1. La regola della previa valutazione del ricorso principale, salvo che il ricorso incidentale sia diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale

In linea generale, il ricorso incidentale, stante il suo carattere di accessorietà, va esaminato dopo quello principale e solo in caso di riconosciuta (astratta) fondatezza di quest’ultimo, poiché esso, di regola, opera come una eccezione processuale in senso tecnico.
Tuttavia, anche mettendo da parte il rilievo di esigenze di economia processuale (peraltro da coordinare con il principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato), si sono individuate fattispecie in cui l’esame del ricorso incidentale può (o deve) precedere la valutazione del ricorso principale.
In particolare, si è affermato che, nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che si riverberino sull’esistenza dell’interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione, e quindi su una questione di rito .
Un’ipotesi di questo genere si verifica quando il ricorso incidentale concerne un aspetto del procedimento in contestazione che incide sulla stessa legittimità della partecipazione del ricorrente ad un procedimento selettivo.
Si pensi al caso del ricorso principale proposto dal concorrente non vincitore di una gara o di un concorso contro la graduatoria della selezione. In tali eventualità, quando il ricorso incidentale si rivolge contro l’ammissione del ricorrente principale, si prospetta una questione riguardante la stessa legittimazione dell’attore, che può (ed anzi, di regola, deve) essere esaminata con priorità rispetto alle altre.
Si tratta di un indirizzo ormai consolidato nella giurisprudenza del Consiglio di Stato , il quale in diverse occasioni ha ribadito che, in tali ipotesi, la proposizione del ricorso incidentale costituisce il veicolo necessario ed insostituibile per contestare la legittimazione del ricorrente principale .

2. L’ordine di esame delle questioni in caso di reciproca contestazione della legittimazione ad agire.

Problemi particolari si pongono, tuttavia, laddove tanto il ricorrente principale quanto il ricorrente incidentale reciprocamente contestano la legittimità delle rispettive ammissioni alla gara. L’interrogativo che si pone in questo caso è se la regola della valutazione preliminare del ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione attiva del ricorrente principale resti ferma anche quando la domanda originaria miri, a sua volta, ad affermare l’illegittimità della ammissione alla gara dell’aggiudicatario.
La questione è stata esaminata, in maniera esaustiva, da una interessante sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468, che merita particolare attenzione per l’apprezzabile opera di ricostruzione e di inquadramento sistematico dell’istituto del ricorso incidentale.
La controversia sottoposta al Supremo Collegio nasce dal ricorso proposto da un’impresa, che chiameremo Alfa, contro gli atti concernenti l’appalto concorso bandito dalla Provincia di Brindisi, per la realizzazione e la gestione temporanea di un impianto di affinamento delle acque reflue e di un collettore per la loro utilizzazione in agricoltura.
La ricorrente Alfa impugnava gli atti di gara, articolando varie censure e sostenendo, fra l’altro, che l’impresa aggiudicataria, che chiameremo Beta, avrebbe dovuto essere esclusa dalla selezione, per violazione del capitolato speciale, del bando di gara e della lettera di invito, secondo cui “le ditte che non avranno raggiunto il punteggio minimo pari al 50 % di quello disponibile per ciascun elemento di valutazione, saranno escluse dalla fase finale della valutazione (esame dell’offerta economica)”.
La società controinteressata (Beta) si costituiva in giudizio, articolando un ricorso incidentale, con cui deduceva l’inammissibilità dell’offerta dell’impresa Alfa, deducendo la violazione, sotto vari profili, del bando di gara. Reagendo all’avverso ricorso incidentale, la società Alfa proponeva, a sua volta, un ulteriore ricorso incidentale condizionato contro il bando di gara, nella parte richiamata dalla controinteressata a sostegno del suo ricorso incidentale.
In primo grado, il T.A.R. ha accolto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, Beta, aggiudicataria dei lavori, concernente l’asserita illegittima ammissione alla gara della impresa Alfa, per carenza di elementi indispensabili dell’offerta; ha dichiarato inammissibile il ricorso principale proposto dalla impresa Alfa, “in quanto la stessa non può conseguire dall’azione alcuna utilità, essendo preclusa l’aggiudicazione in suo favore” e ha respinto il ricorso incidentale condizionato della stessa Alfa.
La società Alfa in appello ripropone le censure disattese dal tribunale e sostiene l’inammissibilità del ricorso incidentale proposto dalla Beta, per difetto del prescritto requisito soggettivo della legittimazione attiva e dell’interesse processuale.
A supporto del proprio assunto, l’appellante deduce che il ricorso incidentale costituisce, in generale, uno strumento di neutralizzazione della iniziativa giurisdizionale. Peraltro, nell’ambito delle controversie originate dall’impugnazione dei risultati di gare e di concorsi pubblici, si atteggia diversamente quando il merito del giudizio principale riguarda il momento valutativo delle offerte, ovvero la loro stessa ammissibilità, come avviene nel caso all’origine della controversia in esame.
In tale seconda ipotesi, secondo l’appellante, occorrerebbe esaminare prioritariamente il ricorso principale, considerata la sua indubbia priorità logica: ciò in quanto l’impugnazione mira proprio a stabilire che il controinteressato, vincitore della selezione, non ha più titolo a partecipare alla gara e, quindi, non ha alcun interesse, nemmeno occasionale e riflesso, a contestarne la legittimità, al fine di conservare la posizione illegittimamente acquisita.
In caso di accertata fondatezza del ricorso principale, pertanto, non vi sarebbe più alcuno spazio per l’esame del ricorso incidentale. In caso contrario, infatti, si consentirebbe ad un soggetto che, a seguito dell’accertamento giurisdizionale è risultato privo dei requisiti prescritti per partecipare alla gara, di censurare la partecipazione di altri soggetti. Ciò determinerebbe, fra l’altro, l’elusione dei termini perentori per l’impugnazione dei provvedimenti amministrativi e la violazione del generale criterio processuale secondo cui la proposizione del ricorso presuppone sempre l’accertamento di un effettivo interesse differenziato della parte.
Secondo l’appellante, in particolare, la parte intimata non potrebbe articolare alcun ricorso incidentale, perché priva di legittimazione ad ampliare il tema decisorio (in quanto non più abilitata a fare parte della procedura selettiva).
A dire dell’appellante, quindi:
– in questa ipotesi il ricorso principale andrebbe esaminato prima di quello incidentale;
– in caso di accoglimento del ricorso principale, non vi sarebbe alcuno spazio per l’esame del ricorso incidentale, proposto da un soggetto non legittimato.
Il Consiglio, dopo un’attenta e approfondita valutazione, ha rigettato l’appello proposta dalla società Alfa.
È certamente vero – osserva la V Sezione – che, in linea di principio, la parte non ammessa a partecipare ad una procedura selettiva non è legittimata a proporre censure riguardanti l’ulteriore svolgimento della gara. Peraltro, aggiunge la decisione, “tale principio, che non ha carattere assoluto, si riferisce alle ipotesi in cui si tratta di valutare l’ammissibilità delle censure proposte da un soggetto escluso dalla gara. In tal senso, si è ripetutamente affermato che il concorrente escluso dalla procedura selettiva non ha alcun interesse a contestare gli atti riguardanti la fase valutativa delle offerte stesse, se non ottiene la rimozione del provvedimento preclusivo della sua partecipazione. Per le stesse ragioni, una volta respinta la censura contro l’illegittima esclusione di un concorrente dalla gara, vanno dichiarate inammissibili (od improcedibili) le ulteriori censure riguardanti i punteggi attribuiti ai candidati”.
Si tratta, però, prosegue il Consiglio, di criteri interpretativi che riguardano solo la proposizione del ricorso principale.
Le stesse regole, invece, non possono trovare applicazione nell’ambito del ricorso incidentale, proprio in considerazione della sua funzione meramente difensiva e conservativa.
Secondo la sentenza in esame, è certamente necessario verificare che il ricorrente incidentale abbia un interesse a proporre la propria impugnazione accessoria e subordinata. Ma il requisito va apprezzato secondo canoni diversi da quelli generalmente utilizzati per selezionare l’interesse alla proposizione del ricorso principale.
La riscontrata ampiezza oggettiva del ricorso incidentale si collega, infatti, anche ad una adeguata latitudine del requisito dell’interesse, che va riconosciuto in tutte le ipotesi in cui l’illegittimità denunciata è comunque idonea a paralizzare l’azione proposta con il ricorso principale.
Ad avviso del Consiglio molteplici esigenze di carattere sistematico portano a questo risultato interpretativo.
Anzitutto, il Collegio considera che, seguendo la tesi dell’appellante, la posizione del controinteressato, vincitore della gara, non potrebbe mai essere tutelata mediante l’affermazione, tramite ricorso incidentale, della illegittima ammissione del ricorrente principale alla procedura selettiva. La denunciata illegittimità, riferita alla carenza dei requisiti soggettivi dell’altra parte, non potrebbe essere fatta valere con un autonomo ricorso, perché:
– nel corso della procedura, l’atto di ammissione, avendo natura endoprocedimentale, non è autonomamente impugnabile;
– all’esito della procedura di gara, il vincitore non vanta alcun interesse differenziato a contestare l’ammissione degli altri concorrenti, avendo conseguito, di norma, la massima utilità sostanziale offerta dalla procedura;
– in caso di infondatezza del ricorso principale, il ricorso incidentale sarebbe privo di interesse;
– in caso di accoglimento del ricorso principale, infine, il controinteressato non sarebbe comunque legittimato a contestare il titolo di legittimazione del ricorrente principale.
La tesi proposta dall’appellante, si legge ancora in motivazione, condurrebbe poi al risultato, difficilmente giustificabile sul piano dei principi, che l’annullamento dell’aggiudicazione verrebbe pronunciata in accoglimento di un’iniziativa processuale proposta da un soggetto privo dei necessari requisiti di legittimazione. Inoltre, considerando l’effetto conformativo della sentenza, l’appalto verrebbe affidato ad un impresa carente dei prescritti presupposti sostanziali.

2.1. Le gare con due soli concorrenti

Pur rigettando la tesi dell’appellante, la sentenza della V Sezione, n. 2468/2002, rileva, tuttavia, che la regola della preliminare valutazione del ricorso incidentale mirato a contestare la legittimazione attiva del ricorrente principale non ha valore assoluto ed inderogabile.
Vi sono, al contrario, dei casi, in cui la peculiarità delle concrete vicende processuali impone una diversa soluzione. Ciò, ad esempio, può accadere nelle gare con due soli concorrenti. A fronte del ricorso proposto dal secondo classificato, diretto a contestare l’ammissione alla gara del vincitore, questi potrebbe a sua volta contestare l’ammissione alla selezione del ricorrente.
In tale eventualità, in caso di fondatezza di entrambi i ricorsi, secondo il Consiglio, potrebbe apparire più congrua una decisione che, disponendo l’annullamento degli atti contestati, determini il rinnovo delle operazioni concorsuali. Il ricorrente incidentale, attraverso l’accoglimento della propria domanda otterrebbe comunque un risultato utile, consistente nella possibilità di partecipare al procedimento rinnovato dall’amministrazione .
Diversamente, nelle ipotesi in cui alla procedura concorsuale partecipano altri soggetti, oltre al ricorrente principale ed al controinteressato, ricorrente incidentale, l’accoglimento contestuale del ricorso principale e del ricorso incidentale non può risolversi in un annullamento di entrambi gli atti di ammissione, perché ciò determinerebbe un esito privo di utilità per entrambe le parti, tenuto conto che il vantaggio riguarderebbe la sfera giuridica di una diversa parte.
Di recente, sempre con riguardo all’ipotesi di gara ristretta a due soli partecipanti che si contestano, si segnala, nel senso del previo esame del ricorso principale, C.G.A., Sez. Giurisdizionale, sentenza 8 marzo 2005 n. 97. Secondo la Sezione siciliana del Consiglio di Stato, nel caso in cui in gara siano rimasti due soli concorrenti ed i medesimi contestino l’un l’altro (rispettivamente con ricorso principale e con ricorso incidentale) il titolo alla ammissione, non vi è alcuna ragione che impone il preventivo esame del ricorso incidentale (a differenza di quanto si può ipotizzare in relazione a gare con altri partecipanti ammessi senza contestazione). Anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale, residua infatti l’interesse, da parte del ricorrente principale, a veder esaminati ed accolti i propri motivi di ricorso, onde ottenere l’esclusione dell’aggiudicatario – ricorrente incidentale – e quindi l’annullamento dell’aggiudicazione pronunziata in favore del medesimo, in vista della ripetizione della gara con la possibilità di prendervi parte. In tale eventualità, quindi, si legge nella sentenza, in caso di fondatezza di entrambi i ricorsi, appare congrua una decisione che, accogliendo entrambi i ricorsi e disponendo l’annullamento degli atti contestati, determini il rinnovo delle operazioni concorsuali.
L’orientamento in esame è accolto anche in recente pronunce dei giudici di primo grado. Si segnala, ad esempio, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 13 aprile 2004, n. 1453: a sostegno della regola del previo esame del ricorso principale, dopo aver richiamato espressamente in motivazione la sentenza del Consiglio di Stato n. 2468 del 2002, il T.A.R. lombardo osserva che l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse postula il sopraggiungere di una situazione tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza e può essere dichiarata solo quando, alla stregua di un criterio rigoroso e restrittivo, sia chiaro e certo che l’esito del giudizio non potrebbe arrecare alcuna utilità al ricorrente, sia in relazione alle possibili ulteriori iniziative attivate (o attivabili), sia con riguardo alla reintegrazione della sfera incisa dal provvedimento impugnato, traducendosi altrimenti in un indebito diniego di giustizia.
In applicazione di tale principio, il Collegio esclude la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso principale , quale effetto della riconosciuta fondatezza delle censure incidentali, quando, come nel caso di specie, si discuta degli esiti di un confronto ristretto a due soli concorrenti che si disconoscono reciprocamente la legittimità dell’ammissione alla gara.
In tale evenienza, infatti, le situazioni processuali antagoniste si presentano su un piano di assoluta simmetria, senza essere condizionate dalla presenza di altri concorrenti, a vantaggio dei quali finirebbe per ridondare, determinando l’inammissibilità dell’iniziativa giurisdizionale, l’eventuale annullamento dell’atto di aggiudicazione della gara al controinteressato (ricorrente incidentale) e dell’atto di ammissione alla gara del secondo classificato (ricorrente principale). Nella controversia che vede contrapporsi gli unici due contendenti, l’accoglimento dei rispettivi ricorsi, non risolvendosi in una decisione destinata ad avvantaggiare soggetti terzi, soddisfa l’interesse delle parti antagoniste se non a conquistare o a conservare il “bene della vita”, quanto meno a porne nuovamente in discussione la spettanza.
Deve quindi ritenersi, conclude la sentenza, che l’accoglimento del ricorso incidentale, con il quale si contesti l’inserimento nella graduatoria finale del ricorrente principale, possa neutralizzare l’interesse sostanziale del concorrente (illegittimamente ammesso) all’aggiudicazione dell’appalto, ma non lasci decadere l’interesse strumentale alla rimozione degli atti della procedura, non potendosi ravvisare ragioni per assicurare una maggiore protezione alla situazione del concorrente risultato aggiudicatario, rispetto a quella dell’altro concorrente anch’esso illegittimamente ammesso alla procedura, dovendosi invece assicurare, in presenza di situazioni tra loro speculari, il principio della parità delle parti nel giudizio.
Il risultato conseguibile dalla ricorrente in via incidentale, seppure è idoneo ad escludere l’interesse della ricorrente principale all’aggiudicazione della gara e, con esso, l’interesse (processuale) all’accoglimento delle censure volte a contestare il contenuto delle valutazioni riferite alla qualità dei progetti che si competono l’appalto, non spoglia tuttavia la parte ricorrente in via principale della legittimazione a far valere le doglianze volte a contestare in radice la legittimità della partecipazione alla procedura della società aggiudicataria, al fine di pervenire, in esito al loro accoglimento, all’annullamento dell’atto di ammissione dell’aggiudicataria e, con esso, al completo azzeramento della procedura e alla sua successiva riedizione.
Non sembra quindi che la situazione soggettiva dedotta in giudizio possa subire alcuna degradazione dall’eventuale accoglimento del ricorso incidentale, né che possa escludersi, con assoluta certezza, la permanenza dell’interesse alla decisione di merito sul ricorso principale, quanto meno nelle parti di esso che denunciano l’invalidità dell’ammissione alla gara della società risultata aggiudicataria.
Né in senso contrario vale obiettare, soggiunge il T.A.R., che non sarebbe ravvisabile il dedotto interesse strumentale, in quanto l’accoglimento (anche) del ricorso principale non determinerebbe l’obbligo di rinnovare la gara, essendo l’amministrazione legittimata ad affidare il servizio mediante la procedura negoziata di cui all’art.13 D.Lgs. n.158/95.
Sotto tale profilo, la sentenza rileva che la procedura negoziata senza bando non può essere identificata con la trattativa privata “pura”, trattandosi pur sempre di una procedura di evidenza pubblica, procedimentalizzata; da ciò consegue che, in presenza di offerte inappropriate in quanto irregolari nella forma, ma non prive dei requisiti sostanziali di partecipazione, la stazione appaltante sarebbe comunque tenuta a negoziare (anche) con le imprese che hanno presentato offerte nell’ambito della precedente licitazione privata.
Da ultimo, in senso conforme si deve menzionare Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, sentenza 17 novembre 2005 n. 1416. Secondo il Tar, nel caso in cui alla gara di appalto partecipino due soli concorrenti ovvero, dopo l’esclusione degli altri partecipanti, rimangano in gara due sole imprese, non v’è alcuna necessità che il giudice amministrativo esamini per primo il ricorso incidentale, giacché, quand’anche quest’ultimo fosse accolto, residuerebbe comunque l’interesse strumentale, da parte del ricorrente principale, a vedere esaminati, ed eventualmente accolti, i propri motivi di ricorso, onde ottenere l’esclusione dalla gara dell’aggiudicatario – ricorrente incidentale.

3. Rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale c.d. indiretto.

Altra questione problematica, recentemente affrontata dalla giurisprudenza, riguarda il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale c.d. indiretto, che riguarda cioè la posizione di soggetti terzi, ed ha come fine di dimostrare la carenza di interesse del ricorrente principale.
Tale è, ad esempio, il ricorso incidentale volto a contestare la mancata esclusione da una gara di appalto di imprese diverse dal ricorrente principale e rimaste estranee al giudizio amministrativo; ricorso incidentale proposto per dimostrare che l’aggiudicazione non sarebbe comunque spettata al ricorrente principale, in quanto ove il seggio di gara avesse correttamente escluso una o più imprese, la nuova media delle offerte rimaste in gara avrebbe, comunque, determinato un’ aggiudicazione ad impresa terza.
Sul tema dei rapporti tra questo tipo di azione incidentale e il ricorso principale si è recentemente pronunciato il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Sicilia , il quale ha ritenuto che il ricorso incidentale non assuma valenza pregiudiziale, e pertanto non debba essere esaminato dal giudice amministrativo prima di quello principale, ogni qualvolta esso attinga la posizione di imprese terze partecipanti alla gara di appalto ma rimaste estranee rispetto al giudizio.
Il Giudice di appello traccia una chiara linea di discrimine tra il ricorso incidentale c.d. diretto, con il quale il controinteressato censura la mancata esclusione dalla gara del ricorrente principale, sì da dimostrarne l’assenza di titolo all’aggiudicazione, e quello c.d. indiretto, che riguarda, come si è detto, la mancata esclusione dalla gara di imprese terze, al fine dimostrare che l’aggiudicazione non sarebbe comunque spettata al ricorrente principale.
In quest’ultimo caso, secondo l’indirizzo in esame, “va riconosciuto un interesse strumentale all’annullamento dell’aggiudicazione, poiché i risultati della gara dipendono solo in parte dalle ammissioni od esclusioni contestate, ed in altra parte dalla possibilità della Commissione di gara di riesaminare anche la posizione delle altre partecipanti; possibilità che diviene obbligo, allorché – ipotesi non rara – essa riscontri che altre imprese si trovano in posizione identica rispetto a quelle che sono state oggetto di censure nel ricorso incidentale” .
In altri termini, secondo il Consiglio di Giustizia, sarebbe precluso al giudice amministrativo concludere per il difetto di interesse del ricorrente principale in accoglimento del ricorso incidentale indiretto, in quanto il seggio di gara potrebbe individuare altre imprese nelle medesime condizioni in cui si trovano quelle indicate nel ricorso incidentale, sì da pervenire ad altri provvedimenti di esclusione idonei a modificare ulteriormente l’esito della gara.
Di qui la conclusione che sussiste sempre un interesse strumentale del ricorrente principale alla ripetizione delle operazioni concorsuali ed un obbligo per il giudice amministrativo di pronunciarsi sulle illegittimità denunciate sia dal ricorrente principale, sia dal ricorrente incidentale.
Tale approccio – ispirato al lodevole intento di porre un freno alla prassi moralmente deprecabile dei ricorsi incidentali c.d. paralizzanti, che impediscono l’accesso al merito del ricorso da parte del giudice amministrativo, attraverso l’emersione di ulteriori vizi di legittimità della procedura di gara, con l’effetto per certi versi paradossale che più sono numerosi i vizi, più si salvaguardano gli effetti della procedura concorsuale viziata – è stato recentemente sottoposto a critica da una decisione del T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 7 marzo 2003 n. 445.
Partendo dal presupposto secondo cui il controllo di legittimità deferito al giudice amministrativo non assume caratteri di diffusività, in quanto è innescato esclusivamente dal ricorso di un soggetto titolare di una posizione giuridica di interesse legittimo in funzione di un risultato vantaggioso discendente dalla pronuncia giurisdizionale, il T.A.R. osserva che prima di passare all’esame delle censure attinenti il merito del gravame, il giudicante non può prescindere dall’accertamento dell’interesse a ricorrere ex art. 100 c.p.c.
Analoghe considerazioni – osserva il tribunale – valgono per l’interesse a ricorrere del ricorrente incidentale, interesse connotato da un profilo negativo, consistente nell’assenza di una lesione attuale che l’interessato avrebbe dovuto far valere in via principale, ed un profilo positivo, relativo alla lesione virtuale discendente dall’eventuale accoglimento del ricorso principale.
Ed allora, se l’accertamento dell’interesse a ricorrere ha sempre carattere pregiudiziale rispetto all’esame del merito del ricorso, il ricorso incidentale diretto a negare quell’interesse va esaminato in via preliminare rispetto a quello principale. D’altro canto, prosegue il T.A.R., l’inammissibilità del ricorso principale derivante dall’accoglimento del ricorso incidentale c.d. paralizzante non comporta alcuna valutazione in ordine alla legittimità del provvedimento impugnato in via principale, la cui salvaguardia risponde esclusivamente a ragioni processuali connesse all’attuale configurazione delle modalità di accesso agli organi di giustizia amministrativa.
Ne consegue, per il Giudice siciliano, che eventuali considerazioni inerenti l’effetto preclusivo per l’accesso del giudice amministrativo al merito del ricorso principale prodotto dall’anticipata valutazione del ricorso incidentale non sembrano cogliere nel segno, ove si accolga il principio che qualsiasi vaglio giurisdizionale è precluso in assenza del requisito dell’interesse di cui all’art. 100 c.p.c.
Ciò premesso, il Collegio osserva che il riferimento apparentemente dirimente alla possibile esistenza di imprese terze, rimaste estranee al giudizio e non menzionate dal ricorrente incidentale, che si trovino nelle medesime condizioni di quelle di cui viene posta in dubbio la legittima partecipazione alla procedura concorsuale, non assurge ad argomento decisivo, in quanto la libertà riconosciuta alla stazione appaltante di agire in autotutela, alla luce del giudicato amministrativo non è scalfita dall’accoglimento del ricorso incidentale cui consegue l’inammissibilità di quello principale.
La questione, precisa la sentenza, attiene agli effetti soggettivi ed oggettivi della pronuncia del giudice amministrativo, che in linea di principio non possono vincolare negativamente la stazione appaltante con riferimento alla posizioni di imprese terze rimaste estranee al giudizio.
Ma, oltre le considerazioni precedenti, proprio la tipologia di ricorso incidentale sottoposta, nel caso concreto, al suo esame, induce il T.A.R. a delineare un’eccezione all’indirizzo seguito dal Consiglio di Giustizia Amministrativa.
Nella fattispecie, infatti, il raggruppamento controinteressato ha proposto l’impugnazione incidentale per dimostrare sia l’erronea ammissione in gara di talune imprese terze, sia la non corretta esclusione di talune altre, comprovando che ove una o più di esse fossero state legittimamente escluse o riammesse in gara dalla commissione giudicatrice, non solo il ricorrente principale non sarebbe stato aggiudicatario, ma l’aggiudicazione sarebbe avvenuta comunque a favore del ricorrente incidentale.
Tale modello di impugnazione incidentale differisce da quello in via generale sottoposto al vaglio del Consiglio di Giustizia Amministrativa, in quanto, qui, la dimostrazione del difetto di interesse del ricorrente principale passa per la prova che il ricorrente incidentale fornisce di meritare, comunque, l’aggiudicazione della gara.
In tale caso, osserva la decisione del T.A.R. Catania, il riconoscimento di un interesse strumentale del ricorrente principale alla rinnovazione delle operazioni di gara sembra collidere con l’interesse sostanziale del ricorrente incidentale, ritualmente documentato in giudizio, al mantenimento dell’utilità coincidente con la già acquisita aggiudicazione.
Se, dunque, l’incertezza in ordine al risultato finale della gara è argomento spendibile davanti ad un ricorso incidentale che miri a dimostrare esclusivamente che l’aggiudicazione non sarebbe comunque spettata al ricorrente principale (in questo senso C.G.A. n. 573/02), a diverse conclusioni deve pervenirsi ove l’effetto, per così dire, demolitorio dell’impugnazione incidentale si accompagna alla prova certa che il risultato finale del procedimento selettivo non sarebbe variato. Ove ciò accada, sull’interesse strumentale del ricorrente principale non può che prevalere l’interesse sostanziale del ricorrente incidentale al mantenimento del bene o utilità già acquisita alla propria sfera giuridica.
A tale conclusione inducono le superiori considerazioni inerenti l’interesse al ricorso incidentale, l’attuale modo di atteggiarsi del processo amministrativo, i confini del giudicato amministrativo nei rapporti con i poteri di azione garantiti alle stazioni appaltanti.
Ma, soprattutto, a ritenere diversamente, diventerebbe difficile, conclude il T.A.R., distinguere sul piano dogmatico e disciplinatorio il modello in esame di ricorso incidentale rispetto a quello, ugualmente “paralizzante”, riferito in via diretta ad un eventuale difetto di partecipazione alla gara del ricorrente principale, cui per orientamento unanime consegue il mantenimento dell’originaria aggiudicazione, anche nell’ipotesi in cui la medesima causa di esclusione possa riguardare altre imprese partecipanti alla medesima competizione e possa, pertanto, innescare i poteri di autotutela “in estensione” di cui risulta titolare la stazione appaltante.

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[1] Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468; Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2002, n. 1695; Cons. Stato, sez. V, 26 settembre 2001, n. 5045.
[2] Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 1998, n. 168, in Foro amm., 1998, 424.
[3] Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 1990, n. 262, in Cons. Stato, 1990, I, 418, secondo cui Il controinteressato nei cui confronti sia stato proposto ricorso diretto alla sua esclusione da una gara pubblica per difetto di requisiti soggettivi richiesti deve proporre ricorso incidentale se vuole contestare l’ammissione alla gara del ricorrente
[4] Questa è la soluzione accolta da C.G.A. 22 dicembre 1995, n. 388, in Dir. proc. amm., 1997, 554, con nota di Acquarone, In tema di rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale.
[5] Cfr. C.G.A. 20 settembre 2002, n. 573; C.G.A. 15 maggio 2001, n. 205.
[6] così motiv. di C.G.A. 20 settembre 2002, n. 573

Note

L'articolo <p align=center>IL RICORSO INCIDENTALE <br> E L’ORDINE DI ESAME DELLE QUESTIONI Tratto dal volume<br> R. GIOVAGNOLI, L. IEVA, G. PESCE,<br> <a href="/static/pdf/d/2350_indice.pdf"><a href="/static/pdf/d/2350_indice.pdf">“IL PROCESSO AMMINISTRATIVO DI PRIMO GRADO”</a>, Milano, Giuffré, 2005</p> proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Definizione e inquadramento del ricorso incidentale – 2. I caratteri dell’incidentalità e dell’accessorietà – 2.1. L’evoluzione del concetto di accessorietà – 3. Natura e funzione dell’istituto – 3.1. Il ricorso incidentale come eccezione – 3.2. Il ricorso incidentale come riconvenzione – 3.3. Il ricorso incidentale come mezzo di concentrazione delle impugnazioni proposte contro lo stesso provvedimento – 3.4. La natura composita del ricorso incidentale – 4. I soggetti legittimati al ricorso incidentale – 4.1. I controinteressati – 4.2. I cointeressati – 4.3. la pubblica amministrazione – 4.4. Il ricorrente principale – 4.5. La legittimazione passiva. – 5. I provvedimenti impugnabili in via incidentale – 6. Ricorso incidentale e disapplicazione dei regolamenti amministrativi – 7. I possibili esiti del processo in caso di accoglimento del ricorso incidentale – 8. L’ordine di esame delle questioni – 8.1. La regola della previa valutazione del ricorso principale, salvo che il ricorso incidentale sia diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale – 8.2. L’ordine di esame delle questioni in caso di reciproca contestazione della legittimazione ad agire – 8.2.1. La tesi prevalente: l’esame del ricorso incidentale deve precedere quello del ricorso principale. – 8.2.2. La tesi minoritaria (accolta da un recente arresto del Consiglio di Stato) secondo cui è preliminare l’esame del ricorso principale – 8.2.3. Il caso in cui vi sono due solo concorrenti che si contestano reciprocamente la legittimazione – 8.3. Rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale c.d. indiretto – 9. Gli effetti del ricorso incidentale sulla competenza territoriale – 10. Sull’ammissibilità della domanda riconvenzionale nel processo amministrativo

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(pubblicato il 30.4.2008)

Note

L'articolo Il ricorso incidentale. proviene da Giustamm.

Relazione tenuta a Lecce, il 9 ottobre 2009, nel corso del Convegno
“Il Codice del processo amministrativo”

Sommario: 1. La rinnovata attenzione per il tema del ricorso incidentale. – 2. I rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale nella procedure di gara con due soli partecipanti. – 3. Le tesi sul tappeto prima dell’avvento della Plenaria n. 11/2008. – 3.1. La tesi secondo cui il ricorso incidentale escludente ha effetto paralizzante. – 3.2. La tesi secondo cui vanno esaminati entrambi i ricorsi . – 3.3. La tesi che attribuisce rilevanza all’anteriorità del segmento procedimentale investito dalla censura. – 3.4. La tesi secondo cui il ricorso principale va esaminato sempre per primo. – 4. La soluzione accolta dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 11/2008. – 5. Quali sono le implicazioni che derivano dalla decisioni dell’Adunanza Plenaria? – 5.1. Implicazioni sulla nozione di legittimazione al ricorso. – 5.2. Implicazioni sulla nozione di interesse al ricorso. – 5.2.1. In cosa consiste questo interesse strumentale al rinnovamento della gara? – 6. Interesse al ricorso e legittimazione al ricorso nell’ambito del contenzioso appalti: un allargamento delle tradizionali nozioni imposto dal diritto comunitario? – 7. In quali ipotesi il ricorso incidentale può avere ancora effetti paralizzanti? – 8. La gara cui partecipano più di due imprese – 9. Il principio di parità delle parti e le modalità procedurali per la proposizione del ricorso incidentale. In particolare il problema del termine per la proposizione del ricorso nel rito degli appalti.

1. La rinnovata attenzione per il tema del ricorso incidentale
Il ricorso incidentale rappresenta tradizionalmente un tema ostico[1]. Ogni volta, infatti, che l’interprete cerca di affrontare le numerose questioni problematiche sottese all’istituto si trova davanti ad una strada difficile da percorrere. Si tratta, in particolare, di una strada scarsamente battuta, con poche indicazioni sicure e, soprattutto, ricca di insidie.
E’ una strada scarsamente battuta perché per molto tempo la dottrina ha dedicato poca attenzione allo studio del ricorso incidentale. Come è stato anche recentemente ricordato[2], il primo contributo specifico di adeguato rilievo è generalmente individuato in una nota a sentenza di Enzo Capaccioli[3] risalente ai primi anni cinquanta, alla quale seguì l’analisi condotta da Aldo Piras[4] nel primo volume della sua monografia su Interesse legittimo e giudizio amministrativo.
La strada è priva di indicazioni sicure perché la disciplina legislativa del ricorso incidentale nel processo amministrativo è estremamente povera, giacché l’art. 22 l. n. 103471971 si limita a prevedere la possibilità di proporre siffatto ricorso secondo le norme dell’art. 37 T.U. Consiglio di Stato e 44 del relativo regolamento di procedura. A loro volta, le disposizioni richiamate si limitano a disciplinare soltanto i termini e alcune modalità procedurali e a precisare che il ricorso incidentale non è efficace se successivo alla rinuncia del ricorso principale o se quest’ultimo venga dichiarato inammissibile (rectius: irricevibile) per tardività.
Sono norme, quindi, che disciplinano aspetti marginali dell’istituto, senza entrare nel vivo delle tante questioni problematiche, che sorgono, come l’esperienza insegna, soprattutto quando si analizzano i rapporti tra il ricorso incidentale e quello principale.
La strada, infine, è ricca di inside, perché quando si vanno ad esaminare le principali questioni legate alla proposizione del ricorso incidentale, emergono profili dogmatici di estrema delicatezza, che richiamano concetti e principi che appartengono alla teoria generale del processo (in particolare, i concetti dell’interesse a ricorrere e di legittimazione al ricorso, i principi di parità delle parti e di economia processuale).
Chi pensasse, quindi, al ricorso incidentale come ad un tema di “nicchia” e di estremo tecnicismo commetterebbe certamente un errore, perché, al contrario, pochi istituti processuali come quello che stiamo esaminando ha così tante implicazioni di carattere generale ed un così elevato spessore teorico, oltre, naturalmente, a evidenti ripercussioni sul piano pratico.
Nonostante queste difficoltà (che, come si diceva, hanno per molto tempo contribuito a tenere la dottrina lontana dal tema) negli ultimi anni si è assistito, sia a livello giurisprudenziale che nell’elaborazione scientifica[5], ad una crescente attenzione per l’istituto.
I motivi di questo crescente interesse sono facilmente percepibili.
Innanzitutto, il ricorso incidentale, con la sua potenziale efficacia paralizzante dle ricorso principale, ha via via assunto una importanza crescente nell’ambito del contenzioso davanti al giudice amministrativo, specie in materia di appalti, dove la proposizione del ricorso incidentale da parte dell’aggiudicataria è una evenienza pressoché immancabile, tanto da indurre un’attenta dottrina[6] a sollevare il problema dell’“abuso del ricorso incidentale”, evidenziando, in tale formula, tutta la “pericolosità” (e al tempo stesso l’efficacia) di uno strumento processuale la cui funzione principale è quella di vanificare l’esame del ricorso principale o di vanificare gli effetti del suo accoglimento. Oggi, quindi, soprattutto nel contenzioso appalti, l rapporto tra ricorso incidentale e ricorso incidentale (e quindi la questione se vada esaminato prima l’uno o l’altro) si pone continuamente all’attenzione del giudice amministrativo, con implicazioni pratiche di assoluto rilievo perché spesso l’ordine di esame delle questioni può avere effetti decisivi sull’esito della lite.
La maggiore attenzione di cui oggi il tema dell’impugnazione incidentale gode rispetto al passato è, inoltre, dovuta alla crescente consapevolezza dello stretto legame esistente tra l’istituto del ricorso incidentale e il principio di parità delle parti (principio espressamente enunciato dall’art. 111, secondo comma, della Costituzione e dall’art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo). Si è preso ormai definitivamente consapevolezza che quello del ricorso incidentale è un istituto sul quale si gioca buona parte della battaglia per l’affermazione di una effettiva parità delle parti nel processo amministrativo. Sul punto è obbligatorio citare il Presidente Baccarini, che già nel 1991. in uno scritto apparso sulla rivista Diritto processuale amministrativo invocava, ponendola come questione di civiltà giuridica, “una attenzione più consapevole verso i problemi dell’impugnazione incidentale in vista di una effettiva parità delle parti nel processo amministrativo”[7].

