta l’ottica in cui esaminare la legittimità dei raggruppamenti sovrabbondanti. Essi non possono costituire un modalità ordinaria di aggregazione, proprio per l’effetto distorsivo della concorrenza che ne deriverebbe, ma ad essi i concorrenti alle gare possono ricorrere solo in casi eccezionali, in relazione a particolari esigenze che andrebbero adeguatamente motivate dall’ente appaltante. Solo in presenza di tali specifiche esigenze il raggruppamento sovrabbondante verrebbe ad assumere una funzione per così dire virtuosa, tale da giustificarne l’ammissibilità [7]. Ma al di fuori di questi casi eccezionali, il ricorso al raggruppamento sovrabbondante deve ritenersi contrario alla ratio dell’istituto.
Questa posizione dell’Autorità Antitrust è stata successivamente affinata con ulteriori pareri resi dalla stessa.In particolare, sia nel parere AS 754 del 7 luglio 2010 che, in maniera ancora più esaustiva nel più recente parere n. AS 987 del 17 settembre 2012, l’Autorità ha precisato che il divieto dei raggruppamenti sovrabbondanti deve ritenersi limitato a quei casi in cui tutte le imprese che intenderebbero riunirsi siano di per sé in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti. Al contrario, tale divieto non ha ragione di essere nell’ipotesi in cui a un’impresa che sia singolarmente in possesso dei requisiti si aggreghi altra o altre imprese che invece ne sia/siano prive. In quest’ultimo caso, infatti, per l’impresa di minori dimensioni l’aggregazione in raggruppamento rappresenta l’unico modo per accedere alla gara, mentre per l’impresa maggiore – che pure potrebbe concorrere singolarmente – il vantaggio consiste nella possibilità di poter contare sulla collaborazione di imprese minori, magari aventi una specifica specializzazione o una significativa presenza sul territorio. In questa logica il raggruppamento recupera la sua dimensione pro – concorrenziale, in quanto favorisce la crescita e l’acquisizione di esperienza da parte delle piccole imprese, con un oggettiva funzione di ampliamento del mercato, anche in una visione di tipo prospettico.
In questa linea interpretativa si colloca l’approccio interpretativo di tipo più flessibile al quale l’Autorità è infine pervenuta, in cui l’inserimento nel bando della clausola antitrust volta a vietare i raggruppamenti sovrabbondanti non viene considerata una regola rigida e inderogabile, ma piuttosto il frutto di una valutazione dell’ente appaltante che deve essere effettuata in relazione all’oggetto e alle dimensioni della prestazione richiesta. Con la conseguenza che rientra nella discrezionalità dell’ente stabilire se la complessità della prestazione e/o l’assetto del mercato di riferimento suggeriscano di non inserire nel bando la clausola antitrust, consentendo quindi, senza limiti, la partecipazione alla gara dei raggruppamenti sovrabbondanti.

5. La clausola antitrust e le cause di esclusione dalle gare

Il tema del possibile inserimento nei bandi di un clausola che vieti la partecipazione alla gara dei raggruppamenti sovrabbondanti ha trovato un’ulteriore ragione di analisi a seguito dell’introduzione della nuova disciplina in tema di cause di esclusione dalle gare.
Come è noto, il Decreto legge 70/2011, convertito nella legge 106/2011, ha introdotto il comma 1 – bis all’articolo 46 del D.lgs. 163/2006, con cui è stato sancito il principio della tassatività delle cause di esclusione dalle gare.
In base a tale principio, le offerte possono essere escluse solo nei casi tassativamente indicati dalla norma, e cioè: a) mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice dei contratti, dal regolamento e da altre disposizioni di legge; b) incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali; c) non integrità del plico o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere violato il principio di segretezza delle offerte.
La stazione appaltante non può inserire nei bandi cause di esclusione diverse da quelle sopra indicate, pena la nullità delle stesse.
Alla luce di questa innovazione normativa, una recente sentenza del Tar Lazio, 9 aprile 2013, n. 3558, ha ritenuto che la clausola che vietava la partecipazione alla gara in raggruppamento di imprese che fossero singolarmente in grado di soddisfare il possesso dei requisiti di qualificazione fosse da considerare nulla. Ciò in quanto una clausola di questo tipo finiva per introdurre una causa di esclusione non prevista dalla legge, in contrasto appunto con la previsione contenuta al comma 1 – bis dell’articolo 46 del D.lgs. 163/2006.
Il giudice amministrativo ha sottolineato come in passato, pur in mancanza di una esplicita previsione normativa che la legittimasse, la c.d. clausola antitrust poteva comunque anche considerarsi ammissibile, costituendo esercizio di una legittima scelta discrezionale della stazione appaltante. Tale ambito di discrezionalità, tuttavia, si deve ritenere oggi annullato proprio dall’entrata in vigore della disposizione che sancisce il principio della tassatività delle cause di esclusione dalle gare, e che impedisce di prevedere nel bando cause di esclusione atipiche, come quella delineata dalla clausola antitrust.
Questa impostazione in realtà si pone in aperto contrasto con le posizioni espresse in precedenza sia dall’Autorità Antitrust che dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, proprio in relazione all’entrata in vigore della nuova disposizione in materia di tassatività delle cause di esclusione dalle gare.
In particolare, l’Autorità Antitrust con il Parere AS 880 del 28 settembre 2011 aveva ritenuto che la previsione nel bando della clausola contenente il divieto dei raggruppamenti sovrabbondanti poteva continuare a ritenersi legittima anche alla luce dell’introduzione del principio della tassatività delle cause di esclusione dalle gare. Ciò in quanto la stessa norma contenuta al comma 1- bis dell’articolo 46, come visto, indica tra le ipotesi di legittima esclusione dalla gara il mancato adempimento alle prescrizioni previste da disposizioni di legge vigenti. Tra tali disposizioni rientra, secondo l’Autorità Antitrsut, quella contenuta all’articolo 101 del Trattato UE, che vieta le intese aventi per oggetto o per effetto quello di falsare e/o restringere la concorrenza. E la clausola antitrust si pone perfettamente in linea con l’esigenza di vietare accordi collusivi tra imprese diretti a falsare il libero gioco della concorrenza.
In sostanza, la partecipazione alla gara attraverso raggruppamenti sovrabbondanti dovrebbe considerarsi lesiva della specifica disposizione di legge, ancorché di origine comunitaria, che vieta le intese restrittive della concorrenza e, come tale, può configurare una legittima causa di esclusione anche nel nuovo regime restrittivo introdotto dal comma 1 – bis dell’articolo 46.
Anche l’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici si era espressa in termini analoghi, sia pure attraverso un diverso iter argomentativo. Questa posizione, peraltro, è stata assunta con la Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, relativa al c.d. bando tipo, diretta cioè a delineare i contenuti che devono avere i bandi anche alla luce della nuova disciplina in tema di cause di esclusione dalle gare. A testimonianza del fatto che l’organo di vigilanza ha ritenuto che non ci sia un’incompatibilità assoluta tra tale disciplina e la clausola che vieta i raggruppamenti sovrabbondanti.
Nella richiamata Determinazione l’Autorità ha sottolineato come la scelta in merito all’introduzione nel bando di un clausola di questo tipo vada lasciata alla discrezionalità dell’ente appaltante, che deve esercitarla con la dovuta cautela e tenendo conto delle circostanze del caso concreto. In sostanza, anche successivamente all’entrata in vigore delle novità normative in materia di cause di esclusione dalle gare, non è vietato prevedere nei bandi una clausola che impedisca la partecipazione alla gara dei raggruppamenti sovrabbondanti, purché ciò sia giustificato dalle circostanze del caso concreto, quali ad esempio la complessità della prestazione da rendere o l’assetto del mercato di riferimento.
Con l’ulteriore condizione, assolutamente fondamentale, che la clausola di esclusione non deve mai essere di tipo automatico, nel senso che deve comunque consentite alle imprese che intendano raggrupparsi “in modalità sovrabbondante” di giustificare la necessità di questa scelta fornendo adeguata documentazione alla stazione appaltante.
Questa posizione dell’Autorità di vigilanza riflette peraltro in maniera fedele le conclusioni cui già l’Autorità Antitrust era pervenuta con il Parere AS 987 del 17 settembre 2012. In questo Parere da un lato si è rimessa alla discrezionalità delle stazioni appaltanti la valutazione sulla sussistenza di quegli elementi di complessità della prestazione o di assetto del mercato che possono giustificare, in funzione proconcorrenziale, l’introduzione della clausola che vieta i raggruppamenti sovrabbondanti. Dall’altro, nel ribadire che tale clausola non può avere un effetto di esclusione automatica, si è specificato anche in che termini deve concretizzarsi la documentazione idonea a giustificare, anche a fronte di una clausola di questo tipo, l’esistenza di motivi validi per la costituzione del raggruppamento sovrabbondante. Tale documentazione non può risolversi in una mera autodichiarazione di principio da parte delle imprese interessate, ma deve sostanziarsi nell’indicazione di precisi elementi idonei a dimostrare la validità delle ragioni che sono alla base della scelta di raggrupparsi. A titolo esemplificativo, tali ragioni possono ricondursi a motivazioni di tipo industriale, legate cioè al valore, alla dimensione o alla tipologia della prestazione che consigliano, anche in funzione dell’opportunità di ripartire il rischio imprenditoriale, di costituirsi in raggruppamento. Ovvero a particolari contingenze legate alla situazione delle imprese, relative ad esempio ad impegni pregressi particolarmente gravosi, a un temporaneo stato di difficoltà, all’impossibilità di utilizzare i mezzi a disposizione.
In definitiva, tanto l’Autorità dei contratti pubblici che l’Autorità antitrust, chiamate a valutare in che termini la nuova disciplina sulle cause di esclusione dalle gare impatti con la tematica dei raggruppamenti sovrabbondanti, confluiscono lungo una medesima linea interpretativa.Tale linea si può sintetizzare nell’affermazione secondo cui la clausola che vieta i raggruppamenti sovrabbondanti non può essere considerata nulla in termini generali e astratti, e può quindi continuare ad essere inserita nei bandi in relazione alle specificità dei singoli casi e purché non abbia un effetto escludente di tipo automatico.
E’ peraltro significativo che, a distanza di pochi giorni dalla pronuncia del Tar Lazio sopra richiamata, sia intervenuta un’altra sentenza dello stesso collegio, n. 3810 del 15 aprile 2013, che, pur sancendo anche in questo caso la nullità della clausola che vietava i raggruppamenti sovrabbondanti, ha sviluppato argomentazioni profondamente diverse da quelle della precedente pronuncia e sostanzialmente in linea con l’orientamento espresso dalle due Autorità.
La pronuncia in questione è stata resa in relazione a una gara per l’affidamento del servizio di trasporto e smaltimento delle scorie bandita dall’ACEA . Il bando conteneva anche in questo caso la clausola antitrust, secondo cui era precluso di associarsi in raggruppamento temporaneo a un operatore economico singolarmente in possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di gara.
In questo caso il giudice amministrativo ha dichiarato l’illegittimità della clausola non in relazione alla disposizione che sancisce la tassatività delle cause di esclusione, ma sulla base di argomentazioni diverse di tipo sistematico.
La sentenza parte infatti dalla considerazione secondo cui nel diritto comunitario il raggruppamento di imprese costituisce uno strumento pro – competitivo, il cui utilizzo quindi, almeno in linea generale, non può essere limitato alle imprese prive dei necessari requisiti di qualificazione.Ciò non esclude che il legislatore nazionale, nell’ambito della sua autonomia, possa stabilire una disciplina specifica tesa a evitare che il raggruppamento temporaneo possa essere utilizzato da soggetti già singolarmente in possesso dei requisiti di qualificazione, e ciò proprio al fine di impedire che da istituto pro – concorrenziale esso si trasformi in strumento limitativo della concorrenza. E tuttavia, continua il giudice amministrativo, tale scelta non è stata adottata dal nostro legislatore.
Nella pronuncia viene poi sottolineato come la stessa Autorità Antitrust, dopo il primo parere in cui legittimava pienamente la clausola antitrust, ha puntualizzato la sua posizione in un successivo parere del 14 luglio 2010. In questo secondo parere è stato specificato che il raggruppamento può considerarsi anticoncorrenziale – e quindi oggetto di legittimo divieto – quando tutte le imprese raggruppate abbiano singolarmente i requisiti di qualificazione. Al contrario, se il raggruppamento è formato da un’impresa in possesso dei requisiti cui si aggregano altre imprese che ne sono sprovviste, esso si presenta pienamente compatibile con la normativa antitrust e non vi sono quindi ragioni per precludere la sua partecipazione alle gare. Ciò in quanto esso diventa uno strumento per consentire a imprese prive di requisiti di accedere al mercato.
Anche alla luce di quest’ultima precisazione, il giudice amministrativo ha concluso nel senso dell’illegittimità di una clausola che vieti in termini assoluti e generalizzati, senza alcuna distinzione, il raggruppamento “sovrabbondante”. Ciò tenendo conto che una clausola di questo tipo è comunque lesiva del principio della favor partecipationis, in grado di agevolare il più ampio confronto concorrenziale, e considerando che comunque una clausola limitativa della partecipazione dei raggruppamenti andrebbe ben circoscritta e dettagliatamente motivata sulla base delle effettive condizioni dello specifico mercato di riferimento.

