1. Riferimenti normativi ed i termini dell’attuale dibattito.

Con la sentenza in commento il TAR Campania, con motivazione sintetica ed efficace, dichiara la giurisdizione del G.A. in merito alle controversie relative alla occupazione acquisitiva: la problematica in oggetto nasce con l’entrata in vigore del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, che introduce “nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazione pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’art. 11 comma 4 della legge n. 59/97”: in particolare l’art. 34 del d.lgs. 80/98 dispone che “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti ed i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia”…… ed aggiungendo che “agli effetti del presente decreto la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio e che nulla è innovato in ordine alla giurisdizione del G.O. per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione in conseguenza dell’adozione di atti espropriativa o ablativa.

Gli articoli su indicati sono stati introdotti dal Legislatore delegato in attuazione del disegno di semplificazione in materia processuale che ha determinato un riparto di giurisdizione per “blocchi di materie”.

L’articolo 33, infatti, devolve al G.A. tutte le controversie in materia di pubblici servizi, vigilanza sulle assicurazioni, servizi farmaceutici ed altro, e tale conferimento fa da pendant alla sottrazione alla giurisdizione del G.A. delle controversie in materia di pubblico impiego, attribuite , dall’articolo 68 del d.lgs. 29/93 e successive modifiche, al G.O..

In termini generali si osserva che la ripartizione “per blocchi di materie” ha creato non pochi problemi nella esatta interpretazione delle norme, tanto che il Consiglio di Stato ha osservato che, l’abbandono del criterio consistente nella contrapposizione tra interessi legittimi e diritti soggettivi, ritenuto ormai superato, ed il ricorso a questo nuovo sistema, ha determinato problemi sicuramente non più semplici di quelli posti precedentemente.

Ciò è da imputare, in verità, ad un Legislatore poco coraggioso, che ben conoscendo il senso e la portata delle novità introdotte non ha chiarito in modo appropriato il contenuto delle scelte operate, rimettendo la soluzione dei problemi più spinosi alla giurisprudenza[1].

La sentenza del TAR Campania, che aderisce all’orientamento inaugurato dal Tribunale di Palermo[2], e la sentenza del Tribunale di Napoli[3], in controtendenza, sono testimonianza delle incertezze denunciate: in particolar modo i contrasti giurisprudenziali di maggior rilievo riguardano la definizione del termine “urbanistica, edilizia, uso del territorio, ed ancora, atti espropriativi, ablativi e comportamenti della P.A. che si seguono senza un’apparente logicità giuridica.

Storicamente, sul piano normativo la materia urbanistica è stata sempre considerata cosa ben diversa dalla materia dell’espropriazione e tale separazione è evidenziata inequivocabilmente dalle attribuzioni di funzioni e competenze allo Stato, alle Regioni, ed agli altri Enti locali, come ad esempio il d.lgs. 112/98 che, all’articolo 52 identifica la gestione del territorio con la cura dei valori naturali ed ambientali, la difesa del suolo, delle articolazioni strutturali ed infrastrutturali; l’articolo 54 che prevede nell’ambito della pianificazione territoriale dell’urbanistica le funzioni relative alle trasformazioni territoriali, la promozione di programmi innovativi di carattere urbanistico.

Dinanzi a tali disposizioni, successive rispetto al d.lgs.80/98, si osserva che, ai fini del riparto di giurisdizione il d.lgs. in esame abbia recepito una autonoma definizione di urbanistica, comprensiva di ogni aspetti relativo all’uso del territorio, e riguardante per tanto, anche gli aspetti di natura acquisitiva.

Non si può fare a meno, allora, di prendere atto di tale scelta, notando come la innovativa definizione di “uso del territorio” sia davvero sintetica e superficiale: in altre occasioni, infatti, il Legislatore è stato ben più accorto nella disciplina del riparto di giurisdizione come ad esempio è avvenuto per il pubblico impiego e per particolari settori dello stesso oppure anche in materia di pubblici servizi ( art.33 d.lgs. 80/98), indicando in modo tassativo i limiti delle due giurisdizioni.

Altra questione nodale su cui si appunta l’attenzione dell’interprete è il riferimento agli atti espropriativi o ablativi” di cui all’articolo 34 n. 3 lettera b: è stato infatti sostenuto che l’espressa previsione di “atti ablativi” ed “atti espropriativi” sottintende la distinzione tra procedimento espropriativo ed atti illeciti di natura comunque ablativi e che il richiamo ai “comportamenti della P.A. non potrebbe alludere al fenomeno dell’occupazione illegittima, essendo rivolta la norma, a disciplinare solo provvedimenti legittimi.

A sostegno di tale tesi si afferma che sarebbe del resto incoerente rimettere al G.O., la cognizione del procedimento legittimo di espropriazione ed al G.A. le conseguenze di un procedimento patologico a danno di un diritto soggettivo.[4]

Tale interpretazione sarebbe oltremodo obbligata dalla esigenza di evitare una dichiarazione di incostituzionalità delle norme in esame per eccesso di delega rispetto alla legge delegante, che prevedeva, essenzialmente, l’estensione della giurisdizione amministrativa in alcune materie, ma non consentiva una rilevante innovazione in tema di giurisdizione esclusiva.