2. I rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale nella procedure di gara con due soli partecipanti
Se quella appena descritto rappresenta la cornice nell’ambito della quale il tema va inquadrato, vediamo ora di focalizzare l’attenzione sui principali problemi, in parte risolti, in parte ancora aperti, con i quali la Commissione che sta scrivendo il Codice del processo amministrativo non potrà non confrontarsi.
Veniamo subito al tema più attuale, che è senza dubbio quello affrontato dall’Adunanza plenaria n. 11 del 2008[8], cioè il rapporto tra il ricorso principale e il ricorso incidentale in materia di contenzioso appalti, nel caso di gara con due sole imprese partecipanti che si contestano reciprocamente la legittimazione a partecipare alla gara, e, quindi, contestano reciprocamente l’ammissione dell’una e dell’altra.

3. Le tesi sul tappeto prima dell’avvento della Plenaria n. 11/2008
Sul tema, come è noto, prima dell’intervento della Plenaria si contendevano il campo diversi indirizzi interpretativi che, volendo schematizzare, possiamo ricondurre a quattro tesi principali.

3.1. La tesi secondo cui il ricorso incidentale escludente ha effetto paralizzante
L’orientamento tradizionale è quello secondo cui al ricorso incidentale c.d. escludente (volto cioè a dimostrare che il ricorrente principale non doveva partecipare alla gara perché privo di qualche requisito di ammissione) deve attribuirsi sempre e comunque priorità nell’esame e, in caso di fondatezza, effetto paralizzante rispetto all’esame del ricorso principale.
Questa tesi si fonda sulla considerazione secondo cui l’impresa, quando si accerta (tramite l’esame del ricorso incidentale) che ha partecipato alla gara illegittimamente perché priva di un requisito di ammissione, perde la legittimazione al ricorso, in quanto non ha più una posizione differenziata rispetto al quisque de populo.
In altri termini, l’accertamento dell’inammissibilità per difetto dei requisiti di partecipazione dell’offerta presentata dal ricorrente principale degrada la posizione di costui a mero interesse indifferenziato, non distinguibile da quello delle imprese che non hanno partecipato alla gara. Pertanto, mancando una situazione giuridica protetta, risulterebbe inutile invocare l’interesse strumentale alla ripetizione della gara, perché l’esistenza dell’interesse al ricorso (da intendersi come utilità che il ricorrente può ottenere dalla sentenza) non esime il giudice dal valutare l’esistenza dell’ulteriore e necessaria condizione dell’azione, ovvero la legittimazione al ricorso (da intendersi, nel processo amministrativo, come titolarità di una posizione giuridica differenziata)[9].
Questo ragionamento trova conforto in un orientamento giurisprudenziale risalente a Cons. Stato, sez. IV, 23 gennaio 1986, n 57 (est. Lignani)[10], che, pur non affrontando direttamente il tema dei rapporti tra ricorso incidentale e ricorso principale, afferma, tuttavia, chiaramente che il ricorrente legittimamente escluso da una gara d’appalto non è legittimato ad impugnare perché privo di una posizione differenziata. Secondo questa sentenza, in particolare, il concorrente legittimamente escluso per inidoneità non ha una aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo ad un qualunque altro soggetto che alla prima gara non abbia mai partecipato e si ripromette di partecipare alla seconda”.
In base a questo principio, poi ripreso dalla giurisprudenza successiva, quindi, non vi è differenza tra chi non ha mai partecipato ad una gara di appalto e chi, pur partecipandovi è stato escluso legittimamente (o non ha impugnato l’atto di esclusione).
Il passo successivo di questo orientamento è l’equiparazione tra l’impresa che non ha mai partecipato (o legittimamente esclusa) e l’impresa che ha partecipato illegittimamente. Tale passaggio ulteriore viene compiuto per la prima volta da Cons. Stato, sez. VI, 6 marzo 1992, n. 159, est. Severini, che proprio occupandosi dei rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale c.d. escludente, afferma la priorità logica del secondo, in quando diretto a sollevare questioni pregiudiziali a quello di merito che si riflettono direttamente sull’esistenza di una condizione dell’azione.
E’ proprio sulla base di queste due pronunce che si consolida l’orientamento giurisprudenziale secondo cui laddove il controinteressato eccepisca, tramite la proposizione del ricorso incidentale, l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’offerta presentata dal ricorrente principale, il giudice deve prioritariamente esaminare tale doglianza che, se fondata, comporta l’inammissibilità dell’impugnativa principale per carenza di legittimazione[11].

3.2. La tesi secondo cui vanno esaminati entrambi i ricorsi
L’indirizzo volto a riconoscere effetto paralizzante al ricorso incidentale c.d. escludente va avanti, con rarissime eccezioni, fino alla nota sentenza Cons. Stato sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468 (est. Lipari), nella quale, il Consiglio di Stato, pur occupandosi di una gara con più di due concorrenti e ribadendo, in quella fattispecie, la priorità logica del ricorso incidentale, osserva tuttavia, incidentalmente, che nella eventualità di gara con due concorrenti “potrebbe apparire più congrua una decisione che, disponendo l’annullamento degli atti contestati, determini il rinnovo delle operazioni concorsuali”.
Tale passaggio motivazionale ha dato la stura ad un diverso indirizzo giurisprudenziale, secondo cui nelle gare concorsuali con due soli partecipanti, ciascuno dei quali contesti l’ammissibilità dell’offerta presentata dall’altro, la regola generale della priorità dell’esame del ricorso incidentale volto a sollevare questioni relativa alla legittimazione del ricorrente principale, non può essere applicata perché il ricorrente principale conserva comunque l’interesse all’esclusione anche dell’offerta del contro interessato, al fine della rinnovazione della gara.

3.3. La tesi che attribuisce rilevanza all’anteriorità del segmento procedimentale investito dalla censura
Quelle appena ricordate sono le tesi principali che si contendono il campo al momento della decisione della Plenaria n. 11 del 2008.
Per completezza è tuttavia utile dare conto anche di due ulteriori posizioni, talvolta avallate anche in giurisprudenza.
La prima tesi è quella secondo l’ordine di esame tra ricorso principale e ricorso incidentale andrebbe compiuta in base all’anteriorità del segmento procedimentale investito dalla censura. Si tratta di un criterio utilizzabile soprattutto nelle gare a struttura bifasica, per attribuire effetto paralizzante al motivo che cade sulla fase procedimentale anteriore.
Ad esempio, se una parte contesta la mancata esclusione dalla prequalificazione della controparte, che invece contesta la mancata esclusione dalla gara strictu senso intesa, il primo ricorso (a prescindere dal fatto che proposto in via principale o incidentale) avrebbe comunque priorità logica.
Un’applicazione di tale criterio è stata fatta recentemente da Cons. Stato, sez. V, 13 novembre 2007, n. 5811 (est. Russo), in cui si afferma che il ricorso principale che contesta un difetto nella sigillatura della busta recante l’offerta va esaminato prua del ricorso incidentale che contesta l’omessa dichiarazione della mancnaza di interdizione, inabilitazione o fallimento.

3.4. La tesi secondo cui il ricorso principale va esaminato sempre per primo
L’ultima tesi è quella che, partendo dalla natura accessoria e condizionata del ricorso incidentale giunge alla conclusione secondo cui il rimedio non potrebbe mai essere utilizzato per impedire l’esame della domanda principale, che dovrebbe quindi avere sempre priorità logica, con l’ulteriore effetto che la sua fondatezza finirebbe per paralizzare il ricorso incidentale[12].
4. La soluzione accolta dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 11/2008
In questo quadro di posizioni piuttosto variegate interviene la decisione della Plenaria n. 11 del 2008. La decisione del Supremo Consesso esprime un concetto molto chiaro, quello secondo cui il principio della parità delle parti impedisce una soccombenza anche parziale in conseguenza dei criteri logici che il giudice ha seguito nell’ordine di trattazione delle questioni.
Applicando questo principio al caso di gara con due soli concorrenti che si contestino reciprocamente (con ricorso principale e incidentale) la partecipazione, l’Adunanza Plenaria afferma che il giudice, qualunque sia il primo ricorso che esamini e ritenga fondato (principale o incidentale), deve tenere conto dell’interesse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara e deve esaminare anche l’altro, quando la fondatezza di entrambi comporta l’annullamento di tutti gli atti di ammissione alla gara, e per illegittimità derivata, anche dell’aggiudicazione, con il conseguente obbligo dell’amministrazione di indirne una ulteriore.
Si tratta di una soluzione che merita di essere condivisa, alla luce del più generale principio di parità delle parti e di imparzialità del giudice che non significa solo “eguaglianza di poteri (di allegazione, istruttori etc.) all’interno del processo”[13], ma implica, ancora prima, parità nelle condizioni di accesso alla decisione di merito e, quindi, per dirla con la Plenaria, che il giudice “non p[ossa] determinare una soccombenza anche parziale in conseguenza dei criteri logici che ha seguito nell’ordine di trattazione delle questioni”.
Quando le imprese si trovano in posizione perfettamente simmetrica (entrambe dovevano essere escluse), questa simmetria non può essere alterata dalla scelta del giudice sull’ordine di esame delle questioni. Né si può sostenere che le posizioni non sono perfettamente simmetriche, perché la ricorrente incidentale è comunque aggiudicataria, e come tale titolare di un interesse poziore (al mantenimento dell’aggiudicazione) rispetto alla ricorrente principale (che mira solo alla ripetizione della gara). La posizione di vantaggio di cui gode l’aggiudicataria deriva, infatti, da un atto illegittimo dell’Amministrazione: attribuire rilievo a tale posizione significherebbe allora consentire all’Amministrazione di incidere, con i suoi atti illegittimi, sull’esito della lite, e simile conclusione andrebbe certamente a scontrarsi con il principio di parità sostanziale delle parti.
In altri termini, la libertà del giudice di scegliere l’ordine di esame delle questioni che in alcuni casi può essere ispirato a economia processuale, si arresta laddove l’esito della lite cambia a seconda della questione che si esamina per prima. Nei casi in cu accade questo, laddove, cioè. a seconda del ricorso che si esamina per primo muta l’esito del giudizio, il principio di parità delle parti e di imparzialità del giudice impone una pronuncia su entrambi i ricorsi (principale e incidentale), e il loro contestuale accoglimento determina l’esclusione di entrambe le imprese e la ripetizione della gara.

5. Quali sono le implicazioni che derivano dalla decisioni dell’Adunanza Plenaria?
Dalle decisione dell’Adunanza Plenaria n. 11/2008 derivano importanti conseguenze di carattere teorico, che investono gli stessi concetti di legittimazione al ricorso ed interesse al ricorso.

5.1. Implicazioni sulla nozione di legittimazione al ricorso
La prima conseguenza, non esplicitata ma certamente presupposta dalla decisione in esame, è che la partecipazione alla gara, anche se avviene illegittimamente, è fonte di legittimazione al ricorso. In altre parole, l’impresa che viene ammessa a partecipare alla gara diventa, per ciò solo, titolare di una posizione differenziata rispetto al quisque de populo.
Una parte della dottrina, all’indomani della sentenza n. 11/2008, si è chiesta se tale conclusione non debba implicare anche il superamento del tradizionale indirizzo che nega legittimazione ad impugnare a chi sia stato escluso sulla base di una determinazione amministrativa non impugnata o confermata dal giudice. Si è evidenziato, infatti, che giuridicamente la posizione dell’impresa sarebbe identica a quella prodotta dall’efficacia retroattiva dell’accoglimento di un ricorso incidentale[14].
La stessa dottrina sottolinea il rischio di ampliare, in questo modo, in maniera eccessiva la legittimazione, perché l’impresa definitivamente esclusa non sembra titolare di una posizione diversa ed ulteriore rispetto a quella connessa allo status di impresa operante nel settore.
Da questo dubbio, e dai rischi ad esso sottesi, si può uscire, a mio avviso, tenendo ben distinta la posizione dell’impresa esclusa, da quella che, sia pure illegittimamente è ammessa a partecipare alla gara. Quest’ultima, infatti, è destinataria di un atto infraprocedimentale di ammissione, che vale comunque ad attribuirle una posizione differenziata rispetto a tutte le altre imprese operanti nel settore e rimaste estranee alla gara. Al momento della proposizione del ricorso principale, quindi, l’impresa ammessa a partecipare è legittimata e tale legittimazione non può venire meno per effetto dell’accoglimento dell’avverso ricorso principale atteso che, in base al più volte richiamato principio di parità delle parti, il giudice non può dare la priorità logica ad un ricorso proposto da una impresa che si trova in posizione simmetrica, e che quindi, a sua volta, non poteva partecipare alla gara.
L’ammissione alla gara, in definitiva, fa nascere in capo all’impresa un’aspettativa giuridicamente rilevante, che non si rinviene, al contrario, in capo all’impresa definitivamente esclusa. Non vale richiamare in senso contrario l’effetto retroattivo dell’accoglimento del ricorso incidentale, perché tale accoglimento non può precludere l’esame del ricorso principale diretto a far valere la stessa tipologia di vizio (mancata esclusione).
Potremmo dire che qui il principio di parità delle parti introduce una deroga alla tradizionale regola secondo cui i presupposti processuali devono sussistere sino al momento della decisione: ciò che rileva è che le due imprese (ricorrente principale e incidentale) siano legittimate al momento della proposizione del ricorso. E’ evidente allora la differenza con l’impresa legittimamente esclusa, perché questa già al momento della proposizione del ricorso ha perduto ogni legittimazione.
Ulteriore interrogativo che la dottrina più attenta[15] non ha mancato di sollevare è se la tesi secondo cui l’atto di ammissione è fonte di legittimazione al ricorso non abbia come ulteriore conseguenza la necessità di riconoscere l’immediata impugnabilità (oggi pacificamente esclusa) dello stesso atto infraprocedimentale.
Ritengo che al quesito debba darsi risposta negativa. Da un lato, infatti, l’atto di ammissione della concorrente non determina comunque alcuna lesione attuale: la possibilità che l’impresa ammessa possa poi proporre ricorso contro l’aggiudicazione rappresenta, al momento in cui viene adottato l’atto infraprocedimentale di ammissione, una mera eventualità.
Del resto, anche se si ammettesse l’immediata impugnabilità dell’atto infraprocedimentale di ammissione, l’esito della lite sarebbe con ogni probabilità il medesimo: l’impresa che vede contestare la sua ammissione potrebbe proporre ricorso incidentale per far valere l’illegittimità ammissione della controparte e ottenere in tal modo il rinnovo dell’intera procedura.

5.2. Implicazioni sulla nozione di interesse al ricorso
L’altro corollario che si ricava dalla decisione della Plenaria, questo non implicito ma dichiarato espressamente, è che l’interesse strumentale alla ripetizione della gara è sufficiente per ritenere esistente l’interesse al ricorso.
Questo, a dire il vero, è un corollario meno dirompente rispetto al precedente, nel senso che già da tempo la giurisprudenza riconosce che la possibilità di ottenere la rinnovazione della gara rappresenta, almeno in materia di appalti, un’utilità che vale ad integrare l’interesse al ricorso.
In tal senso, si spiega, infatti, anche l’indirizzo giurisprudenziale che ritiene ammissibile il ricorso con cui una impresa fa valere un vizio che mira ad ottenere non l’aggiudicazione a suo favore ma il travolgimento dell’intera procedura.
Ancora, mi sembra, che l’interesse strumentale sia anche alla base di quell’orientamento che ammette il risarcimento della chance a favore dell’impresa che non riesca a dimostrare che senza l’illegittimità si sarebbe certamente aggiudicata la gara. Non è azzardato ritenere, invero, che il risarcimento della chance rappresenti, in molti casi, una sorta di ristoro per equivalente proprio dell’interesse alla rinnovazione della gara: non a caso, ove la rinnovazione della gara è ancora possibile (perché il contratto non è stato già eseguito), la stessa giurisprudenza esclude il risarcimento della chance, ritenendo che la ripetizione della gara valga già a riparare in forma specifica il pregiudizio subito.

5.2.1. In cosa consiste questo interesse strumentale al rinnovamento della gara?
Ora che l’interesse strumentale al rinnovamento della gara è definitivamente avallato dalla Plenaria, occorre però svolgere qualche approfondimento ulteriore al fine di comprendere in cosa consista poi tale interesse.
La domanda che ci dobbiamo porre è se l’annullamento di una gara (in conseguenza dell’accertamento di un vizio che travolge l’intera procedura, oppure, come nel caso che più direttamente ci interessa, dell’accertamento dell’illegittimità ammissione di tutte le imprese partecipanti) determini veramente in capo all’Amministrazione l’obbligo di ripetere la gara.
Una parte della dottrina contesta, con diverse argomentazioni, tale conclusione. Alcuni Autori hanno ad esempio prospettato la necessità di applicare in tal caso la disciplina delle gare deserte[16]. Altri sostengono che, anche a prescindere dall’applicazione della disciplina delle gare deserte, l’Amministrazione rimarrebbe comunque libera di non bandire una nuova gara, rivalutando la convenienza economica dell’operazione[17].
Si tratta di un tema certamente molto delicato, anche per le implicazioni pratiche che può avere su altre questioni, prima fra tutte quella della individuazione dell’effetto conformativo derivante dalla sentenza che annulla l’aggiudicazione accogliendo un vizio che travolge l’intera gara: in questo casi, il ricorrente vittorioso, di fronte ad una amministrazione inerte, può agire in sede di ottemperanza per ottenere, anche tramite commissario ad acta, che una nuova gara venga bandita?
Il problema potrebbe essere risolto applicando il principio secondo cui l’annullamento di un atto del procedimento non travolge gli atti precedentementi adottati nell’ambito dello stesso procedimento che siano immuni dal vizio accertato.
Orbene, al riguardo occorre considerare che l’atto con cui ha inizio il procedimento di evidenza pubblica non è il bando di gara, ma è la delibera con cui l’Amministrazione, valutata l’utilità della prestazione oggetto dell’appalto, si determina a contrarre e decide di procedere con gara alla scelta del contraente. Tale atto, oltre a rappresentare il presupposto dell’intera procedura di gara, rappresenta la fonte di un autovincolo per l’Amministrazione, che da quel momento ha l’obbligo di portare avanti la procedura.
Fino alla pubblicazione del bando e alla presentazione da parte delle imprese delle domande di partecipazione alla gara, tale obbligo non è coercibile, perché manca un soggetto che sia legittimato a farlo, perché le imprese del settore sono titolari di una posizione indifferenziata. Dopo lo svolgimento della gara, tuttavia, l’eventuale impresa ricorrente che ottiene la caducazione dell’intera procedura, acquista una posizione differenziata che la legittima a pretendere, anche giudizialmente, che la nuova gara venga bandita.
Rimangono salvi, naturalmente, i poteri di autotutela dell’Amministrazione, che potrebbe decidere di annullare o revocare la precedente determina, ma che sono esercitabili sono se ricorrono i presupposti di cui agli artt. 21 quinquies e 21 nonies l. n 241/1990[18].
Da quanto esposto emerge allora che, in assenza di un esercizio del potere di autotutela, l’Amministrazione sia tenuta ad indire una nuova gara, con la conseguenza che l’interesse strumentale di cui stiamo parlando ha una consistenza certamente maggiore di quella che una parte della dottrina gli attribuisce parlando di mera possibilità che la nuova gara venga bandita.
Tale soluzione (la ripetizione della gara è un obbligo salvo l’esercizio del potere di autotutela) trova del resto conferma sia nella decisione n. 11/2008 (che fa espressamente riferimento all’obbligo per l’Amministrazione di bandire la nuova gara[19]), sia in quell’indirizzo giurisprudenziale (recepito anch’esso dalla Plenaria n. 9/2008[20]) secondo cui l’effetto conformativo derivante dalla sentenza di annullamento dell’aggiudicazione consiste, a seconda del tipo di vizio accertato, o nell’obbligo di scorrere la graduatoria o, appunto, nell’obbligo di rifare la gara.

6. Interesse al ricorso e legittimazione al ricorso nell’ambito del contenzioso appalti: un allargamento delle tradizionali nozioni imposto dal diritto comunitario?
Abbiamo visto come la soluzione accolta dalla Plenaria presupponga l’accoglimento di una nozione particolarmente ampia di interesse al ricorso e di legittimazione al ricorso.
Il rischio, segnalato dalla dottrina, che, per tale via, il giudizio amministrativo si trasformi in una sorta di giurisdizione oggettiva, in cui, più che tutelare interessi di parte, si tuteli l’astratto interesse alla legalità amministrativo, è certamente da prendere in seria considerazione.
Tale rischio va in realtà ridimensionato. Il contenzioso in materia di gare di appalto presenta, infatti, delle peculiarità, che possono giustificare, in questo specifico settore, un ampliamento delle nozioni di interesse e legittimazione al ricorso.
Tali peculiarità sono in gran parte dovute dall’influsso del diritto comunitario.
E’ noto, sotto tale profilo, che la disciplina dell’evidenza pubblica contenuta nella legge di contabilità sello Stato del 1923 e nel relativo regolamento di attuazione del 1924, assolvesse una funzione di tutela degli interessi dell’Amministrazione (essendo volta a consentire alla stazione appaltante di stipulare il contratto migliore alle condizioni economiche più favorevoli). L’interesse dei contraenti alla corretta valutazione delle proprie offerte nell’ambito di una procedura correttamente gestita era considerato un interesse non direttamente ma indirettamente tutelato, in quanto dipendente dalla sussistenza di una lesione dell’interesse della P.A. alla conclusione del contratto alle migliori condizioni, la quale sola poteva far valere le patologie e i vizi della procedura incidenti sulla validità del negozio finale con l’azione di annullamento del contratto[21].
La funzione dell’evidenza pubblica muta orientamento e prospettiva con l’avvento della disciplina comunitaria (ora raccolta nelle direttive 17/2004/Ce e 18/2004/CE disciplinanti, rispettivamente, i settori esclusi e quelli ordinari), dettata in attuazione delle norme (artt. 81 e ss.) del Trattato in tema di tutela e valorizzazione della concorrenza, volte alla creazione di un mercato unico economico, ispirato ai principi della libertà di stabilimento, della libera circolazione dei capitali e dei servizi e della non discriminazione in base alla nazionalità.
La disciplina dettata dalle direttive comunitarie si pone come strumentale all’attuazione della libertà riconosciute dal Trattato. Tali libertà sarebbero, infatti, meramente virtuali se vi fossero delle discriminazioni fondate sulla nazionalità, tali da precludere agli imprenditori esteri la partecipazione a procedure di appalto indette nel territorio nazionale e, quindi, la possibilità di fruire di importanti opportunità economiche.
Le libertà comunitarie presuppongono, quindi, che il mercato comune sia un mercato caratterizzato da regole concorrenziali, nel quale le imprese possono svolgere la propria attività secondo il principio della par condicio.
Nel settore degli appalti, la concorrenza viene tutela obbligando la p.a. ad una procedura caratterizzata dalla pubblicità e dall’obbligo di valutazione comparativa di tutte le offerte presentate. Tale obbligo trova la sua giustificazione nel fatto che l’amministrazione, a differenza dei soggetti privati, non agisce per fini di lucro e secondo logiche di mercato e vi è quindi il forte rischio che nelle proprie scelte contrattuali possa essere influenzata dalla nazionalità e dalla vicinanza clientelare piuttosto che da criteri di efficienza e di competitività.
Oggi, quindi, con l’avvento del diritto comunitario, l’obbligo di evidenza pubblica è diretto non più e non tanto a tutelare l’interesse finanziario dell’Amministrazione (spendere bene il denaro e quindi selezionare l’offerta più conveniente), ma a tutelare l’interesse delle imprese al rispetto della concorrenza.
Questa funzione dell’evidenza pubblica di derivazione comunitaria si traduce anche sui rapporti tra annullamento dell’aggiudicazione e sorte contratto: ormai la giurisprudenza ha abbandonato la tesi antica secondo cui l’annullamento dell’aggiudicazione determina l’annullabilità relativa del contratto, per accogliere posizioni più coerenti con la ratio della normativa che qui viene in considerazione e di maggiore garanzia per l’impresa che subisce l’illegittimità (nullità o caducazione automatica del contratto),
Quello degli appalti è un settore, quindi, in cui nel conflitto tra legalità e stabilità del contratto, si tende a far prevalere la prima (salvo che vi siano norme eccezionali che depongono in senso contrario, come, ad es. quelle in materia di infrastrutture strategiche), in quanto qui la tutela della legalità (e quindi il rispetto delle regole del gioco) coincide con la tutela della concorrenza, che è il bene della vita che il diritto comunitario vuole assicurare comunque alle imprese che partecipano alla gara.
Tali considerazioni non possono non avere ripercussioni anche sui concetti di interesse al ricorso e legittimazione al ricorso, determinandone, inevitabilmente, un ampliamento. In materia di procedura di evidenza pubblica, la differenza tra l’interesse astratto alla legittimità dell’azione amministrativa e l’interesse al conseguimento del bene della vita (che è poi anche la differenza che corre tra l’interesse di fatto e l’interesse legittimo) è molto meno marcata rispetto ad altri settori.
Non è un caso, allora, che la giurisprudenza riconosca interesse e legittimazione anche all’impresa che mira con il suo ricorso non ad aggiudicarsi la gara, ma solo a determinarne la ripetizione secondo regole concorrenziali, perché la concorrenza rappresenta di per sé un bene della vita che il diritto comunitario assicura alle imprese.
I segni di questo ampliamento, e le differenza rispetto ad altre procedure concorsuali, sono evidenti anche al di fuori dei rapporti tra ricorso incidentale e principale. Si pensi alla giurisprudenza comunitaria, recepita anche a livello nazionale, che ammette l’impugnativa del bando preclusivo della partecipazione anche in assenza di domanda di partecipazione.
Si pensi ancora all’orientamento giurisprudenziale che consente all’impresa operante in un determinato settore un interesse tutelato a contestare la scelta della Pubblica amministrazione di non procedere all’indizione di una procedura di gara pubblica a tutela del principio della libera concorrenza[22].
Si tratta, in entrambi i casi di posizioni che, a quanto consta, non hanno trovato spazio nell’ambito di altre procedure concorsuali o comparative, nelle quali le regole che disciplinano l’attività amministrativa sono (a differenza delle norme sull’evidenza pubblica) norme rivolte esclusivamente all’Amministrazione, proponendosi la finalità di tutelare l’interesse della medesima alla selezione del migliore candidato.

7. In quali ipotesi il ricorso incidentale può avere ancora effetti paralizzanti?
Anche dopo la presa di posizione dell’Adunanza Plenaria n. 11/2008, non vi è dubbio che in alcuni casi il ricorso incidentale possa avere ancora effetti c.d. paralizzanti.
Come ora vedremo, nei casi in cui ciò avviene, la posizione delle parti (ricorrente principale e incidentale) è asimmetrica, nel senso che non fanno valere lo stesso tipo di vizio, ma vizi differenti.
Non c’è, quindi, alcuna violazione del principio della parità delle parti, perché l’esito della lite non cambia a seconda dell’ordine di esame delle questioni e l’esame pregiudiziale del ricorso incidentale (con conseguente dichiarazione di inammissibilità o improcedibilità di quello principale) avviene solo per ragioni di economia processuale.
In particolare, scendendo più nel dettaglio (e rimanendo sempre nelle gare con due soli partecipanti), possono individuarsi almeno tre ipotesi di ricorso incidentale paralizzante.
A) La prima ipotesi si ha quando il ricorrente principale rivolge censure soltanto contro la valutazione dell’offerta, contro il punteggio attribuito alla sua offerta e/o a quella dell’aggiudicatario, mentre l’aggiudicatario con l’impugnazione incidentale dimostra che il ricorrente principale non poteva in radice partecipare alla gara. In questo caso è evidente che l’accoglimento di ricorso incidentale priva di interesse il ricorrente principale perché l’eventuale fondatezza delle sue censure e quindi l’eventuale modifica del punteggio, non gli consente di ottenere l’aggiudicazione di una gara da cui comunque deve essere escluso. Non c’è spazio neanche per l’interesse alla ripetizione della gara perché l’offerta dell’aggiudicatario, sebbene sopravalutata è stata legittimamente ammessa. Qui non c’è nessuna lesione della parità delle parti perché la posizione è asimmetrica.
B) La seconda ipotesi ricorre quando il ricorrente incidentale dimostra che il ricorrente principale è privo di un requisito tale da non poter partecipare neanche ad una eventuale gara successiva (ad esempio un requisito generale di affidabilità morale)
C) La terza ipotesi, è quella in cui il ricorrente principale non può più ottenere l’aggiudicazione (anche dopo la rinnovazione della gara) perché il contratto è eseguito oppure perché si verte in una di quelle ipotesi in cui la stipula del contratto preclude l’effetto caducante dell’aggiudicazione (come è per le cd. infrastrutture strategiche oppure per gli investimenti che rientrano nel quadro stratetico nazionale ai sensi dell’art. 20 d.l. n. 185/2008, conv. in l. n. 2/2009).
In questo caso il ricorrente principale non può che proporre una domanda risarcitoria o un ricorso per l’annullamento destinato a convertirsi in domanda risarcitoria. Se è proposto dall’aggiudicatario un ricorso incidentale c.d. escludente, il suo accoglimento è senz’altro idoneo a privare di interesse il ricorrente principale: non si può avere, infatti, il risarcimento da mancata aggiudicazione di una gara se viene dimostrato che a quella gara il ricorrente non poteva legittimamente partecipare. Questo vale anche nel caso in cui la contestazione dell’ammissione sia reciproca posto che comunque la gara non potrebbe comunque essere ripetuta.
Certo, in questo caso, si pone problema ulteriore, perché ci si deve domandare se sussista un interesse dell’aggiudicatario a coltivare il ricorso incidentale, una volta che il suo contratto è al sicuro. Il tema è meritevole di approfondimento, ma indubbiamente a volte è difficile negare questo interesse in capo al ricorrente incidentale. L’interesse, come recentemente la giurisprudenza ha avuto modo di precisare[23], deriva dalla necessità di scongiurare il rischio che nei suoi confronti possa essere attivata (o dalla stessa Amministrazione o dal ricorrente principale ove non ottenga l’integrale risarcimento del danno dalla p.a.) una pretesa restitutoria commisurata all’utile tratto dall’esecuzione dell’appalto.
Ed invero, sebbene la responsabilità, concorrente od esclusiva, del terzo beneficiario di un illegittimo provvedimento di aggiudicazione sia un tema ancora non del tutto arato dalla giurisprudenza amministrativa (ed anche ordinaria) sulla responsabilità conseguente ad un atto illegittimo, e nonostante che la fattispecie della responsabilità civile potrebbe non essere idonea a disciplinare esaustivamente ogni possibile situazione di fatto – in alcune delle quali andrebbe meglio esplorato, almeno in riferimento all’utile d’impresa, che ruolo possa avere la normativa sulla restituzione dell’indebito e sull’arricchimento senza causa ovvero, secondo una nota dottrina civilistica, “ottenuto mediante fatto ingiusto” (in questi termini, cfr. C.G.A., 22 giugno 2006, n. 315) – non può tuttavia escludersi che il soggetto che ha svolto sine titulo un appalto pubblico possa essere chiamato a restituire l’utile di impresa, o all’amministrazione ovvero direttamente alla controparte che, in esito al giudizio definitivo, sia risultata legittima aggiudicataria, avente come tale titolo a svolgere il lavoro o il servizio (cfr. C.G.A. 19 ottobre 2006 n. 587; C.G.A., 22 giugno 2006, n. 315).