6. La clausola antitrust sopravvive, ma con cautela

L’analisi condotta in relazione agli orientamenti emersi porta a ritenere che, anche dopo le ultime novità normative e giurisprudenziali, la clausola antitrust riferita ai raggruppamenti temporanei continui a mantenere una sua validità.
Le stazioni appaltanti possono ancora inserirla nei bandi, purché siano rispettate alcune condizioni. In primo luogo il divieto deve essere limitato ai raggruppamenti formati da imprese che siano tutte singolarmente in possesso dei requisiti di qualificazione necessari per partecipare alla gara. Al contrario, la clausola antitrust non può operare nell’ipotesi in cui nel raggruppamento confluiscano sia imprese singolarmente qualificabili che imprese sprovviste dei necessari requisiti, poiché in questo caso il ricorso alla forma associativa risulta coerente con la funzione di favorire una maggiore apertura del mercato.
La seconda condizione è che il ricorso alla clausola antitrust deve trovare adeguata motivazione in relazione alle caratteristiche del caso concreto. Ciò significa che la stazione appaltante deve valutare, di volta in volta, le caratteristiche specifiche dell’appalto oggetto di affidamento e inserire la clausola antitrust solo qualora da tale valutazione discenda che il mercato di riferimento, per le sue caratteristiche strutturali, consigli questa scelta. E’ charo, infatti, che il divieto dei raggruppamenti sovrabbondanti assume un significato assolutamente diverso nell’ipotesi in cui il mercato sia composto da poche imprese, che raggruppandosi tra loropossono evidentemente restringere la concorrenza fino quasi ad annullarla, rispetto all’ipotesi in cui comunque vi sia in numero rilevante di soggetti in grado di partecipare alla gara.
La terza condizione è che la clausola antitrust non può mai essere a effetto escludente automatico. L’ente appaltante deve infatti sempre consentire alle imprese di poter dimostrate che la loro volontà di raggrupparsi non nasconde intenti elusivi del confronto concorrenziale, ma risponde a logiche industriali e di mercato che la rendono legittima. Vi è quindi la necessità che sia garantito un contraddittorio effettivo, e che a fronte di argomentate motivazioni addotte dalle imprese la stazione appaltante esprima le sue valutazioni e decida se il raggruppamento sovrabbondante possa comunque essere giustificato o al contrario non vada consentito.
In questa logica, il raggruppamento temporaneo di imprese assume una veste neutra rispetto al tema della tutela della concorrenza. Esso, infatti, può essere uno strumento proconcorrenziale o al contrario anticoncorrenziale a seconda delle motivazioni che sono alla base della volontà delle imprese di associarsi, dell’assetto dello specifico mercato e delle altre condizioni che caratterizzano la fattispecie concreta [8]
Poste queste premesse, l’eventuale introduzione della clausola antitrust, fermo restando il rispetto delle condizioni sopra ricordate, deve rispondere a criteri di proporzionalità e ragionevolezza ed essere coerente con le specificità del singolo affidamento rispetto al quale si ritiene di prevederla.
In sostanza, il principio che emerge è che sarebbe errato e illogico ritenere che il raggruppamento sovrabbondante sia da considerare di per sé, in termini generali, uno strumento elusivo delle regole concorrenziali. Tuttavia, lo può diventare in relazione a determinate fattispecie, per le quali diventa quindi legittimo che l’ente appaltante possa prevedere una clausola che vieta il ricorso a tale strumento, fermo restando la possibilità per le imprese interessate di dimostrare la mancanza di intenti elusivi del confronto concorrenziale.
Si tratta evidentemente di una soluzione pragmatica, che impone una valutazione specifica delle diverse situazioni che si possono verificare. Tale soluzione impone un’attenta analisi dell’ente appaltante sia in ordine alla possibilità di inserire la clausola antitrust, sia in merito alle eventuali giustificazioni fornite dalle imprese che, nonostante tale clausola, intendano comunque costituirsi in raggruppamento. Questa analisi implica una ponderata valutazione che l’ente deve operare nell’ambito della sua discrezionalità amministrativa, le cui conclusioni vanno adeguatamente motivate.
Si tratta di valutazioni che certamente possono non essere particolarmente agevoli. E tuttavia, la strada ipotizzata appare quella più appropriata sia sotto il profilo del corretto esercizio della discrezionalità amministrativa che sotto quello della salvaguardia dei principi posti a tutela della concorrenza. In questo modo, infatti, da un lato si evita di limitare in maniera indiscriminata l’utilizzo dello strumento del raggruppamento temporaneo di imprese; dall’altro, si offre di questo strumento una lettura coerente con una visione evoluta dei principi che presiedono alla tutela della concorrenza.

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[1] In questo senso, tra tutte, vedi Cons. Giust. Amm. Sic., 4 luglio 2011, n. 474
[2] Così TAR Puglia, Sez. I, 6 marzo 2007, n 800.
[3] Vedi CARDARELLI, I raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari di concorrenti, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di SANDULLI – DE NICTOLIS – GAROFOLI, vol. II, Milano, 2008, 1132; RUGGIERO, Clausola limitativa alla facoltà delle imprese di associarsi in a.t.i.: profili problematici, in Corr. Merito, 2008, 11, 1205.
[4] In questo senso, in giurisprudenza, vedi tra le altre Tar Puglia, Sez. I, 8 febbraio 2010, n. 268; Cons. Stato, Sez. VI, 19 giugno 2009, n. 4145; Sez.VI, 8 marzo 2006, n. 1267 .
[5] Al riguardo è interessante richiamare una pronuncia del giudice amministrativo, Tar Lazio, Sez. I, 7 maggio 2008, n. 3713 che, nel promuovere la clausola limitativa contenuta nel bando di gara, haindividuato nel dettaglio gli effetti distorsivi che sarebbero potuti derivare dal consentire che le (poche) imprese di per sé in possesso dei necessari requisiti di qualificazione potessero associarsi tra loro. Da un lato, tali imprese non sarebbero state più in concorrenza tra loro, ma avrebbero potuto procedere a una sostanziale spartizione del mercato; dall’altro, le imprese minori avrebbero avuto grandi difficoltà a partecipare alla gara, non essendoci alcun interesse delle imprese maggiori ad associarle in raggruppamento.
[6] Illuminanti in questo senso sono alcuni passaggi del parere dove testualmente si legge: “La ratio fondamentale dell’istituto (del RTI) è da individuarsi nella sua capacità di ampliare il novero dei partecipanti, abbattendo le barriere costituite da requisiti dimensionali e tecnico – finanziari di volta in volta fissati dalle stazioni appaltanti. Questa ratio esalta le potenzialità del RTI quale strumento idoneo ad accentuare il confronto concorrenziale in gara, consentendo alla pubblica amministrazione di selezionare l’offerta migliore, in termini economici e tecnici, tra quelle presentate da una platea più ampia di imprese”. E ancora : “L’imposizione di limiti al ricorso all’istituto del RTI è conforme alla stessa ragion d’essere della gara, che è quella di garantire che la fornitura pubblica abbia luogo alle condizioni che emergono come risultato di un confronto concorrenziale tra una pluralità di fornitori alternativi”.
[7] Questa impostazione era stata peraltro già accolta in alcune sentenze del giudice amministrativo, in cui l’utilizzo del raggruppamento da parte di imprese singolarmente idonee a partecipare alla gara era stato ammesso con riferimento a ipotesi particolari ed in funzione del miglior soddisfacimento delle esigenze dell’amministrazione appaltante; così Cons. Stato, Sez. VI, 8 aprile 2000, n. 2056; Tar Veneto, 16 marzo 2002, n. 1097.
[8] Di grande chiarezza, in questo senso, sono le considerazioni contenute nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 11 giugno 2012,n. 3402, dove si legge che “non si può considerare collusiva un’ATI sovrabbondante per il solo fatto che si presenti a una gara pubblica. L’accordo associativo per tali ATI, come ogni rapporto tra privati, in realtà è neutro e, come tale soggiace alle ordinarie regole sulla liceità e meritevolezza della causa e non può di per sé contrario al confronto concorrenziale proprio dell’evidenza pubblica”.

(pubblicato il 29.7.2013)

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L'articolo Raggruppamenti “sovrabbondanti” e tutela della concorrenza proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 12.12.2012)

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L'articolo L’impresa pubblica è innanzi tutto “impresa”. Notazioni a margine di alcune pronunce del Consiglio di Stato e della Cassazione proviene da Giustamm.

1. Un nuovo strumento per la realizzazione di opere destinate a una funzione pubblica (ma non necessariamente opere pubbliche)
Tra le numerose innovazioni che i vari decreti emanati dal Governo Monti hanno introdotto in materia di opere pubbliche si colloca anche il contratto di disponibilità, la cui disciplina è contenuta all’articolo 44 del Decreto Legge n.1 del 24 gennaio 2012 (c.d. decreto liberalizzazioni) .
La novità presenta un indubbio interesse innanzi tutto dal punto di vista operativo, trattandosi di uno strumento che, almeno potenzialmente, sembrerebbe in grado di rispondere a molte esigenze delle pubbliche amministrazioni, specie in relazione a determinate categorie di opere. Ma altrettanto interessanti sono le sollecitazioni che l’istituto offre dal punto di vista dell’inquadramento giuridico e dell’esame delle relative problematiche.
Sotto quest’ultimo profilo, sono evidenti gli elementi di “rottura” che il contratto di disponibilità presenta rispetto all’ordinario schema dell’appalto. Ma differenze significative sussistono anche rispetto ad istituti che a prima vista possono apparire meno lontani, come il project financing o lo stesso leasing immobiliare. Come emergerà meglio dalla successiva analisi, l’elemento distintivo del contratto di disponibilità rispetto agli istituti fino ad oggi conosciuti nell’ambito della normativa sulle opere pubbliche può essere individuato nel più accentuato spostamento del baricentro della relativa disciplina in un ambito privatistico. La natura stessa dell’opera che viene realizzata, che resta privata per tutta la durata del contratto e può anche non diventare mai pubblica, permea l’intera regolamentazione dell’istituto, con il superamento di determinate rigidità che sono proprie dell’appalto pubblico ma anche degli altri strumenti ad oggi conosciuti.
In questo senso i profili privatistici assumono un ruolo fondamentale nel disegnare i caratteri propri dell’istituto, il che comporta anche la necessità di abbandonare in sede di definizione delle modalità di funzionamento dello stesso alcune chiavi interpretative proprie dell’appalto pubblico.
Dal punto di vista dell’inquadramento generale, il contratto di disponibilità viene inserito, attraverso un’integrazione del comma 15 – ter dell’articolo 3 del D.lgs. 163/2006, tra i contratti di partenariato pubblico privato (PPP). Questo inquadramento ha notevoli riflessi sotto il profilo dell’allocazione dei rischi tra ente pubblico e soggetto privato che, ai sensi della stessa previsione contenuta nel comma 15 – ter, deve avvenire in conformità alle prescrizioni e agli indirizzi comunitari vigenti.
Decisiva in questo senso è la Decisione Eurostat dell’11 febbraio 2004 che, nel definire le caratteristiche fondamentali che un’operazione di PPP deve avere al fine di essere considerata tale e quindi essere classificata off – balance (senza impatto sul debito pubblico), pone l’accento proprio sulla natura dei rischi che devono obbligatoriamente gravare sul partner privato.
Quest’ultimo deve assumere in primo luogo il rischio di costruzione, che ricomprende eventi quali il ritardo nel’ultimazione dell’opera, il mancato rispetto degli standard progettuali, l’aumento dei costi, il mancato completamento dell’opera. A questo si deve accompagnare il rischio di gestione, che può essere declinato in una delle due forme di rischio di disponibilità e di rischio di domanda.
Il rischio di domanda é proprio della gestione delle c.d. opere calde, quelle cioè che hanno un’intrinseca capacità di generare flussi di cassa derivanti dal pagamento di canoni o tariffe da parte di una massa indifferenziata di utenti. Tale rischio è connesso alla variabilità della domanda, dipendente ad esempio dalla riduzione del bacino di utenza, dalla presenza di alternative più convenienti per gli utenti medesimi, da nuove tendenze di mercato.
Il rischio di disponibilità è invece tipico della gestione delle c.d. opere fredde, in cui l’utilizzatore è l’ente pubblico che, a fronte di una serie di servizi assicurati dal privato, garantisce a quest’ultimo un’adeguata remunerazione. In questo caso l’assunzione del rischio di disponibilità comporta che il corrispettivo versato dall’ente pubblico sia commisurato alla quantità e qualità delle prestazioni effettuate dal privato, con la necessaria previsione quindi di un sistema di penali per l’ipotesi in cui i livelli qualitativi e quantitativi previsti non siano raggiunti.
E’ evidente che nel contratto di disponibilità è proprio quest’ultimo rischio ad assumere un ruolo centrale sotto il profilo lato sensu gestionale. Fermo restando che anche il rischio di costruzione svolge un ruolo non secondario ai fini del corretto inquadramento dell’istituto e della definizione delle relative modalità di funzionamento.

2. Il modello contrattuale
In base alla definizione inserita al comma 15-bis.1 dell’articolo 3 del D.lgs. 163/2006, il contratto di disponibilità prevede che il soggetto privato, assumendo i relativi rischi, provveda alla costruzione e alla successiva messa a disposizione della pubblica amministrazione di un’opera che resta di proprietà privata, ancorché destinata all’esercizio di un pubblico servizio.
Oggetto specifico del contratto di disponibilità è quindi la costruzione e la messa a disposizione dell’opera. Ciò tuttavia presuppone che il privato si faccia carico anche del reperimento (totale o parziale) delle risorse finanziarie necessarie alla costruzione e delle attività strumentali alla c.d. messa a disposizione, che si concretizzano nella gestione tecnica dell’opera.
Il tratto caratterizzante del contratto di disponibilità consiste nella “messa a disposizione” dell’opera, che avviene a fronte del versamento di un corrispettivo da parte dell’ente pubblico. L’elemento della messa a disposizione implica che per l’intera durata del contratto l’opera resta a tutti gli effetti di proprietà privata. Essa, anche quando viene utilizzata dalla pubblica amministrazione, non è un’opera pubblica e può anche non diventarlo mai.
La natura privata dell’opera rappresenta il segno distintivo di questa formula contrattuale, in quanto ne permea l’intera disciplina, specie sotto il profilo del regime di responsabilità che grava sul privato ai fini dell’assolvimento degli obblighi che ad esso fanno capo. Nel contempo consente all’ente pubblico di assolvere a quelle esigenze che per quanto prolungate nel tempo possono anche non essere permanenti senza dover necessariamente incrementare la propria dotazione patrimoniale. In sostanza, non si realizza un’opera pubblica, ma si prende in carico un’opera privata per adibirla, per un tempo determinato, a una funzione pubblica.
Posti questi elementi di base, il modello contrattuale disegnato dal legislatore si caratterizza per un’accentuata flessibilità. Non vi è, ad esempio, alcuna indicazione sulla durata del contratto, né sulla specifiche prescrizioni che devono caratterizzare la c.d. gestione tecnica dell’opera. La definizione dell’impianto complessivo del contratto viene lasciata all’autonoma negoziazione delle parti, il che appare particolarmente opportuno specie in relazione alla possibilità per l’ente pubblico di modellare le previsioni contrattuali in considerazione delle specifiche esigenze del caso concreto.