A tal proposito, si può agevolmente replicare, come più volte affermato dalla Corte Costituzionale, che la determinazione di principi e criteri direttivi richiesti dall’articolo 76 della Costituzione per una valida delegazione legislativa, non può eliminare ogni margine di scelta nell’esercizio della delega, visto che se i principi ed i criteri direttivi servono da un lato a circoscrivere il campo di una delega, dall’altro, gli stessi devono consentire al potere delegato la possibilità di valutare singoli casi e situazioni particolari da regolamentare.[5]

2. Economicità, semplificazione e tutela dei diritti.

Non vale del resto denunciare l’incoerenza del Legislatore nei termini di cui sopra: in primo luogo, infatti, la distinzione e l’affidamento “per blocchi di materie”, supera il tradizionale riparto, in base alla contrapposizione tra interessi legittimi e diritti soggettivi, che altrimenti svuoterebbe dall’interno il senso della riforma, ed in secondo luogo, l’attribuzione al G.A. del rapporto patologico, è giustificata dalla sua maggiore professionalità e dai più penetranti poteri di indagine.

Aldilà di queste pur valide considerazioni l’argomento più convincente che porta ad affermare la competenza del G.A. è la sostanziale illegittimità dell’azione amministrativa, in caso di occupazione, che costituisce un illecito civile istantaneo[6] che determina il sorgere di una obbligazione risarcitoria quantitativamente diversa rispetto alla indennità di esproprio[7] come del resto dimostrato dal diverso criterio per la liquidazione del danno, introdotta dalla legge finanziaria del 1996.

Certo tale argomentazione è stata recepita e spesa per avvalorare la tesi contrapposta per affermare che un comportamento illegittimo non può certo esser considerato valido strumento di programmazione urbanistica ed uso del territorio[8]: l’obiezione è tuttavia inconsistente dal momento che l’articolo 34 d.lgs. prevede espressamente i comportamenti della P.A., e che, tale termine ha sempre contribuito ad individuare comportamenti illeciti e fattispecie di reato della stessa.

Anche se parte della giurisprudenza ha, in precedenza, preteso di affermare la giurisdizione del G.A., dimostrando come, dal significato proprio delle parole, sia possibile individuare la soluzione del caso specifico, è chiaro che, per dare una contenuto alle clausole generali della norma occorre, in tal caso, precisare la chiave di lettura della stessa con riferimento alla voluntas legis (art. 12 disp. Leg. in gen.), ed così che si scopre che il Riformatore, volendo innovare la disciplina sostanziale e processuale della responsabilità civile della P.A. ha in primo luogo disposto la risarcibilità dell’interesse legittimo[9], ed in secondo luogo individuato il giudice competente (nelle materie espressamente previste) a conoscere sia il ricorso volto all’annullamento del provvedimento illegittimo sia la domanda di risarcimento, in omaggio al principio di semplificazione, per rendere più agevole e lineare l’iter processuale.

In merito al riparto di giurisdizione introdotto dal d.lgs. 80/98, è ancora utile osservare come in linea generale il riparto per “blocchi di materie” è destinato da qui a qualche tempo a cedere il passo ad un nuovo criterio fondato sulla qualità soggettiva (pubblica) di una parte del rapporto controverso che costituisce indice di sicuro riconoscimento di un rapporto di una qualche peculiarità. Ciò è suggerito non solo e non tanto dai contrasti su evidenziati in merito all’interpretazione degli articoli 33 e 34 ma soprattutto da ciò che, quasi contemporaneamente sta avvenendo in giurisprudenza in materia di pubblici servizi, in particolar modo per le obbligazioni pecuniarie che hanno fonte nel rapporto di concessione per l’esercizio del servizio farmaceutico[10].

Il sospetto che la nuova disciplina del riparto di giurisdizione non consenta di individuare ancora sicuri punti di riferimento per la casistica è ulteriormente confermato da alcune sentenze in materia di pubblico impiego a proposito di vicende concorsuali per il conferimento di un incarico dirigenziale[11], ed ancora dai contrasti evidenziati dalla sentenza del Consiglio di Stato 3 novembre 1999 n. 1711 in tema di controversie in merito alla determinazione del canone di concessione.

E’ evidente allora, che anche laddove il Legislatore si è prodigato per la precisa individuazione dei “casi” da rimettere al G.O. oppure al G.A., come è avvenuto per i pubblici servizi, vi sono state reciproche rivendicazioni di giurisdizione e tali incertezze sono una denuncia forte dell’insoddisfazione per una riforma incapace di dare soluzioni, anche se, talvolta, i conflitti positivi di giurisdizione sono determinati dalla resistenza di una parte della giurisprudenza a non vedersi sottrarre importanti “arre di giurisdizione” e di potere.