8. La gara cui partecipano più di due imprese
Veniamo in conclusione all’ipotesi che oggi rimane aperta: quella in cui due imprese si contestano reciprocamente l’ammissione alla gara, in presenza di altre imprese ammesse alla procedura e presenti in graduatoria.
In questo caso, il ricorso incidentale secondo l’orientamento tradizionale (avallato anche dalla Plenaria n. 11/2008), avrebbe effetto paralizzante perché nel momento in cui dimostra che il ricorrente principale non può partecipare alla gara viene meno anche l’interesse strumentale alla ripetizione della medesima, in quanto c’è comunque un terzo graduato che potrebbe ottenere aggiudicazione.
Peraltro prima anche qui possiamo fare delle ulteriori distinzioni.
Innanzitutto potrebbe esserci il caso in cui il ricorrente principale fa valere un vizio che travolgerebbe l’intera procedura: in tal caso secondo al ricorso incidentale non possiamo dare effetto paralizzante perché trova comunque ingresso l’interesse strumentale alla ripetizione della procedura.
Altra possibilità è quella che il ricorrente principale contesti l’ammissione non solo del ricorrente incidentale aggiudicatario ma anche delle altre imprese utilmente collocate e quindi dica “sono state tutte ammesse illegittimamente”: in questo caso il ricorso principale va comunque esaminato perché se fondato comporta l’obbligo di rifare la gara, secondo il medesimo schema delle due sole imprese in gara.
La situazione problematica rimane quella in cui il ricorrente principale contesta l’ammissione dell’aggiudicatario ricorrente incidentale. Questa è una fattispecie nella quale normalmente si conclude, come si accennava, per la mancanza di interesse del ricorrente principale, riconoscendo effetto paralizzante al ricorso incidentale.
Recentemente tale conclusione è stata sottoposta a revisione critica da una parte della dottrina, che, , proprio prendendo spunto dal principio di parità delle parti affermato dall’Adunanza Plenaria, ha sollevato obiezioni che meritano di essere prese nella massima considerazione.
Si è evidenziato che “il ruolo processuale di ricorrente principale ovvero di ricorrente incidentale deriva dall’esito del procedimento. Orbene se noi, nell’esempio qui in esame (ricorrente principale che impugna l’ammissione dell’aggiudicataria ma anche la fase di attribuzione di punteggi e ricorrente incidentale che censura solo l’ammissione del ricorrente principale) riconducessimo ad ogni fase le rispettive incrociate impugnazioni, avremmo, quanto alla fase di ammissione due impugnazioni incrociate entrambe fondate e quanto alla fase di aggiudicazione una sola impugnazione che può essere anche del tutto fondata. Ma allora se può essere giusto ritenere che si sterilizzino a vicenda le due incrociate impugnazioni sulla fase di ammissione proprio perchè entrambe fondate, non vi è però ragione alcuna per precludere al giudice e negare alla parte ingiustamente penalizzata in fase di attribuzione del punteggio la delibazione della contestazione relativa a tale fase. E ciò in quanto se la PA avesse agito legittimamente in fase di attribuzione del punteggio, le posizioni di aggiudicataria-ricorrente incidentale e seconda graduata-ricorrente principale si sarebbero invertite. con il corollario che proprio per il principio di parità sostanziale delle parti una indebita ulteriore posizione di vantaggio non può generare il privilegio di evitare l’esame del giudice pure su questa fase. In altre parole potremmo dire che, ancora una volta, non può essere la scelta di esaminare prima le impugnazioni sull’ammissione che può infine penalizzare la parte che ha subito l’illegittimità nella fase di aggiudicazione. E ciò in quanto se per ipotesi venisse decisa prima l’impugnazione sulla fase di aggiudicazione con suo accoglimento, le posizioni di ricorrente principale e ricorrente incidentale, anche con riguardo alla fase di ammissione verrebbero sostanzialmente ad invertirsi”.[24]
Una simile prospettiva è stata, in un obiter dictum, anche avallata dalla giurisprudenza amministrativa: si fa riferimento a Cons. Stato n. 1750/2008 che, in via incidentale, ha precisato “che non si può in linea di principio escludere, al fine di evitare il fenomeno, segnalato da una parte della dottrina di “abuso” del ricorso incidentale (e di conseguente iperprotezione del soggetto aggiudicatario) che, in alcuni casi, il giudice debba pronunciarsi sul ricorso principale nonostante la fondatezza di quello incidentale al fine di indurre l’amministrazione a rinnovare interamente la gara oppure al fine di dichiarare improcedibili entrambe le impugnazioni dirette avverso gli atti di ammissione per poter così esaminare le censure relative alla valutazione delle offerte”.
Si è consapevoli che de iure condito si tratta di una soluzione che potrebbe trovare alcuni ostacoli dogmatici, in primo luogo nelle nozioni di interesse al ricorso e legittimazione al ricorso, le quali, aderendo ad una simile prospettiva, verrebbero estremamente ampliate.
De jure condendo, tuttavia, si tratta di una soluzione che in sede di redazione del Codice merita di essere presa in considerazione, perché è certamente funzionale ad una piena attuazione del principio di parità delle parti sancito dall’art. 111, comma secondo, della Cost. e dall’art. 6 della Convenzione Europea per i diritti dell’Uomo.

9. Il principio di parità delle parti e le modalità procedurali per la proposizione del ricorso incidentale. In particolare il problema del termine per la proposizione del ricorso nel rito degli appalti.
Naturalmente il principio di parità delle parti incide non solo sull’ordine di esame delle questioni, ma rappresenta un tema centrale per ricostruire molte delle problematiche che si pongono con riguardo al ricorso incidentale.
Sotto tale profilo, un aspetto molto delicato è quello che investe il regime temporale per la proposizione del ricorso incidentale nel rito speciale degli appalti[25].
Sul punto, le soluzioni sperimentate dalla giurisprudenza e, recentemente, ancor più dal legislatore, destano qualche perplessità.
Si fa riferimento, in primo luogo, alla interpretazione giurisprudenziale[26] secondo cui, nel rito previsto dall’art. 23 bis l. n 1034/1971, il termine (di trenta giorni) per la proposizione del ricorso incidentale decorre dalla scadenza effettiva del termine per il deposito del ricorso principale (il quale, per effetto del dimezzamento, è di quindici giorni): ne deriva che mentre il ricorrente principale ha sessanta giorni per impugnare, il controinteressato che voglia proporre impugnazione incidentale deve farlo entro quarantacinque giorni (quindi + trenta).
Tale interpretazione meriterebbe forse di essere rivista, perché determina una situazione di disuguaglianza all’interno del processo che non sembra in linea con il principio costituzionale di parità delle parti[27].
Stride ancora di più con il principio di parità delle parti la previsione dell’art. 20 d.l. n. 185/2008 (conv. in l. n. 2/2009), che, nelle materie in cui interviene, per esigenze di velocizzazione, riduce a dieci giorni dalla notifica del ricorso principale il termine per la proposizione di quello incidentale.
L’auspicio è che il Codice del processo amministrativo possa, superando anche queste disarmonie, riuscire finalmente a dare al ricorso incidentale una disciplina compiuta (da tempo auspicata dalla migliore dottrina), in modo da fornire all’interprete una guida “sicura” per orientarsi tra le innumerevoli questioni problematiche sottese a questo difficile istituto processuale.

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[1] Sull’argomento, senza pretesa di completezza, si segnala, oltre alla dottrina citata nelle note che seguono, S. BACCARINI, L’impugnazione incidentale del provvedimento amministrativo tra tradizione e innovazione, in Dir. proc. amm., 1991, 639; V. CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2003, 684 ss; S. CASSARINO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Milano, 1990, 363; W. CATALLOZZI, Ricorso incidentale (giudizio amministrativo), in Enc. giur., vol. XXVII , Roma, 1991; ID., Note sulle impugnazioni incidentali nel processo dinanzi ai giudici amministrativi, in Studi per il centocinquantenario del Consiglio di Stato, vol. III, Roma, 1981; F. LUBRANO, L’impugnazione incidentale nel processo amministrativo, in Rass. Dir. pubbl, 1964, 783 ss.; C.E. GALLO, Manuale di giustizia amministrativa, Torino, 2001, 185; C. MIGNONE, Il giudizio di primo grado, in AA.VV., Diritto amministrativo, vol. II, Bologna, 1993, 1927; D.M. TRAINA, Lo svolgimento del giudizio, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo speciale, vol. V, Il processo amministrativo, Torino, 2003, 4368; A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2001, 217 ss.; G. VACIRCA, Appunti per una nuova disciplina dei ricorsi incidentali nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1986, 56; R. CAPONIGRO, Il rapporto di priorità lofgica tra ricorso principale e ricorso incidentale, in www.giustamm.it, G. FIGUERA, Appunti in tema di interesse e legittimazione al ricorso e brevi note sul rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, in Dir. Proc. Amm. 2008, 1066 ss.; G. FERRARI, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo: principi consolidati e questioni irrisolte, in Dir. Proc. Amm., 2007, 1058; A. REGGIO D’ACI, La IV Sezione del Consiglio di Stato ribadisce che l’effetto paralizzante del ricorso incidentale non può subire derghe neanche nel caso in cui vi siao due soli concorrenti alla gara pubblica, in Dir. Proc. Amm., 2008, 215 ss.; G. TROPEA, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo, Napoli, 2008; R. GIOVAGNOLI, M. FRATINI, Ricorso incidentale e motivi aggiunti, Milano, 2008.
[2] Lo ricorda R. Villata, In tema di ricorso incidentale e di procedure di gara cui partecipano due soli concorrenti, in Dir. Proc. Amm., 2008, 932.
[3] E. CAPACCIOLI, In tema di ricorso incidentale nel processo amministrativo, in Giur. Compl. Cass. civ., 1951, II, 1013.
[4] A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, Milano, 1962.
[5] Emblematico di questo rinnovato interesse è la circostanza che proprio al tema del ricorso incidentale sia stato dedicato l’ultimo convegno (tenutosi a Roma, presso la sede del Consiglio di Stato, il 14 maggio 2009) dell’Associazione fra gli studiosi del processo amministrativo, di cui è nota la capacità di cogliere gli aspetti più attuali e problematici del processo amministrativo. Il convengo è stato preceduto da un precedente incontro di studio sul ricorso incidentale, tenutosi sempre a Palazzo Spada il 19 giugno 2008.
[6] G. PELLEGRINO, Abuso di ricorso incidentale. Finalmente un segnale (ancora insufficiente), in www.giustizia-amministrativa.it
[7] S. Baccarini, L’impugnazione incidentale nel processo amministrativo tra tradizione e innovazione, in Dir. Proc. Amm., 1991, 633.
[8] In Dir. Proc. Amm., 2009, 112, con note di A. SQUAZZONI, Il rebus del presunto effetto paralizzante del ricorso incidentale nelle gare d’appalto ove anche il ricorrente principale contesti la mancata esclusione del vincitore e di G. TROPEA, La Plenaria prende posizione sui rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale (nelle gare con due soli concorrenti). Ma non convince.
[9] Per questa tesi, in dottrina, v. per tutti, R. Villata, In tema di ricorso incidentale e di procedure di gara cui partecipano due soli concorrenti, cit., 938; Id.,, L’Adunanza Plenaria interviene sui rapporti tra ricorso principale e rcorso incidentale, in Dir. Proc. Amm., 2008, 1186 ss.
[10] La sentenza non caso è richiamata da R. Villata, In tema di ricorso incidentale, cit., 937.
[11] In tal senso, più di recente, cfr. Cons. Stato, VI, 9 giugno 2005, n. 3030; Cons. Stato, V, 29 agosto 2005, n. 4407; Cons. Stato, V, 21 giugno 2006, n. 3689; Cons. Stato, IV, 6 novembre 2007, n. 5742
[12] Cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 22 dicembre 1995, n. 388
[13] R. Villata, L’Adunanza Plenaria interviene sui rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale, cit. 1187.
[14] R. Villata, op. loc. ult. cit.
[15] Ancora R. Villata, op. loc. ult. cit.
[16] Villata, op. ult. cit., 1188.
[17] Sul tema cfr. le interessanti considerazioni di S.S. Scoca, Evidenza pubblica e contratto: profili sostanziali e processuali, Milano, 2008, 167.
[18] Anche la tesi che in dottrina nega l’esistenza dell’obbligo di rifare la gara (o di scorrere la graduatoria) sembra comunque richiedere l’esercizio del potere di autotutela sull’atto di avvio del procedimento di evidenza pubblica. Cfr. S.S. Scoca, op. ult. cit., 167.
[19] Cfr. il punto 16 della motivazione: “il ricorrente principale resta comunque titolare dell’aspettativa di aggiudicarsi quella nuova gara che la stazione appaltante è comunque obbligata a celebrare […]”
[20] Cons. Stato, Ad. Plen. 30 luglio 2008, n. 9, in Dir. Proc. Amm. 2008, 1154, con nota di M. Ramajoli, L’Adunanza Plenaria risolve il problema dell’esecuzione della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione in presenza di contratto. Sull’obbligo di rinnovare la gara in caso di vizio che inficia l’intera procedura v. anche Cons. Stato, sez. VI, n. 798/207.
[21] Sul punto sia consentito rinviare a R.CHIEPPA, R. GIOVAGNOLI, Manuale breve di diritto amministrativo, 2009, 491 ss.
[22] Cons. Stato , sez. V, 16 giugno 2009 , n. 3891.
[23] Cons. Stato, sez. VI, 15 aprile 2008, n. 1750.
[24] G..Pellegrino, Ricorso incidentale e parità delle parti: la svolta della Plenaria, in www.giustizia-amministrativa.it
[25] Cfr. G. TROPEA, La Plenaria prende posizione sui rapporti tra ricorso principale e incidentale, cit., 200.
[26] Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2007, n. 2356, in www.giustizia-amministrativa.it.
[27] Lo segnala anche G. FERRARI, Il ricorso incidentale, cit.1081 ss.

(pubblicato il 19.10.2009)

Note

L'articolo Ricorso incidentale e parità delle parti proviene da Giustamm.

Estratto da R. Chieppa – R. Giovagnoli, Manuale breve di diritto amministrativo, editore Giuffrè, 2009

PARTE VII – CAPITOLO III
GLI APPALTI PUBBLICI

SOMMARIO: 1. L’appalto pubblico: definizione – 2. Il codice dei contratti pubblici e la distinzione tra settori ordinari e settori speciali – 3. Gli appalti misti – 4. Il global service – 5. La concessione di lavori pubblici – 6. La concessione di servizi: differenze con l’appalto di servizi e il contratto di servizio. – 7. L’affidamento a contraente generale (c.d. general contractor) – 8. Il project financing – 9. I soggetti ammessi alle gare. La nozione di “operatore economico” – 9.1. Gli enti pubblici non economici possono partecipare? In particolare: Università e Ordini professionali. – 9.2. Gli enti senza fini di lucro 9.3. Le società pubbliche – 10. Le associazioni temporanee di imprese (A.T.I.) – 10.1. A.t.i. orizzontali, verticali e miste – 10.2.Le a.t.i. costituende – 10.2.1. Legittimazione al ricorso dell’impresa singola facente parte di una a.t.i. costituenda – 12. La qualificazione tramite le S.O.A. – 13. Il principio di avvalimento – 14. I criteri di selezione delle offerte – 15. Le offerte anomale – 16. L’aggiudicazione e la stipulazione del contratto – 17. La mancata stipulazione del contratto e la facoltà per l’aggiudicatario di sciogliersi dal vincolo – 18. L’autotutela interna al contratto: recesso e risoluzione – 19. L’incidenza delle vicende soggettive del contraente privato sul rapporto negoziale con la p.a. – 20. Il subappalto.

1. L’appalto pubblico: definizione
Il contratto di appalto della P.A. si distingue nettamente dalla nozione civilistica di appalto che si ricava dall’art. 1655 c.c. Mentre in base a questa norma, infatti, l’appalto è un contratto che ha necessariamente ad oggetto un “fare” (“il compimento di un’opera o di un servizio”), la nozione pubblica di appalto comprende non solo la realizzazione di lavori pubblici, ma anche la prestazione di servizi e la fornitura di beni.
La nozione pubblica di appalto, comprende, quindi, la totalità dei contratti passivi (da cui discende cioè una spesa) che possono essere stipulati da una p.a.
La definizione di appalto pubblico ha oggi un fondamento normativo espresso: ai sensi dell’art. 3 del d.lgs. n. 163/2006, gli appalti pubblici sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi.

2. Il codice dei contratti pubblici e la distinzione tra settori ordinari e settori speciali
L’affidamento degli appalti pubblici è regolata dal d.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici). Il codice, in particolare, è suddiviso in cinque parti:
1) la parte I, intitolata “principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto e in parte dall’ambito di applicazione del codice”, contiene, fra l’altro, le norme relative a oggetto, principi, definizioni, fonti di disciplina, riparto tra Stato e Regioni, nonché l’elencazione dei contratti esclusi dal campo di applicazione del codice (ad es. i contratti segretati, o stipulati sulla base di accordi internazionali, etc.);
2) la parte II, intitolata “contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari” disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari, sia sotto che sopra la soglia comunitaria.
3) la parte III, intitolata “contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali”, detta una disciplina specifica per gli appalti nei c.d. settori speciali (gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servi postali). Si tratta di settori in gran parte ricompresi nella categoria dei ai servizi pubblici, in quanto afferenti a beni considerati di utilità sociale o comunque necessari per il progresso dei cittadini. In questi settori è più difficile intervenire sul mercato degli appalti per aprirlo alla concorrenza: è necessario, infatti, porre regole non solo agli Stati, ma anche ai c.d. concessionari di servizi pubblici che, operando in regime di monopolio o di diritti speciali ed esclusiva, erano sottratti ad ogni regola. Consapevole di tali difficoltà, la Comunità ha dettato una disciplina dei settori speciali più flessibile rispetto a quelle ordinaria.
4) La parte IV, intitolata “contenzioso”, disciplina gli strumenti giudiziali e stragiudiziali di composizione delle liti in materia di contratti pubblici e, in particolare, la transazione, l’accordo bonario, l’arbitrato, nonché le norme in tema di giurisdizione, riti speciali, tutela cautelare.
5) La parte V contiene le disposizioni di coordinamento e transitorie, nonché le abrogazioni.

3. Gli appalti misti
Gli appalti pubblici si distinguono, a seconda del loro oggetto, in appalti di lavori, di servizi o di forniture.
Capita, tuttavia, in alcuni casi che nell’ambito di uno stesso contratto siano dedotte prestazioni di natura diversa (lavori e forniture, lavori e servizi, lavori, servizi e forniture, servizi e forniture). In tal caso viene in considerazione un contratto misto.
Il principale problema che il contratto misto pone è quello di individuare la disciplina ad esso applicabile. A tal fine il codice, recependo puntualmente la direttiva comunitaria, opta per un criterio qualitativo e non quantitativo: l’appalto misto si qualifica come appalto di servizi, forniture o lavori a seconda di quale sia l’oggetto principale del contratto, a prescindere dal valore economico.
Nella consapevolezza che il criterio qualitativo può essere fonte di incertezze, il codice detta un criterio interpretativo (questo di natura quantitativa) per accertare quale sia l’oggetto principale del contratto. Di regola, infatti, si considera principale la prestazione il cui valore supera il 50% del prezzo complessivo, a meno che non sia meramente accessoria rispetto alle altre.

4. Il global service
Riconducibile agli appalti misti è la figura del global service. Con tale espressione si fa riferimento ai contratti aventi ad oggetto la gestione e la manutenzione di immobili dell’amministrazione, mediante un’ampia gamma di servizi e un’attività di manutenzione.
Tale figura rientra o meno nella disciplina dell’appalto di lavori a seconda della preponderanza o meno della prestazione di lavoro rispetto alla prestazione dei servizi.

5. La concessione di lavori pubblici
Secondo la definizione che ne dà l’art. 3 del codice la concessione di lavori pubblici è un contratto che ha le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
L’unica concessione oggi ammessa nell’ambito dei lavori pubblici è, quindi, quella di costruzione e gestione. Non è più consentita, invece, la concessione di mera committenza (al concessionario vengono trasferiti solo i poteri pubblicistici di stazione appaltante), né la concessione di sola costruzione (in cui il concessionario realizza solo l’opera, senza gestirla, e senza differenziarsi, quindi, da un normale appaltatore). Pur vietando le concessioni di committenza (art. 33, co. 3), il codice ammette, invece, le centrali di committenza, che, a loro volta, svolgono funzioni di stazione appaltante per conto delle amministrazioni aggiudicatrici che la costituiscono.
Elemento distintivo determinante tra concessione di lavori ed appalto di lavori è quindi che nella prima come contropartita della realizzazione dell’opera viene attribuito il diritto di gestire l’opera. Il concessionario, a differenza dell’appaltatore, assume, quindi, su di è il rischio della gestione. Nella concessione, infatti, il privato si fa carico dell’alea dell’operazione, investendo risorse proprie da remunerare attraverso la gestione.
Recependo la direttiva 2004/18, il codice prevede che la scelta del concessionario avvenga con procedura (aperta o ristretta) previo bando (art. 144).
Il codice impone l’obbligo della gara anche per gli appalti affidati dal concessionario, distinguendo, a tal proposito, a seconda che siano o meno amministrazioni aggiudicatrici.
Se il concessionario è un’amministrazioni aggiudicatrice non cui sono particolari problemi: egli è tenuto e rispettare le disposizioni dettale del codice per l’affidamento di lavori a terzi, senza che alcuna deroga possa essere giustificata dal suo essere concessionario. Se, invece, i concessionari non sono amministrazioni aggiudicatrici hanno una maggiore possibilità d manovra, potendo rispettare qualsiasi procedura (aperta, ristretta o negoziata previo bando) purché rispetti le regole in tema di pubblicità e termini.

6. La concessione di servizi: differenze con l’appalto di servizi e il contratto di servizio.
Ai sensi dell’art. 3, co. 12, del codice, la concessione di servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
Come già evidenziato nel paragrafo precedente, il concessionario, quindi, non percepisce un compenso in denaro, ma acquisto il diritto di gestire il servizio, assumendone il rischio. Ciò naturalmente presuppone che il servizio sia suscettibile si essere gestito secondo criteri di economicità.
La possibilità di attribuire al concessionario un prezzo aggiuntivo (oltre al diritto di gestire il servizio) ha carattere del tutto eccezionale ed è ammissibile nei limiti e alle condizioni previste dall’art. 30. In base a tale norma, il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario per assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico finanziario e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare.
In altri termini, il prezzo è ammesso solo se serve a compensare costi aggiuntivi (o minori ricavi), derivanti dall’osservanza dei c.d. obblighi (o oneri) di servizio pubblico che l’ente concedente impone al concessionario. In mancanza di tale esigenza di compensazione, il prezzo potrebbe essere qualificato come aiuto di Stato a favore del concessionario.
Il rapporto tra p.a. e soggetto concessionario è regolato da un particolare contratto: il c.d. contratto di servizio (sul quale v. Psrte X, cap. I, part. 7 e 7.1.). Tale contratto è è normalmente la fonte dei c.d. obblighi di servizio pubblico, volti ad imporre al gestore del servizio una serie di comportamenti che egli non avrebbe mai posto in essere in una logica di mercato, ma che trovano la loro giustificazione nell’esigenza che il servizio venga erogato secondo standard di qualità, accessibilità, continuità, imparzialità, universalità, etc. I costi aggiuntivi derivanti dall’adempimento di tali obblighi è, come si è già accennato, oggetto di compensazione da parte della p.a. concedente.
Alle concessioni di servizi non si applicano, nella loro integralità, le disposizioni del codice dei contratti. E tuttavia, recependo un indirizzo interpretativo ormai consolidato, il codice stabilisce che in ogni caso nelle concessioni di servizi va garantito un nucleo minimo di regole di trasparenza, pubblicità, non discriminazione, con gara informale per la scelta del concessionario, cui sono invitati almeno cinque concorrenti.

7. L’affidamento a contraente generale (c.d. general contractor)
In materia di infrastrutture strategiche, viene in considerazione l’istituto del contraente generale.
Ciò che connota tale contratto è l’esecuzione con qualsiasi mezzo di un’opera corrispondente alle esigenze indicate dalla stazione appaltante, con obbligazione di risultato, assunzione di rischio, anticipazione temporale del finanziamento necessario, ed esclusione della gestione dell’opera (De Nictolis).
Si differenzia pertanto dalla concessione di lavori pubblici perché manca per espressa previsione la gestione dell’opera.
Si differenzia, altresì, dall’appalto in quanto il contraente generale, a differenza dell’appaltatore: 1) anticipa, in tutto o in parte il finanziamento dell’opera, e dunque non viene pagato a stato di avanzamento, ma solo alla consegna del risultato; 2) può eseguire i lavori in proprio ma può anche affidarli a terzi con contratti di diritto privato (è espressamente escluso che il general contractor possa essere qualificato come soggetto aggiudicatore; c) non subisce le ingerenze della p.a. nella fase di esecuzione dell’opera provvedendo egli stesso alla direzione dei lavori; d) provvede anche alle procedure espropriative in virtù di delega.
In definitiva, il contenuto della prestazione del contraente generale non è di mera esecuzione e progettazione di un’opera, ma è anche di anticipazione finanziaria e di svolgimento di attività amministrative (direzione lavori, espropri, selezione soggetti gestori dell’opera).

8. Il project financing
Il project finacing (o finanza di progetto) è un istituto complesso, la cui finalità è la realizzazione di un’opera pubblica con il concorso, in via esclusiva o parziale, di capitali privati.
Nel p.f. la remunerazione dell’investimento deriva dal flusso di cassa e dagli utili che si ricavano dalla gestione delle opere realizzate. L’attenzione degli investitori è, quindi, focalizzata sul progetto, piuttosto che sull’impresa che dovrà realizzare. Ciò rende necessario l’esame delle prospettive reddituali che il progetto offre sulla base di appositi studi di fattibilità.
Con il terzo “correttivo” (d.lgs. n. 152/2008), la disciplina del p.f. è stata completamente riscritta. Finora era prevista una procedura in tre fasi che possono essere così sintetizzate: 1) La procedura di p.f. prende avvio con l’iniziativa del “promotore” il quale formula una proposta (che contiene anche il progetto preliminare) in merito alla realizzazione di un’opera pubblica inserita nel programma triennale. L’amministrazione valuta sia l’ammissibilità tecnica che l’opportunità amministrativa della proposta e, se la ritiene ammissibilie e opportuna, indice una procedura ristretta ponendo a base di gara la proposta del pormotore (eventualmente con modifiche del progetto preliminare); 2) si apre così la seconda fase finalizzate alla selezione delle due migliori offerte. In questa seconda fase possono verificarsi due eventualità: a) se nessuna offerta viene presentata, il promotore resta vincolato alla sua proposta e l’amministrazione affida a lui la concessione; b) se invece vengono selezionate le offerte, si apre una terza fase nella quale sono messe in comparazione la proposta del promotore e le altre due; 3) nella terza fase, che è una procedura negoziata senza bando, il proponente ha, s una posizione di sostanziale privilegio in quanto nella procedura negoziata poteva adeguare la propria proposta a quella giudicata dall’amministrazione più conveniente e risultare aggiudicatario (c.d. diritto di prelazione). Tale prelazione era stata abolita nel secondo correttivo al codice degli appalti, ma, come vedremo, è stata reintrodotta dal terzo correttivo.
Il terzo “correttivo” riscrive completamente la disciplina del p.f. (anche per dare seguito ad alcune censure mosse dalla Commissione). Nella nuova disciplina sono previste una pluralità di procedure di p.f., tanto che, come è stato ben rilevato (De Nictolis), può ormai dirsi che l’espressione project financing indichi non una procedura per l’affidamento, ma un risultato (la realizzazione di opere con capitale privato), che può essere raggiunto con molteplici procedure.
Le varie procedure per l’affidamento del p.f. sono descritte dettagliatamente nell’art. 153 del codice cui si fa rinvio.

9. I soggetti ammessi alle gare. La nozione di “operatore economico”.
Il diritto comunitario impone di consentire la partecipazione alle gare di appalto a qualsiasi operatore economico, quale che sia la veste giuridica, sicché all’operatore economico non potrebbe essere imposta una forma giuridica determinata.
Per operatore economico si intende, secondo le norme comunitarie, chi “offre sul mercato prestazioni”. Tale locuzione, secondo la migliore dottrina (De Nictolis) va intesa nel senso che è operatore economico chi opera professionalmente con fine di lucro, o quanto meno con un criterio di economicità volto a perseguire la coperture dei costi., e in condizione di parità con altre imprese.

9.1. Gli enti pubblici non economici possono partecipare? In particolare: Università e Ordini professionali.
Alla luce della definizione appena fornita di operatore economico dovrebbe escludersi che possano partecipare alle gare d’appalto gli enti pubblici non economici, in quanto non hanno fine di lucro, non hanno cioè tra i loro scopi istituzionali quello di operare sul mercato secondo criteri di economicità (De Nictolis). Un tale tipo di ente, inoltre, non sarebbe in condizioni di parità con gli operatori privati, fruendo di finanziamenti pubblici e non essendo soggetto né a rischio di impresa né a fallimento.
La tesi negativa è avvalorata da quanto si legge nel quarto considerando della direttiva 2004/18: “Gli Stati membri dovrebbero provvedere affinché la partecipazione di un offerente che è organismo di diritto pubblico a una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico non causi distorsioni della concorrenza distorsioni della concorrenza nei confronti di offerenti privati”.
Secondo attenta dottrina (De Nictolis) da tale considerando si evince che ad una procedura di appalto può partecipare in veste di concorrente non qualsiasi amministrazione aggiudicatrice, ma solo un organismo di diritto pubblico e che ove ciò accade vanno adottate cautela per evitare distorsioni alla concorrenza.
Anche l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, occupandosi specificamente delle Università, ha escluso che i Dipartimenti universitari, non rientrando tra i soggetti che ai sensi dell’art. 34 del codice rivestano la qualifica di operatore economico, possano partecipare a gare d’appalto (deliberazione 18 aprile 2007, n. 119).
Recentemente, invece, il Consiglio di Stato, in sede consultiva, ha rimesso alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale di compatibilità comunitaria degli artt. 3, 19 e 34 del codice laddove, prescrivendo che possono partecipare alle gare di appalto “operatori economici” che “offrono sul mercato” prestazioni, impediscono la partecipazione alle gare di appalto di enti pubblici senza fini di lucro, ma di ricerca, come le Università (Cons. Stato, sez. II, 23 aprile 2008, n. 167/08).
Si è parimenti escluso che possano partecipare alle gare d’appalto gli Ordini professionali. Come precisato da Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2004, n. 1344, gli Ordini professionali (nella specie, si trattava del Collegio dei Geometri) non possono essere annoverati tra le categorie di operatori imprenditoriali abilitati a partecipare ai pubblici appalti di servizi indetti dalle amministrazioni pubbliche, in quanto istituzionalmente preposti al raggiungimento di finalità di interesse generale che ne caratterizzano e specificano in senso teleologico l’attività; gli stessi non possono, come tali, essere considerati “imprese”

9.2. Gli enti senza fini di lucro
L’art. 34 nell’elencare i soggetti che possono partecipare alle gare non menziona gli enti senza fine di lucro e le società non commerciali. Come è stato rilevato, l’esclusione non è compatibile con il diritto comunitario che osta a che sia pretesa una veste giuridica determinata. Si deve, quindi, ritenere che anche gli enti senza fine di lucro possano partecipare quando abbiano comunque la sostanza di operatori economici (perché, ad esempio, offrono sul mercato beni o servizi, al fine di ricavare somme da destinare alla realizzazione del fine non lucrativo che perseguono) (De Nictolis).

9.3. Le società pubbliche
In difesa del principio della libera concorrenza, l’art. 13 d.l. n. 223/2006 (conv. In l. n. 248/2006) ha limitato la partecipazione alle gare da parte delle società pubbliche locali, vietando la loro attività extra moenia.
Nel dettaglio la norme prevede che le società, a capitale interamente pubblico o miste, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, devono operare esclusivamente con gli enti costituendi o partecipanti affidanti, non possono svolgere prestazioni favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare alle società di altri enti.
La ratio della norma è quella di evitare che tali soggetti possano turbare il libero gioco della concorrenza, grazie alle asimmetrie informative e ai legami con l’ente pubblico di cui beneficiano.
Va evidenziato che la norma si applica solo (come emerge chiaramente dalla sua formulazione letterale) alle società che espletando servizi interni in favore dei soci pubblici, e non servizi pubblici rivolti alla collettività (Cons. Stato, Sez. VI, 16 gennaio 2009, n. 215).

10. Le associazioni temporanee di imprese (A.T.I.)
Le associazioni temporanee di imprese (o raggruppamenti temporanei), sono formule negoziale attraverso le quali si realizza una forma di collaborazione temporanea e occasionale tra operatori economici, finalizzata alla partecipazione congiunta alle gare per l’affidamento di appalti.
L’a.t.i. ha una evidente funzione pro-concorrenziale perché consente la partecipazione alle gare di appalto anche a soggetti che, singolarmente considerati, non avrebbero i requisiti d qualificazione necessari, ma che li conseguono associandosi. In tal modo, è possibile, infatti, cumulare i requisiti da ciascuno posseduti.
Ad esempio, supponiamo che per partecipare ad una gara di appalto per la realizzazione di un edificio, il bando richieda sia il possesso della qualificazione per eseguire lavori di muratura, sia il possesso delle qualificazioni relative agli impianti elettrici e a quelli idraulici. L’impresa Alfa, che ha la qualificazione per eseguire lavori di muratura, ma non quella per gli impianti elettrici e idraulici non potrebbe partecipare singolarmente. La legge le consente allora di dare vita ad un’a.t.i. con le imprese Beta e Gamma che hanno rispettivamente le qualificazioni mancanti per impianti elettrici e idraulici. In tal caso, come vedremo, si ha un’a.t.i. verticale.
Dal punto di vista giuridico, l’a.t.i. consiste in un mandato collettivo, conferito ad una impresa, detta capogruppo (o mandataria) da parte delle altre imprese riunite: in forza di esso l’impresa capogruppo concorre alla gara in nome e per conto di tutte le imprese raggruppate, assumendo la piena ed esclusiva rappresentanza delle stesse nei confronti della stazione appaltante.
Il rapporto di mandato non determina di per sé la nascita di una organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata; è gratuito ed irrevocabile (e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante).
Il principale effetto del mandato è la responsabilità solidale delle imprese nei confronti dell’Amministrazione: come è stato rilevato tale previsione costituisce una deroga rispetto a quanto disposto dall’art. 1292 c.c., che collega la solidarietà passiva nelle obbligazioni all’identità della prestazione dei debitori e che, pertanto, non si applicherebbe alle imprese riunite in a.t.i., dato che ciascuna di esse è tenuta a svolgere una prestazione diversa.

10.1. A.t.i. orizzontali, verticali e miste
Le a.t.i. possono essere orizzontali, verticali o miste.
Si ha a.t.i. orizzonatale quando tutte le imprese sono in possesso di una stessa specializzazione e tra di esse vi una ripartizione soltanto quantitativa dei lavori.
Nell’a.t.i. verticale, invece, la ripartizione del lavoro è qualitativa, nel senso che la capogruppo esegue le opere della categorie prevalente, mentre le mandanti realizzano le opere delle altre categorie indicate nel bando come scorporabili. In questo caso il presupposto è che si tratti di appalto complesso, composto da opere che richiedono differenti specializzazioni in relazione alle quali dovrò essere il bando a dire quali assumono carattere prevalente e quali sono scorporabili (Greco).
Le a.t.i. miste si hanno quando, in presenza di un appalto complesso, le opere della categoria prevalente vengono assunte, anziché dalla sola capogruppo, da un’associazione orizzontale composta da essa e qualcuna delle mandanti.
Va evidenziato che per le a.t.i. orizzontali (e per la parte orizzontale dell’a.t.i. mista) la giurisprudenza prevalente afferma l’esistenza di un principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’a.t.i. e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dell’appalto.
Ad esempio, il bando richiede per partecipare alla gara una qualificazione che consente di eseguire lavori per un importo pari a 5 milioni di Euro. L’impresa Alfa ha una qualificazione che le consente di eseguire i lavori sino a 3 milioni di Euro e l’impresa Beta una qualificazione per lavori sino a due milioni. Possono costituire un’A.t.i. orizzontale in cui l’impresa Alfa si impegna ad eseguire il 60% dei lavori (per un importo complessivo di 3 milioni) e l’impresa Beta il 40%. (per un importo complessivo di 2 milioni). Solo in tal modo il principio di corrispondenza è rispettato.