3. Le prestazioni del privato
La definizione dell’oggetto contrattuale consente di analizzare nel dettaglio la tipologia di prestazioni che caratterizzano l’attività del privato nel contratto di disponibilità, come si possono ricavare dal nuovo articolo 160 – ter del D.lgs. 163/2006.
Volendo dare un ordine cronologico a tali prestazioni, in prima battuta si colloca il reperimento delle risorse finanziarie necessarie per la costruzione dell’opera che, come si ricava anche dalla definizione del contratto di disponibilità, deve avvenire “a spese” del privato. Quest’ultimo potrà provvedere al relativo finanziamento secondo un piano economico – finanziario elaborato autonomamente e sui cui saranno gli eventuali investitori a dover esprimere le loro valutazioni, qualora il privato intenda ricorrere al mercato per il reperimento dei relativi capitali di rischio.
Si deve peraltro sottolineare che la natura privata dell’opera dovrebbe – specie nel caso in cui non è prevista l’acquisizione finale da parte dell’ente pubblico -agevolare la concessione di eventuali linee di finanziamento, posto che consente di prefigurare garanzie reali a favore del finanziatore.
Il privato deve poi procedere alla redazione di tutti e tre i livelli di progettazione. In particolare, il progetto preliminare costituisce parte integrante dell’offerta, mentre i due successivi livelli definitivo ed esecutivo sono redatti a valle dell’aggiudicazione. A quest’ultimo proposito, si deve ritenere che non sia strettamente necessaria la redazione distinta dei due livelli di progettazione che potrebbero anche essere accorpati, a meno che ragioni di opportunità (per esempio l’ottenimento anticipato di autorizzazioni già sul progetto definitivo) non consiglino di mantenere il duplice passaggio.
Il punto fondamentale è che la responsabilità della progettazione resta interamente in capo al privato. Non solo nel senso che quest’ultimo deve provvedere autonomamente alla redazione del progetto nelle sue diverse articolazioni, ma soprattutto nel senso che nessun livello progettuale è sottoposto all’approvazione dell’ente pubblico committente. Il privato si deve infatti limitare a inoltrare all’amministrazione una mera comunicazione in merito all’intervenuto completamento dell’attività progettuale. Ma l’approvazione del progetto in senso stretto resta un fatto interno al privato.
La medesima comunicazione deve essere inviata, ove prescritto, alle altre autorità competenti. Peraltro, se queste ultime devono approvare il progetto, i rischi derivanti dalla mancata approvazione o da ritardi della stessa restano a carico del privato.
Quest’ultima previsione presenta indubbi elementi di criticità.
Essa impone al privato l’assunzione di rischi rispetto ad eventi
che sono totalmente al di fuori della propria sfera di controllo e che, specie in relazione ai ritardi nell’approvazione, possono penalizzare sensibilmente le sue prestazioni e le sue attese di rendimento, senza che egli ne abbia colpa o possa in qualche modo intervenire. Si pensi all’ipotesi, tutt’altro che astratta, in cui a seguito di ritardi nell’approvazione del progetto da parte delle autorità preposte slitti la messa a disposizione dell’opera all’ente committente, esponendo il privato alle relative penali.
E’ evidente che una previsione di questo tipo può costituire un oggettivo elemento di disincentivo per il privato e, di conseguenza, un fattore di criticità per la diffusione dell’istituto.
Il privato può anche introdurre in corso d’opera, in totale autonomia, varianti progettuali che, evidentemente a suo giudizio, siano finalizzate a una maggiore economicità di costruzione e gestione, ovvero che siano dovute a norme e provvedimenti delle autorità pubbliche. Le varianti ricevono il medesimo trattamento del progetto originario quanto alla relativa approvazione e agli eventuali ritardi della stessa.
In sostanza, nello schema del contratto di disponibilità l’ente pubblico committente resta totalmente estraneo all’attività di progettazione, i cui oneri e rischi sono di esclusiva e totale competenza del privato.
Quanto alla costruzione vera e propria, di centrale importanza é la previsione contenuta al comma 2 del nuovo articolo 160 – ter, secondo cui l’affdatario assume il rischio della costruzione. Tale assunzione di rischio dovrebbe comportare che tutti gli eventi che possono verificarsi in fase esecutiva restano anch’essi nella sfera di competenza esclusiva del privato, senza che l’amministrazione possa o debba essere chiamata in causa.
Ad esempio, eventi quali l’introduzione di eventuali varianti in fase esecutiva o l’incremento dei costi di costruzione esauriscono i loro effetti nella sfera del privato, che ne dovrà sopportare in autonomia i relativi oneri.
Occorre peraltro rilevare che questa conclusione, che appare coerente con le caratteristiche proprie del nuovo istituto, sconta un elemento di incoerenza nel quadro normativo complessivo. La disciplina introdotta, infatti, prevede che il contratto di disponibilità sia inserito – insieme al project financing e al leasing – nella rubrica del capo III, della parte II, del titolo III del D.lgs. 163. Tale inserimento comporta, secondo quanto indicato all’articolo 152 del D.lgs. 163, che alle relative procedure di affidamento si applichino una serie di disposizioni dettate per il contratto di appalto, tra cui anche quelle relative alla direzione ed esecuzione dei lavori.
La previsione dell’articolo 152 ha peraltro una formulazione che appare impropria, in quanto fa riferimento alle procedure di affidamento per richiamare l’applicazione di una serie di norme che in realtà hanno a che fare fondamentalmente con la fase esecutiva.
In ogni caso, l’inserimento del contratto di disponibilità tra tali procedere dovrebbe comportare, a stretto rigore, che ad esso si applichino ad esempio le norme in tema di varianti o di adeguamento prezzi previste per il contratto di appalto.
Questa conclusione tuttavia, seppure può apparire coerente con il dato letterale, appare fortemente confliggente con le caratteristiche intrinseche del nuovo istituto. Queste risultano improntate a una logica in cui, ancora una volta, la fase di esecuzione dell’opera resta un fatto interno al soggetto privato, che vi deve provvedere in totale autonomia sopportandone integralmente i relativi oneri e tutti i rischi connessi . In questo contesto non sembra possa trovare spazio l’applicazione della disciplina in tema di varianti, adeguamento prezzi, direzione lavori, penali, recesso, risoluzione del contratto, collaudo, subappalto che è pensata in funzione del contratto di appalto in cui il rapporto tra stazione appaltante e appaltatore è profondamente diverso da quello che intercorre tra ente pubblico e soggetto privato nel contratto di disponibilità.
In sostanza, nel contratto di disponibilità la fase di esecuzione dei lavori è svincolata dall’applicazione delle regole proprie dell’appalto, il che appare peraltro pienamente coerente con l’esigenza che sul privato gravi per intero il rischio di costruzione, secondo quanto indicato a livello comunitario in relazione a tutte le forme di partenariato pubblico – privato.
Seguendo un ragionamento analogo, si deve ritenere che, nonostante l’improprio rinvio contenuto sempre all’articolo 152, al contratto di disponibilità non siano applicabili le disposizioni in tema di contenzioso contenute nella parte IV del D.lgs. 163/2006. La disciplina dell’accordo bonario piuttosto che delle riserve è infatti pensata in relazione a un rapporto tra ente committente e contraente privato che è profondamente diverso da quello esistente nel contratto di disponibilità, in cui il contenuto delle obbligazioni proprie del privato risulta incompatibile con i richiamati istituti.
Alla fine del ciclo delle prestazioni che fanno capo al privato si colloca la c.d. gestione tecnica dell’opera per tutto il periodo di messa a disposizione della stessa a favore dell’ente pubblico. La nozione di gestione tecnica sembra voler qualificare la stessa in termini di prestazioni di natura tecnica, con ciò distinguendola dalla gestione per così dire economica.
Centrale è la previsione contenuta sempre nel comma 2 del nuovo articolo 160 – ter, secondo cui anche il rischio della gestione tecnica deve far capo al privato. Per comprendere in cosa si sostanzi tale rischio di gestione, occorre collegarlo alla nozione di messa a disposizione che, per certi aspetti, rappresenta il cuore del nuovo istituto. Infatti, tutte le precedenti prestazioni svolte dal privato sono funzionali al perseguimento del risultato ultimo cui il contratto di disponibilità tende, che è appunto la messa a disposizione dell’opera a favore dell’ente pubblico.
In base alla definizione offerta dal legislatore, la messa a disposizione implica la garanzia della costante fruibilità dell’opera da parte dell’ente pubblico, secondo i parametri di funzionalità previsti nel contratto e assicurando a tal fine la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti.
Ciò significa che il privato deve farsi carico, a proprie spese e assumendo i relativi rischi, di tutti i servizi funzionali ad assicurare la fruibilità dell’opera, come ad esempio la manutenzione ordinaria e straordinaria ovvero l’esecuzione degli interventi eventualmente necessari per garantire che l’opera sia pienamente funzionale alle esigenze dell’ente pubblico, come individuate nelle relative previsioni contrattuali.
Sotto questo profilo non si può escludere che nel contratto possa essere prevista anche la prestazione di servizi collaterali (ad esempio il servizio di pulizia o di guardiania) che, pur non essendo riconducibili in senso proprio alla nozione di gestione tecnica, possono tuttavia farsi rientrare nel concetto ampio di fruibilità dell’opera.
In questo senso appare fondamentale una corretta e puntale redazione delle clausole contrattuali che consenta di definire con la massima precisione possibile quali sono i parametri da rispettare per garantire la fruibilità dell’opera, così da avere sufficiente chiarezza su ciò che l’ente pubblico può esigere in termini di funzionalità della stessa.
Definita nei termini anzidetti la nozione di messa a disposizione, risultano più chiari anche i contorni che assume il c.d. rischio di gestione che grava sul privato. Esso implica che se non viene garantita la piena e costante fruibilità dell’opera, nei termini contrattualmente previsti, il privato deve essere penalizzato attraverso una riduzione del canone di disponibilità. In sostanza, se durante il periodo di messa a disposizione non viene effettuata un’adeguata manutenzione o vi è un vizio che riduce la funzionalità dell’opera, tali eventi determinano una carenza gestionale che va imputata al privato, che ne sopporta le relative conseguenze anche in termini economici.
In questi termini, il rischio gestionale che grava sul privato appare pienamente coerente con gli indirizzi comunitari sulla ripartizione dei rischi nell’ambito delle iniziative di partenariato pubblico – privato. Tale ripartizione prevede infatti – come ricordato all’inizio – che il privato assuma il c.d. rischio di disponibilità, che presuppone un sistema di pagamenti da parte dell’ente pubblico che non si risolva in un canone fisso e invariabile, ma che preveda la riduzione dei corrispettivi dovuti al privato nel caso in cui le prestazioni rese siano qualitativamente o quantitativamente insufficienti e quindi non assicurino la piena disponibilità dell’opera.
A fronte dell’insieme delle prestazioni richieste al privato, la nuova disciplina prevede un articolato sistema di garanzie che quest’ultimo deve rendere all’ente pubblico.
Oltre alla cauzione provvisoria da prestare in sede di gara pari al 2% dell’importo a base d’asta ai sensi dell’articolo 75 del D.lgs. 163/2006, vi sono due ulteriori forme di garanzia che coprono l’intero spettro delle prestazioni contrattuali del privato.
La prima è quella tipica della fase esecutiva, per la quale si opera un’estensione della cauzione definitiva prevista per gli appalti dall’articolo 113 del D.lgs. 163/2006. Essa è pari al 10% dell’importo contrattuale e copre il mancato o inesatto adempimento delle obbligazioni relative all’esecuzione dei lavori, cessando di avere efficacia a far data dall’emissione del certificato di collaudo provvisorio o di regolare esecuzione.
Considerato peraltro che nella logica del contratto di disponibilità l’esecuzione dei lavori si caratterizza per essere un fatto interno al privato, rispetto al quale il livello di ingerenza dell’ente pubblico è sostanzialmente nullo, sembra ragionevole ipotizzare che tale garanzia finisca per coprire eventi specifici, quali ad esempio l’interruzione dei lavori in corso d’opera o la ritardata ultimazione degli stessi.
La seconda garanzia è invece propria della fase della gestione tecnica dell’opera, e si ricollega in maniera più diretta alle caratteristiche proprie del contratto di disponibilità (anche se in verità un’analoga forma di garanzia è prevista anche per la gestione delle opere realizzate in project financing). Essa si sostanzia in una cauzione che deve essere prestata a partire dalla messa a disposizione dell’opera a favore dell’ente pubblico e deve durare – ancorché questo elemento non sia specificato nella norma – per l’intero periodo contrattuale.
La cauzione copre le eventuali penali erogate dall’ente pubblico a fronte del mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali legati alla messa a disposizione dell’opera. Anche se in realtà tali penali dovrebbero tradursi in prima battuta nella riduzione del canone di disponibilità, con la conseguenza che la garanzia entrerebbe in gioco solo nell’ipotesi – che in realtà appare estrema- in cui l’ammontare delle penali superi in un determinato arco temporale la misura di detto canone.
Quanto alla misura della garanzia in questione, essa è stabilita nel 10% del costo annuo operativo di esercizio. Con tale formula si deve ritenere che il legislatore abbia voluto fare riferimento ai costi della c.d. gestione tecnica, relativi quindi a tutti i servizi funzionali alla messa a disposizione dell’opera. Tali costi, quindi, pur rimanendo un fatto interno all’organizzazione imprenditoriale dell’operatore privato, dovranno essere evidenziati in maniera separata; in questo senso si potrebbe ipotizzare che il bando di gara preveda che già in sede di offerta i concorrenti debbano indicare la misura di detti costi, sia pure ai soli fini della determinazione della cauzione in questione.
La mancata presentazione di questa cauzione costituisce grave inadempimento contrattuale, come tale possibile causa di risoluzione del contratto.