Se la strada da intraprendere in futuro fosse quella di individuare il giudice competente in base alla natura pubblicistica di uno dei soggetti del rapporto giuridico, sarebbe opportuno dare mano forte ad alcune fondamentali preoccupazioni: con l’entrata in vigore del d.lgs. 80/98 che ha introdotto la risarcibilità dell’interesse legittimo consacrata nella sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 500 del 1999, sembra essere caduta ogni sostanziale differenza tra le diverse posizioni soggettive giuridiche. Aldilà dell’opinabilità di tale tesi è pur vero che sul piano risarcitorio le due posizioni qualificanti sono equivalenti, essendo esse pienamente tutelabili a norma dell’articolo 2043 codice civile.

Ciò premesso, preoccupano allora i primi dati normativi di riferimento con particolare riguardo all’indennità per il risarcimento dei danni per occupazione illegittima introdotta dall’articolo 3 comma 65mo della legge 23 dicembre 1996 n. 62 che, di recente, ha anche superato indenne il vaglio di costituzionalità[12]. Il giudice delle leggi, infatti, “scrivendo una delle pagine meno convincenti della sua recente giurisprudenza” afferma la legittimità della scelta del legislatore circa i rimedi di tutela in materia di occupazione appropiativa, ed il conferimento, da parte del Legislatore, di tali controversie al G.A. sempre molto sensibile a questioni di bilancio desta qualche perplessità: la combinazione di tali fattori potrebbe dar vita ad ampie aree di limitata responsabilità della P.A. per illecito extracontrattuale per l’esigenza di contenere la spesa pubblica. Ma a ben vedere tale preoccupazione non è condivisibile ed è in parte anche superabile con l’introduzione di un più severo regime di responsabilità disciplinare e patrimoniale dei pubblici funzionari che riversi sui dirigenti le conseguenze di una attività illegittima della Pubblica Amministrazione.

Roberto Gurini

[1] Consiglio di Stato, Adunanza Generale 12 Marzo 1998, n. 30, in Foro Italiano 1998, III, 349.

[2] Tribunale di Palermo, 6 maggio 1999, in in www.giustamm.it ed in Urbanistica ed Appalti 9/99, pag. 950. Si confronti, ivi, anche sent. Pretura di Trani sez. distaccata.

[3] Tribunale di Napoli, sez. I civile, 21 novembre 1999 n. 1347, in www.giustamm.it

[4] Cfr. Tribunale di Palermo, cit.

[5] Corte Costituzionale n. 198 del 1998, in Giur. cost. 1998, 159. Set. n. 362 del 1995, in Foro It. 1996, I 2671

[6] Corte di Cassazione sez. I, 23 settembre 1997, in Foro amm. 1999 pag. 585

[7] Si ricorda, a tal proposito, che la l. 23 dicembre1996 n. 662 ha indicato nuovi criteri in seguito alla dichiarazione di incostituzionalità dell’articolo 5 bis del D.L. 11 luglio 1992 n. 333 convertito in legge 8 agosto 1992 n. 359 come sostituito dall’articolo 1, comma 65 Mo. Dalla l. n. 549 del 1995, nella parte in cui applicava al risarcimento del danno i criteri di determinazione stabiliti per il prezzo dell’entità di indennizzo.

[8] Pretura di Trani cit.

[9] Si confronti la sentenza della Corte di cassazione n. 500 del 1999 in www.giustamm.it ed in Guida al Diritto n. 31 7 agosto 1999, con note di S. Mezzacapo, G. Caruso, M. Finocchiaro; sentenza ormai storica, che ha affermato in linea di principio, la risarcibilità dell’interesse legittimo individuando i limiti alla concreta risarcibilità del danno. In tema di prove e risarcimento del danno disposto dal G.A. si confronti anche sentenza TAR Campania sez. 5 febbraio 1999 n. 295 con nota di A. Pagano in a href=”http://users.iol.it./”> http://users.iol.it./enj.

[10] Si confronti a tal proposito l’ordinanza di remissione all’Adunanza Plenaria 9 novembre 1999 n. 2440, con nota di S. Giametta, in www.giustamm.it, che rimette al massimo organo di giustizia amministrativa la decisione circa la definizione dell’esatto ambito oggettivo della nuova giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici introdotta dagli articoli 33, 34, 35, del d.lgs. 80/98, con particolare riferimento alle controversie meramente patrimoniali inerenti al servizio farmaceutico.

[11] Cfr. TAR Friuli Venezia Giulia n.1282 del 1999 in www.giustamm.it.

[12] Corte Costituzionale n.148 del 1999 in Rivista di Diritto Civile 1999, con nota di S. De Santis.

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nota a TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. V – Sentenza 22 dicembre 1999

Note

L'articolo Occupazione appropriativa e risarcibilità del danno ingiusto: due personaggi ancora in cerca d’autore. proviene da Giustamm.