10.2. Le a.t.i. costituende
Può partecipare alla gara anche un’a.t.i. non ancora costituita e destinata a formarsi solo a seguito dell’aggiudicazione In questo caso, l’offerta viene presentata congiuntamente e sottoscritta da tutte le imprese del costituendo raggruppamento con l’impegno che, in caso di aggiudicazione, esse conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, che dovrà essere indicata in sede di offerta e qualificata come capogruppo (art. 37 del codice).

10.2.1. Legittimazione al ricorso dell’impresa singola facente parte di una a.t.i. costituenda
Nell’ambito del contenzioso in materia di appalti, si è posto il problema se la legittimazione al ricorso dovesse essere riconosciuta alle singole imprese facenti parte di una a.t.i. costituenda.
Alcuni hanno, infatti, sostenuto che l’impugnativa proposta dalla sola impresa mandante di un costituendo raggruppamento di imprese è senz’altro inammissibile perché l’eventuale accoglimento non comporterebbe alcuna utilità alla stessa tenuto conto che l’appalto può essere aggiudicato esclusivamente e congiuntamente a tutte le imprese che hanno sottoscritto l’offerta in forma congiunta.
Tale tesi è ormai respinta dalla giurisprudenza prevalente che riconosce la legittimazione al ricorso anche alla singola impresa dell’a.t.i. costituendo.
La conferma definitiva di questo esito interpretativo (ritenuto pressoché scontato dalla migliore dottrina processualistica) è stata fornita dalla Corte di Giustizia con l’ordinanza 4 ottobre 2007 (in causa C–492/06) la quale, rispondendo alla questione pregiudiziale sollevata da Cons. Stato, Sez. V, con ordinanza 14 novembre 2006, n. 6677, ha affermato che “l’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretato nel senso che non osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico possa essere proposto a titolo individuale da uno soltanto dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica la quale abbia partecipato in quanto tale alla procedura di aggiudicazione dell’appalto suddetto e non se lo sia visto attribuire“.
Appurato, quindi, che il diritto comunitario non preclude alla singola impresa di proporre ricorso singolarmente avverso gli atti di gara, la questione della legittimazione va risolta in base alle regole processuali vigneti nell’ordinamento nazionale.
Ebbene, che dal punto di vista dell’ordinamento nazionale, il Consiglio di Stato ha affermato che, anche prima della costituzione dell’associazione temporanea di impresa e del conferimento della rappresentanza alla capogruppo mandataria, ciascuna impresa mandante abbia il diritto di proporre ricorso avverso le determinazioni della procedura di gara che provochino una lesione degli interessi dei quali sia singolarmente portatrice (Sez. V 23 ottobre 2007, n. 5577; sez. VI, 115 aprile 2008, n. 1750).
In senso contrario, non vale obiettare che mancherebbe, in concreto, qualsiasi certezza in ordine alla effettiva costituzione soggettiva del raggruppamento. Al riguardo, va replicato, in primo luogo, che la legittimazione al ricorso si riferisce alla situazione soggettiva fatta valere al momento della proposizione della domanda. In tale prospettiva, la presentazione dell’offerta rappresenta un titolo di legittimazione specifico e differenziato, indipendentemente dai possibili successivi eventi riguardanti la mancata costituzione del raggruppamento.
In secondo luogo, non è esatto affermare che la mancata costituzione dell’ATI in ogni caso priverebbe la singola impresa mandante dell’interesse ad ottenere una pronuncia favorevole. Infatti, non si può escludere la rilevanza, in astratto, dell’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera gara, interesse che, perciò, va valutato in concreto.
Inoltre, l’interesse alla pronuncia di annullamento potrebbe collegarsi alla concreta possibilità di far valere nei confronti delle altre imprese l’eventuale responsabilità per la mancata costituzione dell’ATI.

11. I requisiti per la partecipazione alle gare
Il mercato degli appalti pubblici non è aperto a qualsiasi operatore economico, potendo accedervi soltanto quelli che danno garanzia di poter adempiere, per capacità tecnica e solidità economica, alla prestazione richiesta, e che sono moralmente affidabile.
Si distinguono in particolare due grandi tipologie di requisiti:
a) requisiti soggettivi di ordine di ordine generale di onestà e affidabilità morale (ad es. assenza di condanne penali, di misure di prevenzione antimafia, di violazioni tributarie, di violazioni in materia di previdenza e assistenza di sicurezza sul lavoro). Esse si traducono in altrettante cause di esclusione in caso di loro difetto, e l’esclusione è obbligatoria. A differenza dfi quanto accade per i requisiti oggettivi, si esclude che la stazione appaltante possa introdurre ipotesi di esclusione ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge, che sono considerate tipiche e tassative (Cons. Stato, n. 4750/2003).
b) requisiti oggettivi di capacità economica-finanziaria e tecnico-organizzativa. Mentre per gli appalti di servizi e di forniture l’indicata capacità va provata in occasione della singola gara, diversamente per gli appalti di lavori (di importo superiore a 150.000 euro) il legislatore ha previsto un sistema di qualificazione unitario basato su di un apposito attestato di qualificazione.
Per gli appalti di servizi e forniture, oltre ai requisiti oggettivi specificamente previsti dalla legge, la giurisprudenza ritiene legittimi requisiti di partecipazioni fissati dall’amministrazione aggiudicatrice che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, comunque rispettino il limiti di logicità e ragionevolezza, siano, cioè, pertinenti e congrui rispetto all’oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2008 n. 1600; Cons. Stato, sez. VI, 27 giugno 2007 n. 3704; Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2006).
Un principio di derivazione comunitaria, ormai entrato anche nella nostra giurisprudenza, è quello del divieto di commistione tra requisiti di capacità tecnica e criteri di valutazione dell’offerta: gli elementi idonei a valutare la capacità del concorrente ai fini dell’ammissione in gara non possono essere impiegati dalla stazione appaltante come elementi di valutazione della proposta tecnica.

12. La qualificazione tramite le S.O.A.
Per gli appalti di lavori di importo superiore a 150.000 euro, il codice (art. 40, co. 2) conferma il precedente sistema di qualificazione tramite SOA, introdotto dalla l. Merloni.
Condizioni ineludibile per partecipare alle gare aventi ad oggetto lavori pubblici è, quindi, quella di conseguire un’apposita rilasciata da un soggetto terzo (denominato S.O.A., società organismo di attestazione). Detta certificazione è modellata in relazione alle categorie e all’importo dei singoli appalti e deve recare l’indicazione delle referenze che ne hanno consentito il rilascio.
Il rapporto tra S.O.A. e impresa è configurato come contratto privatistico, ma tale rapporto, da un lato, ha elemento legali predeterminati (ad es. il rispetto delle tariffe) e, dall’altro, sfocia nell’attestazione, che è atto unilaterale della SOA avente natura pubblicistica (Cons. Stato, n. 2124/2004)
La stazione appaltante non può richiedere, con il bando di gara, forme di qualificazione ulteriori o più aggravate rispetto all’attestazione S.O.A. (Cons. Stato, sez. VI, n. 8292/2004).Il possesso dell’attestazione S.O.A., però, non impedisce né sostituisce l’accertamento dei requisiti morali, in quanto l’attestazione certifica solo la sussistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria (Cons. Stato, sez. V, n. 2933/2005)
Le S.O.A. sono società di diritto privato e svolgono, previa autorizzazione dell’Autorità di Vigilanza, l’attività di attestazione nel rispetto dei principi di indipendenza e imparzialità. Pur avendo natura privatistica, dette società esercitano, quindi, funzioni di carattere pubblicistico, con la conseguenza che le attestazioni rilasciate hanno natura di atto pubblico (art. 40, co. 3).
L’attività svolta dalle S.O.A. è sottoposta al controllo dell’Autorità di Vigilanza, la quale ha anche il potere di annullare le attestazioni rilasciate dalla S.O.A. laddove ravvisi che è stata rilasciata in carenza dei presupposti (o che tai presupposto sono comunque venuti meno). A tal fine, l’Autorità deve prima indicare alla S.O.A. il contenuto dell’atto che questa deve adottare e, solo in caso di inerzia, può intervenire direttamente ed adottare l’atto. Tale potere di intervento dell’Autorità, elaborato inizialmente, nel silenzio della legge, a livello giurisprudenziale, è stato ora recepito dal codice dei contratti per effetto delle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 113/2007 che ha aggiunto il comma 9 ter all’art. 40.

13. Il principio di avvalimento
Il diritto comunitario ha da tempo ammesso che il concorrente, singolo, consorziato o raggruppato, possa soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo (non invece di quelli soggettivi di moralità) avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimo, purché il concorrente provi di avere effettivamente a disposizione i mezzi di tale soggetto, necessari per l’esecuzione della prestazione contrattuale (C.Giust. Ce 2 dicembre 1999, in C-176/1998). Gli artt. 49 e 50 del codice (come modificati dal d.lgs. n. 152/2008) recepiscono ora i principi comunitari in tema di avvalimento sia nelle singole gare, sia ai fini dell’attestazione SOA.
Il codice, soprattutto prima delle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 152/2008, aveva dato all’istituto dell’avvalimento un recepimento più restrittivo rispetto al diritto comunitario (cfr. le limitazioni previste dall’art. 49, co. 7, soppresso dal terzo correttivo anche perché la Commissione europea ne aveva stigmatizzato la scarsa compatibilità comunitaria). Le limitazioni introdotte dal codice trovavano giustificazione nell’esigenza di tutelare alcuni interessi pubblici ritenuti preminenti su quello delle concorrenza e del mercato, in particolare l’interesse ad evitare infiltrazioni criminali nella fase di aggiudicazione, infiltrazioni senza dubbio agevolate dal ricorso dell’aggiudicatario ad imprese ausiliarie, divenendo più lunghi e complessi i tempi del controllo da parte della stazione appaltante (De Nicoltis).
Il Consiglio di Stato aveva comunque e precisato che quanto disposto dall’art. 49, comma 7, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 anteriormente alla soppressione poi operatane dal D. Lgs. n. 152/2008 (secondo cui “il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso” ) costituiva unica eccezione al sistema, il quale consentiva (e consente ) – in ogni caso ed a prescindere da specifica previsione del bando – al concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione a una specifica gara di lavori, servizi e forniture, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti (di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo ) ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA altrui ( art. 49, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 ); ne consegue che, quindi, in mancanza, di una qualche indicazione (confermativa o restrittiva) espressamente riportata dal bando, trova applicazione l’istituto dell’avvalimento nella sua massima estensione, avendo l’art. 49 citato, in virtù della sua acclarata portata precettiva imperativa, un’efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara, anche laddove non vi sia un suo espresso richiamo ( che peraltro può ritenersi effettuato con il veduto generale rinvio alle disposizioni del D. Lgs. n. 163/2006 ), sì che i concorrenti alla gara devono ritenersi legittimati a far uso della facoltà prevista dalla norma nella sua più ampia portata (Cons. Stato, sez. IV, 20 novembre 2008 n. 5742).
Ai sensi dell’art. 49, ai fini dell’avvalimento, il concorrente deve allegare: a) una sua dichiarazione attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria; b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dell’impresa ausiliari dei requisiti generali di moralità;c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38; d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’articolo 34 nè si trova in una situazione di controllo di cui all’articolo 34, comma 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara; f) il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;g) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.
Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.
In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.
Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.
E’ appena il caso di aggiungere che il principio di avvalimento è immediatamente precettivo, con la conseguenza che, anche in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all’avvalimento ( Cons. St., VI, 22 aprile 2008, n. 1856; Id., 11 luglio 2008 n. 3499 ).

14. I criteri di selezione delle offerte
Il contratto è aggiudicato a seguito della valutazione delle offerte presentate dai concorrenti, effettuata secondo modalità differenti a seconda che il criterio di aggiudicazione prescelto sia quello del “prezzo più basso” o quello della “offerta economicamente più vantaggiosa”. La scelta tra i due criteri è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, basata su di un criterio di adeguatezza in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto. L’adozione del primo criterio comporta l’aggiudicazione del contratto al concorrente che abbia offerto il prezzo minore, a prescindere da ogni valutazione concernente le caratteristiche tecniche dell’oggetto della prestazione contrattuale. Per contro, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa implica una delibazione non solo economica, ma anche qualitativa dell’offerta, afferente alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. Al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento in sede di aggiudicazione e di assicurare la trasparenza necessaria per consentire a qualsiasi offerente di essere informato dei parametri e delle modalità di valutazione qualitativa dell’offerta, il bando di gara deve indicare non solo i criteri di valutazione (quali, ad esempio, il pregio tecnico, le caratteristiche funzionali e quelle estetiche) – la cui scelta è rimessa alla discrezionalità dell’ente aggiudicatore, con il vincolo della logicità, della razionalità e della proporzionalità della scelta alla natura e al contenuto del contratto – ma anche la relativa ponderazione nella valutazione complessiva dell’offerta, con possibilità di derogare a tale obbligo solo in casi debitamente motivati quando detta ponderazione non possa essere stabilita preliminarmente a causa della complessità dell’appalto, nel qual caso deve comunque essere indicato l’ordine di importanza dei criteri di valutazione.

15. Le offerte anomale
Le offerte anomale sono le offerte anormalmente basse, cioè quelle offerte che appaiono, ad un primo esame troppo basse rispetto all’entità delle prestazioni richieste dal bando, e che, come tali, suscitano il sospetto di scarsa serietà dell’offerente e di una possibile cattiva esecuzione del contratto.
La legislazione italiana in materia di offerte anomale è stata più volte stigmatizzata dalla Corte di giustizia. Onde evitare ulteriori censure, il codice si è allora impegnato in un recepimento puntuale della direttiva comunitaria.
I punti salienti della nuova disciplina possono essere così sintetizzati (De Nictolis):
a) esclusione non automatica delle offerte, ma verifica delle offerte sospette con un contraddittorio successivo alla presentazione delle offerte medesime;
b) utilizzo di un criterio automatico per la sola individuazione della soglia di anomalia;
c) espressa previsione che il criterio automatico di individuazione delle offerte sospette non è un criterio esclusivo, potendo l’amministrazione sottoporre a verifica ulteriore offerte che ritenga motivatamente sospette;
d) elencazione non tassativa delle giustificazioni accoglibili;
e) previsione che la verifica di anomalia è possibile anche quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
f) inapplicabilità del criterio automatico di individuazione delle offerte sospette se le offerte in gara sono meno di cinque;
g) esclusione non automatica delle offerte sospette anche negli appalti sottosoglia, con facoltà però per il bando, limitatamente a questi appalti, di prevedere che si applicherà l’esclusione automatica.

16. L’aggiudicazione e la stipulazione del contratto.
Il momento terminale della procedura ad evidenza pubblica è contrassegnato dall’aggiudicazione del contratto al miglior offerente, atto con il quale la stazione appaltante, selezionate le offerte mediante il criterio indicato nel bando, individua la propria controparte negoziale. L’aggiudicazione ha inizialmente carattere provvisorio ed è soggetta all’approvazione da parte dell’organo competente secondo l’ordinamento delle singole amministrazioni aggiudicatici nei termini ivi previsti (o, in mancanza di previsione, nel termine di trenta giorni), decorrenti dal ricevimento dell’aggiudicazione provvisoria da parte dell’organo di controllo, tenuto alla verifica della regolarità e della legittimità dell’intero iter procedimentale.
Con l’approvazione (ovvero con il silente decorso del termine), l’aggiudicazione assume carattere definitivo, ma essa, come oggi esplicitato dall’art. 11, comma 7, del codice dei contratti pubblici, non equivale ad accettazione dell’offerta, sicché il rapporto contrattuale tra amministrazione aggiudicatrice e miglior offerente deve intendersi non ancora instaurato. L’efficacia dell’aggiudicazione definitiva è a sua volta subordinata alla verifica del possesso da parte del miglior offerente dei requisiti prescritti dal bando. Divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, la stipulazione del contratto ha luogo entro il termine di sessanta giorni, ma non prima che siano decorsi trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati dell’intervenuta aggiudicazione, salvo motivate ragioni di particolare urgenza che non consentono all’amministrazione di attendere il decorso di tale termine. Per la forma della stipulazione, l’art. 11, comma 13, del codice dei contratti pubblici prevede, oltre all’atto pubblico notarile o alla forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, anche la semplice scrittura privata ovvero la forma elettronica nel rispetto delle norme vigenti in materia per ciascuna stazione appaltante. L’efficacia del contratto soggiace alla condicio iuris dell’approvazione da parte dell’organo competente, analogamente a quanto previsto per l’approvazione dell’aggiudicazione.

17. La mancata stipulazione del contratto e la facoltà per l’aggiudicatario di sciogliersi dal vincolo
L’aggiudicazione e la stipulazione del contratto segnano, rispettivamente, il momento terminale della procedura ad evidenza pubblica e quello iniziale del rapporto negoziale tra l’amministrazione aggiudicatrice e il contraente privato risultato miglior offerente. Lo iato temporale sussistente tra i riferiti momenti rappresenta una sorta di “limbo”, in cui le situazioni giuridiche soggettive assumono natura al limite tra l’interesse legittimo e il diritto soggettivo. Se si ha riguardo all’ipotesi in cui l’amministrazione, aggiudicato il contratto, rimanga inerente e silente anziché provvedere alla stipulazione nel termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione, l’art. 11, comma 9, del codice dei contratti pubblici attribuisce al soggetto individuato quale controparte negoziale della P.A. il diritto di sciogliersi da ogni vincolo con atto notificato alla stazione appaltante, escludendo però ogni spettanza indennitaria fuorché il rimborso delle spese contrattuali sostenute (e documentate) per la partecipazione alla gara.
Tale disposizione normativa – limitando la tutela del (potenziale) contraente al danno emergente e riconoscendogli il mero diritto di liberarsi dal vincolo sorto per effetto dell’aggiudicazione, senza alcuna menzione della possibilità di ricorrere allo strumento dell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre ex art. 2932 c.c. – appare presupporre e configurare in capo all’aggiudicatario un interesse legittimo alla stipulazione del contratto, non già un diritto soggettivo.

18. L’autotutela interna al contratto: recesso e risoluzione
Concluso il procedimento ad evidenza pubblica, esauriti i controlli sugli atti e stipulato il contratto, il rapporto tra amministrazione aggiudicatrice e soggetto aggiudicatario soggiace alla regolamentazione privatistica, ad esso applicandosi le norme codicistiche che disciplinano le relazioni tra i contraenti. L’esecuzione panprivatistica del contratto configura le situazioni soggettive coinvolte nello svolgimento del rapporto negoziale in termini di diritto soggettivo, attraendole alla giurisdizione del giudice ordinario.Permangono in capo alla P.A. taluni poteri di intervento unilaterale (oltre a quelli di autotutela pubblicistica sugli atti di gara), assimilabili ai poteri di autotutela contrattuale che informano anche i rapporti tra privati, che consentono all’amministrazione di incidere sul rapporto contrattuale, anche con effetto risolutivo dello stesso. Si parla, a tal proposito, di autotututela interna al contratto, per distinguerla da quella esterna al contratto, la quale si esercita sul provvedimento amministrativo che è presupposto del contratto, ovvero sull’aggiudicazione.
Sono espressione di tale autotutela interna i poteri, esercitabili negli appalti di lavori pubblici, di recesso e di risoluzione unilaterale previsti, rispettivamente, dall’art. 134 e dall’art. 136 del codice dei contratti pubblici. In forza del primo potere, la P.A. ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto, con formale comunicazione all’appaltatore da darsi con un preavviso non inferiore a venti giorni, previo pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite. Si tratta di uno jus poenitendi del tutto discrezionale che prescinde da inadempimenti della controparte.
Qualora poi sussistano comportamenti dell’appaltatore che concretano grave inadempimento delle obbligazioni di contratto e tali da compromettere la buona riuscita dei lavori l’amministrazione può disporre la risoluzione del contratto, previa contestazione delle irregolarità riscontrate, instaurazione del contraddittorio con l’appaltatore e valutazione delle deduzioni da questo formulate. Spetta il potere di risoluzione del contratto anche in ipotesi di negligenza dell’appaltatore rispetto alle previsioni del programma di lavori, sempre previo espletamento di un procedimento in contraddittorio con il contraente privato.
In dottrina e in giurisprudenza si ritiene che sia la risoluzione che il recesso, sia pure previsti solo a favore della p.a. e non anche del privato siano atti di natura privatistica, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario sulle relative controversie.

19. L’incidenza delle vicende soggettive del contraente privato sul rapporto negoziale con la P.A. Dal lato dell’aggiudicatario, il contratto stipulato con l’amministrazione aggiudicatrice, stante l’avvenuta individuazione del contraente mediante procedura pubblicistica preposta alla tutela dei principi di trasparenza, concorrenza e parità di trattamento e volta alla scelta del soggetto più idoneo a garantire il soddisfacimento dell’interesse pubblico, non può essere ceduto ad altro soggetto, giacché l’atto di sostituzione soggettiva, di cui l’art. 118, comma 1, del codice dei contratti pubblici dispone la nullità, ove ammesso, costituirebbe una agevole modalità di elusione della normativa di settore, consentendo di subentrare nel rapporto con la P.A. anche a soggetto, privo dei requisiti (anche morali) prescritti dal bando, non ha concorso all’aggiudicazione del contratto. La normativa consente invece la cessione d’azienda e gli atti di trasformazione, fusione o scissione che riguardano il contraente privato, da cui derivi un mutamento dal lato soggettivo del rapporto contrattuale, il cui effetto è però condizionato alla comunicazione all’amministrazione aggiudicatrice dell’avvenuta cessione d’azienda, trasformazione, fusione o scissione e alla ostensione della documentazione comprovante il possesso da parte del soggetto che per effetto del mutamento del plesso aziendale assume la qualità di esecutore del contratto con la P.A dei requisiti di qualificazione previsti dalla normativa. La tutela dell’amministrazione aggiudicatrice (e dell’ordine pubblico) è garantita dalla facoltà ad essa riconosciuta di opporsi, nel termine di sessanta giorni, al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, qualora dalla documentazione presentata non risultino sussistere i requisiti di cui alla normativa antimafia (legge n. 575/1965).

20. Il subappalto. Il subappalto è il contratto con il quale l’aggiudicatario affida ad un terzo (subappaltatore) l’esecuzione di una parte dei lavori (dei servizi o delle forniture) oggetto del contratto aggiudicato, mantenendo la diretta responsabilità dell’esecuzione nei confronti della stazione appaltante.
A differenza della cessione del contratto – che realizza una sostituzione integrale di una delle parti del rapporto contrattuale determinando il subentro del cessionario nella stessa posizione negoziale del cedente – il subappalto costituisce una tipologia rientrante nella categoria dei contratti derivati, dando origine a un rapporto giuridico nuovo, funzionalmente e teleologicamente collegato al contratto di appalto, di cui non comporta alcun trasferimento di titolarità da un soggetto ad un altro. Tale è la ragione per cui il subappalto non incide sul coacervo di diritti e di obblighi correlati alle soggettività attive e passive del rapporto contrattuale, che rimane immutato tra committente e appaltatore originario. Anche l’oggetto del contratto di subappalto coincide, per la prestazione che ne forma oggetto, con quello del contratto di appalto cui esso si collega. I caratteri che distinguono il subappalto dalla cessione del contratto rendono ragione del diverso trattamento riservato dal legislatore ai due istituti, il secondo dei quali stigmatizzato con la nullità, mentre il primo ritenuto pienamente valido (e generalmente applicabile, salvo eccezioni espresse), seppur nei limiti quantitativi delle prestazioni normativamente previste come subappaltabili e a condizione che, oltre alla previa indicazione nell’offerta delle prestazioni subappaltate e al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante, il subcommittente trasmetta la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione necessari per l’esecuzione del contratto e quelli richiesti dalla normativa antimafia.

(pubblicato il 2.10.2009)

Note

L'articolo Gli appalti pubblici proviene da Giustamm.

Estratto dal volume di R. GIOVAGNOLI, LA RESPONSABILITÀ EXTRA E PRE-CONTRATTUALE DELLA P.A., GIUFFRÈ, 2009.

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(pubblicato il 10 marzo 2009)

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L'articolo La responsabilità della stazione appaltante per la violazione delle regole dell’evidenza pubblica: il problema della quantificazione del danno e la possibilità per l’impresa pretermessa di subentrare nel rapporto contrattuale proviene da Giustamm.

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L'articolo L’atto amministrativo in contrasto con il diritto comunitario: il regime giuridico e il problema dell’autotutela decisoria proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Effettività della tutela non significa solo pluralità delle azioni – 2. L’effettività della tutela prima del codice del processo amministrativo. – 2.1. Interessi oppositivi ed effettività della tutela. – 2.2. Interessi pretensivi ed effettività della tutela. – 3. C’è veramente bisogno della pluralità delle azioni per assicurare l’effettività della tutela? – 4. Con il d.l. 13 agosto 2011, n. 198 si rompe l’alleanza tra giudice e legislatore nel percorso verso l’effettività della tutela. – 5. Il d.lgs. n. 160 del 2012 e la codificazione dell’azione di adempimento. – 6. L’altra faccia dell’effettività della tutela: il regime del provvedimento viziato per motivi formali o procedimentali. – 7. (segue) La limitazione temporale degli effetti della sentenza di annullamento. – 8. Conclusioni.

1. Effettività della tutela non significa solo pluralità delle azioni.
Negli ultimi anni il tema dell’effettività della tutela nel processo amministrativo è stato spesso legato al principio della pluralità delle azioni, recepito, non senza iniziali esitazioni, dal codice del processo amministrativo che ha codificato – dopo il secondo correttivo approvato con il decreto legislativo n. 160 del 2012 – la c.d. azione di adempimento pubblicistico (consentendo al privato di ottenere dal giudice amministrativo non solo l’annullamento dell’atto, ma anche la condanna dell’Amministrazione al rilascio di un determinato provvedimento amministrativo).
Si afferma che, oggi, con il superamento della centralità dell’azione di annullamento, e il riconoscimento legislativo di un sistema processuale caratterizzato da una pluralità di azioni e di tutele, la giustizia amministrativa abbia finalmente raggiunto la meta dell’effettività della tutela.
Questo è certamente vero, ma probabilmente è soltanto una parte della verità.
Non si può, infatti, non ricordare come quella dell’effettività della tutela sia questione molto più antica e risalente nel tempo rispetto al codice del processo amministrativo.
Si può dire, anzi, che la ricerca dell’effettività della tutela caratterizza la storia stessa della giustizia amministrativa, segnandone le tappe più importanti.
Da quando è nato, il giudice amministrativo si è posto il problema dell’effettività della tutela ed ha cercato di assicurarla pure in un sistema inizialmente caratterizzato dalla centralità e dalla esclusività dell’azione di annullamento.
Sarebbe, quindi, un errore far coincidere l’effettività della tutela con il principio della pluralità delle azioni e pensare che l’effettività della tutela nel processo amministrativo sia un approdo relativamente recente, compiutosi solo qualche mese fa con l’approvazione del c.d. secondo correttivo (d.lgs. n. 160 del 2012).
Effettività della tutela significa molto altro e, come dicevo, la storia della giustizia amministrativa ne è un’evidente dimostrazione.
Non può essere disconosciuto, infatti, che, ancor prima, e anche a prescindere dai recenti interventi legislativi, il giudice amministrativo sia riuscito, attraverso una giurisprudenza meritoria e progressista, ad assicurare al privato una tutela piena nei confronti dell’Amministrazione, anche in un sistema ispirato alla tipicità delle azioni e connotato dalla centralità dell’azione di annullamento.

2. L’effettività della tutela prima del codice del processo amministrativo.
È interessante vedere in che modo il giudice amministrativo sia riuscito ad assicurare l’effettività della tutela pure in un quadro legislativo che non conosceva, almeno formalmente, la pluralità delle azioni, ma che prevedeva soltanto l’annullamento (come tutela di merito) e la sospensione del provvedimento (come unica tutela cautelare tipizzata).
Si tratta di un’indagine indispensabile per comprendere se i nuovi strumenti di tutela ora legislativamente previsti siano effettivamente utili; se di essi ci fosse veramente bisogno; se, insomma, abbiano aggiunto qualcosa alle possibilità di tutela già offerte dal precedente sistema.

2.1. Interessi oppositivi ed effettività della tutela.
A tal fine, è utile partire dalla distinzione, all’interno della categoria dell’interesse legittimo, tra l’interesse oppositivo e quello pretensivo. Le due categorie pongono, infatti esigenze di tutela diverse e quindi richiedono risposte di giustizia a loro volta differenziate.
Con riferimento all’interesse oppositivo, tutto sommato, il tradizionale giudizio amministrativo di tipo impugnatorio-demolitorio non aveva di per sé creato particolari problemi.
Il privato titolare dell’interesse legittimo oppositivo aspira a conservare un bene della vita di cui è titolare e, quindi, si oppone all’esercizio del potere amministrativo che su quel bene vuole incidere limitandolo o sottraendoglielo.
In questo caso l’annullamento del provvedimento – e il suo pendant cautelare rappresentato dalla sospensiva – si sono dimostrati strumenti adeguati. Non si è avvertito il bisogno di tutele ulteriori, anche in considerazione del fatto che la giurisprudenza della Cassazione, sia pure attraverso la teoria – oggi in gran parte superata – della degradazione/riespansione del diritto soggettivo, era riuscita ad assicurare pure una tutela di tipo risarcitorio (sia pure condizionata, a livello sostanziale, dal previo annullamento dell’atto, condizione imprescindibile per far rinascere il diritto soggettivo, un tempo considerata unica situazione meritevole di tutela risarcitoria).
Con riferimento all’interesse oppositivo, la questione dell’effettività della tutela non postula, quindi, la pluralità delle azioni, ma si pone semmai all’interno dell’azione di annullamento.
Qui la partita dell’effettività della tutela si gioca sul terreno dell’intensità del sindacato che il giudice amministrativo, nell’ambito del giudizio di annullamento, può esercitare sull’atto al fine di decidere se esso meriti o meno di essere annullato.
Il problema si è posto con riferimento agli aspetti dell’azine amministrativa non rigorosamente vincolati e, quindi, con riferimento agli spazi di discrezionalità amministrativa o c.d. tecnica.
Anche in relazione a questo profilo, la risposta del giudice amministrativo è andata nella direzione dell’effettività della tutela. Esso è riuscito ad assicurare l’effettività della tutela pur senza disconoscere o ledere le prerogative proprie dell’Amministrazione.
Con riferimento alla discrezionalità amministrativa, la valorizzazione della figura dell’eccesso di potere ha consentito al giudice di tracciare una linea di confine tra legittimità sindacabile e merito insindacabile. Ha consentito, in particolare, di annullare atti che, sebbene formalmente non in contrasto con nessuna puntuale disposizione normativa, presentavano, tuttavia, le c.d. figure sintomatiche dell’eccesso di potere ed erano, quindi, affetti da profili di illogicità, contraddittorietà, disparità di trattamento, sproporzionalità, inadeguatezza.
Con riferimento alla c.d. discrezionalità tecnica, il giudice amministrativo, superata la originaria assimilazione tra discrezionalità amministrativa e tecnica, ha affermato (sin dalla sentenza 9 aprile 1999, n. 601; Pres. Catallozzi – Est. Baccarini) il principio del c.d. sindacato intrinseco e, quindi, la possibilità di valutare non solo “la manifesta insostenibilità agli occhi del profano” della valutazione tecnica compiuta dall’Amministrazione, ma anche la sua intrinseca inattendebilità tecnica, giungendo a censurare, con gli “occhi dell’esperto”, anche quelle valutazioni tecniche che risultano tecnicamente inattendibili. Lo ha fatto, però, avendo cura di sottolineare come la valutazione tecnica è, comunque, nei limiti dell’attendibilità, prerogativa dell’Amministrazione, con la conseguenza che affinché la valutazione tecnica possa essere censurata non basta che essa sia opinabile (essendo, anzi l’opinabilità connotato fisiologico del concetto giuridico indeterminato), ma occorre, appunto, che essa sia inattendibile. Con un sindacato, quindi, “intrinseco”, ma mai sostitutivo, l’unico sindacato possibile in un sistema che, comunque, si basa sul principio costituzionale della separazione dei poteri.
Questo self-restraint che il giudice amministrativo si è dato nel sindacare le valutazioni tecniche viene a volte criticato, proprio in nome dell’effettività della tutela, auspicandosi, da parte di alcuni, un sindacato più penetrante.
La giurisprudenza, anche sovranazionale (C.E.D.U. 27 settembre 2011, Menarini Diagnostic s.r.l. c. Italia), ha, tuttavia, chiarito che questo è un sindacato pieno, che assicura l’effettività della tutela e rispetta l’art. 6, § 1 della Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo.