4. Il ruolo dell’ente pubblico committente
A fronte del ruolo centrale che viene assunto dal privato nel contratto di disponibilità, la posizione dell’ente pubblico committente risulta defilata. Quest’ultimo, infatti, non approva il progetto né interviene in alcun modo nella fase esecutiva, rispetto alla quale non provvede alla nomina del direttore lavori né governa il tema delle eventuali varianti o delle modalità di esecuzione dei lavori. Sotto quest’ultimo profilo, non trova applicazione il regine autorizzatorio in tema di subappalto, né la disciplina limitativa che vi si accompagna.
Non si può escludere, peraltro, che nell’ambito del contratto di disponibilità l’ente committente possa inserire clausole che tendano a ritagliare allo stesso spazi di intervento anche nella fase di realizzazione dell’opera. Tuttavia tali spazi devono essere necessariamente limitati assegnando un ruolo marginale all’ente pubblico, in modo che non sia violato il principio generale secondo cui il rischio di costruzione deve restare in capo al privato, secondo la chiara indicazione contenuta nella disciplina legislativa. In questo senso, non sembra possano ritenersi legittime clausole che facciano gravare sull’ente pubblico gli oneri economici conseguenti a eventuali varianti o a un aumento dei prezzi dei materiali di costruzione.
In sostanza, l’impostazione generale dello schema contrattuale presuppone che il ruolo dell’ente pubblico sia limitato all’individuazione a monte delle esigenze che esso vuole soddisfare attraverso il godimento dell’opera e alla successiva verifica che l’opera realizzata risponda a tali esigenze.
Sotto quest’ultimo profilo il comma 6 del nuovo articolo 160 – ter pone a carico dell’ente committente lo svolgimento dell’attività di collaudo, attraverso cui esso deve verificare che l’opera risponda puntualmente a quanto prescritto nel capitolato prestazionale posto a base di gara, nonché alle norme e disposizioni cogenti.
E’ in questa sede che l’ente committente può esercitare il massimo del suo potere di intervento. Se l’opera realizzata non risponde alle caratteristiche funzionali a suo tempo indicate, l’ente pubblico può prescrivere varianti, modificazioni e rifacimenti di lavori eseguiti. La norma specifica che tali interventi modificativi sono consentiti esclusivamente ai fini di rendere l’opera coerente con quanto inizialmente prescritto, all’evidente fine di delimitare il potere di intervento dell’ente pubblico in sede di collaudo, evitando che si possano introdurre a posteriori variazioni non coerenti con le prescrizioni originarie.
La non conformità dell’opera rispetto alle indicazioni contenute nel capitolato prestazionale può tuttavia produrre anche conseguenze diverse da quelle sopra evidenziate. L’ente pubblico, infatti, invece di imporre gli interventi modificativi ritenuti idonei a rendere l’opera conforme a quanto originariamente previsto, può decidere di accettare la stessa come risulta realizzata, procedendo a una contestuale riduzione del canone di disponibilità (entro un limite indicato nel contratto) . Ciò a condizione che l’opera realizzata sia comunque idonea a garantire le caratteristiche funzionali essenziali.
Questa previsione introduce un elemento atipico rispetto all’attività di collaudo tradizionalmente conosciuta nell’ambito dell’appalto pubblico. Questa diventa non più solo un fatto di natura tecnica, ma implica invece valutazioni discrezionali relative all’opportunità di accettare un’opera che non è pienamente corrispondente a quanto concordato, a fronte di un risparmio in termini di corresponsione del canone al privato. Con la conseguente criticità connessa all’individuazione di quel limite minimo, costituito dall’esistenza delle condizioni essenziali necessarie a garantire la funzionalità dell’opera, in assenza delle quali la riduzione del canone di disponibilità non è consentita.

5. Il corrispettivo
La disciplina contenuta all’articolo 160 – ter individua tre diverse forme di corrispettivo a favore del privato, che tuttavia hanno un ruolo e una funzione diversi.
La prima è rappresentata dal canone di disponibilità ed è l’unica che costituisce elemento essenziale dello schema contrattuale. Il canone rappresenta infatti il corrispettivo naturale a fronte della messa a disposizione dell’opera ed è dovuto a partire dal momento in cui questa avviene. Lo stretto legame tra canone ed effettiva disponibilità dell’opera comporta che il primo va incontro a riduzioni o annullamenti in relazione ai periodi in cui la disponibilità viene meno ovvero non viene assicurata secondo gli standard previsti nel contratto. In sostanza se il privato non assicura la dovuta manutenzione o non elimina gli eventuali vizi dell’opera o non esegue correttamente le prestazioni in cui si sostanzia la c.d. gestione tecnica, provocando in tal modo una riduzione della funzionalità dell’opera, si vedrà ridotto – o in casi estremi annullato – il canone di disponibilità ad esso dovuto.
Tali riduzioni o annullamenti rappresentano in sostanza un meccanismo di penali che vengono applicate in relazione la non corretto adempimento degli obblighi che il privato ha contrattualmente assunto ai fini della messa a disposizione dell’opera.
Il canone di disponibilità può inoltre subire una riduzione anche anteriormente all’avvio della gestione tecnica, cioè prima che inizi la vera e propria messa a disposizione dell’opera. Come abbiamo visto al paragrafo precedente, é infatti previsto che in sede di collaudo l’ente pubblico, a fronte di determinati presupposti, possa disporre la riduzione del canone di disponibilità. Tale riduzione non può tuttavia superare un determinato limite che deve essere individuato nel contratto, superato il quale questo si intende risolto.
Secondo l’espressa indicazione dello stesso legislatore, l’individuazione di questo limite va operata anche a salvaguardia degli enti finanziatori dell’opera. Questa previsione nasce evidentemente dall’assunto che una riduzione eccessiva del canone, comportando una significativa diminuzione dei flussi di cassa, potrebbe comportare difficoltà nella restituzione agli eventuali finanziatori dei capitali da essi anticipati. Va tuttavia rilevato che il problema si pone in maniera ancora più accentuata nel caso di risoluzione del contratto per superamento del limite, per cui la definizione dello stesso rischia di essere un elemento controproducente per gli stessi finanziatori.
Accanto al canone di disponibilità la legge prevede altre due possibili forme di corrispettivo, che tuttavia sono meramente eventuali. Entrambe sono infatti collegate alla circostanza che al termine del periodo di durata del contratto di disponibilità l’opera – fino a quel momento a tutti gli effetti privata – passi in proprietà dell’ente pubblico.
La prima è costituita da un contributo in corso d’opera, che non può comunque essere superiore al 50% del costo di costruzione dell’opera. Esso andrà erogato in base agli stati avanzamento lavori secondo le modalità e la tempistica che andranno definite nel contratto. Si tratta evidentemente di una possibilità che il legislatore ha voluto prevedere in relazione a quei casi in cui può apparire opportuno, tenuto conto delle caratteristiche dell’opera, garantire un’integrazione al finanziamento privato attraverso un intervento dell’ente pubblico che consenta di anticipare l’erogazione di corrispettivi a favore dell’operatore privato.
La seconda forma di corrispettivo è invece costituita dal prezzo di trasferimento, che andrà corrisposto al termine del contratto di disponibilità qualora sia previsto che a quel momento l’opera passi in proprietà dell’amministrazione. Tale prezzo andrà parametrato al valore di mercato dell’opera, tenuto conto dei canoni già versati e dell’eventuale contributo in corso d’opera già corrisposto.

6. La procedura di gara per l’affidamento del contratto
Scarne sono le disposizioni che l’articolo 160 – ter dedica alla gara per l’affidamento del contratto di disponibilità. Il comma 3 prevede in primo luogo le forme di pubblicità per il relativo bando di gara, rinviando a quanto stabilito in linea generale per l’affidamento degli appalti. Valgono quindi le prescrizioni contenute nell’articolo 66 (qualora l’importo a base di gara sia pari o superiore alla soglia comunitaria) ovvero nell’articolo 122 (nel caso di importo sottosoglia).
Ciò pone un primo problema, relativo alle modalità di determinazione dell’importo a base di gara. Occorre infatti stabilire se esso coincida con l’importo dei lavori o con la somma dei corrispettivi dovuti al privato. La delicatezza del tema si ricollega al fatto che, in linea astratta, l’importo a base di gara dovrebbe determinare anche la quantificazione dei requisiti di qualificazione richiesti ai concorrenti.
La norma parla di importo del contratto, il che potrebbe essere inteso come l’importo che l’ente pubblico deve corrispondere al privato a titolo di canone di disponibilità e, eventualmente, di contributo in corso d’opera e prezzo di trasferimento. D’altro canto va considerato che , come vedremo meglio tra poco, a base di gara viene posto unicamente un capitolato prestazionale, che evidentemente non contiene alcun elaborato progettuale, neanche di livello preliminare, idoneo a quantificare l’importo dei lavori. Si deve tuttavia ritenere che dal capitolato prestazionale si possa ragionevolmente dedurre una stima sommaria del valore dell’opera da realizzare, anche al fine di operare una corretta quantificazione del canone di disponibilità.
In definitiva, l’interpretazione più rigorosa porterebbe a ritenere che l’importo del contratto, che costituisce la base di gara, sia rappresentato dall’insieme dei corrispettivi che l’ente pubblico si obbliga a versare al privato a fronte della realizzazione e messa a disposizione dell’opera. E tuttavia non appare irragionevole che ai fini di definire i requisiti di qualificazione relativi alla realizzazione dell’opera si tenga invece conto del valore stimato della stessa.
Dal punto di vista strettamente procedurale non vengono richiamate le norme relative ai termini previste per l’affidamento degli appalti, che quindi costituiscono unicamente un possibile riferimento senza tuttavia assumere valore cogente.
A base di gara l’ente committente deve porre un capitolato prestazionale che deve indicare in dettaglio le caratteristiche tecniche e funzionali che devono essere possedute dall’opera costruita. L’ente, quindi, deve sicuramente specificare di che tipo di opera necessita, indicando le caratteristiche qualitative ma anche la dimensione quantitativa della stessa, nonché le esigenze funzionali che dovrà soddisfare. La redazione di questo documento costituisce uno dei momenti centrali ai fini dell’efficace funzionamento dell’istituto.
Il capitolato prestazionale, infatti, oltre a costituire la base su cui i concorrenti elaborano le proprie offerte, rappresenta anche il riferimento per la verifica che deve essere effettuata in sede di collaudo in merito alla rispondenza dell’opera alle esigenze dell’amministrazione. Da qui la necessità che la sua redazione sia il più possibile puntuale, attraverso l’indicazione dettagliata di ciò che l’opera deve possedere sia in termini di parametri tecnici che di caratteristiche funzionali.
Quanto allo svolgimento della gara vera e propria, di particolare rilievo è la previsione contenuta al comma 4 dell’articolo 160 – ter. In base ad essa, al contratto di disponibilità si applicano le disposizioni previste dal D.lgs. 163/2006 in materia di requisiti generali di partecipazione alle procedure di affidamento e di qualificazione degli operatori economici.
Quanto ai requisiti generali, il rinvio non presenta particolari problemi, comportando che i partecipanti alla procedura di gara debbano essere in possesso dei requisiti indicati all’articolo 38 del D.lgs. 163.
Più articolata si presenta la questione con riferimento ai requisiti di qualificazione. Occorre infatti definire quali siano tali requisiti e in che termini vadano quantificati. Al riguardo, la soluzione va individuata sulla base delle prestazioni che l’operatore privato deve adempiere nell’ambito del contratto di disponibilità.
Appare quindi necessario, in primo luogo, che la qualificazione sia richiesta in relazione alla progettazione e successiva esecuzione dell’opera. Il concorrente dovrà quindi essere in possesso della attestazione SOA per progettazione ed esecuzione ovvero, nel caso di attestazione per sola esecuzione, dovrà avvalersi di progettisti, i cui requisiti andranno definiti separatamente nello stesso bando di gara.
Quanto alla classifica di qualificazione richiesta , si deve ritenere – tenuto conto di quanto detto poco sopra – che essa vada determinata sulla base del valore presunto dell’opera, quale emerge dalla stima sommaria effettuata nell’ambito della definizione del capitolato prestazionale.
Ai fini della qualificazione, occorre tuttavia considerare anche le prestazioni che il privato deve svolgere successivamente al completamento dei lavori, in termini di gestione tecnica dell’opera ai fini della relativa messa a disposizione. Tali prestazioni consistono sostanzialmente in servizi all’immobile, per cui i relativi requisiti andranno definiti con riferimento a quanto previsto dagli articoli 41 e 42 del D.lgs. 163/2006.
Quanto alla relativa quantificazione, anche in questo caso appare ragionevole che essa sia svincolata dall’importo a base d’asta inteso come importo contrattuale, posto che il canone di disponibilità – che determina appunto l’importo contrattuale – si riferisce all’insieme delle prestazioni a carico del privato, comprese quindi quelle relative alla realizzazione dell’opera. Si può quindi ipotizzare che i requisiti di qualificazione relativi alla gestione tecnica siano quantificati sulla base di una stima sommaria del valore di quest’ultima, definita anch’essa alla luce dei contenuti del capitolato prestazionale.
In merito ai soggetti che possono partecipare alla gara, l’articolo 152 del D.lgs. 163 – che, come detto, indica le disposizioni dettate per gli appalti applicabili al contratto di disponibilità – non ricomprende l’articolo 34, che individua i soggetti che possono rendersi affidatari di contratti pubblici.
Alla luce di questa esclusione, occorre quindi chiedersi se alla gara per l’affidamento del contratto di disponibilità possano partecipare anche concorrenti costituiti in raggruppamento temporaneo o in consorzio. In linea generale si deve ritenere che non vi siano ragioni ostative a tale partecipazione, che anzi può apparire utile in relazione alla natura diversificata delle prestazioni che devono essere rese dal soggetto affidatario del contratto di disponibilità. Si potrebbe ad esempio ipotizzare l’ammissibilità di un raggruppamento di tipo verticale, in cui un soggetto si faccia carico della realizzazione del’opera e un altro della gestione tecnica.
E’ comunque necessario che l’ente committente preveda espressamente nel bando tale possibilità, disciplinando anche nel dettaglio la ripartizione dei requisiti tra i componenti del raggruppamento.
Quanto alle modalità di svolgimento della gara, l’offerta dei concorrenti deve contenere un progetto preliminare in cui le caratteristiche dell’opera siano coerenti con le prescrizioni del capitolato prestazionale posto a base di gara.
Ma l’offerta – nonostante questo non sia esplicitamente previsto dalla norma – si deve comporre anche di un elemento economico. Appare quindi necessario che in sede di bando l’ente pubblico definisca la misura del canone di disponibilità – ed eventualmente degli ulteriori corrispettivi previsti in termini di contributo in corso di esecuzione e prezzo di trasferimento – rispetto ai quali i concorrenti potranno formulare i relativi ribassi.
L’aggiudicazione avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con preventiva indicazione dei criteri che verranno presi in considerazione ai fini della valutazione dell’offerta nonché dei pesi ponderali attribuiti a ciascuno di essi. E’ evidente che tali criteri includeranno, oltre al ribasso economico, elementi relativi alla qualità estetica e funzionale dell’opera progettata nonché all’organizzazione del servizio di gestione tecnica.

7. Considerazioni conclusive
L’introduzione di un nuovo strumento nell’ambito delle formule giuridiche che gli enti pubblici hanno a disposizione per soddisfare le proprie esigenze in termini di fabbisogno di infrastrutture suscita l’immediata domanda in merito alle sue effettive possibilità di successo.
E’ evidente che è sempre estremamente difficile fornire un valutazione prognostica in questo senso, anche perché solo l’applicazione pratica degli istituti è in grado di rivelarne potenzialità e criticità.
In termini generali va evidenziata la notevole flessibilità dello strumento, legata all’accentuazione del profilo privatistico che ne caratterizza la disciplina.
Il ruolo dell’ente pubblico resta sullo sfondo per tutta la fase della realizzazione dell’opera, assumendo poi quasi la figura di un cliente cui il privato deve assicurare la funzionalità di un prodotto (messa a disposizione dell’opera). Di conseguenza vengono meno tutte le regole che nell’appalto pubblico tradizionale governano le fasi di progettazione e di esecuzione dell’opera.
In questo quadro, il pilastro fondamentale è rappresentato dal regolamento contrattuale che disciplina la messa a disposizione dell’opera a favore dell’ente pubblico. Un’adeguata e puntuale redazione delle clausole contrattuali é necessaria specie sotto il profilo della esatta identificazione di ciò che si deve intendere per fruibilità dell’opera, al fine di definire con esattezza le obbligazioni del privato e di limitare i motivi di possibile contenzioso.
Tra gli elementi positivi ci sono poi quelli legati alla possibilità per gli enti pubblici di far fronte ad esigenze che, per quanto prolungate nel tempo, non siano di carattere permanente, posto che l’opera, al termine del periodo di disponibilità, può rimanere nel patrimonio del privato.Come anche la possibilità di non dover pagare l’intero corrispettivo all’atto dell’ultimazione dei lavori, diluendolo nel tempo per tutto il periodo di durata del contratto.
Per il privato l’elemento di criticità maggiore – oltre ai ritardi nel’approvazione del progetto, di cui deve sopportare integralmente le conseguenze – potrebbe essere costituito dal rischio di riutilizzazione dell’opera nel caso in cui alla conclusione del periodo di messa a disposizione non sia previsto il trasferimento a favore dell’ente pubblico.
E’ comunque evidente che si tratta di un istituto la cui applicazione sconta un significativo cambio culturale non solo da parte dell’ente pubblico ma anche del privato. Ciò posto, può comunque rappresentare un’opportunità significativa, specie in relazione a determinate tipologie di opere medio piccole, nel solco di quelle forme di partenariato pubblico privato che stanno assumendo un ruolo sempre importante ai fini della realizzazione di infrastrutture di pubblica utilità.

(pubblicato il 27.2.2012)

Note

L'articolo Il contratto di disponibilità: una nuova forma di partenariato pubblico privato. Prime riflessioni a seguito del decreto «liberalizzazioni» proviene da Giustamm.

1. Il tema degli affidamenti in house a favore di soggetti costituiti in forma societaria continua a caratterizzarsi per l’esistenza di un quadro complesso e in costante evoluzione. Gli elementi attraverso cui si cerca di comporre il difficile binomio affidamenti diretti/modello societario non sembrano infatti avere ancora trovato un definitivo assestamento e un ragionevole punto di equilibrio.
Ne sono evidente testimonianza alcune recenti pronunce della Corte di giustizia UE e del Consiglio di Stato che, in rapida successione, hanno affermato una serie di principi non sempre pienamente in linea con la precedente elaborazione giurisprudenziale.
Con una prima decisione il giudice comunitario ha ritenuto che una società totalmente partecipata da una pluralità di enti pubblici possa rendersi affidataria diretta di prestazioni da parte di tutti i suddetti enti, compresi quelli la cui partecipazione azionaria è del tutto marginale.
Quasi in contemporanea, il Consiglio di Stato ha affermato che anche se un ente pubblico detiene l’intera partecipazione azionaria di una società e, inoltre, esercita su di essa il “controllo analogo” nei termini delineati dalla più recente elaborazione del giudice comunitario, ciò non è di per sé sufficiente a configurare la legittimità degli affidamenti in house. E’ infatti comunque necessario che vi sia una specifica disposizione dell’ordinamento legislativo nazionale che esplicitamente ammetta tale possibilità.
Infine, ancora il Consiglio di Stato è intervenuto in sede consultiva con un parere che, per la sua rilevanza e per l’approfondita e raffinata ricostruzione giuridica che contiene, ha da subito suscitato grande interesse tra gli operatori e un vivace dibattito tra gli studiosi [1].
Con questo parere il massimo organo consultivo ha affermato la legittimità dell’affidamento diretto di determinate prestazioni a favore di una società a partecipazione mista pubblico – privata a condizione che il partner privato sia scelto attraverso una gara finalizzata a selezionare un socio “operativo” e non meramente finanziario, chiamato a svolgere quella specifica prestazione per un periodo di tempo predeterminato.
Tutti e tre gli interventi, per diverse ragioni, apportano un contributo di approfondimento sul tema in discussione. L’analisi dei loro contenuti indica un sommovimento, anche profondo, in grado di aprire nuovi scenari rispetto al fenomeno degli affidamenti c.d. in house a favore di soggetti costituiti in forma societaria. E se le indicazioni che si possono cogliere non sono univoche, ciò che invece sembra emergere è una tendenza – per quanto ancora in fieri – a superare o quanto meno a integrare i parametri prevalenti con cui fino ad oggi è stato condotto l’esame della questione.
Sia il giudice comunitario che quello nazionale sembrano cioè delineare nuovi percorsi attraverso cui indagare il tema. E questa tendenza è presumibilmente riconducibile a un dato di fondo: gli schemi giuridici e gli strumenti che fino ad oggi sono stati utilizzati ai fini di verificare le condizioni in presenza delle quali gli affidamenti diretti da enti pubblici a soggetti societari possono essere considerati legittimi non si rivelano pienamente adeguati alla realtà – molto articolata – del fenomeno.
Il risultato è, come si diceva all’inizio, che il mosaico complessivo stenta a trovare una sua piena coerenza. Piuttosto emergono elementi, ancora disorganici, in grado tuttavia di modificare anche in profondità le posizioni più restrittive che sembravano prevalere in merito alla questione della compatibilità tra affidamento in house e modello societario [2].
In sostanza, se l’esistenza di un movimento appare evidente, la relativa direzione non è ancora chiara. L’effetto è una situazione di estrema difficoltà in cui è costretto ad agire l’operatore, che vede continuamente modificati i termini di riferimento per valutare le condizioni di legittimità degli affidamenti diretti a favore di realtà societarie.
All’interprete spetta il compito di individuare – se possibile – una qualche linea di tendenza che aiuti a comprendere lo stato dell’arte e a intravedere le possibili linee evolutive. In questo contesto, l’indagine non può che partire dalle recenti decisioni, sopra richiamate, per evidenziarne i contenuti, le criticità ma – soprattutto – i dati più significativi in termini di percorso evolutivo in relazione a questo controverso tema.

2. Il primo intervento che merita un approfondimento è quello operato dalla Corte di Giustizia UE con la sentenza 19 aprile 2007, causa C – 295/05, relativa al caso Tragsa [3].
Il caso ha riguardato una società per azioni operante nell’ordinamento spagnolo e specificamente istituita al fine di fornire prestazioni e servizi essenziali nel settore dello sviluppo rurale e della tutela dell’ambiente.
Tale società risulta a totale partecipazione pubblica. In particolare, il 99% del suo capitale sociale è posseduto dallo Stato e il rimanente 1% da quattro comunità autonome locali (sostanzialmente equiparabili alle nostre regioni). In base alla legge istitutiva, la società in questione è esplicitamente qualificata come “strumento esecutivo interno” e “servizio tecnico” dell’amministrazione dello Stato e delle amministrazioni delle comunità autonome regionali.
Sulla base di tale qualificazione, sia lo Stato che le singole comunità regionali hanno affidato alla Tragsa – in via diretta – una serie di prestazioni consistenti nell’esecuzione di opere e nello svolgimento di servizi nel campo dell’agricoltura, delle foreste, dello sviluppo rurale, della conservazione e difesa dell’ambiente.
Sulla legittimità di tali affidamenti diretti e sulla loro compatibilità con il diritto comunitario è stata chiamata a pronunciarsi la Corte di giustizia. La decisione assume un valore particolare in quanto tutto il ragionamento sviluppato ruota intorno alla mancanza di qualunque margine di autonomia decisionale in capo alla società.
Il giudice comunitario ha infatti rilevato che, in base alla specifica disciplina che ne regolamenta l’attività, la società in questione non godrebbe di alcun margine di scelta né in ordine alla possibilità di accettare o rifiutare gli incarichi ad essa affidati, né in merito alla definizione delle condizioni a cui svolgerli. In particolare, la Tragsa non potrebbe negoziare il corrispettivo ad essa spettante per le sue prestazioni, determinato mediante l’applicazione di tariffe definite con provvedimento amministrativo.
Da questa ricognizione in merito alle condizioni di operatività della società, la Corte di Giustizia fa derivare alcuni passaggi logici che si legano tra loro in un sillogismo stringente. Questi passaggi possono essere così sintetizzati.
La mancanza di autonomia decisionale comporta che la società non possa esprimere una compiuta volontà negoziale, frutto delle sue valutazioni discrezionali. Se manca questo elemento, viene meno anche la possibilità di configurare un incontro di volontà tra la società e un altro soggetto (cioè l’ente pubblico committente). Ma se non c’è incontro di volontà, non c’è neanche un contratto nel senso proprio del termine. Infine, se non c’è contratto, cade il presupposto per l’applicazione delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, che disciplinano appunto le modalità di affidamento dei “contratti a titolo oneroso“ conclusi in forma scritta tra un’amministrazione aggiudicatrice e un operatore economico [4].
In sostanza, la legittimità dell’affidamento diretto delle prestazioni operato a favore della Tragsa viene giustificato in relazione alla fondamentale circostanza della totale assenza di un rapporto con l’ente committente che possa esse definito di natura contrattuale. La mancanza di un contratto comporta che la società non possa caratterizzarsi in termini di effettiva terzietà rispetto all’ente committente. Ma se essa non può essere qualificata come un soggetto terzo che dall’esterno fornisce le sue prestazioni, assume un valore dirimente la sua qualificazione – operata direttamente dalla legge – quale “strumento esecutivo interno” e “servizio tecnico” degli enti pubblici di riferimento, che sono anche i suoi azionisti.
Con ciò il cerchio si chiude: la Tragsa va correttamente considerata come un’articolazione organizzativa interna dell’ente pubblico azionista, e in quanto tale può rendesi legittimamente affidataria di prestazioni in house che le vengono conferite nell’ambito di un rapporto anch’esso interno cui, proprio perché tale, non può essere riconosciuta natura contrattuale.
Senza entrare in un’analisi dettagliata di queste affermazioni, ciò che rileva in questa sede è che, ai fini di individuare le condizioni che rendono legittimo l’affidamento di prestazioni a favore di un soggetto societario, il giudice comunitario sembra seguire un percorso argomentativo diverso da quello usuale, incentrato sulla nozione di controllo analogo.
E’ noto, infatti, che a partire dai primi casi in cui la giurisprudenza comunitaria é stata chiamata a pronunciarsi in merito alla legittimità degli affidamenti in house a favore di soggetti societari, tutta l’analisi si è incentrata sulla verifica in merito alla sussistenza dei requisiti ritenuti necessari per affermare tale legittimità [5]. In particolare, l’elaborazione giurisprudenziale si è sviluppata al fine di stabilire se e a quali condizioni si potesse configurare il requisito del controllo analogo da parte dell’ente pubblico committente (nonché socio) nei confronti di un soggetto costituto in forma societaria [6].
Questa elaborazione – come è altrettanto noto – ha portato, a partire dalla sentenza del 13 ottobre 2005 relativa al caso Parking Brixen, ad affermare che per aversi controllo analogo occorre in primo luogo il possesso da parte dell’ente pubblico dell’intero capitale sociale. Ma tale condizione, pur essendo necessaria, non è di per sé sufficiente: all’ente pubblico devono infatti far capo poteri di intervento sull’attività della società diversi ed ulteriori rispetto a quelli che conseguono alla semplice posizione di azionista, ancorché totalitario [7].
Ora, nella sentenza in commento, non vi è traccia di questa copiosa elaborazione. Il giudice comunitario si limita infatti ad affermare che il possesso dell’intero capitale sociale da parte dell’ente pubblico committente costituisce un indizio, seppure non decisivo, in merito all’effettiva sussistenza del requisito del controllo analogo [8]. Qui il ragionamento si ferma: non vengono quindi richiamate le ulteriori considerazioni in merito alle altre condizioni che – al di là del possesso dell’intero capitale sociale – sono state ritenute necessarie ai fini della configurabilità di detto controllo analogo.
In verità, il richiamo alla nozione di controllo analogo inserito nel percorso argomentativo sopra ricordato appare quanto meno distonico. Se infatti le considerazioni svolte hanno portato il giudice comunitario a concludere che nel caso di specie la legittimità dell’affidamento in house – e la conseguente non applicazione delle direttive comunitarie in materia di appalti – andasse affermata in relazione alla mancanza di un contratto tra ente pubblico affidante e società affidataria, non si comprende a che titolo venga poi richiamato il concetto di “controllo analogo” che è stato elaborato proprio sul presupposto dell’esistenza di un rapporto contrattuale tra due entità giuridicamente distinte.
In sostanza, il dato rilevante è che ai fini della valutazione in ordine alla legittimità degli affidamenti in house, la dipendenza funzionale della società affidataria non viene ricavata dalla ritenuta sussistenza di un controllo analogo da parte dell’ente committente, quanto piuttosto dalla mancanza di qualunque autonomia decisionale della società stessa, determinata dalla stringente disciplina normativa che ne regolamenta l’attività [9].