2.2. Interessi pretensivi ed effettività della tutela.
Ben diversa è, invece, in termini di effettività della tutela, la storia dell’interesse pretensivo.
Qui il privato non aspira a conservare un bene che già ha, aspira ad avere qualcosa dall’Amministrazione. Ha bisogno che il potere venga esercitato e che venga esercitato in una determinata direzione.
Qui il sistema processuale incentrato sull’azione di annullamento e, in sede cautelare, sulla sospensione degli effetti dell’atto, come unica misura cautelare tipica, ha mostrato ben presto tutti i suoi limiti.
Per il privato leso da un diniego non è utile ottenerne in sede cautelare la mera sospensione (che non riesce in quanto tale a scongiurare il danno derivante dall’impossibilità di godere, nelle more del giudizio, del bene della vita cui aspira); ugualmente non è del tutto satisfattivo ottenerne in sede di merito l’annullamento, perché l’annullamento del diniego non aggiunge nulla alla sua sfera giuridica, non gli consente di ottenere il bene della vita oggetto della pretesa, non gli consente quindi di vedere soddisfatta la sua pretesa sostanziale.
Qui un problema di effettività si è posto in maniera seria ed è stato aggravato storicamente dal tradizionale indirizzo giurisprudenziale che escludeva la risarcibilità dell’interesse legittimo. Questo orientamento (a fronte di una giurisprudenza che, come si è visto, attraverso la teoria della degradazione, risarciva comunque gli interessi oppositivi) si è tradotto in un vulnus ulteriore proprio per gli interessi pretensivi.
Eppure, anche in un sistema processuale così fortemente “limitante”, alla fine, pure l’interesse pretensivo è riuscito, ancor prima del codice del processo amministrativo, a raggiungere l’agognata meta dell’effettività della tutela.
Le tappe attraverso le quali tale traguardo è stato raggiunto sono sostanzialmente quattro, e in ciascuna di esse la giurisprudenza ha avuto un ruolo determinante, anticipando forme di tutela poi puntualmente recepite a livello legislativo.
Ripercorrendole in chiave diacronica queste tappe sono:
1) l’introduzione in via pretoria dell’azione avverso il c.d. silenzio-rifiuto o silenzio-inadempimento. Questo è il primo vero “strappo” al principio di tipicità delle azioni ed è anche la prima forma di azione di adempimento pubblicistico che il nostro ordinamento conosce. È un’azione che la giurisprudenza crea quasi dal nulla (mutuandola, non senza sforzo creativo, dal meccanismo previsto dall’art. 25 T.U. n. 3 del 1957 per far valere la responsabilità del dipendente), consentendo al privato leso dall’inerzia dell’amministrazione di agire per ottenere che il giudice condanni l’Amministrazione a provvedere, con la precisazione, già scolpita nell’Aduanza plenaria n. 10 del 1978 (Pres. Uccellatore – Est. Coraggio), che in quel giudizio il giudice può, anche trattandosi di attività vincolata, conoscere della fondatezza della pretesa (giudicare quindi sul rapporto) e condannare di conseguenza l’Amministrazione ad un facere provvedimentale specifico predeterminando il contenuto del provvedimento;
2) la seconda tappa è il superamento della tipicità della tutela cautelare. Il giudice amministrativo si accorge presto che la misura cautelare della sospensiva è insoddisfacente per chi contesta un diniego ed aspira, quindi, ad un provvedimento ampliativo da parte dell’Amministrazione. Iniziano, quindi, ad affermarsi nella prassi giurisprudenziali le ordinanze cautelari sostitutive, anticipatorie, propulsive, le ordinanze c.d. di remand, in cui il giudice ordina all’Amministrazione di riesercitare provvisoriamente il potere o, addirittura, si sostituisce all’Amministrazione concedendo provvisoriamente il bene della vita;
3) la terza tappa è la “scoperta” o la “valorizzazione” del c.d. effetto conformativo del giudicato di annullamento con la consequenziale appendice del giudizio di ottemperanza (valorizzazione che trova il suo culmine con la recente Adunanza Plenaria n. 2 del 2013, Pres. Coraggio – Est. Botto, che riconosce nel giudice dell’ottemperanza il giudice naturale della conformazione al giudicato). Si afferma cioè che l’Amministrazione dopo l’annullamento, è vincolata, in sede di riesecizio del potere, non solo dal dispositivo, ma anche dalla motivazione della sentenza; che, quindi, deve anche tener conto delle ragioni per le quali il diniego è stato annullato e delle prescrizioni conformative desumibili dalla motivazione. Con la conseguenza che, se il giudice annulla il diniego riconoscendo in motivazione che la pretesa sostanziale del privato è fondata, perché ad esempio è in possesso dei requisiti cui la legge subordina il conseguimento di una determina utilità, l’amministrazione non può ulteriormente disconoscerli quando riesercita il potere. Ove dovesse con il nuovo provvedimento violare l’obbligo conformativo, quel provvedimento sarà in contrasto con il giudicato, e quindi il privato potrà instaurare il giudizio di ottemperanza, dove il giudice, nell’esercizio della giurisdizione di merito che in questa sede gli compete, potrà sostituirsi all’Amministrazione nel concedere il provvedimento.
Proprio l’abbinamento tra effetto conformativo del giudicato di annullamento e giudizio di ottemperanza (con poteri estesi al merito) ha tradizionalmente consentito al nostro giudizio amministrativo di fare a meno dell’azione di adempimento pubblicistica di matrice tedesca.
Quell’apparente vuoto di tutela era, infatti, più che compensato da un rimedio efficacissimo nei confronti dell’Amministrazione (specie se utilizzato alla luce dell’effetto conformativo); un rimedio (quello dell’ottemperanza) che, consentendo al giudice di sostituirsi all’Amministrazione inadempiente, permetteva al privato di ottenere dal processo esattamente ciò che gli spettava sul piano sostanziale. La massima realizzazione del principio di effettività inteso proprio nell’accezione “chiovendiana”.
A tale proposito, si deve ricordare che l’ottemperanza costituisce un rimedio tipico del sistema italiano, che oggi molti Paesi, anche di grande tradizione (come ad es. la Francia e la Germania), guardano con estremo interesse. Negli altri Paesi, infatti, il giudice non può mai sostituirsi all’Amministrazione inadempiente; questa può essere indotta ad adempiere il giudicato mediante le astreintes, ma non esiste una giurisdizione piena estesa al merito con poteri sostitutivi come quella che si esercita nel giudizio di ottemperanza.
Non è un caso, del resto, che, quando, dopo il riconoscimento del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, qualcuno propose di introdurre surrettiziamente l’azione di adempimento pubblicistico sotto le mentite spoglie del risarcimento in forma specifica, la risposta negativa che diede il Consiglio (Sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338, Pres. Giovannini – Est. Chieppa) si basò non solo sulla considerazione della ontologica diversità tra le due azioni (adempimento e risarcimento in forma specifica), ma anche sulla considerazione (più pragmatica) che con l’azione di adempimento mascherata da azione di risarcimento in forma specifica si sarebbe avuto in realtà un arretramento della tutela rispetto a quella garantita con il binomio effetto conformativo più ottemperanza (perché la tutela specifica risarcitoria sarebbe stata subordinata alla sussistenza degli elementi costitutivi dell’illecito civile, in particolare, quello soggettivo, e avrebbe operato il limite dell’eccessiva onerosità di cui all’art. 2058 c.c).
4) La quarta tappa, infine, è rappresentata dal riconoscimento della tutela risarcitoria all’interesse legittimo in quanto tale, il che ha consentito di estendere il risarcimento del danno anche all’interesse legittimo pretensivo.
Quasi tutte queste svolte giurisprudenziali sono state poi puntualmente recepite dal legislatore. È stata, in particolare, la legge n. 205 del 2000 che ha tipizzato l’azione verso il silenzio-inadempimento (sottoponendola anche ad un rito accelerato), ha previsto l’atipicità della tutela cautelare, ha espressamente riconosciuto la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo devolvendola alla giurisdizione amministrativa, sul presupposto, poi confermato dalla Corte costituzionale, della natura “rimediale” del risarcimento.

3. C’è veramente bisogno della pluralità delle azioni per assicurare l’effettività della tutela?
Quello appena descritto è, a grandi linee, il quadro che si trova di fronte il legislatore del codice del processo amministrativo e che prelude all’introduzione del principio della pluralità delle azioni e, in tempi più recenti, alla codificazione dell’azione di adempimento pubblicistica.
Torniamo a questo punto all’interrogativo di partenza: ma c’era veramente bisogno di queste nuove azioni, a fronte di un sistema che comunque aveva trovato un suo punto di equilibrio, assicurando una tutela effettiva agli interessi del privato, nel rispetto delle prerogative della p.a.?
È utile indagare la ragione per la quale, specie negli ultimi anni, anche nel dibattito giurisprudenziale, si è posta così fortemente la questione della pluralità delle azioni e si è avvertita in particolare l’esigenza delle azioni di accertamento e di adempimento.
Questa nuova “tappa” in realtà è figlia della crisi economica. È proprio la crisi economica e i rimedi di diritto sostanziale che il legislatore ha introdotto per farvi fronte ad aver fatto emergere, sul piano processuale, un problema di atipicità delle azioni e di insufficienza delle azioni tradizionali pur nel quadro evolutivo che ho descritto.
Uno degli antidoti utilizzati a livello legislativo per fronteggiare la crisi è stato, infatti, quello della liberalizzazione delle attività economiche, sul presupposto che il preesistente regime amministrativo fosse un fattore di ostacolo allo sviluppo, perché foriero di troppi intralci alle nuove iniziative imprenditoriali.
L’effetto della liberalizzazione è stato il progressivo smantellamento del regime autorizzatorio e la sostituzione della previa autorizzazione con sistemi in cui il controllo avviene in via successiva, dopo che il privato ha già iniziato a svolgere l’attività.
La diffusione della d.i.a. e poi della s.c.i.a. è espressione di questa nuova tendenza.
Sulla base della d.i.a. o della s.c.i.a. si può iniziare l’attività salvo il controllo successivo della p.a. che può esercitare ex post i suoi poteri inibitori e repressivi.
La liberalizzazione è avvenuta in un contesto di mercati ancora regolamentati, nel senso che l’attività può essere esercitata senza previa autorizzazione, ma non è totalmente libera, in quanto esiste un regime regolatorio che fissa condizioni e requisiti che il privato deve rispettare. Regole a tutela del corretto funzionamento dei settori che di volta in volta vengono in rilievo. Regole il cui rispetto è affidato ancora all’Amministrazione, che agisce però in via successiva, non più preventiva.
Il fenomeno della liberalizzazione ha posto un problema nuovo, perché ha fatto emergere una nuova situazione giuridica soggettiva, quella del terzo che si oppone allo svolgimento dell’attività “liberalizzata” e che rivendica il rispetto di quel regime regolatorio di cui si è detto.
Nel precedente sistema a previa autorizzazione, quel terzo era adeguatamente soddisfatto dall’azione di annullamento, che poteva indirizzare verso il provvedimento autorizzatorio. Ora che non c’è più l’autorizzazione questo terzo non sa più contro cosa reagire. Egli diventa titolare di un interesse pretensivo che ha ad oggetto l’esercizio di quei poteri di controllo che rimangono in capo all’Amministrazione.
È un interesse pretensivo sui generis perché ha di fronte a sé un potere che, a rigore, a differenza di quanto accade per i “tradizionali interessi pretensivi”, si esercita attraverso procedimenti che non sono ad istanza di parte, ma che dovrebbero iniziare d’ufficio (perché il controllo è per l’Amministrazione funzione doverosa e officiosa). Rispetto a questi nuovi poteri, le tradizionali tecniche di tutela dell’interesse legittimo pretensivo (azione verso il silenzio-inadempimento; annullamento del diniego con effetto conformativo) mostrano la loro inadeguatezza. Serve un’azione nuova e diversa, che consenta a questo terzo di dimostrare che quel potere va esercitato, che c’è un’illegittimità da reprimere, che si è instaurato un rapporto giuridico che contrasta con il regime regolatorio. Serve un’azione di accertamento (della violazione delle regole) e di condanna all’Amministrazione all’adozione di un facere provvedimentale specifico.
Non è un caso che la giurisprudenza sull’azione di accertamento e sull’azione di adempimento pubblicistico (quella che poi porta alla Plenaria n. 15 del 2011 – Pres. de Lise, Est. Caringella) si forma proprio con riferimento alla tutela del terzo leso dalla d.i.a. o dalla s.c.i.a.

4. Con il d.l. 13 agosto 2011, n. 198 si rompe l’alleanza tra giudice e legislatore nel percorso verso l’effettività della tutela.
A questo punto, però, si verifica un fatto nuovo nella storia della giustizia amministrativa. Quella “alleanza” verso il comune obiettivo dell’effettività della tutela tra giudice e legislatore che aveva caratterizzato le tappe precedenti, in questo momento improvvisamente si rompe, perché il legislatore (d.l. 13 agosto 2011, n. 138) pochi giorni dopo la Plenaria approva una norma (inserendo nel corpo dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990 il comma 6-ter) che vanifica gli effetti della pronuncia n. 15 del 2011, relegando la tutela del terzo al ricorso contro il silenzio-rifiuto. Lo fa utilizzando uno strumento probabilmente inappropriato, perché applica un rimedio che nasce per i procedimenti ad istanza di parte ad un procedimento ad impulso officioso.
Anche questa “rottura” è in parte figlia della crisi; forse uno dei segni più tristi e patologici della crisi economica in atto; dietro questa scelta legislativa vi è, purtroppo, il timore o la falsa convinzione che la tutela giurisdizionale possa intralciare quell’obiettivo di sviluppo che il legislatore persegue con la liberalizzazione. Si indebolisce, quindi, la tutela, quasi rievocando il pericolosissimo motto “meno tutele più sviluppo”.

5. Il d.lgs. n. 160 del 2012 e la codificazione dell’azione di adempimento.
Il legislatore del secondo correttivo (d.lgs. n. 160 del 2012) riprende, invece, almeno apparentemente, la strada verso l’innalzamento della soglia della tutela; lo fa codificando l’azione di adempimento pubblicistico. Lo fa, però, con una disciplina che non è del tutto soddisfacente. Il nuovo art. 34, comma 1, lett. c) c.p.a., nel suo ultimo periodo, prevede che l’azione di condanna al rilascio di un provvedimento è esercitabile nei limiti di cui all’art. 31, comma 1, ovvero quando si sono esauriti i margini di discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione. Specifica poi che l’azione può essere proposta solo contestualmente all’azione di annullamento del provvedimento di diniego.
Questa norma prevede, quindi, due limiti all’azione di adempimento. Il primo ha ad oggetto l’intensità del sindacato; il secondo riguarda invece la modalità di proposizione.
Sul primo limite non ci sono osservazioni: esso è condivisibile, è il frutto del principio di separazione di poteri che impedisce al giudice di esercitare la discrezionalità in luogo dell’amministrazione.
Il secondo limite (quello che richiede la contestualità con l’azione di annullamento del diniego) lascia, invece, perplessi. Abbiamo visto come l’azione di adempimento nasce nella prassi in situazioni in cui spesso non c’è un diniego da annullare (e non c’è tecnicamente nemmeno un silenzio-inadempimento) in quanto non c’è stata un’istanza del privato che è stata respinta o rispetto alla quale l’Amministrazione è rimasta inerte.
In questi casi, del resto, già l’effetto conformativo del giudizio di annullamento (in uno con la giurisdizione di merito esercitabile in sede di ottemperanza) già assicura un alto livello di tutela.
Dell’azione di adempimento ci sarebbe bisogno quando il privato lamenta il mancato esercizio di un potere officioso, quando lamenta il mancato esercizio del potere in sé, a prescindere dall’annullamento del diniego o del formarsi del silenzio-inadempimento. Interpretando letteralmente la disposizione, in questi casi, non ci sarebbe spazio per l’azione di adempimento.
Anche su questo però la giurisprudenza è andata oltre. Anche dopo il secondo correttivo, il Consiglio di Stato ha ammesso un’azione di adempimento slegata dal presupposto della contestualità con l’azione di annullamento del diniego (il caso è quello della mancata indizione delle elezioni per il rinnovo del consiglio regionale del Lazio e la sentenza è la n. 6002/2012, in cui si predica il principio di atipicità delle azioni).

6. L’altra faccia dell’effettività della tutela: il regime del provvedimento viziato per motivi formali o procedimentali.
Prima di concludere ancora due osservazioni.
La prima è che il principio di effettività della tutela implica che il ricorrente che ha ragione debba avere una tutela utile a soddisfarlo sul piano sostanziale.
Questo determina, come si è visto, che se la sua pretesa è fondata una tutela di solo annullamento potrebbe essere troppo poco; ma implica anche, come altra faccia di una stessa medaglia, che se la sua pretesa è nella sostanza infondata, una tutela di annullamento, nonostante la formale illegittimità del provvedimento, potrebbe essere troppo. In quest’ottica si spiega l’art. 21–octies comma secondo, che pure è figlio di una visione non meramente formale, ma sostanziale della tutela giurisdizionale. Non serva dare torto all’Amministrazione, se il privato comunque non ha ragione.
Il non annullamento del provvedimento, sebbene formalmente illegittimo, si base sulla constatazione che è inutile annullare quando il privato non può trarre dalla sentenza alcuna ulteriore utilità. Anche in questa previsione si coglie la centralità dell’effetto conformativo. Se la pretesa è certamente infondata, non vi è spazio alcuno per un utile effetto conformativo; diventa, quindi, inutile produrre l’effetto demolitorio.

7. (segue) La limitazione temporale degli effetti della sentenza di annullamento.
La seconda osservazione implica un riferimento a quella recente giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio 2011, n. 2755, Pres. Maruotti – Est. Taormina) che, sempre nell’ottica dell’utilità della tutela, ammette la possibilità di modulare nel tempo gli effetti della sentenza di annullamento. Si ammette, quindi, che accanto al tradizionale annullamento con effetti ex tunc possa esservi un annullamento con effetti ex nunc o con effetti differiti al momento in cui l’Amministrazione rieserciterà il potere adeguandosi all’obbligo conformativo nascente del giudicato.
Si introduce, così, l’atipicità degli effetti della sentenza di annullamento.
Ci sono dei casi, infatti, in cui il privato chiede l’annullamento del provvedimento lamentando che esso tuteli troppo poco determinati interessi, auspicando, quindi, un livello di tutela più elevato rispetto a quello minimo comunque assicurato dal provvedimento impugnato. È evidente che in questi casi l’effetto demolitorio sarebbe addirittura controproducente perché eliminerebbe del tutto anche quel minimo di tutela che quel provvedimento, sebbene illegittimo, comunque assicura al bene protetto.
Per far fronte a queste situazioni, sempre muovendosi nell’ottica di assicurare una tutela utile e adeguata al tipo di interessi fatti valere, il giudice amministrativo, mutuandola dalla giurisprudenza comunitaria, ammette una modulazione temporale degli effetti della sentenza di annullamento, il cui effetto demolitorio non si produce subito e retroattivamente, ma si produrrà a partire da un certo momento.
Si è parlato di atipicità degli effetti di un’azione tipica. In realtà, come è stato osservato, in questo modo si introduce un’altra azione atipica; un’azione di accertamento con effetti solo conformativi e non demolitori.

8. Conclusioni.
Il quadro delineato dimostra lo sforzo costante del giudice amministrativo nella direzione dell’effettività della tutela. Un approccio sostanziale al processo, che si sforza di tener conto del reale bisogno di tutela che hanno gli interessi in gioco. Uno sforzo meritorio che ha reso la soglia di tutela che oggi assicura la giustizia amministrativa tra le più avanzate del mondo.
Non può, allora, non destare sorpresa e anche un po’ di amarezza che oggi l’effettività della tutela venga da qualcuno vista non più come risultato da perseguire e celebrare, ma, addirittura come pericolo da contenere, “per non legare le gambe all’Italia” e si proponga, in questa logica, persino di abolire il giudice amministrativo o, comunque, di “fare in modo che i ricorsi siano ammessi nei rari casi in cui conviene (cinque o dieci per cento rispetto ad oggi)”.
Sono probabilmente boutade che trovano nella loro stessa incerta formulazione il principale elemento di debolezza.
Sono però fantasmi che non vanno sottovalutati, perché rivelano il rischio che la crisi economica già in atto diventi anche crisi di valori istituzionali e di legalità.
Ridurre le tutele significa ridurre il livello di legalità e dunque di concorrenza e di appetibilità dei mercati nazionali. Farlo sarebbe un rimedio ancora peggiore del male.

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* Relazione tenuta al Convegno “Giustizia amministrativa e crisi economica”, Roma, Palazzo Spada, 25-26 settembre 2013

(pubblicato il 27.9.2013)

Note

L'articolo Effettività della tutela e atipicità delle azioni nel processo amministrativo* proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Il fondamento della legittimazione al ricorso dell’AGCM. – 1.1. La tesi del ricorso diretto a tutelare una situazione giuridica qualificata e differenziata. – 1.2. La tesi della giurisdizione di diritto oggettivo. – 1.3. La soluzione che appare preferibile: la concorrenza come bene della vita giuridicamente rilevante, ma normalmente adespota, che il legislatore soggettivizza in capo all’AGCM. – 2. I dubbi di legittimità costituzionale e il loro superamento. – 3. L’interesse al ricorso e le vicende che, nel corso del giudizio, possono determinare l’improcedibilità per cessazione della materia del contendere o sopravvenuta carenza di interesse. – 4. La sollecitazione del potere di azione da parte dei privati interessati. – 5. La questione dell’autonoma impugnabilità del parere. – 6. L’oggetto del ricorso e il termine per ricorrere. – 7. La possibilità di proporre direttamente ricorso, anche senza il parere. – 8. La legittimazione passiva. – 9. Il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato.

1. Il fondamento della legittimazione al ricorso dell’AGCM.
La prima questione che il nuovo art. 21-bis l. n. 287/1990 pone è quella di comprendere se esso preveda in capo all’AGCM una speciale forma di legittimazione al ricorso (speciale perché sganciata dalla titolarità di una posizione giuridicamente qualificata e differenziata) o se, al contrario, si limiti a configurare l’interesse al rispetto della concorrenza come una particolare forma di interesse legittimo (una sorta di interesse collettivo di cui l’AGCM diventerebbe una specie di ente esponenziale, secondo un modello già sperimentato con riferimento ai c.d. interessi diffusi).
In altri termini, si tratta di capire se l’art. 21-bis introduca un’eccezionale forma di giurisdizione di diritto oggettivo (in cui il ricorso è proposto a tutela di un interesse generale e non per difendere situazioni giuridiche individuali) o se, invece, tale potere di azione, sia comunque riconducibile nell’ambito della tradizionale giurisdizione a tutela di situazioni soggettive giuridicamente qualificate e differenziate, con la sola peculiarità che, in tal caso, l’interesse a tutela del quale è proposto il ricorso è affidato alla cura di un soggetto pubblico.
La questione non è meramente teorica o dogmatica, ma ha, al contrario, importanti implicazioni pratiche.
In primo luogo, la tesi della giurisdizione di tipo oggettivo fa nascere il dubbio della tenuta costituzionale della nuova disposizione: ci si dovrebbe chiedere, infatti, se la giurisdizione oggettiva sia compatibile con l’art. 103 Cost. secondo il quale il Consiglio di Stato e gli altri organi della giustizia e amministrativa hanno giurisdizione per la tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi. Come è stato evidenziato in dottrina (F. CINTIOLI), la citata norma costituzionale potrebbe essere intesa nel senso di precludere al legislatore ordinario l’introduzione della possibilità di proporre ricorso (sia pure da parte di soggetti qualificati) a prescindere dalla titolarità di una posizione qualificata, solo per la tutela dell’interesse generale al rispetto delle regole. Sarebbe preclusiva, insomma, della possibilità di introdurre ipotesi di pura giurisdizione di diritto oggettivo.
In secondo luogo, anche a superare i dubbi di legittimità costituzionale, se la nuova disposizione venisse comunque intesa come disposizione “eccezionale” – nella misura in cui configura, appunto, un potere di azione esercitabile a prescindere dalla legittimazione – ne deriverebbero importanti conseguenze in sede applicativa. Se si ritiene che questo potere di azione derivi da una norma eccezionale, esso dovrebbe, infatti, essere oggetto di stretta interpretazione, dovendosi, quindi, risolvere ogni dubbio esegetico a favore della soluzione che limita la possibilità di ricorso dell’AGCM.

1.1. La tesi del ricorso diretto a tutelare una situazione giuridica qualificata e differenziata.
Sulla questione già si contrappongono due posizioni divergenti.
Secondo una prima tesi (cfr. M.A. SANDULLI), il nuovo potere dell’AGCM, dovrebbe essere visto, più che come potere di azione nell’interesse generale al rispetto della legge, come azione a tutela di una situazione giuridica differenziata e qualificata. Verrebbe in considerazione, in particolare, l’interesse alla migliore attuazione del valore della concorrenza, che non sarebbe, secondo la prospettazione in esame, un mero interesse generale al rispetto della legalità, ma un interesse particolare e differenziato di cui l’AGCM sarebbe, appunto, diretta affidataria. Una sorta di interesse legittimo che si soggettivizza in capo ad essa e per la cui tutela l’AGCM può proporre anche ricorso giurisdizionale.
Diversi i percorsi interpretativi sperimentati per giungere a questa soluzione.
Qualcuno, come sopra si accennava, richiama la figura dell’interesse diffuso che si trasforma in interesse collettivo (e, quindi, in interesse legittimo) nel momento in cui il legislatore ne affida la cura all’AGCM, che ne diventerebbe, quindi, ente esponenziale, assumendo, così, la legittimazione ad agire per la sua tutela. Lo schema è, mutatis mutandis, analogo a quello che ha portato al riconoscimento della legittimazione in capo agli enti esponenziali che, dotati dei necessari requisiti di rappresentatività, hanno come finalità istituzionale la cura di determinati interessi diffusi: l’unica particolarità deriverebbe dal fatto che, in questo caso, la natura di ente esponenziale è direttamente conferita dalla legge ad un soggetto pubblico qualificato.
Altri Autori (cfr. M.A. SANDULLI) richiamano quell’orientamento dottrinale (G. GRECO) che, già da qualche anno, propone l’introduzione nell’ordinamento interno di uno strumento di sindacato sulla legittimità dell’azione amministrativa analogo al modello comunitario della procedura di infrazione. Così come la Commissione UE è legittimata a proporre ricorso per far accertare la violazione da parte degli Stati degli obblighi comunitari, così dovrebbe ritenersi che anche nell’ordinamento nazionale ciascuna autorità pubblica possa attivare il controllo giurisdizionale, anche nei confronti di altri enti pubblici, per far accertare la violazione delle norme che ne delimitano prerogative e sfere di competenza. Si sostiene, in altri termini, che ciascun soggetto, istituito per la tutela di un determinato interesse pubblico, sarebbe titolare di un interesse personale, specifico e qualificato nell’ipotesi di violazione delle regole poste a tutela di tale interesse.
Si richiama, in quest’ottica, l’obbligo di leale cooperazione di cui all’art. 120, comma 2, Cost.: l’adozione di un atto illegittimo comporterebbe la violazione dell’obbligo di leale collaborazione nei confronti dell’ente la cui normativa è stata violata, potendo allora individuarsi in capo a questo ente la lesione di un interesse personale, specifico e qualificato, con conseguente legittimazione all’impugnazione dell’atto che quell’obbligo ha violato.
Aderendo a questa impostazione, l’AGCM sarebbe, dunque, titolare di un interesse sostanziale protetto dall’ordinamento, nella specie di interesse legittimo. Non vi sarebbe, allora, alcuna deroga in punto di legittimazione: l’AGCM ricorre perché ha un interesse personale, specifico e qualificato al rispetto delle norme sulla concorrenza, in quanto quelle norme ne delimitano prerogative e competenza e, dunque, gli atti, regolamentari o amministrativi, lesivi della concorrenza si traducono nella lesione di quella specifica posizione soggettiva.

1.2. La tesi della giurisdizione di diritto oggettivo.
Su una posizione diametralmente opposta si collocano, invece, coloro che sostengono che la norma configuri una tipica giurisdizione di diritto oggettivo, ovvero una possibilità di azione concessa non a tutela di un interesse particolare, ma dell’interesse generale al rispetto delle regole (in tal senso, v., per tutti, F. CINTIOLI).
Questa tesi esclude che “l’Autorità, in quanto tale, sia titolare di un interesse legittimo in senso proprio, potendo (e dovendo) attivarsi per la tutela e realizzazione di un interesse generale alla concorrenza che, per un verso, finisce per coincidere con una sommatoria di interessi di mero fatto ascrivibili alla collettività e, per altro verso, restando così generico, non soddisfa certo i caratteri di una situazione soggettiva imputabile ad un soggetto di diritto” (F. CINTIOLI).
Ciò in quanto, si aggiunge, l’AGCM non è parte del rapporto con l’Amministrazione, non fa valere situazioni soggettive proprie, ed inoltre, essendo ricompresa nello Stato-comunità e non nello Stato-apparato non può vantare la suitas di un interesse pubblico particolare né può corrispondentemente sostenere una peculiare e individuale posizione di interesse.

1.3. La soluzione che appare preferibile: la concorrenza come bene della vita giuridicamente rilevante, ma normalmente adespota, che il legislatore soggettivizza in capo all’AGCM.
Tra le due posizioni qui sinteticamente richiamate, la prima appare quella maggiormente persuasiva.
Ritenere, infatti, che il ricorso previsto dalla norma in esame sia semplicemente diretto all’attuazione della legge, e, quindi, sorretto soltanto dall’interesse generale alla legalità dell’azione amministrativa, rischierebbe di disconoscere il valore della concorrenza come “bene della vita” che l’ordinamento garantisce e protegge.
Sembra necessario partire da un dato di fondo: l’AGCM può proporre ricorso non solo e non tanto perché c’è un atto (regolamentare o amministrativo) illegittimo, ma perché quell’atto ha violato le regole in materia di concorrenza, così alterando il corretto funzionamento del mercato.
Il corretto funzionamento del mercato, il libero esplicarsi in esso della libertà di iniziativa economica, è qualcosa di diverso e di ulteriore rispetto alla semplice legalità dell’azione amministrativa. Esso è certamente un bene della vita: è un bene della vita di primaria importanza, protetto a livello costituzionale e comunitario, un bene della vita che ha assunto oggi un ruolo fondamentale, in un contesto economico nel quale il corretto funzionamento dei mercati viene sempre più spesso indicato come fondamentale fattore di crescita e di competività.
Il mercato, come la giurisprudenza degli ultimi anni ha in più occasioni avuto modo di evidenziare, non viene tutelato in sé e per sé (come valore astratto, assimilabile alla mera legalità). Il mercato è tutelato “in quanto luogo nel quale si esplicita la pretesa di autoaffermazione economica della persona attraverso l’esercizio della impresa, è perciò stesso luogo della competizione, cosicché ogni comportamento di mercato che riduce tale competitività diminuisce la possibilità per chiunque di esercitare liberamente la propria pretesa di autoaffermazione” (Cass. Sez. Un. 4 febbraio 2005, n. 2207).
Sostenere, al contrario, che la concorrenza sia un mero interesse di fatto, un interesse talmente generico da non poter essere assunto al rango di situazione giuridica differenziata, rischia di condurre al disconoscimento del progressivo valore che la concorrenza ha ormai assunto.
E’ utile ricordare che la giurisprudenza, sia nazionale che europea, ha precisato in più occasioni che le norme a tutela del mercato e della concorrenza fanno nascere situazioni giuridiche qualificate in capo a tutti i soggetti che agiscono sul mercato: in capo tanto alle imprese quanto ai consumatori, anche quest’ultimi ormai da tempo considerati soggetti direttamente tutelati. Da qui, ad esempio, la giurisprudenza che ammette la possibilità per i consumatori di invocare la legge n. 287/1990 per ottenere il risarcimento del c.d. danno da illecito antitrust, oppure la giurisprudenza amministrativa che riconosce l’impugnabilità delle archiviazioni e dei provvedimenti negativi dell’AGCM da parte di soggetti terzi, ivi comprese le associazioni dei consumatori.
Questi orientamenti giurisprudenziali si basano sull’assunto che l’interesse al corretto funzionamento del mercato non è un mero interesse di fatto, ma un interesse giuridicamente rilevante, la cui violazione consente, appunto, l’attivazione dei rimedi giurisdizionali. Se si trattasse un interesse di mero fatto, invero, esso non potrebbe essere mai fatto valere in giudizio, perché la lesione di interessi di fatto non è fonte di danno ingiusto ex art. 2043 c.c. e non giustifica la proposizione di ricorsi innanzi al giudice amministrativo.
L’interesse al corretto funzionamento del mercato, insomma, anziché essere un interesse di mero fatto, è un interesse giuridicamente rilevante, la cui lesione determina in capo al soggetto che, nella situazione concreta, possa vantare una posizione differenziata, la legittimazione ad attivare i necessari rimedi giurisdizionali (dall’azione risarcitoria all’impugnazione dei provvedimenti illegittimi).
Gli ostacoli alla “giustiziabilità” dell’interesse al mercato (o alla concorrenza) non derivano, pertanto, dal fatto che quell’interesse è privo di giuridica rilevanza. Se così fosse, tale interesse non potrebbe essere fatto valere nemmeno dai privati, mentre, come si è visto, è ormai pacifico che, in molte occasioni, i privati, possano agire in giudizio per la sua tutela, almeno in quelle ipotesi in cui si trovino in situazioni differenziate.
Il principale ostacolo alla “giustiziabilità” del bene “concorrenza” deriva dal fatto che, in molte occasioni, è difficile individuare soggetti privati che rispetto a tale bene della vita si trovino in una posizione differenziata.
Si tratta, dunque, di un interesse certamente “giuridicizzato”, anche se difficilmente “soggettivizzabile”. Spesso, infatti, l’interesse che il singolo può vantare al corretto funzionamento del mercato, pur essendo sempre giuridicamente rilevante, non si differenzia rispetto a quello degli altri consociati. Accade, in altri termini, che il singolo, pur avendo un interesse oggetto di qualificazione normativa, non possa vantare, rispetto ad esso, una posizione diversa rispetto a quella degli altri soggetti che condividono con lui tale interesse.
Ciò accade in tutti quei casi in cui la lesione del mercato non si traduce anche in una lesione particolare della sfera giuridica del privato (impresa, consumatore, associazione di categoria). In queste situazioni il rimedio giurisdizionale non è attivabile non tanto perché manca l’interesse giuridicamente rilevante, ma perché manca la posizione differenziata del singolo.
La situazione non è molto diversa da quella che caratterizza gli interessi diffusi: gli interessi diffusi si differenziano dagli interessi di mero fatto perché hanno ad oggetto beni che l’ordinamento protegge assicurandogli così rilevanza giuridica. Il problema è che rispetto a quel bene della vita nessuno può vantare una posizione differenziata, perché l’interesse di ciascuno a che quel bene non venga leso è identica alla posizione di tutti gli altri che appartengono al suo stesso gruppo. Ecco perché si dice che l’interesse diffuso non si soggettivizza in capo a nessuno, ma rimane adespota. Esso non è, però, un interesse di fatto, non è un mero interesse alla legalità, ma è un interesse che, pur essendo giuridicamente rilevante ed avendo ad oggetto un bene protetto dall’ordinamento, non si soggettivizza in capo a nessuno, perché nessuno può vantare una posizione differenziata.
Con riferimento agli interessi diffusi il problema, come è noto, è stato risolto mediante la loro trasformazione in interessi collettivi di cui diventano titolare gli enti esponenziali del gruppo, dotati dei necessari requisiti di rappresentatività.
La filosofia che ispira l’art. 21-bis non pare molto diversa, con la sola differenza che in questo caso la posizione differenziata è per legge riconosciuta non ad un qualsiasi ente esponenziale ma al soggetto pubblico istituzionalmente chiamato a tutelare la concorrenza, ovvero l’AGCM.
L’AGCM fa, quindi, valere un interesse giuridicamente qualificato, che non ha ad oggetto la mera legalità dell’azione amministrativa, ma un concreto bene della vita (la “concorrenza” appunto). Tale interesse cessa, quindi, di essere adespota perché il legislatore ne attribuisce la titolarità ad un soggetto specifico.
Alla base della norma vi è, pertanto, la consapevolezza da parte del legislatore dell’importanza che oggi ha assunto il bene “concorrenza”, bene talmente rilevante da far ritenere insufficiente la tutela rimessa solo all’iniziativa di soggetti privati che occasionalmente possano trovarsi in una situazione che li differenzi rispetto al quisque de populo. Da qui la decisione di affidarne la cura ad un soggetto pubblico altamente qualificato.
Questa sembra essere la ratio dell’art. 21-bis, che, quindi, in questa prospettiva, non è norma fonte di giurisdizione di diritto oggettivo, né attribuisce un potere di azione slegato dalla legittimazione al ricorso.
L’AGCM può agire in quanto titolare di una situazione giuridica che è normativamente qualificata e, in capo ad essa, diviene differenziata.
Certo, ci si potrebbe comunque chiedere se questa “soggettivizzazione” ex lege di un interesse già giuridicizzato dia comunque luogo ad una giurisdizione di diritto oggettivo. La risposta pare, tuttavia, debba essere negativa: nessuno dubita, del resto, che non sia giurisdizione di diritto oggettivo quella che il giudice amministrativo esercita sui ricorsi proposti dagli enti esponenziali degli interessi diffusi.
Non pare, invece, convincente, la posizione che, per giustificare questa legittimazione dell’AGCM, evoca gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali che talvolta riconoscono la legittimazione degli enti pubblici a proporre ricorso avverso atti lesivi delle loro prerogative istituzionali e degli interessi pubblici particolari di cui sono portatori.
Nel caso di specie, l’AGCM non lamenta né violazione della propria sfera di competenza, né la lesione di un interesse pubblico particolare.
In ordine al primo profilo, basta osservare che il ricorso di cui all’art. 21-bis è diretto a contestare non che l’atto esorbita la sfera di competenza del soggetto che lo ha adottato invadendo quella dell’AGCM, ma semplicemente che quell’atto, pure rientrante nella competenza dell’autorità emanante, ha violato le regole a tutela della concorrenza..
In ordine al secondo profilo, non appare corretto, anche alla luce di quanto si è appena detto, qualificare l’interesse alla concorrenza in termini di interesse pubblico particolare, la cui lesione da parte di un’altra Amministrazione legittima il soggetto cui è affidata la cura di quell’interesse a proporre ricorso giurisdizionale per rimuoverne la lesione. Questo schema – che ha portato talvolta a riconoscere la legittimazione di alcuni enti pubblici (ad es. i Comuni) ad impugnare atti adottati da altre Amministrazioni sul presupposto che avessero violato le norme a tutela dell’interesse pubblico specifico affidato alla cura dell’ente ricorrente – in questo caso non sembra utilizzabile.
Non sembra utilizzabile per la semplice considerazione che l’interesse alla concorrenza non appartiene alla categoria degli interessi pubblici particolari alla cui tutela è funzionalizzato il potere amministrativo. La concorrenza più che interesse pubblico è, come si è ampiamente evidenziato, interesse diffuso, che può appartenere anche a soggetti privati, e di cui ora l’AGCM diventa ente esponenziale. Esso non è propriamente un interesse pubblico specifico affidato alla cura dell’AGCM perché se così fosse l’AGCM sarebbe il solo soggetto legittimato a lamentarne la violazione. Come si è visto, invece, ci sono dei casi in cui anche i privati, laddove possano vantare situazioni differenziate, sono legittimati ad agire per la tutela della concorrenza..
Del resto, tutto il dibattito sulla natura delle Autorità indipendenti e dell’AGCM in particolare nasce proprio dalla considerazione che esse non sono chiamate alla cura di un interesse pubblico particolare, ma hanno come funzione principale quella di assicurare rispetto delle regole che disciplinano determinati settori. Sono quindi Amministrazioni neutrali, più che imparziali, chiamate ad assicurare il rispetto della legge e, a tal fine, collocate in posizione di equidistanza da tutti gli interessi in gioco, sia quelli privati, sia quelli pubblici particolari, di cui sono titolari i soggetti che operano nei settori cui sono preposte.