3. Il secondo intervento oggetto di interesse è rappresentato dalla pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514. Il caso preso in considerazione ha riguardato l’affidamento diretto di una serie di prestazioni attinenti alla tutela e alla valorizzazione del proprio patrimonio culturale effettuato dal Comune di Roma a favore della società Zetema, da esso interamente posseduta. Nello specifico, a tale società sono stati affidati in via diretta sia i servizi relativi alla valorizzazione dei beni culturali sia i lavori di manutenzione e restauro degli stessi, compresa la progettazione.
Il Consiglio di Stato, chiamato a giudicare della legittimità di tali affidamenti, ha operato una netta distinzione a seconda del tipo di prestazioni affidate. Ha così ritenuto legittimo l’affidamento in house relativamente ai “servizi” di valorizzazione del patrimonio culturale mentre, al contrario, ha bocciato tale affidamento con riferimento ai “lavori”.
La giustificazione di questo diverso trattamento è chiaramente indicata dal giudice amministrativo: mentre per i servizi il Codice dei beni culturali contiene una disposizione specifica che consente l’affidamento in house a favore di una società a totale partecipazione pubblica, per i lavori manca nell’ordinamento normativo nazionale una disposizione analoga [10].
E’ evidente l’impatto di una conclusione di questo tipo. Essa reca con sé l’affermazione di un principio generale di grande rilievo: l’affidamento in house deve considerarsi legittimo – al di là delle condizioni che lo rendono conforme all’ordinamento comunitario – solo in quanto vi sia una disposizione di diritto nazionale che esplicitamente consenta il ricorso a questa particolare formula organizzatoria. [11]
Il principio affermato suscita molte perplessità. Una attenta analisi dei precedenti riscontrabili nella giurisprudenza comunitaria e nazionale non sembra in realtà offrire alcun elemento di sostegno alla tesi avanzata.
E’ opportuno partire dagli interventi operati dalla Corte di giustizia UE, anche perché è lo stesso Consiglio di Stato, nella decisione in commento, che chiama in causa esplicitamente il giudice comunitario. Viene infatti ricordato come quest’ultimo abbia affermato “che i requisiti dell’in house providing, costituendo un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, devono essere interpretati restrittivamente”.
E’ indubbio che questa affermazione si trova ripetuta in più di una pronuncia della Corte di giustizia. Ciò che invece appare fortemente discutibile è che essa sia portatrice del significato che gli viene attribuito dal nostro giudice amministrativo. La Corte di giustizia ha infatti voluto sottolineare come, nell’esaminare se sussistono le condizioni da essa stessa individuate ai fini della legittimità dell’in house – attività prevalente svolta a favore dell’ente affidante e controllo analogo – occorre compiere un’analisi estremamente rigorosa, ispirata a criteri restrittivi. Ma non ha certo voluto intendere che le suddette condizioni – anche se riscontrate – non siano da ritenere di per sè sufficienti, qualora manchi una norma nazionale che ammetta esplicitamente il ricorso al modello dell’in house providing.
In effetti, il principio affermato dal Consiglio di Stato finisce per introdurre, ai fini di configurare la legittimità degli affidamenti in house, una terza condizione – esistenza di una disposizione nazionale di “copertura” – di cui non vi è traccia nella pur copiosa giurisprudenza comunitaria sul tema.
Ed anzi, è emblematico che alcune delle più rilevanti decisioni – caso Tekal, caso Stadt Halle, caso Carbotermo – siano intervenute in relazione a fattispecie in cui non vi era alcuna disposizione nei singoli ordinamenti nazionali che prevedesse la possibilità di ricorrere all’affidamento in house.
In particolare, sia nella sentenza Tekal – che peraltro rappresenta, come è noto, l’origine di tutta la successiva elaborazione – che nella sentenza Carbotermo l’affidamento in house era stato operato da due Comuni del nostro paese relativamente al “servizio riscaldamento”, qualificato come appalto di fornitura in considerazione della prevalenza della fornitura di combustibile rispetto agli altri elementi costitutivi dell’oggetto del contratto. Ed è noto che nell’ordinamento italiano non esiste alcuna disposizione che esplicitamente preveda la possibilità di ricorrere all’in house per gli appalti di fornitura.
In sostanza, nei casi ricordati il giudice comunitario ha individuato le condizioni che rendono legittimo l’in house senza dare alcun rilievo alla mancanza di una norma nazionale che consentisse tale modalità di affidamento. Il che porta a ritenere che la possibilità di fare ricorso all’in house, in presenza dei requisiti più volte ricordati, sia considerata dalla Corte di Giustizia come un principio generale dello stesso ordinamento comunitario, che come tale non richiederebbe alcuna ulteriore legittimazione da parte dei singoli legislatori nazionali.
Conclusioni non dissimili sembrano potersi ricavare anche dall’esame di alcune precedenti pronunce del nostro giudice amministrativo. Se infatti è vero che la maggior parte delle decisioni intervenute in materia di affidamenti in house hanno riguardato il settore del servizi pubblici locali – dove vi è una esplicita disposizione legislativa che consente l’affidamento diretto di tali servizi a favore di società a totale partecipazione pubblica – è altrettanto vero che in alcuni specifici casi il ricorso all’in house è stato ritenuto praticabile anche in relazione a settori diversi.
In particolare, lo stesso Consiglio di Stato ha ritenuto legittimo l’affidamento diretto posto in essere da un Comune a favore di una società da esso totalmente partecipata relativo alla gestione del servizio calore, anch’esso qualificato come appalto di fornitura[12]. Seppure la pronuncia è intervenuta precedentemente alla svolta restrittiva operata dal giudice comunitario in relazione al requisito del controllo analogo, ciò non rileva ai fini che interessano in questa sede. Il dato da sottolineare, infatti, è che il Consiglio di Stato, ritenendo che il semplice possesso da parte del Comune dell’intero pacchetto azionario della società affidataria fosse sufficiente ai fini della configurabilità del suddetto controllo analogo, non si è posto alcun problema ulteriore rispetto alla normativa nazionale.
In sostanza, verificata la ricorrenza delle condizioni che all’epoca erano considerate sufficienti per legittimare l’affidamento in house, non ha preso minimamente in considerazione la necessità che vi fosse una disposizione nazionale che offrisse consacrazione legislativa a tali condizioni.
In definitiva, sembra potersi affermare che l’indirizzo fino ad oggi assolutamente dominante è stato quello di considerare l’in house come un istituto di carattere generale, la cui legittimità deve essere valutata in relazione alle condizioni proprie e intrinseche al fenomeno medesimo, senza che possa assumere alcun rilievo la circostanza estrinseca della sussistenza o meno di una disposizione nazionale di “copertura” legislativa[13].
Al di là di queste considerazioni critiche sulla posizione assunta dal Consiglio di Stato, ciò che rileva ai fini della presente indagine è che essa delinea un approccio parzialmente diverso, ai fini della valutazione della legittimità degli affidamenti in house, rispetto a quello tradizionalmente seguito dalla più recente giurisprudenza.
Questa diversità emerge con tutta evidenza se si considera che lo stesso giudice amministrativo ha ritenuto che nel caso di specie il Comune di Roma effettivamente eserciti sulla società Zetema un controllo analogo, nei termini restrittivi richiesti dalla richiamata elaborazione giurisprudenziale. Ciò in quanto lo statuto della società – come appositamente modificato proprio per adeguarlo alle indicazioni provenienti dalle decisioni giurisprudenziali – consente al Comune di porre in essere quei particolari e più penetranti controlli sull’attività della società, diversi e ulteriori rispetto a quelli che conseguono alla semplice posizione di azionista totalitario.
Tuttavia, nonostante questo riscontro positivo, gli affidamenti in house operati a favore della società Zetema non sono stati considerati tutti legittimi [14]. E ciò in quanto la valutazione in merito a tale legittimità non è stata legata unicamente al riscontro delle condizioni note – in primis la sussistenza del controllo analogo –essendo stata ritenuta necessaria la presenza, nell’ordinamento nazionale, di una disposizione specifica che esplicitamente consenta questa particolare modalità di affidamento.

4. Le due pronunce sopra esaminate affrontano il tema degli affidamenti in house con riferimento al modello della società a totale partecipazione pubblica. Il terzo intervento oggetto di attenzione, operato dal Consiglio di Stato in sede consultiva con il Parere n. 456 del 18 aprile 2007, si occupa invece del tema dell’affidamento diretto a favore di società a partecipazione mista pubblico – privata.
Tale intervento risulta, in un certo senso, anche più dirompente degli altri due rispetto alle precedenti posizioni espresse in sede giurisdizionale. Esso, infatti, mette in crisi quello che per molti aspetti sembrava un principio ormai consolidato e cioè l’illegittimità di qualunque affidamento diretto di prestazioni operato a favore di società in cui vi fosse una partecipazione, anche minoritaria, di un soggetto privato.
E’ noto che questa posizione di totale chiusura ha trovato la sua prima e più compiuta espressione nella sentenza della Corte di giustizia dell’11 gennaio 2005 relativa al caso Statd Halle [15]. E’ opportuno ricordare le due motivazione sostanziali per le quali il giudice comunitario era arrivato a questa conclusione.
La prima è che l’affidamento diretto di determinate prestazioni alla società mista porrebbe il socio privato di quest’ultima in una condizioni di ingiustificato vantaggio rispetto agli altri operatori del settore, in violazione dei principi della libera concorrenza e della parità di trattamento che devono essere sempre rispettati in sede di assegnazione degli appalti pubblici.
La seconda ragione è ancora più pregnante. Il giudice comunitario ha infatti ritenuto che la presenza di un imprenditore privato nell’ambito di una compagine societaria introduca nella stessa un interesse di tipo strettamente privatistico di per sé incompatibile con quel pieno dispiegamento degli interessi esclusivamente pubblicistici che deve caratterizzare le “società in house” [16].
In base a quest’ultima considerazione, il giudice comunitario ha escluso che rispetto alla società mista l’ente pubblico affidante sia in grado di esercitare il c.d. “controllo analogo”, che – come più volte ripetuto – è una delle condizioni necessarie per rendere legittimo l’affidamento in house.
Questa seconda ragione viene quindi a disegnare una sorta di incompatibilità ontologica tra modello dell’in house e società mista. [17]. Ma è proprio partendo dalla constatazione di tale incompatibilità di fondo – che non viene in alcun modo contestata – che il Consiglio di Stato prende le mosse per sviluppare un ragionamento che – attraverso un acuto ribaltamento di prospettiva – finisce per recuperare la società mista quale strumento legittimante utilizzabile – a determinate condizioni e nel rispetto di specifici limiti – per lo svolgimento di specifiche prestazioni di competenza dell’ente pubblico.
La ricostruzione operata ha una sua indubbia ratio ed è sorretta da una coerente logica giuridica. Se infatti è vero che la società mista deve considerarsi fuori dai confini dell’in house come sono stati disegnati dalla giurisprudenza comunitaria, ciò non significa che essa per ciò solo sia da ritenere incompatibile con i principi dell’ordinamento comunitario.
Nello specifico, il momento di composizione per affermare la compatibilità tra società mista e ordinamento comunitario viene individuato nella necessità che il partner privato sia scelto con gara. Questa circostanza sarebbe idonea a far ritenere che l’affidamento delle prestazioni operato a favore della società mista non possa qualificarsi propriamente come un affidamento diretto, essendo comunque riportabile ai canoni dell’evidenza pubblica. Canoni che, nel caso di specie, si connoterebbero secondo caratteri peculiari legati al fatto che la procedura di gara non sarebbe indirizzata alla scelta dell’appaltatore, quanto piuttosto del socio della società chiamata ad eseguire la prestazione medesima.
Partendo da questo presupposto di fondo, che lega la legittimità dell’affidamento di prestazioni a favore della società mista alla condizione imprescindibile che il partner privato sia scelto con gara,
il Consiglio di Stato sviluppa il suo ulteriore ragionamento indirizzato a definire le caratteristiche che deve avere tale gara. In particolare, due sono le condizioni ritenute necessarie: la prima è che la gara sia indirizzata a individuare un socio “industriale” o socio “operativo”; la seconda è che la scelta valga per un periodo di tempo predeterminato, nel senso che già in sede di gara deve essere indicato che la qualifica di socio permarrà per il tempo indicato nel bando, alla scadenza del quale si procederà al rinnovo della gara medesima.
Attorno a queste due condizioni ruota l’intero percorso argomentativo delineato dal Consiglio di Stato per difendere la compatibilità comunitaria del modulo organizzatorio della società mista. In particolare, rilievo dirimente assume la nozione di socio “industriale” o “operativo”, che vuole indicare come la gara debba essere finalizzata a scegliere non un partner privato che apporta semplicemente i suoi capitali finanziari (il c.d socio “finanziario”), bensì il soggetto che – sia pure nella particolare veste di socio – sia in possesso delle capacità e dei requisiti necessari a svolgere la prestazione che costituisce oggetto specifico della società mista per un periodo di tempo previamente determinato.
A queste condizioni e nel rispetto dei suddetti limiti l’affidamento delle prestazioni alla società mista può ritenersi legittimo, in quanto verrebbe in realtà a configurarsi non come un vero e proprio affidamento diretto (cioè senza gara) quanto piuttosto come un affidamento con gara a un soggetto che assume anche la qualità di socio. [18]
In questa prospettiva il Consiglio di Stato sottolinea come le pronunce della Corte di giustizia che hanno bocciato il modello della società mista sono intervenute in relazione a fattispecie in cui il partner privato era stato scelto senza gara, palesandosi quindi un’evidente violazione di principi comunitari che governano il diritto degli appalti pubblici. Da qui la tesi secondo cui, introducendosi l’obbligo della gara – con le caratteristiche indicate – per la scelta del partner privato, potrebbe considerarsi superata la posizione negativa contenuta nelle suddette pronunce del giudice comunitario.
In verità residua qualche dubbio sul fatto che i limiti disegnati dal Consiglio di Stato possano ritenersi pienamente idonei a superare le due principali obiezioni avanzate dalla Corte di Giustizia rispetto al modello della società mista.
Quanto alla prima, é innegabile che lo svolgimento di una gara, con le caratteristiche indicate, per la scelta del partner privato possa apparire idonea a contrastare l’osservazione secondo cui l’affidamento diretto in favore della società mista attribuirebbe al partner privato una posizione di ingiustificato vantaggio rispetto agli altri operatori del settore. Se una gara viene svolta, non vi è violazione dei principi di parità di trattamento e di concorrenzialità, in quanto tutti i soggetti potenzialmente interessati sono messi in condizione di concorrervi .
In verità, se si volesse adottare un’ottica particolarmente rigorosa, potrebbero mantenere una loro parziale validità alcune delle obiezioni tradizionalmente avanzate contro questa opzione interpretativa. Ci si riferisce all’osservazione secondo cui imporre a un operatore privato di divenire socio di una società per rendersi affidatario di una prestazione costituisce comunque un’indebita restrizione del mercato; nonché all’ulteriore considerazione – in qualche modo collegata alla prima – per la quale la procedura a evidenza pubblica per la scelta del socio non è sovrapponile alla gara per la scelta dell’esecutore delle prestazioni. [19].
Va tuttavia considerato che proprio le caratteristiche della gara come indicate dal Consiglio di Stato e, in particolare, i due limiti rappresentati dalla natura operativa del socio e dalla durata predeterminata di tale qualifica possono, in una logica attenta al dato sostanziale, apparire idonee a ridimensionare anche questi residui dubbi.
Maggiori perplessità restano invece in relazione alla seconda obiezione avanzata dal giudice comunitario. Essa si fonda infatti su un elemento per così dire “ontologico”: la semplice presenza nella società del partner privato determina la sussistenza di un interesse di natura privatistica che non consentirebbe il pieno dispiegamento di poteri pubblicistici, presupposto imprescindibile ai fini dell’affidamento diretto di determinate prestazioni a favore della società stessa.
Il Consiglio di Stato richiama anche a questo proposito lo svolgimento della gara per la scelta del socio “operativo” quale elemento sufficiente a riportare la presenza dell’interesse privato entro limiti accettabili. [20]. Ma in realtà questo passaggio del parere si risolve in un’affermazione per alcuni versi apodittica, in quanto non viene accompagnata da un compiuto e più articolato ragionamento volto a dimostrare perché la presenza del privato in una società non debba considerarsi ontologicamente incompatibile con i principi comunitari della concorrenza.
Questo profilo merita invece un particolare approfondimento, in quanto lascia intravedere il punto focale su cui si incentra la problematica della società mista. La questione può essere sintetizzata in una domanda: ai fini del rispetto dei principi comunitari e in particolare delle norme che disciplinano l’affidamento dei contratti pubblici, il rapporto tra ente committente e operatore privato ai fini dello svolgimento di determinate prestazioni deve necessariamente incanalarsi nelle forme più tradizionali dell’appalto o può strutturasi anche secondo modalità diversamente articolate, basate su forme di partenariato pubblico – privato?
E’ infatti evidente che la legittimazione “ontologica “ della società mista quale modulo organizzatorio da utilizzare ai fini dello svolgimento di determinate prestazioni è legata alla possibilità di poter correttamente configurare forme di partenariato pubblico – privato in cui la presenza del soggetto privato non sia da considerasi “inquinante”, risolvendosi piuttosto in un apporto collaborativo da fornire in una posizione diversa da quella tipica di appaltatore.
Il Consiglio di Stato abbraccia questa seconda opzione interpretativa e richiama a sostegno della sua tesi proprio quegli interventi degli organismi comunitari che hanno offerto piena legittimazione al fenomeno del partenariato pubblico privato. [21] Ed in effetti è innegabile che anche a livello comunitario sia riscontrabile – se non un vero e proprio contrasto – quanto meno una non perfetta coincidenza tra la posizione della Corte di giustizia, che si è espressa in termini negativi sulla legittimità della società mista; e quella della Commissione europea, che invece più volte ha fornito legittimazione a forme di cooperazione diretta tra ente pubblico e partner privato inquadrabili nell’ambito di un autonomo soggetto giuridico.
Ed è proprio in questa contraddizione che sembra inserirsi il Consiglio di Stato per “sdoganare” lo strumento della società mista, riprendendo la posizione della Commissione europea proprio in funzione di superamento delle valutazioni negative espresse dalla Corte di giustizia.

5. Non è agevole cercare di tratte conclusioni univoche da questo insieme composito di pronunce e di orientamenti che si sono succeduti negli ultimi tempi. Come evidenziato all’inizio delle presenti note, é infatti evidente che il tema delle condizioni necessarie ai fini dell’ammissibilità dell’affidamento diretto di prestazioni a favore di società partecipate dall’ente pubblico affidante non ha ancora trovato un suo definitivo assestamento. In questo contesto, ci si deve limitare a trarre qualche indicazione su quelle che sembrano essere le linee di tendenza emergenti.
La prima considerazione è che il requisito del “controllo analogo” sembra perdere il ruolo decisivo ai fini della legittimazione degli affidamenti diretti dall’ente controllante alla società controllata. Infatti, nel caso Tragsa esso non assume valore determinante ai fini dell’ammissibilità di tali affidamenti; nel caso Zetema, non risulta di per sé sufficiente; nel caso della società mista oggetto del parere consultivo, non rileva ai fini della corretta impostazione della questione.
Questa considerazione lascia intravedere l’emergere di un punto di crisi che a sua volta riflette una questione di più ampio respiro: impostare il tema degli affidamenti diretti a favore di soggetti societari in termini di sussistenza o meno del “controllo analogo” dell’ente affidante sulla società affidataria rischia di produrre effetti fuorvianti.
Se infatti l’analisi si concentra su questo elemento la questione rischia di incanalarsi lungo una strada che può portare a due diversi sbocchi, entrambi poco soddisfacenti. Il primo è che si opti per un’interpretazione particolarmente restrittiva il cui risultato ultimo porta alla conclusione drastica di un incompatibilità ontologica tra affidamenti in house e strumento societario. Il secondo è che, nel tentativo di evitare questa posizione estrema, si finisca per piegare il modello ordinario di funzionamento delle società, come disegnato dal codice civile, a forzature che rischiano di snaturarne i caratteri tipici oltre i confini del consentito.
I limiti di una tale impostazione suggeriscono di verificare se la questione non possa essere inquadrata secondo parametri interpretativi differenti.
Nell’ambito di questa rivisitazione di prospettiva, è possibile individuare – senza alcuna pretesa di esaustività – alcuni profili che possono aiutare a delineare un diverso percorso argomentativo. Un primo profilo che merita una particolare attenzione attiene all’obbligo di motivazione che deve accompagnare la scelta dell’ente pubblico di ricorrere al modello societario (nella forma totalmente pubblica ovvero mista) per lo svolgimento di determinate prestazioni.
Occorre cioè che l’ente pubblico faccia emergere con chiarezza nei relativi provvedimenti amministrativi le ragioni che lo inducono a preferire questo modulo organizzatorio a quello più tradizionale dell’appalto, da affidare all’esterno a soggetti terzi scelti tramite le ordinarie procedure ad evidenza pubblica.
Si tratta di un profilo di estrema delicatezza, perché si pone ai confini di quello che viene tradizionalmente considerato il merito delle scelte amministrative dell’ente pubblico, come tali insindacabili in sede di controllo di legittimità.
A testimonianza di questa situazione di confine, un certo indirizzo giurisprudenziale ha negato l’interesse a ricorrere da parte di operatori del settore che contestavano la scelta del modello societario per la fornitura di determinate prestazioni in quanto restrittiva del mercato e quindi potenzialmente lesiva delle proprie posizioni giuridiche. Nel motivare questa soluzione il giudice amministrativo ha sottolineato come la scelta tra i diversi modelli operativi astrattamente utilizzabili per lo svolgimento delle prestazioni che attengono ai compiti istituzionali dell’ente pubblico appartiene alla discrezionalità dell’ente stesso, che involge valutazioni di varia natura e comunque attinenti al merito dell’azione amministrativa [22].
Di contro, si è venuto affermando più recentemente un orientamento contrapposto al primo che ha riconosciuto la sussistenza di un interesse a ricorrere in capo ai soggetti economici operanti nel medesimo settore contro le scelte organizzative compiute dall’ente pubblico in merito alle soluzioni gestionali prescelte. Ciò sulla base di una compiuta valorizzazione del profilo attinente alla tutela della concorrenza, che potrebbe concretamente subire lesioni dalla restrizione del mercato conseguente alla scelta di sottrarre determinate prestazioni a meccanismi di affidamento esterno [23].
L’adesione a questo secondo orientamento, che appare preferibile, offre la possibilità di dare adeguato spazio all’aspetto motivazionale che deve accompagnare la scelta del modulo societario per lo svolgimento di determinate prestazioni. L’esposizione articolata delle ragioni che inducono l’ente a preferire questa modalità gestionale rispetto a quella più tradizionale dell’appalto può rappresentare un primo passo per consentire la verifica della correttezza dell’azione dell’ente stesso.
Questo meccanismo di controllo, seppure non risolutivo, può contribuire a evidenziare se il ricorso allo strumento societario trova effettiva rispondenza in esigenze reali di una più adeguata soddisfazione dell’interesse pubblico; in mancanza di tale positivo riscontro, emergerà invece la sua funzione (illegittima) di meccanismo meramente elusivo delle regole concorrenziali.
Un’indagine incentrata sulle motivazioni addotte caso per caso presenta peraltro il vantaggio di evitare che il dibattito sulla legittimità degli affidamenti diretti a società (totalmente o parzialmente) controllate dall’ente pubblico affidante si incanali in una mera contrapposizione ideologica sulla correttezza del modello astrattamente considerato.
E’ interessante rilevare, peraltro, che il recente DDL di riforma dei servizi pubblici locali (c.d DDL Lanzillotta) contiene una previsione che sembra andare esattamente nel senso indicato. L’articolo 2 individua infatti diverse modalità di gestione del servizio pubblico, tra cui viene ricompreso, sia pure quale eccezione alla regola, l’affidamento a società sia a capitale interamente pubblico (lettera b), sia capitale misto (lettera c), entrambe partecipate dall’ente locale affidante.
In questo contesto, particolare valore assume, ai fini del ragionamento fin qui sviluppato, la successiva previsione contenuta alla lettera d) del comma 1, laddove viene precisato che per procedere a tali forme di affidamento a società l’ente locale debba adeguatamente motivare in ordine alle ragioni che inducono a optare per questo modello gestionale in luogo di quello dell’affidamento all’esterno tramite ordinarie gare ad evidenza pubblica. E – aspetto ancora più rilevante – questa motivazione implica una valutazione ponderata basata su un’analisi di mercato da cui emerga la necessità del ricorso a queste forme di gestione (tramite società in house o società mista) rispetto alla dimostrata inadeguatezza dell’offerta privata [24] .
Anche l’evoluzione legislativa sembra dunque andare verso una valorizzazione dell’elemento motivazionale, considerato un fattore che può contribuire ad assicurare un corretto utilizzo dello strumento societario.

6. Un secondo profilo che può essere preso in considerazione nel tentativo di definire una diversa chiave di lettura della legittimità degli affidamenti diretti di prestazioni a favore di soggetti societari può essere rappresentato dal potenziale conflitto di interessi di cui è portatore l’ente pubblico. Quest’ultimo è infatti contemporaneamente fruitore della prestazione e socio (totalitario o maggioritario) del soggetto che tale prestazione fornisce [25]
E’ evidente la criticità che si accompagna a questa condizione. Si tratta allora di capire se e come sia possibile evitare che questa confluenza di posizioni diverse in capo all’ente pubblico sfoci irrimediabilmente in un conflitto di interessi.
Questo approccio comporta una modifica della prospettiva: il cuore del problema diventa l’analisi dei caratteri di questo potenziale conflitto di interessi e, eventualmente, l’individuazione degli strumenti che possano consentire di trasformarlo in una forma di contemperamento di interessi contrapposti.
In questa prospettiva, peraltro, si impone la necessità di una distinzione netta tra società a partecipazione totalmente pubblica e società mista. Questa distinzione trova coerenza in un ragionamento volto a sottolineare la diversità strutturale rinvenibile tra i due fenomeni
A questo proposito, una linea di tendenziale chiarificazione sembra ormai emergere con sufficiente nettezza: gli affidamenti in house nel senso proprio del termine e gli affidamenti a società miste rappresentano due fenomeni diversi, le cui condizioni di legittimità vanno di conseguenza valutate secondo parametri differenti .
Sotto questo profilo, il Parere 456/2007 del Consiglio di Stato rappresenta l’espressione ad oggi più compiuta di questo processo di differenziazione [26]. La conseguenza è evidente: il termine “in house” deve essere correttamente limitato agli affidamenti operati a favore di società a totale partecipazione pubblica, rispetto ai quali il problema è quello di definire le condizioni affinché tali affidamenti possano considerarsi legittimi.
Per le società miste, viceversa, la questione centrale si presenta in termini differenti: si tratta infatti di verificare se e a quali condizioni lo svolgimento di una gara per la scelta del partner privato possa considerarsi sostitutiva della gara per l’affidamento della prestazione.
Ed è tenendo conto di questa netta linea di demarcazione che può essere diversamente valutato anche l’impatto che il profilo del conflitto di interessi è in grado di svolgere nelle due distinte ipotesi.
Nel caso della società mista, infatti, il presupposto è che la selezione del partner privato sia avvenuta con una gara finalizzata a scegliere anche l’affidatario della prestazione (il c.d. socio industriale o operativo). Proprio la presenza del soggetto privato con le caratteristiche indicate può rappresentare, sotto un certo profilo, un elemento di attenuazione del potenziale conflitto di interessi di cui è naturalmente portatore il socio pubblico. L’imprenditore che entra nella partnership essendo titolare della gestione della società avrà tutto l’interesse ad evitare che l’ente pubblico introduca – proprio in ragione dei diversi e talvolta confliggenti interessi di cui è portatore – elementi antieconomici nella gestione medesima. In sostanza, è proprio la presenza del socio privato che dovrebbe fornire la garanzia più adeguata ad evitare che nella gestione prevalgano logiche sganciate dall’obiettivo della qualità di prestazione e rispondenti, di contro, a interessi di cui l’ente pubblico è titolare non in quanto socio ma in quanto committente.
Se questa considerazione appare sostenibile dal punto di vista fattuale, dal punto di vista della ricostruzione teorica è ancora il citato parere del Consiglio di Stato che sembra avanzare una interessante tesi interpretativa. In base ad essa, la società mista si caratterizzerebbe come uno strumento in cui si verrebbe a manifestare, piuttosto che il conflitto di interessi del socio pubblico, una composizione dei contrapposti interessi dell’ente pubblico e dell’operatore privato diversa – ma altrettanto efficace – di quella che si riscontra nello schema più tradizionale dell’affidamento tramite contratto di appalto.
Si tratterebbe cioè di un modulo organizzatorio in cui l’ente pubblico farebbe valere il suo interesse alla corretta ed efficace esecuzione della prestazione non dall’esterno, cioè come semplice committente, bensì dall’interno, cioè come socio della società [27].
Più complessa si presenta la questione in relazione alla società a totale partecipazione pubblica. In questa ipotesi – l’unica in cui appare corretto parlare di affidamenti in house in senso proprio – il socio ente pubblico, nella sua qualità di azionista totalitario, avrà la piena responsabilità della gestione della società e, quindi, dei risultati di tale gestione in termini di adeguatezza della prestazione resa . Ed è evidente che saranno più facili improprie commistioni di ruoli tra ciò che esso dovrebbe fare in quanto azionista e ciò che dovrebbe pretendere come committente, o ancora che dovrebbe imporre come titolare del potere di regolazione del settore [28].
In questa ipotesi l’unica strada per evitare questo pericolo sembra essere quella di segmentare, nell’ambito dell’ente committente, la titolarità dei diversi ruoli. In sostanza, si tratterebbe di attribuire a determinate strutture interne all’ente l’esercizio delle funzioni tipiche di azionista e a strutture distinte il ruolo di committente in senso proprio e di regolatore del relativo mercato. Creando nel contempo meccanismi di separazione trasparenti che rendano impossibili sconfinamenti e commistioni improprie.
La strada indicata non è agevole, e non è detto che sia risolutiva di tutti i problemi. Essa merita tuttavia un approfondimento diretto a verificarne la fattibilità, nel presupposto che anche la società a totale partecipazione pubblica può rappresentare un utile modello organizzativo cui l’ente pubblico può ricorrere per lo svolgimento “in proprio” di determinate prestazioni, purché siano rispettate certe condizioni.
In particolare, due sembrano le condizioni fondamentali che devono sussistere per evitare che la società in house si trasformi in uno strumento di elusione delle regole concorrenziali. La prima attiene alla necessità che la società svolga la sua attività esclusivamente a favore dell’ente pubblico socio. Solo attraverso il requisito dell’esclusività si evita che essa si trasformi in un elemento distorsivo del mercato. E’ infatti evidente come le regole concorrenziali sarebbero falsate nel momento in cui la società venisse a concorrere per l’attribuzione di commesse di competenza di enti pubblici diversi da quello di riferimento, godendo in partenza di una posizione di vantaggio costituita dalla titolarità di un mercato protetto [29].
La seconda condizione riguarda le modalità operative della società. Sotto questo profilo va sottolineato che l’autoproduzione in house di determinate prestazioni implica, nella sua accezione propria, che la società provveda allo svolgimento delle stesse attraverso le sue strutture interne. Qualora invece – allontanandosi da questo schema operativo tipico – essa ricorra a soggetti esterni, le modalità di affidamento dei relativi contratti non possono che ricadere nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica.
Questa conclusione è giustificata in primo luogo dalla coerente applicazione del principio generale in base al quale, agendo la società come una longa manus dell’ente pubblico socio, essa deve applicare le stesse regole di selezione del contraente cui sarebbe tenuto quest’ultimo se agisse in via diretta. Inoltre, la società a totale partecipazione pubblica, per le sue caratteristiche strutturali, rientra comunque in una di quelle categorie soggettive che – pur essendo connotate in termini privatistici – sono tenute, in base alla legislazione sui contratti pubblici, ad applicare le procedure pubblicistiche per la scelta degli appaltatori [30].
In questi termini si può ipotizzare che residui uno spazio per il legittimo e proficuo utilizzo anche della società a totale partecipazione pubblica per lo svolgimento di determinate prestazioni di competenza dell’ente pubblico. Fermo restando che numerosi restano i nodi da sciogliere e i temi da approfondire, rispetto ai quali i profili sopra richiamati dell’adeguato obbligo motivazionale e del potenziale conflitto di interessi possono rappresentare due utili chiavi di lettura per sviluppare un’indagine che, ad oggi, sembra ancora lontana dalla sua conclusione.