2. I dubbi di legittimità costituzionale e il loro superamento.
Alla luce delle considerazioni appena svolte i dubbi di legittimità costituzionale appaiono superabili.
In primo luogo, anche ove si dovesse ritenere che quella in esame sia una giurisdizione di diritto oggettivo, non sembrano rinvenibili, a livello costituzionale, ostacoli insormontabili a che il legislatore eccezionalmente introduca ipotesi di giurisdizione di diritto oggettivo.
E’ vero, infatti, che in base all’art. 103 Cost. “il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa, hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della Pubblica Amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”: tale norma, tuttavia, più che porre una barriera all’introduzione di ipotesi di giurisdizione oggettiva, sembra solo configurare uno standard di tutela minimo, assicurando indefettibilmente la tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo a chiunque possa vantare, nei confronti della P.A., una posizione giuridica differenziata (l’interesse legittimo e, nelle particolari materie indicate dalla legge, anche i diritti soggettivi).
A maggior ragione i dubbi di costituzionalità sfumano accogliendo la tesi della soggettivizzazione per legge di un interesse giuridicamente rilevante. Aderendo a questa prospettiva ciò che il legislatore rimuove è solamente il carattere (normalmente) “adesposta” che l’interesse alla concorrenza assume, e lo fa proprio per promuovere un valore di sicuro rilievo costituzionale, quale appunto la libertà di iniziativa economica.
Ulteriori dubbi di costituzionalità potrebbero derivare dalla considerazione che, essendo l’AGCM legittimata ad impugnare anche atti adottati dagli enti territoriali (e, in particolare, dalle Regioni), la norma potrebbe essere letta come una ipotesi di surrettizia reintroduzione di un sindacato statale sulla legittimità dell’azione amministrativa regionale, in contrasto con le garanzie costituzionali ci cui, dopo la riforma del Titolo V, le Regioni beneficiano.
Anche tali dubbi sono facilmente superabili. Da un lato, l’AGCM è organo posto al servizio dello Stato-comunità, e non già soltanto dello Stato-governo (con riferimento alla tenuta costituzionale del controllo successivo sulla gestione affidato alla Corte dei conti, cfr. Corte cost. 27 gennaio 1995, n. 29, che valorizza proprio la distinzione tra Stato-comunità e Stato-governo); dall’altro, la norma non attribuisce all’AGCM un vero potere di controllo o di annullamento, ma solo un potere di azione, essendo poi demandata al giudice amministrativo la decisione finale in ordine alla legittimità dell’atto.

3. L’interesse al ricorso e le vicende che, nel corso del giudizio, possono determinare l’improcedibilità per cessazione della materia del contendere o sopravvenuta carenza di interesse.
In base alle considerazioni sopra svolte, la legittimazione al ricorso dell’AGCM trae quindi il suo fondamento dal fatto che quest’Autorità è oggi titolare, ex lege, di una situazione giuridicamente rilevante che ha ad oggetto un bene della vita di nuova generazione, ovvero il corretto funzionamento del mercato.
Dobbiamo a questo punto soffermarci sulla seconda condizione dell’azione, ovvero l’interesse al ricorso.
Una parte della dottrina (A.M. SANDULLI) ha sostenuto che il ricorso dell’AGCM, potendo indirizzarsi anche contro atti che non sono ancora lesivi (atti amministrativi generali e regolamenti), prescinderebbe dalla verifica dell’interesse al ricorso.
Tale conclusione non appare del tutto persuasiva.
Non vi è dubbio che l’atto amministrativo generale o il regolamento non leda, fino a quando non venga attuato, la sfera giudica del singolo. Ciò accade perché il singolo normalmente agisce non per lamentare la lesione del bene concorrenza in quanto tale (rispetto al quale, come si è visto, non ha normalmente una posizione differenziata), ma per conseguire un bene della vita ulteriore (ad esempio l’aggiudicazione della gara), che, nonostante l’illegittimità del regolamento o dell’atto amministrativo generale, egli potrebbe ancora ottenere. Questa è la ragione per la quale la giurisprudenza differisce l’impugnazione dell’atto generale o della norma regolamentare presupposta all’adozione del provvedimento attuativo che concretizza una lesione fino a quel momento solo potenziale.
Nel caso di cui all’art. 21-bis, il discorso appare diverso. L’AGCM agisce a tutela della concorrenza in quanto tale. Il suo interesse al ricorso deve, quindi, essere ridefinito in relazione alla finalità dell’azione. La possibilità di impugnare atti che non sono ancora immediatamente lesivi delle situazioni giuridiche soggettive dei singoli si giustifica proprio in base alla considerazione che quegli atti, pur non ledendo i privati, sono comunque lesivi del valore “concorrenza”, che l’AGCM è legittimata a tutelare in sé come ente esponenziale di un interesse diffuso.
L’interesse al ricorso, in questo caso, potrebbe, quindi, identificarsi nel semplice interesse a rimuovere un atto lesivo della concorrenza, perché è questa la sola utilità che l’AGCM persegue con questo ricorso.
Più che un’azione slegata dalla verifica dell’interesse al ricorso come condizione dell’azione, sembra, dunque, che qui venga in considerazione un ricorso che presuppone il relativo interesse, solo che quest’ultimo muta fisionomia risentendo della finalità dell’azione. Se, in generale, l’interesse al ricorso è l’utilità che il ricorrente può trarre dall’annullamento dell’atto impugnato, nella fattispecie in esame questa utilità consiste proprio, e solo, nel ripristino della concorrenza violata.
L’interesse al ricorso c’è, quindi, anche avverso i regolamenti e gli atti amministrativi generali perché questi, comunque, alterano i mercati e, finché esistono, l’AGCM ha interesse ad eliminarli.
Ne discende che anche in questo giudizio possono verificarsi vicende che eliminano l’interesse al ricorso determinandone l’improcedibilità. Ciò potrà accadere, ad esempio, quando nel corso del giudizio quell’atto venga ad esempio ritirato dall’autorità emanante (questa potrebbe non attenersi al parere dell’AGCM, ma, successivamente, vedendosi notificato il ricorso, decidere di provvedere in autotutela). Oppure nell’ipotesi in cui l’atto impugnato sia annullato all’esito del diverso giudizio intentato dal privato direttamente leso dal medesimo. In questo caso, appare corretto ritenere che il giudice possa dichiarare l’improcedibilità del ricorso per cessazione della materia del contendere.
Più difficile è stabilire se siano altresì configurabili vicende che determinano la sopravvenuta carenza di interesse a seguito dell’adozione da parte dell’Amministrazione di nuovi provvedimenti, non impugnati dall’AGCM, che generano o ripetono la stessa violazione della concorrenza che aveva già indotto l’Autorità ad agire.
Si pensi all’ipotesi in cui, nel corso del giudizio avente ad oggetto un atto generale o un regolamento, l’Amministrazione resistente emani un provvedimento applicativo non ritualmente impugnato dall’AGCM.
E’ l’ipotesi, ad esempio, dell’impugnazione del bando cui non segua l’impugnazione dell’aggiudicazione avvenuta sulla base delle clausole del bando ritenute lesive della concorrenza.
Se si trattasse di una controversia instaurata da un’impresa, il ricorso verrebbe dichiarato improcedibile per sopravvenuta carena di interesse, in base alla nota giurisprudenza secondo cui l’annullamento del bando, non avendo effetto automaticamente caducante sull’aggiudicazione non impugnata, non risulterebbe più utile per il ricorrente.
In questo caso, tuttavia, l’ottica è diversa perché, come si è già detto, mentre il privato mira ad un determinato bene della vita, l’AGCM mira a ripristinare la concorrenza. Occorre allora chiedersi se, nella prospettiva della tutela della concorrenza, l’eliminazione dell’atto presupposto possa essere ancora “utile” nonostante la mancata impugnazione dell’atto applicativo.
Nel caso di impugnazione di norme regolamentari, la risposta non può che essere positiva. Il regolamento, infatti, per la sua natura generale e astratta è suscettibile (finché è in vigore) di infinite applicazioni, il che implica che permane l’interesse dell’AGCM ad eliminarlo anche se un’applicazione anticoncorrenziale si è già definitivamente consolidata, a causa della mancata impugnazione del provvedimento attuativo.
Più complesso è il caso degli atti amministrativi generali (ad es. i bandi di gara) ove l’atto consequenziale non impugnato (e, quindi, ormai inoppugnabile) abbia “esaurito” la vicenda amministrativa di cui l’atto generale si occupava (si pensi alla mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva). In questo caso annullare il bando servirebbe a poco: da un lato il suo annullamento non andrebbe a ripristinare la concorrenza (non potendo rimuovere l’aggiudicazione), dall’altro quel bando, anche se non annullato, non è suscettibile di ulteriori applicazioni in quanto ormai si è conclusa la gara di cui costituiva la lex specialis. Il mercato quindi, da un lato ha subito un danno ormai non eliminabile (l’aggiudicazione illegittima); dall’altro lato, però, essendosi esaurita in quella vicenda l’efficacia dell’atto impugnato, non vi è il pericolo attuale di ulteriori danni.
Certo, in senso contrario si potrebbe opinare (sfumando ulteriormente l’interesse al ricorso) nel senso che l’Autorità abbia comunque interesse, ai fini di una tutela anche preventiva della concorrenza, ad una pronuncia che nell’interesse al rispetto delle regole di mercato, accerti comunque che quel bando è stato posto in essere in violazione di certe norme, anche al fine di “convincere” l’Amministrazione a non “ripeterlo” in occasione di una successiva gara.
Rimane il fatto, tuttavia, che l’AGCM, in caso di riedizione di un bando illegittimo, avrebbe il potere di proporre un nuovo ricorso contro quest’ultimo, sicché appare forse preferibile la tesi favorevole all’improcedibilità.

4. La sollecitazione del potere di azione da parte dei privati interessati.
Risolte le principali questioni in tema di legittimazione e di interesse al ricorso, ci si deve chiedere ancora se tale potere di azione possa essere sollecitato, ed eventualmente con quali effetti, dai privati interessati all’eliminazione dell’atto violativo della concorrenza.
Ci si chiede, in particolare, se vi siano strumenti di tutela per contrastare l’inerzia (o il rifiuto) dell’AGCM a fronte di una richiesta con cui il privato, segnalandole un atto lesivo della concorrenza, le chieda di impugnarlo ai sensi dell’art. 21-bis.
Alla domanda deve darsi risposta negativa.
Appare dirimente la considerazione che la norma in esame attribuisce all’AGCM non un potere amministrativo in senso stretto, ma il diverso potere di agire in giudizio, cioè un vero e proprio diritto di azione. Ora, il diritto di azione implica anche la libertà di non agire in giudizio, essendo l’esercizio della facoltà processuale rimessa esclusivamente al titolare della stessa.
Deve, pertanto, escludersi che nel caso di specie possano trovare applicazione i principi elaborati dalla giurisprudenza in ordine alla diversa ipotesi di archiviazione o diniego di intervento a fronte di un esposto/denuncia da parte di operatori interessati, atteso che quella giurisprudenza si è formata con riferimento al mancato esercizio da parte dell’AGCM di funzioni amministrative, mentre in questo caso, come si è detto, viene in considerazione una facoltà processuale il cui esercizio è rimesso all’esclusiva valutazione dell’Autorità.
Va ancora considerato che il terzo che ha “interesse” a sollecitare l’esercizio del potere di azione sarà normalmente un soggetto già leso dall’atto che si assume assunto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, sicché, come è stato correttamente osservato (F. CINTIOLI), “delle due l’una: o egli potrà ancora agire direttamente, impugnando personalmente l’atto amministrativo (e questo renderà superflua ogni iniziativa contro l’archiviazione), oppure avrà omesso di farlo nel termine di decadenza ed allora l’ordinamento non potrà consentirgli di essere rimesso in termini mediante l’impugnazione dell’archiviazione”.
Né vale obiettare che l’AGCM è legittimata ad impugnare anche atti (regolamenti ed atti amministrativi generali) contro cui il singolo non può immediatamente a ricorrere perché non ancora lesivi. In tal caso, vale, infatti, la considerazione che il privato potrebbe attendere l’atto applicativo ed impugnare quest’ultimo insieme all’atto generale o alla norma regolamentare che lo presupponga.
La conclusione negativa è ulteriormente avvalorata (lo ricorda F. ARENA) anche dai principi giurisprudenziali emersi in sede comunitaria in base ai quali – in una prospettiva analoga a quella di cui in questa sede si discute, ossia l’attivazione di una procedura di infrazione nei confronti di uno Stato membro – si ritiene irricevibile il ricorso proposto da un privato avverso il rifiuto della Commissione di adottare una decisione nei confronti dello Stato membro volta a contestare l’infrazione.
Ad opinare diversamente – come è stato acutamente osservato – “si perverrebbe, con ogni porobabilità, ad un risultato caratterizzato da un’evidente eterogenesi dei fini, vale a dire un’Autorità ingolfata da mille micro-questioni, con il concreto rischio di perdere contestualmente di vista le vicende che, in modo più significativo, rischiano di incidere sul processo, fortemente voluto dal legislatore, di apertura dei mercati” (F. ARENA).
Deve, quindi, essere conservato uno spazio di discrezionalità da parte dell’AGCM nell’esercizio del potere di impugnazione, al fine di consentirle una scrematura della fattispecie che richiedano, per gravità e consistenza, l’attivazione di questo strumento extra ordinem, anche al fine di evitare che l’AGCM si trovi costretta ad impiegare un elevato numero di risorse per intervenire in ambiti in cui la soglia di eventuali criticità rimane bassa e non sia pertanto tale da suscitare preoccupazioni di particolare momento.
Ulteriore questione è se il terzo (abbia o meno sollecitato l’esercizio del relativo potere di azione) sia legittimato ad intervenire nel giudizio instaurato dall’AGCM.
La questione merita probabilmente risposta positiva sia che si tratti di un soggetto che avrebbe potuto impugnare autonomamente (in quanto direttamente leso dall’atto contestato), sia che si tratti di un terzo che non avrebbe potuto autonomamente impugnare (ad esempio perché nei suoi confronti l’atto non è ancora lesivo).
In entrambi i casi, sarà ammissibile solo un intervento meramente adesivo, in cui il terzo non formula motivi autonomi ma si limita a chiedere l’accoglimento di quelli proposti dall’AGCM. Così delimitato, tale intervento non crea, infatti, il rischio di elusione del termine di decadenza previsto per la proposizione del ricorso. Tale intervento non sarebbe, infatti, lo strumento per proporre surrettiziamente un ricorso altrimenti irricevibile ma solo un mezzo per sostenere i motivi già proposti dall’AGCM, senza alcun ampliamento del thema decidendum. Poiché nel processo amministrativo si ammette tradizionalmente l’intervento anche da parte di chi ha un interesse di mero fatto alla eliminazione (o alla conservazione) del provvedimento impugnato, sarebbe contraddittorio escludere l’intervento da parte di chi, invece, ha un interesse talmente qualificato da giustificare una impugnazione autonoma. L’unica difficoltà potrebbe derivare dal fatto che in quest’ultima ipotesi tale intervento potrebbe determinare l’elusione dei termini di decadenza, ma se si esclude la proposizione di motivi nuovi, anche questo ostacolo pare destinato ad essere superato.
Al fine di evitare discriminazioni ingiustificate tale conclusione – a favore dell’intervento meramente adesivo del cointeressato – varrebbe, ovviamente, sulla base delle stesse considerazioni, non solo in questo “speciale” giudizio, ma, in generale, in ogni tipo di processo amministrativo.

5. La questione dell’autonoma impugnabilità del parere.
Altra questione (già emersa in sede di prima applicazione) è se il parere reso dall’Autorità in base alla norma in questione sia autonomamente impugnabile.
L’impugnazione in ipotesi potrebbe essere proposta sia dell’Amministrazione che riceve il parere, sia da eventuali soggetti terzi (singoli o associazioni) che si trovino in una posizione di “cointeresse” rispetto all’Amministrazione che ha adottato l’atto sospettato di anticoncorrenzialità.
La questione si è già concretamente posta (lo ricorso R. POLITI): è pendente innanzi al T.a.r. Lazio un ricorso proposto da una trattoria lucchese e dalla Federazione Italiana Pubblici Esercizi contro il parere con cui l’AGCM ha mosso rilievi di legittimità nei confronti di un Regolamento adottato dal Comune di Lucca nel quale veniva, fra l’altro stabilito, che gli arredi degli esercizi di vicinato non possono coincidere con le attrezzature tradizionalmente utilizzate negli esercizi di somministrazione Secondo l’AGCM tale regolamento, in quanto limita l’esercizio delle attività economiche degli esercizi di vicinato in assenza di un espresso divieto posto da una norma di legge, appare in grado di determinare un ingiustificato svantaggio competitivo a danno di tale tipologia di esercizi commerciali. Ha quindi chiesto, ai sensi dell’art. 21-bis legge n. 287/1990, la modifica del regolamento con un parere oggetto di gravame.
Il caso appena descritto dimostra come la questione della diretta impugnabilità del parere sia tutt’altro che un esercizio meramente teorico.
Appare preferibile la tesi (già sostenuta in dottrina: v. ancora R. POLITI) che esclude l’immediata impugnabilità del parere. Ciò in quanto il parere non è un atto immediatamente lesivo, essendo ancora meramente eventuale la circostanza che l’Amministrazione si conformi ad esso, modificando o ritirando il provvedimento contestato. L’Amministrazione potrebbe, infatti, ignorare il parere lasciando in piedi l’atto contestato e questo esito esclude ogni concreta lesività del parere (semmai, gli eventuali terzi interessati alla conservazione dell’atto potranno intervenire ad opponendum nel giudizio di annullamento iniziato dall’AGCM).
Se, invece, l’Amministrazione segue il parere modificando l’atto, il ricorso potrà indirizzarsi contro l’atto modificato (o contro l’atto con cui si dispone l’annullamento del precedente), eventualmente impugnando congiuntamente il parere dell’AGCM.
In definitiva, quindi, il parere è atto meramente presupposto, che diventa lesivo solo quando viene adottato l’atto consequenziale, per quanto il contenuto di quest’ultimo sia inevitabilmente condizionato e conformato dal contenuto del primo.

6. L’oggetto del ricorso e il termine per ricorrere.
Si è posta ancora la questione relativa all’individuazione dell’oggetto del ricorso proponibile dall’AGCM. La domanda è se in caso di mancato adeguamento al parere (o di adeguamento solo parziale), il ricorso si proponga contro l’atto originario o contro l’atto con cui l’Amministrazione decide di non adeguarsi al parere (ed eventualmente, in caso di totale inerzia, contro il silenzio-inadempimento).
L’interrogativo ha una particolare rilevanza pratica. Ed infatti, il potere sollecitato dal parere dell’AGCM potrebbe essere ricondotto alla categoria dell’autotutela decisoria; in particolare, venendo in considerazione un atto illegittimo, all’annullamento d’ufficio (sul tema v. le diffuse considerazioni di F. CINTIOLI). Sicché l’Amministrazione potrebbe decidere di non rimuovere l’atto (o di non modificarlo) non tanto perché disconosce la violazione delle norme a tutela della concorrenza, ma perché ritiene che non sussistano gli altri presupposti che, oltre all’illegittimità, sono richiesti per l’annullamento d’ufficio dall’art. 21-nonies legge n. 241/1990. Ad esempio, perché ritiene che il tempo trascorso sia ormai troppo e l’affidamento ingenerato in capo ai privati sia meritevole di particolare apprezzamento.
Se si accoglie questa prospettiva – si ritiene cioè che il parere solleciti l’esercizio di un potere di annullamento d’ufficio, e che il ricorso debba dirigersi avverso l’atto adottato nell’esercizio di questo potere – cambia anche il thema decidendum nel giudizio instaurato dall’AGCM. Si tratterà, infatti, non solo e non tanto di stabilire se l’atto sia illegittimo perché in contrasto con la concorrenza, ma di verificare se la motivazione con cui l’Amministrazione decide, nonostante la pur eventualmente “confessata” illegittimità dell’atto, di conservarlo per ragioni di “tempo” e di affidamento sia ragionevole e sufficientemente solida.
Una parte della dottrina (F. CINTIOLI) ha accolto questa impostazione, in essa vedendo un modo per arginare il potere di impugnazione dell’AGCM e per “compensare” il fatto che, non essendo del tutto chiaro il dies a quo del termine per l’emanazione del parere, vi sarebbe, altrimenti, il rischio di annullare atti adottati già da molto tempo e tali, quindi, da aver ingenerato un affidamento consistente in capo ai beneficiari.
Il termine ragionevole per l’annullamento d’ufficio andrebbe in questo modo a sostituire l’assenza del termine di decadenza per emettere il parere o, per meglio dire, a compensare il fatto che, pur essendoci il termine di decadenza, la legge non chiarisce quale sia il dies a quo della sua decorrenza.
La tesi, pur motivata da un’apprezzabile esigenza di certezza del diritto, non appare, tuttavia, condivisibile. Non appare condivisibile, anzitutto, il presupposto da cui essa muove, ovvero che non via sia termine di decadenza per emettere il parere (e che, dunque, serva, con funzione compensativa, il “termine ragionevole” dell’annullamento d’ufficio).
Il termine di decadenza per emettere il parere in realtà c’è ed è di sessanta giorni. E’ vero che la norma, purtroppo, non indica da quando decorrono i sessanta giorni, ma sul punto, trattandosi di un parere che ha una marcata funzione “processuale” (essendo il preludio del ricorso giurisdizionale: tanto che deve già contenere gli specifici profili di violazione che l’AGCM intenderà portare in sede giurisdizionale), sembra debbano soccorrere i principi generali in materia di termine di decadenza per l’impugnazione degli atti amministrativi. In base, all’art. 41, comma 2, c.p.a., il termine per ricorrere decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge.
In relazione alla decorrenza del termine, si è sostenuto (Arena) che la mera pubblicazione (anche se prevista dalla legge) non potrebbe individuarsi come dies a quo per l’AGCM, atteso che, altrimenti, l’Autorità sarebbe costretta ad un monitoraggio continuo e completo di tutti gli atti adottati dal qualsiasi amministrazione pubblica.
La preoccupazione segnalata è senz’altro meritevole della massima considerazione: tuttavia non appare possibile, in assenza di una norma che espressamente deroghi alla regola generale in materia di decorrenza del termine di impugnazione, ritenere che tale potere di azione, già di per sé connotato da elementi di specialità, benefici anche di questa ulteriore deroga.
In caso di atti sottoposti per legge a pubblicazione, pertanto, il termine per il parere decorrerebbe dalla scadenza del periodo di pubblicazione. In mancanza, dalla comunicazione o piena conoscenza dell’atto, comunque acquisita.
Muovendo da tale presupposto non vi è allora l’esigenza di sostituire il termine di decadenza con il termine ragionevole dell’annullamento d’ufficio ed ipotizzare che il ricorso si indirizzi avverso l’atto emanato in sede di autotutela.
Al contrario, sembra piuttosto chiaro che il ricorso abbia per oggetto l’atto che si assume lesivo della concorrenza. Ciò emerge chiaramente dal primo comma dell’art. 21-bis che attribuisce all’AGCM proprio il potere di impugnare “gli atti amministrativi generali, i regolamenti e i provvedimenti di qualsiasi pubblica amministrazione che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato”.
E contro questi atti, quindi, che il ricorso si indirizza, non contro il mancato esercizio del potere di autotutela. Il secondo comma, che fa riferimento al parere e concede all’Amministrazione uno spatium deliberandi per adeguarsi ad esso, non individua l’oggetto del giudizio, ma fissa soltanto le modalità procedimentali (con l’ulteriore problema, fra l’altro, di capire se tali modalità sono necessarie o facoltative) per l’esercizio del descritto potere di azione.
Deve, di conseguenza, parimenti escludersi che l’Amministrazione compulsata dal parere possa – pur condividendo l’illegittimità dell’atto – rifiutarsi di modificarlo o rimuoverlo evocando la mancanza dei presupposti per l’annullamento d’ufficio.
Quello che l’Amministrazione sollecitata dal parere esercita ai sensi dell’art. 21-bis è difficilmente riconducibile al potere di autotutela, è un potere “speciale” di ritornare sui proprio atti, ove dall’AGCM ritenuti lesivi di norme a tutela della concorrenza e del mercato, anche a prescindere dai presupposti dell’autotutela decisoria. Ciò assume rilievo in caso di impugnazione dell’atto che recepisce il parere ad opera di eventuali terzi contro interessati: questi potranno contestare che non vi era violazione della concorrenza (e, che, quindi, i rilievi dell’AGCM recepiti dall’Amministrazione erano infondati), ma non la mancata sussistenza dei presupposti per l’annullamento d’ufficio ai sensi dell’art. 21-nonies legge n. 241/1990.

7. La possibilità di proporre direttamente ricorso, anche senza il parere.
Altra questione controversa è la possibilità di proporre direttamente (vale a dire senza rendere prima il parere previsto dal secondo comma) ricorso avverso l’atto che si assume essere distorsivo della concorrenza.
La tesi prevalente (v. sul tema F. ARENA, che dà atto della problemtacità della questione) qualifica il parere quale presupposto di procedibilità o di ammissibilità del ricorso.
A favore di questa soluzione si segnala l’opportunità di un’interlocuzione preventiva da parte dell’Autorità con l’amministrazione che ha emesso l’atto “sospetto” di recare distorsioni alla concorrenza ed al mercato, ben potendo, l’amministrazione destinataria del parere, fare emergere profili tenuti in considerazione al momento dell’adozione dell’atto “incriminato”, non noti all’Autorità in sede di redazione del parere e che ben potrebbero essere ritenuti idonei a sorreggere la statuizione assunta, con conseguente decisione di non adire il giudice amministrativo.
Si richiama, ancora, trattandosi di un ricorso proposto da un’Amministrazione contro un’altra, il dovere di “leale collaborazione” tra soggetti pubblici e, quindi, l’opportunità che il ricorso sia preceduto da un “dialogo”.
Anche il dato testuale (pur oggettivamente non risolutivo, essendo plausibile anche l’interpretazione contraria) orienterebbe a ritenere il passaggio del parere quale momento necessario per il completamento della procedura: sembra, infatti, più piana una lettura che vede nel primo comma l’attribuzione della legittimazione all’Autorità, nel secondo la specificazione delle modalità con le quali il ricorso deve essere proposto, individuando anche l’ambito dello stesso e, nel terzo, l’individuazione del rito applicabile.
Tale soluzione, nonostante gli importanti argomenti sopra ricordati, non sembra tuttavia scontata. In senso contrario, si è, infatti, richiamata l’esigenza di flessibilità che lo strumento potrebbe soddisfare ove si consentisse all’Autorità di proporre direttamente ricorso: tanto soprattutto, al fine di consentire, specie nei casi di maggiore gravità, una immediata pronuncia in sede cautelare, che, al contrario, ove si ritenesse necessario il previo invio del parere e l’attesa dei sessanta giorni prescritti dal secondo comma, potrebbe risultare del tutto inutile.
Si aggiunge, come ulteriore argomento a sostegno di questa seconda tesi, che anche il tenore letterale si presterebbe, in astratto, a pervenire a siffatta soluzione: il primo comma, in effetti, potrebbe essere letto come attribuzione all’Autorità della legittimazione a ricorrere e, dunque, prevederebbe la possibilità di un’immediata proposizione del ricorso; il secondo comma introdurrebbe una possibilità alternativa di procedere, vale a dire quella di inviare prima il parere e, all’esito della risposta avuta, rivolgersi al giudice amministrativo.
Sul tema, quindi, il dibattito è certamente apertissimo.
Tentare di fornire una risposta, specie in mancanza delle prime indicazioni giurisprudenziali, è senz’altro azzardato. Tuttavia, anche se probabilmente l’intenzione del legislatore “storico” è nel senso di prevedere l’invio del parere come necessario presupposto la successiva proposizione del ricorso, a favore della soluzione secondo cui l’invio del parere è modalità procedimentale alternativa e facoltativa rimane la considerazione che la disposizione non ricollega espressamente alla mancanza del parere alcuna conseguenza in termini di inammissibilità o improcedibilità del ricorso.
Se a ciò si aggiunge la considerazione che la legittimazione dell’AGCM potrebbe essere ricondotta, sia pure con i dovuti distinguo, alla legittimazione degli enti esponenziali di interessi diffusi, allora appare ancora più arduo sottoporre tale ricorso a condizioni di ammissibilità che, oltre a non espressamente contemplate, andrebbero poi a discriminare questa particolare forma di iniziativa giurisdizionale da tutte le altre proposte da enti esponenziali di natura privatistica.
Peraltro, se si accogliesse la tesi della possibilità di ricorso diretto, si aprirebbe l’ulteriore problema del termine per ricorrere. Il termine di trenta giorni previsto dal secondo comma sembra, infatti, giustificarsi proprio in considerazione del fatto che l’AGCM ha già avuto sessanta giorni per formulare, nel parere, le specifiche contestazioni in ordine alle violazioni concorrenziali e che altri sessanta giorni sono trascorsi in attesa della risposta dell’Amministrazione.
Ammettendo anche una possibilità di ricorso diretto, il termine di trenta giorni non sembra allora più applicabile, dovendo tornare ad operare la regola generale dei sessanta giorni. Con l’ulteriore complicazione, tuttavia, che il terzo comma dell’art. 21-bis, nel richiamare il rito applicabile, contiene un “improvvido” rinvio al Titolo V del Libro IV del c.p.a., il quale, però, disciplina non uno solo, ma due riti (quello abbreviato comune a determinate materie di cui all’art. 119 e quello speciale in materia di appalti, di cui agli artt. 120 e ss.), e il termine per ricorrere, nel secondo rito è, nuovamente, di 30 giorni.
Ove si dovesse accogliere la tesi secondo cui il richiamo all’intero Titolo V (anziché al solo art. 119 c.p.a.) vuole significare che se gli atti impugnati riguardano la materia degli appalti si applicano gli art. 120 e ss. c.p.a., la conseguenza non potrebbe che essere quella del dimezzamento del termine anche in caso di ricorso autonomo ove proposto contro atti che riguardano l’affidamento di appalti pubblici.