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[1] Si vedano i contributi comparsi su questa Rivista che analizzano i contenuti del parere del Consiglio di Stato sotto diversi angoli visuali: S. ROSTAGNO, Società miste: la via del Consiglio di Stato fra modello in house e partenariato pubblico – privato; F.S. CANTELLA, Le società miste come modello (eccezionale?) di organizzazione del servizio; A. PLAISANT, In house providing e società miste: due rette parallele o convergenti ?
Sia pure con accenti non pienamente coincidenti e con un grado di condivisione diverso, tutti gli autori sottolineano da un lato l’apprezzabile tentativo di ricostruzione sistematica operato dal Consiglio di Stato; dall’altro, gli spunti di interesse che tale ricostruzione offre ai fini di salvaguardare la società mista quale possibile modello di organizzazione dei servizi di competenza dei soggetti pubblici.
[2] E’ noto che la giurisprudenza comunitaria ha progressivamente ristretto l’ambito di legittimo utilizzo del modello societario ai fini dell’affidamento di prestazioni in house, prima con riferimento alle società a partecipazione mista pubblico privato e successivamente anche con riferimento alle società a totale partecipazione pubblica. Questo approccio è stato peraltro oggetto di non pochi rilevi critici; vedi fra tutti A. CLARIZIA, La Corte suona il de profundis dell’in house providing, in questa Rivista; M. DIDONNA, Il caso, chiuso, degli affidamenti in house, in Urbanistica e Appalti, n. 4/2006, pag. 377.
[3] Pubblicata su Edilizia e Territorio n. 19/2007.
[4] Questo stringente ragionamento sillogistico viene efficacemente rappresentato in due passaggi della pronuncia che appaiono particolarmente significativi. Al punto 50 viene sottolineato che “la Tragsa deve realizzare gli incarichi ad essa affidati dall’amministrazione generale dello Stato, dalle comunità autonome e dagli enti pubblici da queste ultime dipendenti….senza avere la possibilità di fissare liberamente il costo dei suoi interventi”. Sviluppando questo concetto, il successivo punto 54 puntualizza che “se la Tragsa non dispone di alcun margine di libertà, né in merito al seguito da dare ad un incarico da parte delle amministrazioni competenti, né quanto alle tariffe applicabili alle sue prestazioni…..la condizione per applicare le direttive di cui trattasi relativa all’esistenza di un contratto non è soddisfatta”.)
[5] I due requisiti, ormai consolidati e ripetuti costantemente in modo quasi meccanico, sono: a) che l’ente pubblico eserciti sul soggetto affidatario un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi interni; b) che la parte principale dell’attività delsoggetto affidatario sia svolta da questo a favore dell’ente affidante.
[6] Il tema è stato individuato e affrontato da subito anche dalla dottrina più attenta. Per un’ampia e puntuale ricostruzione delle diverse posizioni si rinvia a F. CARINGELLA, L’affidamento in house, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici, a cura di R. GAROFOLI – M.A. SANDULLI, pag. 231 e segg.
[7] Nella richiamata sentenza la Corte di giustizia evidenzia una serie circostanziata di elementi che fanno ritenere non configurabile l’esistenza di un controllo analogo dell’ente locale sulla società da totalmente esso partecipata. Tali elementi sono: la stessa natura societaria del soggetto controllato, conseguente alla trasformazione dell’azienda speciale in società per azioni; l’ampliamento dell’oggetto sociale, conseguente anch’esso a detta trasformazione; la prevista apertura della compagine societaria, in tempi brevi, all’ingresso di partner privati; l’espansione territoriale della società a tutto il territorio nazionale e anche all’estero; i notevoli poteri gestionali attribuiti al consiglio di amministrazione della società che può quindi agire con un ampio margine di autonomia rispetto alla volontà dell’azionista Comune.
Come si vede si tratta di un insieme assai composito di elementi che, nella loro globalità, fanno dubitare della possibilità stessa di configurare il “controllo analogo” nei confronti di un soggetto costituito in forma societaria.
[8] Si legge al punto 57 della pronuncia che “Per quanto riguarda la prima condizione, attinente al controllo dell’amministrazione pubblica, dalla giurisprudenza della Corte risulta che il fatto che l’amministrazione aggiudicatrice detenga, da sola o insieme ad altri enti pubblici, l’intero capitale di una società aggiudicataria potrebbe indicare, pur non essendo decisivo, che l’amministrazione aggiudicatrice in questione esercita su detta società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi”.
[9] Questa valutazione non è condivisa da S. ROSTAGNO, op. cit., che ritiene non sia corretto attribuire alle affermazioni del giudice comunitario un valore così significativo ai fini della distinzione tra la sussistenza di un controllo analogo e la mancanza di autonomia operativa e decisionale della società.
[10] Il Decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali) prevede appunto, attraverso il combinato disposto degli articoli 6 e 115, comma 3, lettera a), che le attività di valorizzazione di detti beni possano essere svolte per mezzo di affidamenti in house a favore di società a totale partecipazione pubblica.
[11] Si legge nella pronuncia che “l’in house non costituisce un principio generale, prevalente sulla normativa interna, ma è un principio derogatorio di carattere eccezionale che consente, e non obbliga, i legislatori nazionali a prevedere tale forma di affidamento”.
[12] Consiglio di Stato, Sez. V, 18 settembre 2003, n. 5316. Recentemente peraltro la medesima questione, relativa sempre all’affidamento della gestione del servizio calore, è stata risolta in senso opposto dal TAR Bolzano, 8 marzo 2007, n. 91. E tuttavia anche in questo caso la ritenuta illegittimità dell’affidamento in house è stata giustificata in relazione all’intervenuto mutamento di indirizzo in senso restrittivo della giurisprudenza comunitaria, senza che abbia trovato spazio alcun riferimento alla sussistenza o meno di una norma nazionale legittimante il fenomeno.
[13] Una problematica del tutto peculiare si pone in relazione al settore dei lavori pubblici. Non è questa la sede per esaminare le complesse questioni che si pongono con riferimento alla configurabilità degli affidamenti in house in detto settore. E’ sufficiente ricordare che il relativo ordinamento è caratterizzato da alcune specificità – quali ad esempio l’obbligo che gli esecutori di lavori siano in possesso di attestazione Soa – che rendono necessaria un’attenta analisi sulla possibilità di configurare legittimamente tali affidamenti in house.
[14] Come detto in precedenza, mentre è stato ritenuto che la società in parola “possegga i requisiti per l’affidamento in house dei servizi”, il giudice é giunto a una conclusione opposta per quanto concerne l’affidamento dei lavori. E ciò in virtù della considerazione che “Per quanto concerne i lavori pubblici, e in particolare il settore dei beni culturali, alcuna previsione normativa interna consente il ricorso all’affidamento in house”.
[15] Proprio alla luce della pronuncia della Corte di giustizia la presenza del partner privato è stata ritenuta elemento “inquinante”, come tale di per sé idoneo a far venire meno la legittimità dell’affidamento diretto di prestazioni a favore della società mista. Vedi A. CLARIZIA, Il privato inquina: gli affidamenti in house solo a soggetti a totale partecipazione pubblica, in questa Rivista.
[16] E’ interessante riportare testualmente il passo della decisione della Corte di giustizia che esprime questo concetto: “Al riguardo, occorre anzitutto rilevare che il rapporto tra un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ed i suoi servizi sottostà a considerazioni e ad esigenze proprie del perseguimento di obiettivi di interesse pubblico. Per contro, qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi di natura differente” (Punto 50).
[17] Questa impostazione restrittiva è stata portata alle sue conseguenze ultime nella nota decisione del Consiglio di giustizia amministrativa Regione Sicilia, 27 ottobre 2006, n. 589. In detta pronuncia, sull’assunto che non é legittimo configurare un affidamento in house a favore di una società mista, il giudice siciliano è arrivato alla conclusione secondo cui, anche qualora il partner privato sia stato scelto con gara, occorre comunque svolgere una seconda gara per l’affidamento della prestazione alla società mista. Proprio questa conclusione nel senso della necessità della doppia gara viene contestata nel parere del Consiglio di Stato oggetto di analisi.
[18] Si legge nel parere che “in questo caso, indicato di regola come quello del “socio di lavoro”, “socio industriale” o “socio operativo” (come contrapposto al socio finanziario”), questo Consiglio di Stato ritiene che l’attività che si ritiene affidata (senza gara) alla società mista sia, nella sostanza, da ritenere affidata (con gara) al partner privato scelto con una procedura ad evidenza pubblica che abbia ad oggetto, al tempo stesso, anche l’attribuzione dei suoi compiti operativi e quella della qualità di socio”.
Per una puntale analisi delle posizioni espresse su questo specifico aspetto dalle precedenti pronunce giurisprudenziali e dalla dottrina, vedi A. PLAISANT, op. cit.
[19] Entrambe queste obiezioni sono contenute nella richiamata sentenza del Consiglio Giust. Amm. Sic, 27 ottobre 2006, n. 589 e hanno costituito due delle principiali ragioni – unitamente ad altre – in base alle quali il giudice siciliano non ha ritenuto che la gara per la scelta del partner privato fosse fungibile rispetto alla gara avente ad oggetto l’affidamento della prestazione alla società arrivando alla conseguente conclusione nel senso dell’obbligo della “doppia gara”.
[20] Secondo il Consiglio di Stato “la presenza di un ‘interesse privato’ appare, nel caso in esame, ricondotta entro limiti corretti (e propri di tutti gli affidamenti in appalto) se la gara definisce con sufficiente precisione anche il ruolo ‘operativo’ e non ‘finanziario’ del socio privato da scegliere “.
[21] Si tratta del Libro Verde pubblicato dalla Commissione Europea il 30 aprile 2004 e della Risoluzione sui partenariati pubblico – privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni del 26 ottobre 2006.
[22] In questo senso Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2004, n. 5643.
[23] In questi termini Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2005, n. 4428; TAR Puglia , Bari, Sez. I, 12 aprile 2006, n. 1318 e, più recentemente, TAR Lazio, Sez. II, 23 agosto 2006, n. 7373. Il rilievo di quest’ultima pronuncia rispetto al profilo in esame è evidenziato da R. GOSO, L’affidamento in house dei servizi culturali,in Urbanistica e appalti, n. 1/2007, pag .95.
[24] Nello specifico, viene previsto che tale analisi di mercato, che deve evidenziare la necessità della gestione diretta, sia soggetta a verifica da parte delle autorità nazionali di regolazione dei servizi di pubblica utilità competenti per settore ovvero, ove non costituite, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
[25] Tale aspetto è stato oggetto di specifica attenzione da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato con la segnalazione del 28 dicembre 2006, n. AS375, pubblicata su Foro Italiano, 2007, Parte III, pag. 226. In detta segnalazione si sottolinea come le condizioni in presenza delle quali l’ ente pubblico (locale) può procedere all’erogazione della prestazione tramite la modalità dell’in house “sono da interpretarsi e applicarsi in senso restrittivo anche in ragione dell’obiettiva situazione di conflitto di interessi che tale modalità di affidamento ….determina in capo agli enti pubblici locali, i quali risultano essere al contempo affidatari del servizio, azionisti e amministratori della società di gestione di servizi, nonché componenti degli organismi chiamati a vigilare e disciplinare la medesima”
[26] Questo aspetto contenuto nel Parere è sottolineato, in termini di apprezzamento per l’iter argomentativo che lo sorregge, da F. S. CANTELLA, op. cit.
[27] Nel parere viene evidenziato come la società mista si caratterizzi in relazione al tipo di controllo che l’ente pubblico svolge sul privato esecutore: “ non più l’ordinario ‘controllo esterno’ dell’amministrazione, secondo i canoni usuali della vigilanza del committente, ma un più pregnante ‘controllo interno’ del socio pubblico, laddove esso si giustifichi in ragione di particolari esigenze di interesse pubblico”.
[28] Questo profilo è sottolineato con forza da R. URSI, Anatomia di un ossimoro: in house providing e concorrenza nei servizi pubblici locali, in Foro Italiano, 2007, pag. 227. L’Autore evidenzia come il fenomeno dell’in house providing rechi in sé un potenziale conflitto di interessi in quanto “l’amministrazione sarebbe , al contempo, committente e gestore, regolante e regolato, controllate e controllato”. In particolare, vi sarebbe un elemento di criticità insuperabile derivante dall’impossibilità sostanziale di oprare una netta separazione tra gestione e regolazione, tanto che lo stesso Autore conclude con la drastica affermazione secondo cui “Pensare una regolazione in regime di approvvigionamento in house appare come un ossimoro, un corto circuito del sistema, un irrisolvibile conflitto di interessi ”.
[29] Le ultime tendenze legislative sembrano andare esattamente in questo senso, posto che il requisito dell’esclusività è previsto tanto dal Decreto Bersani per le società che svolgono prestazioni strumentali a favore dell’ente pubblico socio che dal DDL Lanzillotta sulla riforma dei servizi pubblici locali.
[30] Ci si riferisce in particolare alle categorie dell’organismo di diritto pubblico e delle società a capitale pubblico, anche non maggioritario, che hanno per oggetto la produzione di beni e servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza. Entrambe queste figure soggettive sono qualificate, ai sensi dell’articolo 32 del Decreto Legislativo 163/2006 , quali soggetti aggiudicatori, tenuti come tali ad applicare le regole pubblicistiche per l’affidamento dei contratti.

(pubblicato il 10.7.2007)

Note

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