8. La legittimazione passiva.
Qualche brevissima considerazione anche in ordine alle Amministrazioni passivamente legittimate. La disposizione in esame prevede la possibilità di impugnare gli atti di “qualsiasi amministrazione pubblica”.
In assenza di una definizione “generale” di pubblica amministrazione, il modo migliore per superare le difficoltà interpretative che si incontrano nel delimitare il campo dei soggetti passivamente legittimati sembra essere quello di utilizzare una nozione “funzionale” di pubblica amministrazione (sulle orme di un modello già sperimentato in sede comunitaria) e di ritenere, quindi, che, ai fini di questa norma, sia pubblica amministrazione ogni soggetto, ancorché formalmente privato, che, da un lato, esercitia funzioni amministrative e, dall’altro, è sottoposto, dal legislatore nazionale od europeo, ad obblighi finalizzati alla tutela della concorrenza e del mercato.
In quest’ottica non sembrano esservi dubbi sul fatto che, ad esempio, in materia di appalti, saranno impugnabili anche eventuali atti discorsivi emanati dall’organismo di diritto pubblico e, nei c.d. settori speciali, anche dall’impresa pubblica.
Ugualmente sembra debba essere risolto in senso positivo il problema della possibilità di ricondurre nel campo di applicazione della norma in esame anche le “altre” Autorità amministrative indipendenti. Ed infatti, nonostante le peculiarità funzionali ed organizzative da cui sono connotate, è ormai difficile negare che anche le Autorità amministrative indipendenti siano pubbliche amministrazioni e che, in tale veste, adottino sia atti amministrativi che regolamenti, rientrando, quindi, a pieno titolo nella disposizione in esame. Ciò a maggior ragione in considerazione delle possibili “interferenze” (di cui la vicenda sottesa alla sentenza dell’Adunanza Plenaria 11 maggio 2012, n. 11, rappresenta chiaro esempio) tra tutela della concorrenza, da un lato, e attività di regolazione di mercati, dall’altro.

9. Il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato.
In conclusione, merita una considerazione finale la previsione del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato di cui l’AGCM, quando propone il ricorso, deve obbligatoriamente avvalersi.
A prima lettura, la specificazione in esame potrebbe apparire superflua, perché già in base all’art. 1 r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, l’Avvocatura dello Stato ha il patrocinio obbligatorio di tutte le Amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, ed ormai, superate le iniziali incertezze, è piuttosto pacifico che anche le Autorità indipendenti (tra cui l’AGCM) rientrino, nonostante le peculiarità da cui sono contraddistinte, nel genus Amministrazioni dello Stato, soggette a patrocinio obbligatorio.
La precisazione legislativa dell’obbligo di patrocinio potrebbe avere una sua utilità in caso di ricorso proposto dall’AGCM contro un’altra Amministrazione dello Stato (anch’essa, come tale, sottoposta a patrocinio obbligatorio).
In questo caso, verificandosi un’ipotesi di conflitto di interessi tra due Amministrazioni dello Stato, si verifica uno di questi “casi eccezionali” che, ai sensi dell’art. 5 r.d. n. 1611/1933, consentono (anzi, in questo caso impongono) ad una delle due Amministrazioni in conflitto di avvalersi del patrocinio di un avvocato del libero foro. In quest’ottica, il fatto che l’art. 21-bis specifichi che il ricorso in esame è proposto dall’AGCM sempre con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato porta alla conclusione che ad avvalersi dell’avvocato del libero foro, con le modalità indicate dal citato art. 5 r.d. n. 1611/1933, sarà l’Amministrazione resistente.

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* Testo scritto della relazione al convegno tenutosi presso l’Università degli studi di Milano il 27 settembre 2012

(pubblicato il 10.10.2012)

Note

L'articolo Atti amministrativi e tutela della concorrenza.<br> Il potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM nell’art. 21-bis legge n. 287/1990* proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Il c.d. dovere di soccorso nella disciplina generale del procedimento amministrativo e nel procedimento di evidenza pubblica. – 3. Gli elementi di diversità tra il RUP e il responsabile del procedimento disciplinata dalla legge n. 241 del 1990. – 3.1. Dal responsabile del procedimento al responsabile dei procedimenti amministrativi e delle attività privatistiche relative all’intervento da realizzare mediante contratti pubblici. – 3.2. Il codice dei contratti pubblici fa riferimento al responsabile unico del procedimento come persona fisica e non come un ufficio – 3.3. Le competenze del responsabile del procedimento nel codice dei contratti pubblici e nella legge n. 241 del 1990. – 4. Rapporti tra i poteri del RUP e la commissione giudicatrice. – 4.1. Il RUP presidente o componente della Commissione giudicatrice – 4.2. I rapporti tra il RUP e le competenze valutative della Commisione – 4.3. I poteri del RUP nel procedimento di valutazione di anomalia delle offerte.

1. Premessa.
La figura del responsabile unico del procedimento nel settore degli appalti pubblici non ha particolarmente suscitato l’interesse della dottrina. La maggior parte delle trattazioni che si occupano dell’istituto, pur enfatizzando l’importanza del RUP come motore del procedimento, si limitano, tuttavia, nella maggior parte dei casi, a considerare tale figura come una semplice “declinazione” dell’istituto generale già disciplinato dagli artt. 4 e ss. della legge n. 241 del 1990.
L’art. 10 del codice dei contratti pubblici non avrebbe fatto altro, quindi, che inserire nel settore degli appalti (e, in particolare, nel procedimento di evidenza pubblica) una figura già ben conosciuta nell’ambito della disciplina generale del procedimento amministrativo, senza particolari elementi di novità.
Questa impostazione, se pure parte da una premessa corretta – perché è certamente la legge n. 241 del 1990 ad aver introdotto la figura del responsabile del procedimento nell’ambito dell’azione amministrativa con una disciplina generale alla quale, anche in forza del richiamo contenuto dell’art. 2, comma 3, del codice dei contratti, occorre fare necessario riferimento per tutti quegli aspetti non espressamente disciplinati dal codice – rischia, tuttavia, di trascurare gli importanti elementi di originalità che invece connotano la figura e il ruolo del responsabile unico del procedimento nel settore dei contratti pubblici.

2. Il c.d. dovere di soccorso nella disciplina generale del procedimento amministrativo e nel procedimento di evidenza pubblica.
Si tratta, del resto, di elementi di originalità che in gran parte risentono della particolarità che investe, a sua volta, lo stesso procedimento di evidenza pubblica differenziandolo da un “comune” procedimento amministrativo: quello di evidenza pubblica è, infatti, un procedimento di stampo concorsuale, in cui domina l’esigenza di assicurare il rispetto della par condicio tra gli aspiranti; è, inoltre, un procedimento fisiologicamente soggetto ad una disciplina “speciale”, nel senso che è governato dalla c.d. lex specialis (contenuta nel bando o nel disciplinare di gara) che fissa le regole di svolgimento, prescrivendo rigide decadenze e tassative esclusioni.
Le interessanti considerazioni contenute nella brochure di questo convegno confermano questa originalità: ci si chiede, infatti, quale sia il campo di applicazione del c.d. dovere di soccorso nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica. Ci si chiede, in altri termini, se, ed in che misura, nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica possa trovare applicazione un principio fondamentale della disciplina generale del procedimento amministrativo, principio che, peraltro, trova in massima parte attuazione proprio nelle norme dedicate al responsabile del procedimento.
Si tratta della regola fondamentale secondo cui l’Amministrazione, a fronte di un’istanza del privato che presenti carenze, errori, aspetti di irregolarità, ha, appunto, un obbligo di collaborazione e soccorso. Un obbligo la cui concreta attuazione è rimessa, come dicevo, proprio all’iniziativa del responsabile del procedimento, il quale ha il dovere, ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. b) della legge n. 241/1990 di chiedere “il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete”, sollecitando il privato a porre rimedio ad eventuali dimenticanze o errori oppure, ai sensi dell’art. 18, comma 3, “di accertare d’ufficio i fatti, gli stati e le qualità che la stessa amministrazione procedente o altra pubblica amministrazione è tenuta ad accertare”.
Si tratta di un interrogativo pertinente, perché nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, in effetti, l’applicazione di tali principi è tendenzialmente esclusa.
Si ritiene comunemente, invero, che il c.d. dovere di soccorso e l’obbligo dell’acquisizione d’ufficio di fatti, stati e qualità potrebbe alterare la par condicio ed incidere sul divieto di disapplicazione della lex specialis contenuta nel bando.
Da qui la tradizionale affermazione giurisprudenziale secondo cui nelle procedure di gara è preclusa qualsiasi forma di integrazione documentale, attesa la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura ad evidenza pubblica con riguardo alla presentazione delle offerte di gara, pena la violazione non solo del canone di imparzialità e di buon andamento dell’azione della p.a., ma anche del principio della “par condicio” di tutti i concorrenti.
Da qui anche l’ulteriore distinzione tra i concetti di regolarizzazione documentale ed integrazione documentale. Faccio riferimento a quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui il doveroso bilanciamento tra il dovere di provvedere alla regolarizzazione dei documenti presentati dai candidato ed il principio della par condicio tra i partecipanti, va ricercato nella distinzione tra il concetto di “regolarizzazione” e quello di “integrazione” documentale. Quest’ultima (l’integrazione) non sarebbe consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento; sarebbe consentita invece la mera regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione, cui è tenuta l’amministrazione in virtù del principio generale desumibile dall’art. 6 comma 1, lett. b), l. n. 241 del 1990.
Da queste considerazioni prendo l’abbrivio anche la giurisprudenza che esclude l’applicazione della teoria del c.d. falso innocuo nelle procedure di evidenza pubblica.
Come è noto, una parte della giurisprudenza, in passato, aveva ritenuto che nella materia dei pubblici appalti trovasse applicazione la tesi del c.d. falso innocuo e conseguentemente dovesse essere impedita la partecipazione alle gare solo quando in capo all’operatore economico difettano effettivamente le condizioni previste per la partecipazione e non anche quando la dichiarazione pur non veritiera, o incompleta, non fosse idonea a modificare gli esiti della gara. La giurisprudenza aveva, infatti, stabilito che quando “il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la “lex specialis” non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione a seguito della mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo al più un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale non suscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative” (Cons. Stato, Sezione V, 24 novembre 2011 n. 6240).
Tale tesi è stata, tuttavia decisamente superata dalla giurisprudenza successiva. Come il Consiglio di Stato ha anche recentemente precisato la tesi del cd. falso innocuo non può trovare applicazione nella materia degli appalti pubblici, atteso che il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati, mentre nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni già di per sé costituisce un valore da perseguire perché consente, anche in coerenza con il principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara: pertanto, una dichiarazione inaffidabile, perché falsa o incompleta, è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti o non di partecipare alla procedura competitiva (cfr. Cons. Stato, Sezione III, 16 marzo 2012, n. 1471).
Proprio per porre rimedio a tale rigidità, del resto, il legislatore ha recentemente introdotto il principio della tassatività delle cause di esclusione e della nullità delle clausole del bando che violano questa tassatività (con l’art. 4 d.l. n. 70 del 2011 che ha novellato l’art. 46 del codice dei contratti pubblici, inserendo il comma 1-bis che ora prevede: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”).
Anche le novità introdotte dalla novella del 2011 non devono, tuttavia, essere enfatizzate.
Se è vero, per un verso, che il legislatore ha introdotto il comma 1-bis all’articolo 46 Codice Contratti rendendo esplicito l’intento di ampliare il campo di operatività del “soccorso” e riducendo le ipotesi di esclusione dalla gara, per altro verso, come la giurisprudenza ha già evidenziato, non ogni mancanza potrà essere regolarizzata soprattutto nel caso in cui ciò dovesse tradursi in un’alterazione della regola della par condicio. La novella, anche a giudizio della migliore dottrina, non vale, ad esempio, ad evitare l’esclusione del partecipante che non abbia adempiuto all’obbligo di legge di rendere le dovute dichiarazioni ex articolo 38 Codice Appalti dovendosi intendere la norma di legge nel senso che l’esclusione dalla gara può essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui la legge imponga “adempimenti doverosi” o introduca, come nel caso di specie, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione. In altri termini l’incompletezza o la falsità delle dichiarazioni prescritte dall’articolo 38, comma 1 e 2 e l’omessa osservanza degli adempimenti prescritti dalla legge determinano, per il chiaro tenore della legge, l’esclusione dell’operatore economico e dunque nessuno spazio può avere il dovere di soccorso.
Questa interpretazione ampia del principio di tassatività della cause di esclusione, secondo cui la tassatività può ritenersi rispettata anche quando la legge, pur non prevedendo espressamente l’esclusione, imponga, tuttavia, adempimenti doverosi o introduca norme di divieto, è stata espressamente recepita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 6 giugno 2012, n. 21 (punto n. 5.1. della motivazione) e, in precedenza, da Cons. Stato, Sezione III, 16 marzo 2012, n. 1472).

3. Gli elementi di diversità tra il RUP e il responsabile del procedimento disciplinata dalla legge n. 241 del 1990.
A fronte di queste indiscutibili peculiarità della procedura di evidenza pubblica rispetto al tradizionale procedimento amministrativo sarebbe difficile pensare che la figura del responsabile del procedimento, a sua volta, non ne risenta, e che quella disciplinata dall’art. 10 del codice non sia altro che un mero “doppione” (con qualche limitata particolarità) del responsabile del procedimento disciplinato in via generale degli artt. 4, 5 e 6 della legge n. 241 del 1990.
Al contrario, il raffronto tra la disciplina generale del responsabile del procedimento contenuta nella legge n. 241 del 1990 e la disciplina “speciale” della figura del responsabile unico del procedimento dettata dall’art. 10 del d.lgs. n. 163/2006, e poi ulteriormente specificata dagli artt. 9 e 10 del regolamento attuativo (approvato con d.P.R. n. 207/2010) rileva significativi aspetti di diversità.

3.1. Dal responsabile del procedimento al responsabile dei procedimenti amministrativi e delle attività privatistiche relative all’intervento da realizzare mediante contratti pubblici.
Il primo aspetto su cui focalizzare l’attenzione è la diversa portata del principio di “unicità del responsabile”.
Infatti, nella legge n. 241 del 1990, il principio della unicità viene riferito al singolo procedimento, nel senso che per ciascun procedimento è previsto l’obbligo dell’amministrazione di individuare un unico responsabile, da intendersi sia come unità organizzativa, sia come funzionario-persona fisica, al quale, all’interno dell’ufficio, sono poi concretamente attribuite le funzioni proprie del responsabile.
L’art. 10 del codice riferisce, invece, il principio di unicità a ciascun “intervento da realizzarsi mediante contratto pubblico”, precisando che il responsabile debba essere unico per le fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione.
Nonostante si parli comunemente di responsabile unico del procedimento, deve, quindi, rilevarsi che, in questo caso, a rigore, viene in rilievo un soggetto responsabile non di un singolo procedimento, ma di una pluralità di procedimenti: tutti quelli relativi, appunto, alle fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione degli interventi da realizzarsi mediante contratti pubblici.
Non v’è dubbio, infatti, che la complessa attività amministrativa attraverso cui si svolgono le fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione degli interventi oggetto di contratti pubblici implichi lo svolgimento non di un solo procedimento, ma di una pluralità di procedimenti, e l’emanazione di altrettanti provvedimenti amministrativi.
Non si tratta semplicemente un procedimento unitario articolato in più sub-procedimenti, eventualmente di competenza di diversi uffici: ipotesi con riferimento alla quale, in sede di applicazione della disciplina dettata dalla legge n. 241/1990 ci si era chiesti se il responsabile dovesse essere, comunque, unico o se fosse, invece, possibile, individuare un responsabile nell’ambito di ciascuna unità organizzativa competente in relazione alle fasi sub-procedimentali (problema poi risolto, non senza iniziali incertezze interpretativa – cfr., ad esempio, la posizione inizialmente assunta dalla circolare della Funzione Pubblica 5 dicembre 1990 – nel senso della necessità di individuare sempre un solo ufficio responsabile: in tal senso l’art. 2, co. 1, lett. d) d.lgs. n. 29 del 1993, poi trasfuso nel d.lgs. n. 165 del 2001).
Nel caso dei contratti pubblici, si tratta di procedimenti diversi, ciascuno dei quali destinato a sfociare nell’adozione di un provvedimento autonomo. L’art. 10 del codice sembra sancire la necessità di individuare un unico responsabile per tutti questi procedimenti, accomunati solo dal fatto di essere comunque connessi alla realizzazione dell’intervento oggetto del contratto,
Già sotto questo profilo si coglie, dunque, l’importanza e l’innovatività della disciplina i cui all’art. 10 del codice. Non si hanno più, infatti, tanti responsabili quanti sono i procedimenti (come avverrebbe in base alla legge n. 241 del 1990), ma un solo responsabile di tutti i procedimenti funzionali all’intervento da realizzare tramite contatto.
Non solo, mentre nella legge n. 241 del 1990, il responsabile è una figura che riguarda esclusivamente i procedimenti amministrativi strettamente intesi (quelli cioè diretti all’adozione di atti propriamente amministrativi), nel codice dei contratti pubblici l’ampiezza della formulazione normativa (che fa genericamente riferimento alle fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione degli interventi da realizzarsi mediante contratti) porta a ritenere che la figura del responsabile rilevi anche per quelle attività che non sono propriamente procedimentali o amministrative, in quanto dirette ad esplicarsi mediante l’adozione di atti aventi natura privatistica.
Si pensi, ad esempio, alle competenze del responsabile del procedimento nella fase di esecuzione del contratto, cui il legislatore fa specifico riferimento, quali, ad esempio l’irrogazione delle penali per il ritardato adempimento degli obblighi contrattuali (art. 10, lett. z), d.P.R. n. 207/2010), la risoluzione del contratto ogni qualvolta se ne realizzino i presupposti (art. 10, lett. bb) d.P.R. cit.), la transazione e la definizione bonaria delle controversie che insorgono nella fase di realizzazione dei lavori (art. 10, lett. cc) d.P.R. cit.): in questo caso non sembra discutibile che i relativi atti (irrogazione delle penali, risoluzione del contratto, transazione) abbiano natura privatistica e non amministrativa e che, quindi, sotto questo profilo, la figura del responsabile del procedimento sia estesa ad aspetti dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione che non sono inquadrabili nel classico paradigma dell’attività procedimentalizzata di stampo autoritativo.

3.2. Il codice dei contratti pubblici fa riferimento al responsabile unico del procedimento come persona fisica e non come un ufficio.
Ulteriore elemento di differenziazione sta nel fatto che mentre la l. n. 241 del 1990 si occupa del responsabile del procedimento nella duplice accezione di unità organizzativa (disciplinata dall’art. 4) e di persona fisica che nell’ambito dell’unità organizzativa è poi individuato come responsabile del procedimento (art. 5), il codice sembra preoccuparsi esclusivamente del responsabile del procedimento inteso come persona fisica e non come ufficio.
Il comma 1 dell’art. 10 si riferisce, infatti, alla “nomina” del responsabile (e la “nomina”, appunto, riguarda la persona fisica, non l’ufficio); i commi 2, 3 e 4 individuano i poteri del funzionario, non dell’ufficio; i commi 5, 6 e 7 disciplinano i requisiti di professionalità e competenza richiesti al funzionario affinché possa essere nominato responsabile del procedimento (requisiti di professionalità ulteriormente specificati dall’art. 9, comma 4, d.P.R. n. 207 del 2010); il comma 8 prevede l’obbligatoria pubblicazione del “nominativo” del responsabile del procedimento nel bando o avviso con cui si indice la gara ovvero, per le procedure senza bando o avviso, nell’invito a presente l’offerta; il comma 9 per le stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni o enti pubblici prevede l’obbligo di individuare uno o più soggetti (e non uffici) cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento.
Il responsabile unico del procedimento, nel codice dei contratti, è quindi un funzionario e non un ufficio. Avremo, quindi, la persona fisica responsabile unico del procedimento, ma non l’unità organizzativa responsabile del procedimento.
Tale differenza si può spiegare in considerazione del fatto che, come sopra evidenziato, questo soggetto è chiamato a svolgere i suoi compiti nell’ambito di una pluralità di procedimenti (alcuni dei quali anche di natura non propriamente amministrativa) accomunati esclusivamente dal fatto di essere collegati ad un intervento da realizzarsi mediante contratto pubblico.
Il legislatore vuole che il delicato compito di coordinamento e di impulso di tali procedimenti sia svolto più che da una determinata un’unità organizzativa, da una persona fisica dotata di adeguati titoli di studio e competenze professionali. Non interessa, quindi, tanto l’ufficio, quanto la persona, quale che sia l’ufficio di appartenenza. L’art. 10, comma 4, richiede soltanto che il responsabile venga scelto tra i dipendenti di ruolo o, in caso di accertata carenza di dipendenti di ruolo in possesso di professionalità adeguate, tra i dipendenti in servizio (e, dunque, sembrerebbe, in questo caso, eventualmente, anche non di ruolo).
La conclusione, secondo cui il responsabile del procedimento nel codice dei contratti non è mai un ufficio, ma sempre e sola una persona, sembra trovare ulteriore conferma nella previsione del comma 7 dell’art. 10, in base al quale, nel caso in cui l’organico delle amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del responsabile, questo viene comunque individuato, ma i compiti di supporto alla sua attività possono in tal caso essere affidati, con le procedure previste per l’affidamento di incarichi di servizi, a soggetti esterni aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico, finanziario, organizzativo e legale.
In questo caso, si crea qualcosa che assomiglia ad una entità organizzativa: si crea, intatti, una struttura organizzativa composta dal responsabile del procedimento e dalla sua apparato di supporto fatto di “esperti” reclutati all’esterno. Si tratta, tuttavia, di un’entità organizzativa profondamente diversa rispetto a quella cui fa riferimento l’art. 4 della legge n. 241 del 1990 quando disciplina l’unità organizzativa responsabile del procedimento. In quest’ultimo caso, infatti, l’art. 4 della legge n. 241/1990 richiede l’individuazione di un ufficio che esiste già all’interno dell’Amministrazione; il codice, al contrario, prevede l’istituzione di una struttura extra ordinem, creata ad hoc, per supportare, in situazioni di accertata carenza, le funzioni della persona fisica responsabile del procedimento.
Del resto, l’insistenza del codice sui requisiti di professionalità che il responsabile del procedimento deve necessariamente avere sembra essere incompatibile con l’esistenza di un’unità organizzativa responsabile del procedimento così come prevista dalla legge n. 241 del 1990.
La legge n. 241 del 1990 prevede, infatti, che, una volta individuata l’unità organizzativa, la persona fisica responsabile del procedimento debba essere individuata all’interno della stessa e che, se manchi tale designazione, si considera responsabile del procedimento il funzionario preposto all’unità organizzativa medesima.
Questa modalità di designazione automatica del responsabile del procedimento risulta incompatibile con la disciplina del codice, in base al quale, la nomina della persona fisica responsabile del procedimento è necessariamente intuitus personae, nel senso che non può prescindere dalla previa verifica e valutazione dell’esistenza di una professionalità adeguata in capo alla persona che si intende nominare.
Il provvedimento di nomina deve, quindi, necessariamente essere adottato, risultando inapplicabile, per incompatibilità, la norma della legge n. 241 del 1990 secondo cui, in caso di mancata designazione, il responsabile del procedimento è il dirigente preposto alla relativa unità organizzativa.
Ne deriva, come conseguenza ulteriore, che l’atto di designazione del responsabile del procedimento non potrà che essere adottato dal vertice amministrativo della relativa Amministrazione e non, come invece avviene nella disciplina della legge n. 241 del 1990, dal dirigente di ciascuna unità organizzativa.
All’atto di designazione pare debba riconoscersi natura di atto amministrativo di macro-organizzazione, in quanto destinato ad incidere sulle linee fondamentali di organizzazione dell’ente.

3.3. Le competenze del responsabile del procedimento nel codice dei contratti pubblici e nella legge n. 241 del 1990.
Altro aspetto con riferimento al quale sembrano emergere differenze di rilievo è quello relativo alla individuazione dei compiti e dei poteri.
Nella legge n. 241 del 1990 il responsabile del procedimento ha soprattutto funzioni istruttorie, che sono quelle indicate nell’art. 6.
I compiti decisori sono eventuali e possono essere esercitati soltanto nel caso in cui, in base alla ripartizione di competenze interne all’Amministrazione, il responsabile del procedimento abbia anche il potere di adottare il provvedimento finale (il che accadrà nell’ipotesi in cui il responsabile del procedimento sia il dirigente preposto all’unità organizzativa, come tale legittimato a manifestare all’esterno la volontà provvedimentale dell’ente).
L’art. 6, lett. e) prevede, infatti, che il responsabile del procedimento adotti il provvedimento finale solo ove ne abbia la competenza e che, in mancanza, trasmetta gli atti all’organo competente per l’adozione. Ricorrendo tale situazione, lo stesso art. 6, lett. e) si preoccupa di precisare che, in tal caso, l’organo competente per l’adozione, se intende discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria del responsabile del procedimento, deve motivare specificamente indicandone le ragioni nel provvedimento.
Si tratta di una norma importante: da un lato chiarisce che il responsabile del procedimento non è per ciò solo responsabile del provvedimento, potendo egli adottarlo solo se investito aliunde (in base all’organizzazione interna dell’Amministrazione di appartenenza) del relativo potere; dall’altro, prevedendo che l’organo che adotta il provvedimento debba specificamente motivare se intenda discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento, presuppone una necessaria formalizzazione dello snodo procedimentale che segna il passaggio dal responsabile del procedimento al responsabile del provvedimento. Al fine, infatti, di verificare che il responsabile del provvedimento abbia assolto lo specifico obbligo motivazionale oggi specificamente imposto dall’art. 6, lett. e) (nel testo novellata dalla legge n. 15 del 2005) pare necessario che l’esito dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento sia formalizzato in un atto endoprocediementale che dovrà contenere una sorta di proposta di provvedimento a fronte della quale l’organo competente a provvedere potrà aderire o discostarsi, previa, in questo caso, specifica motivazione.
I compiti del responsabile unico del procedimento sono disciplinati in maniera piuttosto diversa. I suoi compiti, infatti, non sono soltanto istruttori o propositivi, risultando espressamente investito anche di poteri decisionali.
E’ vero che, come pure in dottrina non si è mancato di evidenziare, i poteri decisionali espressamente attribuiti attengono, di norma, soltanto allo sviluppo – potrebbe dirsi al quomodo – dell’iter volto alla realizzazione dei lavori, e non anche alla sorte e all’oggetto – potrebbe dirsi l’an – del rapporto, rispetto al quale al responsabile del procedimento sono demandati, di massima, compiti meramente propulsivi o preparatori. Ciò avviene, ad esempio, per l’atto di affidamento dei lavori e il relativo contratto, per l’introduzione di varianti (art. 161 d.P.R. n. 207/2010) per l’accettazione o il diniego del collaudo (artt. 232 e 234 d.P.R. cit.), per la risoluzione del contratto (art. 135 e 136 d.lgs. n. 163/2006).
A tale principio, tuttavia, il legislatore apporta talune eccezioni espresse come in materia di introduzione di circoscritte varianti (art. 161, commi 9 e 10 d.P.R. 207/2010), di fissazione dei prezzi non previsti dal contratto (art. 164 d.P.R. 207/2010), o in materia di lavori in economia, dove le sue competenze decisionali sono significativamente più estese in considerazione del minor valore e delle particolari esigenze di snellezza e celerità ad esse sottese (art. 125, comma 8, 137 d.lgs. n. 163/2006 e artt. 173 ss. d.P.R. n. 207/2010). Ancora da segnalare le competenze che gli vengono espressamente riconosciute in materia di verifiche delle offerte anomale (art. 121 d.P.R./2010), su cui si ritornerà nel proseguo.
Oltre all’espressa attribuzione di specifici compiti decisionali (che già rappresenta un elemento di rottura con la disciplina contenuta nella legge n. 241/1990), deve, poi, ulteriormente evidenziarsi che, ai sensi dell’art. 10, comma 2, il responsabile unico del procedimento beneficia di una competenza residuale, nel senso che, per espressa previsione legislativa, svolte tutti i compiti relative alle procedure di affidamento previste dal codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti.
Anche da questa espressa previsione di competenza residuale emerge una differenza con la disciplina della legge n. 241/1990. Infatti, nell’art. 6 della legge n. 241, infatti, i compiti del responsabile del procedimento sembrano essere tassativi; ai sensi all’art. 10 del codice, i compiti del RUP sono invece residuali e, quindi, necessariamente “atipici” (esercita tutti i poteri, anche quelli non menzionati espressamente, che non sono attribuiti ad altri). Ciò trova conferma anche nel comma 3 dell’art. 10 che elenca alcuni compiti specificamente attributi al RUP solo in via esemplificativa come emerge dall’utilizzo dell’espressione “in particolare”, il che, appunto, non esclude che il RUP possa esercitare, oltre a quelli menzionati, anche altri poteri che sebbene non espressamente “nominati” possono comunque ritenersi a lui attribuiti in forza della clausola generale di cui al comma 2.
La previsione di cui al comma 2 dovrebbe, dunque, a rigore essere letta nel senso che, ogni volta che ogni potere che la legge attribuisce alla stazione appaltante in materia di affidamento di appalti e verifica della relativa esecuzione, dovrebbe essere esercitato, se non è diversamente previsto proprio dal RUP.
Ci si deve chiedere, a questo punto, che rapporto vi sia tra questa disciplina e il principio che emerge dall’art. 6, lett. e) legge n. 241 del 1990, secondo cui la nomina a responsabile del procedimento non incide sull’assetto delle competenze interne all’Amministrazione, tanto che, nelle ipotesi in cui il responsabile del procedimento non sia anche responsabile del provvedimento, la competenza di quest’ultimo rimane ferma e il primo deve limitarsi a svolgere una funzione propositiva.
La questione controversa è, dunque, se, in materia di appalti, l’atto di designazione del RUP sia tale da incidere sull’ordine interno delle competenze, nel senso che, il soggetto designato come RUP diventa, per ciò solo, l’organo competente ad esercitare tutti i poteri decisionali spettanti alla stazione appaltante che non siano espressamente attribuiti ad altri organi, e se possa farlo a prescindere dalla sua collocazione e dalla sua qualifica nell’ambito dell’ordinamento interno dell’Amministrazione .
Due sono le soluzioni possibili.
Una prima lettura tende a ridurre la portata innovativa di tale disciplina e a ridimensionare le competenze decisionali del responsabile del procedimento. Si sostiene, infatti, che i poteri decisionali che il legislatore astrattamente attribuisce al RUP possono in concreto diversamente specificarsi in relazione alla qualifica posseduta dal soggetto nominato responsabile del procedimento. In altri termini, secondo questa impostazione, le norme che attribuiscono poteri decisionali al responsabile del procedimento dovrebbero essere intese nel senso che tali poteri decisionali possono essere esercitati solo se il RUP sia un soggetto già di per sé titolare della relativa competenza, in quanto, ad esempio, investito di funzioni dirigenziali e, quindi, legittimato a manifestare la volontà provvedimentale dell’ente all’esterno.
Tale interpretazione, risulta, ad esempio, accolta dal Consiglio di Stato, sez. I, parere 3 marzo 2004 n. 304/2004 reso in sede di decisione su un ricorso straordinario proposto da un dipendente che, privo della qualifica dirigenziale, contestava l’atto di nomina come RUP proprio sostenendo che tale designazione implicasse di fatto l’attribuzioni di compiti di natura dirigenziale e pertanto superiori a quelli inerenti alla qualifica posseduta.
Nel rigettare il ricorso, il Consiglio di Stato ha osservato che i compiti propri del responsabile del procedimento sono essenzialmente organizzativi e propulsivi e non implicano che lo stesso debba poi compiere ogni singolo atto in cui il procedimento si articola. L’incarico di RUP potrebbe, quindi, essere attribuito ad un soggetto non dirigente, con la conseguenza però, che in questo caso il RUP deve limitarsi all’esercizio di funzioni istruttorie o propulsive, non potendo esercitare poteri decisionali, rimessi sempre al soggetto titolare del potere provvedimentale.
A sostegno di questa conclusione si potrebbe richiamare anche quanto previsto dal comma 1 dell’art. 273 d.P.R. n. 207/201, che, nell’individuare i compiti del responsabile del procedimento nelle procedure per l’acquisizione di beni e servizi, espressamente specifica che tali compiti verranno esercitati “nel rispetto di quanto previsto dall’ordinamento della singola amministrazione aggiudicatrice”, il che dovrebbe significare che il RUP intanto può decidere in quanto abbia il potere di farlo secondo l’assetto delle competenze interne, dovendosi, altrimenti, limitarsi a proporre all’organo volitivo l’adozione del provvedimento.
Sotto questo profilo, quindi, non ci sarebbero particolari differenze con quanto previsto dall’art. 6 legge n. 241 del 1990.
E’, tuttavia, certamente possibile una diversa interpretazione che, proprio valorizzando la specificità della figura del RUP rispetto alla figura generale di cui alla legge n. 241/1990, porta invece alla conclusione secondo cui il RUP, per il fatto solo di essere nominato, diviene un organo volitivo dell’Amministrazione, legittimato, quindi, ad esercitare i poteri decisionali che gli sono conferiti, a prescindere dal fatto che sia o meno un dirigente.
Per le procedure di affidamento e di realizzazione degli appalti pubblici, quindi, vi sarebbe una deroga all’ordine legale delle competenze, nel senso che tutti i poteri decisionali spettanti alla stazione appaltante non espressamente conferiti ad altri soggetti sarebbero esercitati dal RUP, a prescindere dal fatto che egli sia o meno dirigente.
A sostegno di questa tesi depone la particolare attenzione che il legislatore dedica agli requisiti soggettivi di professionalità, che, sono appunto richiesti, a differenza di quanto prevede la legge n. 241 del 1990 (che non insiste sui requisiti di professionalità del responsabile), perché la nomina a RUP in materia di appalti implica l’attribuzione di ampi poteri decisionali che presuppongono necessariamente un’attenta verifica delle attitudini. Verifica delle attitudini che, al contrario, non sarebbe pienamente giustificata se il RUP dovesse limitarsi a compiti meramente istruttori e propositivi e poi i poteri decisionali spettassero ad altro soggetto privo di quelle attitudini.
Né in senso contrario potrebbe richiamarsi il tradizionale principio che predica l’inderogabilità dell’ordine legale delle competenze e che, conseguentemente, esclude che nel diritto amministrativo possa operare l’istituto della c.d. delega delle funzioni. In questo caso, infatti, lo spostamento delle competenze decisionali non è il frutto di un atto unilaterale di delega (certamente da escludere), ma è il risultato di una specifica previsione legislativa. E’ la legge, infatti, che, anche in deroga alla disciplina generale che individua i c.d. organi volitivi, individua nel RUP l’organo decisionale in materia di appalti, ricollegando, pertanto, alla relativa nomina, il riconoscimento dei relativi poteri. Non è quindi l’atto di nomina la fonte dei poteri, ma è la legge che direttamente attribuisce al RUP tali poteri, configurandosi l’atto di nomina come mero presupposto di operatività del nuovo assetto legale delle competenze.
In giurisprudenza si riscontrano interessanti precedenti che tendono a valorizzare la clausola “residuale” di cui all’art. 10, comma 2, del codice. Si segnala, ad esempio, Consiglio Stato sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470: la sentenza, dopo aver rilevato che la gara aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è una procedura composta da varie fasi, alcune delle quali necessitano di competenze amministrative ed altre, invece, di competenze tecniche, ha ritenuto che nel caso in esame “correttamente le fasi amministrative fossero state espletate in seduta pubblica dal responsabile unico del procedimento atteso che questi, ai sensi dell’articolo 10, comma 2, del d.l.vo n. 163/2006 svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice e che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti, mentre solo la fase di valutazione delle offerte tecniche è riservata alla commissione giudicatrice”.

4. Rapporti tra i poteri del RUP e la commissione giudicatrice.
Proprio la giurisprudenza da ultimo richiamata consente di svolgere qualche ulteriore considerazione sui rapporti tra RUP e commissione giudicatrice nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

4.1. Il RUP presidente o componente della Commissione giudicatrice.
La prima questione, spesso affacciatasi nel dibattito giurisprudenziale, è se il RUP possa essere componente della Commissione ed eventualmente presiederla.
Sul punto sia la giurisprudenza amministrativa sia l’AVCP hanno espresso una posizione positiva. Sulla base della considerazione secondo cui, nell’ambito dell’ordinamento degli enti locali, l’art. 107 del d.lgs. n. 267 del 18 agosto 2000, recante il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, prevede che la presidenza della commissione di gara spetti ai dirigenti, si è affermato che ove il responsabile del procedimento sia anche dirigente non si rinvengono nella disciplina sugli appalti motivi ostativi all’espletamento dell’incarico di presidente da parte del responsabile del procedimento.
Così come non vi è incompatibilità tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, analogamente deve ritenersi nel caso in cui al dirigente di un ente locale che ha svolto le funzioni di presidente del seggio e di responsabile del procedimento sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara, atteso che detta approvazione non può essere ricompresa nella nozione di controllo in senso stretto, ma si risolve in una revisione interna della correttezza del procedimento connessa alla responsabilità unitaria del procedimento spettante alla figura dirigenziale (Cfr. Cons. Stato, sezione V, 12 giugno 2009 n. 3716).

4.2. I rapporti tra il RUP e le competenze valutative della Commisione.
Altra questione problematica riguarda i rapporti tra poteri del RUP e competenze valutative che, nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, spettano alla commissione giudicatrice.
Al riguardo, si deve partire con il ricordare che l’art. 84 del Codice dei Contratti Pubblici (d. lgs. n. 163 del 2006) stabilisce, al comma 1, che quando “la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento”. Il secondo comma dell’art. 84 aggiunge che “La commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”.
Sulla base di tali disposizioni la giurisprudenza ha ritenuto che, in una gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tutte le operazioni di gara con carattere valutativo, debbano essere compiute dalla apposita commissione giudicatrice (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 15 luglio 2011, n. 4331).
Ciò si ricava non solo dall’interpretazione letterale della norma, che, richiamando le attività di valutazione non può che comprendere tutti gli aspetti inquadrabili in tale concetto (e quindi anche le valutazioni connesse alla presentazione dell’offerta economica), sia dalla ratio della norma che ha lo scopo di rimettere ad un organo collegiale, composto da esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, le attività valutative e quindi la scelta del contraente ritenuto migliore.

4.3. I poteri del RUP nel procedimento di valutazione di anomalia delle offerte.
Questione aperta, recentemente rimessa all’Adunanza Plenaria dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato riguarda i rapporti tra Commissione e RUP nel procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta (Cons. Stato, sezione VI, ordinanza 12 ottobre 2012, n.5270).
Sul punto, come appunto bene evidenziato dall’ordinanza di remissione appena citata, la giurisprudenza ha espresso orientamenti divergenti.
Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, infatti, nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la verifica in ordine dell’anomalia dell’offerta presentata dall’impresa partecipante alla gara d’appalto non rientra nella competenza del responsabile del procedimento, ma della commissione di gara, la quale non può limitarsi a prendere atto della relazione tecnica redatta dal detto responsabile, ma deve procedere ad una autonoma valutazione dell’offerta e degli specifici contenuti della stessa, in quanto, in forza di quanto previsto dall’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006, in siffatto tipo di gara tutte le operazioni a carattere valutativo (compresa l’attività di verifica delle eventuali anomalie dell’offerta) devono essere compiute dalla apposita commissione giudicatrice.
Secondo tale orientamento, è illegittima la valutazione dell’anomalia delle offerte in una gara di appalto compiuta dal responsabile unico del procedimento invece che dalla commissione di gara, unica competente in tal senso, nel caso in cui non risulti, comunque, che la commissione abbia operato alcun proprio, diretto apprezzamento della relazione tecnica redatta dal responsabile del procedimento e degli specifici contenuti della stessa, in quanto, sebbene l’ufficio ed il responsabile del procedimento possono dare pareri tecnici, ragguagli o altri elementi utili alla valutazione delle offerte presentate in sede di gara, agli stessi non è invece rimesso il giudizio definitivo sulla congruità dell’offerta in presenza di un’apposita commissione di gara, non essendo sufficiente del resto neppure una mera presa d’atto dell’operato dell’ufficio o del responsabile del procedimento (v. Cons. Stato, V, 10 settembre 2012, n. 4772; Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4584 del 15 luglio 2010).
Si è precisato, infatti, che il RUP può, infatti, dare pareri d’ordine tecnico, ragguagli ed altri elementi utili alla valutazione delle offerte presentate in sede di gara con aggiudicazione all’offerta più vantaggiosa, ma non può procedere a rilasciare il giudizio definitivo sulla congruità delle offerte che spetta alla apposita Commissione valutatrice, specificamente deputata a valutare i contenuti delle offerte. Attraverso la valutazione dell’anomalia, infatti, viene posta in essere una concreta attività valutativa dei contenuti dell’offerta che non è di carattere comparativo ma è pur sempre preordinata ad indagare sugli specifici contenuti dell’offerta, sulla sua affidabilità e sulla piena rispondenza, a questo stesso fine, delle giustificazioni addotte originariamente o di quelle integrative eventualmente richieste (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4584 del 15 luglio 2010 cit.).
Sempre nella stessa direzione si è ulteriormente evidenziato che tutte le attività di valutazione (compresa l’attività di verifica delle eventuali anomalie dell’offerta economica) devono essere compiute dalla Commissione giudicatrice (e non dal solo Presidente). Infatti la necessità di operare con il “plenum” della Commissione giudicatrice “si pone essenzialmente nelle fasi in cui la Commissione è chiamata a fare scelte discrezionali, in ordine alle quali v’è l’esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volontà collegiale, e che invece può consentirsi la deroga al principio della collegialità per le attività preparatorie, istruttorie e vincolate” (cfr. Cons. Stato, sezione VI, n. 1368 del 3 marzo 2011).
Secondo un contrario orientamento, invece, il responsabile del procedimento nell’attuale sistema, alla luce di una combinata lettura degli artt. 86, 88 d.lgs. n. 163 del 2006 e 121 d.P.R. n. 107 del 2010, costituisce il “motore” del subprocedimento di valutazione di congruità delle offerte sospette di anomalia, sicché deve escludersi un vizio di incompetenza con riferimento all’attività da questi compiuta nella fase di valutazione della congruità dell’offerta (v. Cons. Stato, sezione III, 16 marzo 2012, n. 1467).
La questione rimessa all’Adunanza Plenaria è senz’altro molto degna della massima attenzione.
Gli artt. 87 e 88 del codice sembrano, infatti, attribuire la verifica di anomalia alla stazione appaltante e nell’ambito della stessa, l’art. 121 d.P.R. n. 207/2010 sembra effettivamente individuare, all’interno della stazione appaltante, il RUP come organo competente.
Un argomento forte a favore della tesi secondo cui il legislatore abbia inteso riservare la verifica di anomalia alla stazione appaltante e non alla commissione è ulteriormente fornito dal comma 5 dell’art. 87 a tenore del quale: “La stazione appaltante che accerta che un’offerta è anormalmente bassa in quanto l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato, può respingere tale offerta per questo solo motivo unicamente se, consultato l’offerente, quest’ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine stabilito dall’amministrazione e non inferiore a quindici giorni, che l’aiuto in questione era stato concesso legalmente. Quando la stazione appaltante respinge un’offerta in tali circostanze, ne informa tempestivamente la Commissione”.
Pur facendo riferimento ad una fattispecie particolare (offerta anomala per l’esistenza di aiuto di Stato), la previsione specifica dell’obbligo di “informare” la Commissione della decisione di respingere l’offerta porterebbe alla conclusione che, in questa materia, i poteri decisionali spettano alla stazione appaltante e che la Commissione sia solo destinataria di una comunicazione con finalità informativa.
E’ possibile, tuttavia, anche una diversa lettura, in base alla quale, la stazione appaltante (e, quindi al suo interno il RUP, ai sensi dei quanto poi prevede l’art. 121 d.P.R. n. 207/2010), si limita a svolgere una funzione predecisionale, che si esplica in una proposta di anomalia o non anomalia da sottoporre alla Commissione, chiamata a dire l’ultima parola. In questo senso potrebbe anche leggersi l’obbligo di “informazione” tempestiva di cui al comma 5 dell’art. 87: la stazione appaltante informa tempestivamente la Commissione, non solo per mera notizia, ma affinché poi quest’ultima possa esercitare definitivamente la competenza valutativa in ordine all’eventuale anomalia.
La possibilità di disattendere, sia pure con adeguata motivazione, la valutazione del RUP in ordine all’eventuale anomalia dell’offerta non pare, del resto, radicalmente esclusa nemmeno dall’orientamento giurisprudenziale indicato nell’ordinanza di rimessione come favorevole alla competenza del RUP in ordine alla valutazione di anomalia dell’offerta. Infatti, la sentenza del Consiglio di Stato (n. 1467 del 2012) richiamata a sostegno di questo orientamento non sembra escludere che l’ultima parola in ordine al giudizio di anomalia spetti a un soggetto diverso dal RUP, purché, però, le valutazioni del RUP siano disattese motivatamente.
Nel caso esaminato dalla III Sezione nella sentenza n. 1467 del 2012, infatti, il Consiglio di Stato ritiene illegittimo il giudizio di non anomalia espresso dalla stazione appaltante (e, quindi, il conseguente provvedimento di aggiudicazione a favore dell’offerta sospettata di anomalia) non tanto perché esclude in assoluto un potere valutativo da parte di soggetti diversi dal RUP, ma per difetto di motivazione.
Nella fattispecie scrutinata, in altri termini, pur in presenza di una relazione del RUP volta ad evidenziare la sussistenza di profili di anomalia, la stazione appaltante ha ritenuto di procedere all’aggiudicazione senza indicare le ragioni per le quali riteneva di superare la diversa valutazione del responsabile del procedimento.
A tal proposito la sentenza n. 1467 del 2012 richiama il dibattito giurisprudenziale in ordine all’ampiezza dell’obbligo di motivazione relativa alla valutazione positiva operata dall’amministrazione all’esito del procedimento di verifica di anomalia.
Come è noto sul tema esiste un contrasto latente, perché, per un primo orientamento, l’atto che decreta l’aggiudicazione dell’offerta non richiede una motivazione approfondita sostanzialmente ripetitiva delle giustificazioni valutate favorevolmente dall’amministrazione, potendo in tal caso trovare sostegno “per relationem” nelle stesse giustificazioni presentate dal concorrente (Cons. Stato, sezione V, 20 maggio 2008, n. 2348; Cons. Stato, sezione V, 23 agosto 2006, n. 4949) .
Per altro orientamento, invece, anche il giudizio positivo deve essere motivato sia in ossequio all’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi sia a tutela della par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, sezione IV, 22 marzo 2005, n. 1231).
Nella fattispecie in esame, la Sezione, pur richiamando l’orientamento giurisprudenziale che nel caso di positiva valutazione di congruità dell’offerta sospettata di anomalia ritiene sufficiente la motivazione per relationem, non esclude che vada comunque garantita la possibilità ai soggetti interessati di ricostruire l’iter logico giuridico seguito dalla stazione appaltante per l’adozione del provvedimento. In altri termini, per un verso, non v’è dubbio che il richiamo alle giustificazioni fornite dall’operatore economico può essere utilmente effettuato per spiegare le ragioni della valutazione di congruità; tuttavia, per altro verso, tale facilitazione non esonera la stazione appaltante dall’obbligo di mettere la parte interessata in condizione di apprezzare l’iter logico giuridico seguito dall’amministrazione.
Nel caso di specie, spiega la sentenza, in presenza di giustificazioni e di una relazione negativa da parte del RUP, sarebbe stato, quindi, necessario una motivazione più approfondita del giudizio di congruità perché:
a) la motivazione in generale deve avere un’ampiezza maggiore o minore a seconda delle acquisizioni istruttorie, in ogni caso deve fare comprendere il percorso logico-giuridico compiuto dall’amministrazione;
b) il richiamo per relationem può anche assolvere all’obbligo di motivazione, nel caso di decisione di congruità, ma non per questo esime l’amministrazione da una valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del procedimento;
c) deve trovare, anche solo in via analogica, applicazione l’articolo 6, comma 1, lett. e) l. 7 agosto 1990 n. 241 a tenore del quale “l’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale”; con riferimento alla fattispecie in esame, l’atto di aggiudicazione, certamente di competenza di soggetto diverso dal RUP, non poteva ignorare, senza motivare, quanto rappresentato da quest’ultimo proprio in vista della scelta relativa all’aggiudicazione o meno;
d) ragionando diversamente il controinteressato non verrebbe posto in condizione di capire la ragione per cui la stazione appaltante abbia valutato positivamente le giustificazioni e non favorevolmente quelle espresse dal RUP.
Il contrasto, quindi, sembra riguardare non solo e non tanto il ruolo del RUP nel procedimento di valutazione dell’anomalia, ma anche l’ampiezza dell’obbligo motivazionale ove, in presenza di una relazione negativa del RUP, la stazione appaltante intenda concludere nel senso della non anomalia.
Non è da escludere, quindi, una soluzione che, pur riconoscendo la centralità del RUP nel sup-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, attribuisca la decisione definitiva in ordine al giudizio di anomalia all’organo cui spettano le competenze valutative, ovvero, nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla commissione. Quest’ultima potrebbe o limitarsi a recepire la relazione tecnica presenta dal RUP (rinviando per relationem a tale atto) oppure discostarsi dalla stessa dandone, però, in quest’ultimo caso adeguata motivazione.

4.4. I poteri del RUP in sede di approvazione degli atti di gara.
Altra questione problematica, che investe sempre i rapporti con la commissione giudicatrice, riguarda la definizione delle competenze del RUP in sede di approvazione degli atti di gara.
A tal proposito, si è ritenuto che il responsabile del procedimento, cui compete l’approvazione degli atti di gara, ben può – indipendentemente dalla circostanza che la Commissione di gara abbia o meno abdicato ad una delle proprie funzioni – procedere alla verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, con ciò esercitando un proprio autonomo potere senza alcuna necessità di rimessione degli atti alla Commissione medesima. Al responsabile del procedimento spetta, invero, il compito di effettuare un controllo successivo e in un certo senso “esterno” dalle operazioni di gara, con il solo limite di non poter effettuare una nuova valutazione delle offerte, potendo, in caso di dissenso, al più adottare un provvedimento di mancata approvazione dei verbali di gara, con rinvio degli atti alla Commissione per le necessarie correzioni, modifiche o integrazioni.
In definitiva, al responsabile del procedimento in fase di approvazione non è consentito procedere ad una nuova valutazione delle offerte e modificare o comunque correggere le operazioni compiute dalla Commissione, in quanto in tal modo finirebbe per dare vita ad una duplicazione dell’attività di valutazione delle offerte che risulterebbe così affidata ad organi diversi, a discapito dell’attività di approvazione vera e propria che da quella puramente correttiva; mentre lo stesso può legittimamente procedere alla verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, tra cui la richiesta attestazione SOA. (cfr. T.A.R. Pescara Abruzzo sez. I, 03 agosto 2012, n. 372).

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* Relazione tenuta in occasione del convegno organizzato dall’IGI a Roma, il 30 ottobre 2012.

(pubblicato il 31.10.2012)

Note

L'articolo Il responsabile del procedimento: punti di contatto e dissonanza tra la disciplina codicistica e quella sul procedimento amministrativo* proviene da Giustamm.

Relazione tenuta al Convegno di studi in occasione dell’assegnazione del Premio Sorrentino 2012. Roma, Palazzo Spada, 12 giugno 2012.

Sommario: 1. Il diritto amministrativo di fronte agli imperativi economici – 2. Come cambia il diritto amministrativo nell’età delle liberalizzazioni – 3. Attività economiche libere e tutela dei terzi. – 4. La tutela degli interessi costituzionalmente rilevanti come presupposto del potere. Il giudice amministrativo e i diritti fondamentali. 5. La valorizzazione della discrezionalità e la necessità di riscoprire l’eccesso di potere. 6. 6. Le liberalizzazioni economiche. La diffusione della funzione di regolazione dei mercati liberalizzati. 7. Conclusioni.

1. Il diritto amministrativo di fronte agli imperativi economici.
Il diritto amministrativo è oggi posto, più di qualsiasi altro settore dell’ordinamento giuridico, di fronte a nuovi e pressanti imperativi economici. In un contesto caratterizzato da mercati globalizzati e da esigenze di crescita rese improrogabili dalla crisi economica internazionale, l’attenzione di economisti e politici si rivolge proprio verso le regole pubbliche che disciplinano l’accesso al mercato e, più in generale, lo svolgimento delle attività economiche. E’ ormai assodato (e trova riscontro negli studi delle principali organizzazioni economiche nazionali ed internazionali) che la crescita economica dipende in maniera significativa anche dal modo in cui sono regolati i mercati.
Si mette in evidenza come una regolazione meno ingombrante e più di qualità sia un fattore in grado di favorire la crescita.
In questo nuovo contesto, il primo interrogativo che dobbiamo porci è se il diritto amministrativo (e, quindi, di riflesso, il giudice amministrativo) sia in grado di dare una risposta adeguata a tali imperativi economici.
La domanda non è retorica. E’ ricorrente, e viene ciclicamente riproposta anche nel dibattito culturale e politico, l’idea che vede nel diritto amministrativo (e nei suoi elementi caratterizzanti, quali la particolare forma di tutela riconosciuta all’interesse legittimo tramite un giudice speciale) un fattore di ostacolo allo sviluppo. Il diritto amministrativo – si dice – è caratterizzato da eccessive rigidità, è troppo invasivo nei confronti delle libertà, in particolare economiche. E’ un diritto calato dall’alto, dal legislatore e dai provvedimenti delle amministrazioni pubbliche.
Lo si contrappone al common law, che al contrario, secondo questa prospettiva, si porrebbe più in sintonia con le necessità degli scambi. Quest’ultimo sarebbe più adatto, perché flessibile, non invasivo delle libertà economiche, perché nasce dal basso, dalla produzione giudiziale basate sulle istanze dei privati.
In realtà, l’esperienza, anche comparata, insegna che le cose non stanno veramente così; che l’alternativa tra diritto amministrativo e common law è poco più di una suggestiva illusione.
E’ ormai acquisito, infatti, che anche negli ordinamenti di common law i mercati siano in realtà regolati tramite il diritto amministrativo. Nei tradizionali Paesi di common law tutta la disciplina economica del Novecento è segnata da statutary law, cioè dalla legislazione emanata dal Parlamento (basti pensare alle leggi britanniche degli anni ‘80 in materia di privatizzazione di imprese pubbliche, ovvero al Sarbanes Oxley Act statunitense del 2002, emanato per la protezione degli investitoti dopo gli scandali Enron e Worldcom)[1].
Del resto, le stesse norme ultranazionali che condizionano le regolazioni nazionali dell’economia (come le norme comunitarie o quelle dettate da discipline internazionali) si basano ampiamente su elementi propri del diritto amministrativo (e si rivolgono nello stesso modo tanto a sistemi di common law quanto a quelli a diritto amministrativo)[2].
Va ulteriormente considerato che nell’Europa continentale, assume sempre maggiore importanza un diritto amministrativo basato su leggi costruite con clausole normative generali, che lasciano grande spazio all’opera delle Amministrazioni specializzate e dei giudici. La disciplina della concorrenza ne è esempio significativo. Il diritto antitrust, anche nei paesi eurocontinentali, è eminentemente giurisprudenziale.
Non vi è dunque contrapposizione tra diritto amministrativo e common law e non è esatto considerare il primo inadeguato ai mercati, mentre il secondo idoneo al loro buon funzionamento[3]. Il diritto amministrativo che regola i rapporti economici è presente in tutti i sistemi giuridici. Ed è proprio al diritto amministrativi che ora tutti i sistemi politici ed economici chiedono risposte a fronte delle nuove esigenze dei mercati.
Del diritto amministrativo, quindi, non si può fare a meno, neanche davanti ai nuovi imperativi economici. E non si può fare neanche di quella che viene – spesso con eccessiva leggerezza – indicata come una anomalia tutta italiana, ovvero l’interesse legittimo.
Viene a volte affermato che nel diritto amministrativo europeo o comunitario è recessivo l’elemento autoritativo dell’esercizio del potere oltre ad essere assente la nozione di interesse legittimo.
Tale asserzione non è corretta: l’ordinamento comunitario, pur non conoscendo l’interesse legittimo, ben conosce le varie forme di esercizio del potere e i connessi aspetti inerenti la tutela giurisdizionale. Il fatto che in sede europea, come del resto in ambito nazionale, il potere pubblico ricerchi a volte il consenso dei destinatari della propria azione in considerazione dei diversi livelli di regolazione e di interessi coinvolti non significa che l’esercizio del potere sia ormai recessivo, ma al più che può essere sostituito o affiancato da diversi e flessibili strumenti, oggi in possesso dell’amministrazione, sia comunitaria che nazionale[4].
Del resto, la principale area di intervento del diritto comunitario sul diritto amministrativo nazionale è proprio quella dei rapporti tra cittadini e poteri pubblici ed è stato acutamente osservato come l’applicabilità di un regime di diritto pubblico, caratterizzato dalla titolarità di maggiori prerogative rispetto a quelle esistenti in un rapporto di diritto privato, costituisce condizione indispensabile affinché possa essere imposto a un soggetto (anche se formalmente dotato di personalità distinta da quella dello Stato) l’obbligo di procedere alla disapplicazione della legislazione interna configgente con i principi self-executing di matrice comunitaria[5].
Il che dimostra come nell’ordinamento comunitario la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato e tra esercizio autoritativo del potere pubblico e atti di diritto comune non sia affatto secondaria o “tollerata”, ma resti di primaria importanza per la stessa costruzione del diritto amministrativo europeo.

2. Come cambia il diritto amministrativo nell’età delle liberalizzazioni.
Appurato che del diritto amministrativo non si può fare a meno, il problema è comprendere allora quale funzione il diritto amministrativo possa assumere di fronte alle grandi sfide che oggi provengono dalla globalizzazione e dalla crisi economica.
A tal riguardo, la risposta che emerge dall’analisi dei recenti provvedimenti legislativi in materia di liberalizzazioni e semplificazioni è quella di una diritto amministrativo quantitativamente minore, ma, probabilmente, qualitativamente migliore.
E’ ormai convinzione ampiamente condivisa che l’idea di regolare con misure amministrative ogni aspetto dell’attività economica privata è certamente perdente, perché si pone contro le esigenze dei mercati.
Il diritto comunitario, ma prima ancora le esigenze dell’economia, richiedono nuove tecniche di intervento, un nuovo modo di intendere il rapporto tra libertà di iniziativa economica e regolazione pubblica.
La recente legislazione nazionale in tema di liberalizzazioni e semplificazioni è, come dicevo, certamente espressione di questa visione. Essa si inquadra nella generale tendenza ad una forte riduzione delle misure pubbliche restrittive per l’accesso ai mercati e all’attenuazione della discrezionalità amministrativa per l’adozione di quelle che permangono.
Il principio di fondo sotteso agli interventi normativi dell’ultimo anno è che la disciplina delle attività economiche è improntata al principio di “libertà di accesso, di organizzazione e di svolgimento”. Si afferma poi che poteri amministrativi di assenso o di autorizzazione possono permanere solo in presenza di esigenze imperative di interesse generale, costituzionalmente rilevanti, e compatibili con l’ordinamento comunitario, nel rispetto del principio di proporzionalità.
Le recenti novità legislative hanno conseguenze importanti sull’assetto dei poteri amministrativi e sulle connesse tecniche di tutela.
Il primo dato è che l’intervento autorizzatorio preventivo diventa eccezionale.
Il principio secondo cui “è permesso tutto tranne ciò che è espressamente vietato” implica che oggi la pretesa del privato a svolgere una certa attività economica assuma una consistenza diversa rispetto al passato. Essa trova la sua fonte direttamente nella legge, e viene considerata espressione di un principio costituzionalmente rilevante, quello che riconosce la libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.), principio al quale, anche alla stregua dei principi comunitari sulla libertà di circolazione dei servizi e sul diritto di stabilimento, si dà un significato nuovo e più pregnante[6].
Questo determina certamente una trasformazione della situazione giuridica del soggetto che aspira all’esercizio della libertà economica, e, parallelamente, ad una trasformazione delle relative forme di tutela: tale situazione giuridica, che nel previgente e tradizionale regime autorizzatorio aveva la consistenza dell’interesse legittimo pretensivo, diviene ora diritto soggettivo. Il potere dell’amministrazione viene meno e con esso la regolamentazione amministrativa dell’attività.
In questo contesto, il mantenimento di misure di regolazione amministrativa è eccezionale e richiede la tutela di interessi costituzionalmente rilevanti nonché il rispetto del principio di proporzionalità. In assenza di tali interessi di rilievo costituzionale l’attività è libera.
Da sottolineare che questa forma di liberalizzazione di ultima generazione si distingue, per la sua maggiore incisività, da quelle che fino ad oggi il nostro ordinamento già aveva conosciuto.
E’ noto, infatti, che la liberalizzazione dell’attività economica, e la progressiva soppressione del regime autorizzatorio, non è una novità del legislatore degli ultimi anni. Essa risale addirittura alla legge n. 241/1990 il cui art. 19 già conosce la d.i.a., tradizionalmente considerata una forma di liberalizzazione dell’attività economica. E’ altresì noto che la legge n. 80 del 2005 abbia generalizzato l’istituto della d.i.a. prevedendo che essa sostituisse tutte le autorizzazioni, comunque denominate, vincolate e non contingentate, tranne quelle volte alla tutela di interessi “speciali”.
Rispetto a quella prima forma di liberalizzazione, oggi sembra che il legislatore abbia optato per una scelta più radicale, che consiste nella totale eliminazione del potere amministrativo, non sono ex ante (come accade nella d.i.a.), ma anche ex post. L’attività diviene libera e il privato non è tenuto neanche a quel preventivo contatto con l’Amministrazione al quale l’istituto della d.i.a. (ora s.c.i.a.) invece lo costringeva.
La dia/scia viene collocata da questi più recenti interventi legislativi nell’ambito delle attività che rimangono sottoposto a regime amministrativo. Emblematico sotto questo profilo è il comma 6 dell’art. 34 del c.d. decreto Salva Italia: dopo che il comma 4 prevede che il regime autorizzatorio è eccezionale, il comma 6 specifica che nel caso in cui ricorrano le condizioni per mantenere il regime autorizzatorio, la regola è la d.i.a.. Parimenti significativo è l’art. 17 d.lgs. n. 59 del 2010 (attuativo della c.d. direttiva Bolkstein, in materia di liberalizzazione dei servizi professionali): per le attività che rimangono sottoposte ad autorizzazione, ai fini del rilascio del procedimento autorizzatorio si segue il procedimento di cui all’art. 19, comma 2, legge n. 241 del 1990.
E’ evidente, quindi, la tendenza a considerare la d.i.a. un titolo autorizzatorio minore; non, quindi, una forma di liberalizzazione dell’attività economica, ma, sembrerebbe, di semplificazione procedimentale.
E’ noto, sotto questo profilo, il dibattito che ha interessato dottrina e giurisprudenza in ordine alla natura giuridica della d.i.a., dibattito culminato nella nota sentenza della Plenaria n. 15 del 2011 (che disconosce chiaramente la natura autorizzatoria o provvedimentale della d.i.a., pur ammettendo una forma di tutela del terzo di tipo impugnatorio, diretta però non contro il titolo autorizzatorio, nella specie assente, ma contro il diniego tacito all’esercizio dei poteri inibitori che si forma per effetto della scadenza del termine che l’Amministrazione ha a disposizione per effettuare il controllo sulla sussistenza dei requisiti legittimanti).
E’ noto anche che il legislatore subito dopo la Plenaria n. 15 del 2011 è intervenuto sulla materia con l’art. 6 d.l. n. 138/2011 che ha novellato l’art. 19 l. n. 241 del 1990 con l’inserimento di una disposizione che, pur relegando la tutela del terzo alla contestazione del silenzio-rifiuto (escludendo quindi la proposizione di una diretta azione di annullamento) ribadisce tuttavia il carattere non provvedimentale della d.i.a. o s.c.i.a..
Ora, invece, questi più recenti interventi legislativi in materia di liberalizzazione sembrano ricollocare la d.i.a. o s.c.i.a. nel quadro delle attività sottoposte a previa autorizzazione amministrativa.
Si nota, in questo susseguirsi di interventi legislativi, un certo disordine normativo, che in parte contraddice le esigenze sottese ai nuovi interventi: indiscutibile fattore di crescita e di competitività è prima di tutto la certezza del diritto. Sotto questo profilo la rinnovata incertezza che tali recenti provvedimenti sollevano in ordine alla natura giuridica della dia o scia non sono certo un segno positivo.

3. Attività economiche libere e tutela dei terzi.
La regola secondo cui l’acceso alle attività economica è libero pone evidentemente delicati problema dei tuteli dei terzi.
Sembrerebbe in prima battuta che il terzo non abbia altra tutela che quella proprio del diritto civile, legata spesso non tanto all’inizio dell’attività ma all’eventuale suo svolgimento secondo modalità lesive della concorrenza o dei diritti soggettivi di cui è titolare. Questo del resto sembra essere l’obiettivo del legislatore, che fa salve “le responsabilità per i danni arrecati a terzi nell’esercizio dell’attività stessa” (così, ad esempio, il comma 6 dell’art. 34 del c.d. decreto “Salva Italia”).
L’interesse del terzo a che vengano rispettati certi requisiti di accesso, di svolgimento e di organizzazione cessa, quindi, di essere giuridicamente rilevante, e cessa di esserlo proprio perché vengono meno le regole che fissano tali limiti e tali condizioni. Viene così a mancare il presupposto stesso della tutela giurisdizionale: ovvero l’esistenza della situazione giuridica, dell’interesse legittimo a che quell’attività si svolga nel rispetto delle regole amministrative. La situazione è certamente diversa rispetto alla d.i.a. (o s.ci.a.), in cui la sussistenza di una regolamentazione amministrativa comunque attribuisce rilevanza giuridica alla posizione del terzo e pone, quindi, il problema di rendere effettiva la relativa tutela.
Quella appena descritta è la conseguenza della ritrazione del diritto amministrativo, che, se da un lato, apre nuove prospettive di soddisfazione e di tutela per colui che aspira ad entrare nel mercato, dall’altro comporta, inevitabilmente, la relegazione al rango di meri interessi di fatto di interessi prima giuridicamente rilevanti.

4. La tutela degli interessi costituzionalmente rilevanti come presupposto del potere. Il giudice amministrativo e i diritti fondamentali.
Il legislatore eccettua espressamente dalla liberalizzazione nel senso appena visto le situazioni in cui vengono in considerazione interessi costituzionalmente rilevanti E’ questo un passaggio normativo di estrema importanza.
Ci sono valori costituzionalmente rilevanti che richiedono necessariamente la funzione amministrativa. Il diritto amministrativo diventa, per espressa previsione legislativa, strumento di tutela di interessi di rango costituzionale.
Anche nell’età delle liberalizzazioni, a fronte del dilagare di quello che è stato definito, non senza qualche nota polemica, una forma di “fondamentalismo di mercato”[7], la regolazione amministrativa rimane comunque necessaria in presenza di interessi di rango costituzionale.
In questo caso il provvedimento mantiene tutta la sua centralità, perché diventa insostituibile strumento di tutela.
Ecco allora che alla riduzione quantitativa del diritto amministrativo, si accompagna la valorizzazione della funzione più nobile che l’Amministrazione può essere chiamata a svolgere: essere strumento di protezione e di contemperamento di interessi costituzionali.
Gli interessi costituzionali che possono venire in rilievo sono di varia natura e in parte già individuati a livello legislativo proprio per sottrarre alcuni procedimenti a interventi di liberalizzazione e di semplificazioni già sperimentati (salute, ambiente, paesaggio, beni culturali, sicurezza pubblica).
In altri termini, quando vi è il rischio che un’attività economica possa incidere su un interesse costituzionalmente rilevante, il legislatore affida all’Amministrazione il compito di valutare, caso per caso, con valutazione connotata da ineliminabili aspetti di discrezionalità amministrativa, se quell’attività possa o meno essere autorizzata.
Ciò che va sottolineato è l’interesse costituzionalmente rilevante non rappresenta un limite invalicabile, come a volte si è ritenuto in passato, all’assenso da parte dell’Amministrazione di determinate attività private. L’interesse costituzionalmente rilevante non decreta la fine del potere amministrativo, ma ne è, anzi, il presupposto. Il potere amministrativo esiste proprio perché c’è un interesse costituzionalmente rilevante da tutelare, da contemperare, da bilanciare.
E’ un dato estremamente rilevante perché tocca uno dei temi più attuali del diritto amministrativo del nuovo secolo. Ovvero quello relativo alla tutela dei diritti fondamentali. E’ evidente, infatti, che spesso gli interessi costituzionalmente rilevanti che giustificano la permanenza del regime autorizzatorio si ricollegano ad altrettante “pretese” di soggetti terzi a che quei beni costituzionalmente rilevanti non vengano incisi, perché la loro incisione potrebbe ripercuotersi negativamente sulla loro sfera giuridica.
Oggi, in definitiva, la tutela degli interessi costituzionalmente rilevanti diventa, almeno nel settore delle attività economiche, il compito primario, esclusivo della P.A. e del nuovo diritto amministrativo.
Ecco allora perché il diritto amministrativo, se perde sotto il profilo quantitativo, acquista sotto quello qualitativo. Ecco perché oggi sempre più spesso si sente dire che è proprio il diritto amministrativo (e di riflesso il giudice amministrativo) la sede naturale per la tutela dei diritti fondamentali.
Più in particolare, potremmo dire di quelli che sono stati definiti i diritti fondamentali di “seconda generazione” (per contrapporli a quella di prima generazione, ovvero a quelli innati ed universali affermatisi con il giusnaturalismo come il diritto alla vita o alla libertà personale). Diversamente da questi ultimi, che sono tradizionalmente ritenuti intoccabili dai pubblici poteri e la cui tutela è affidata al giudice ordinario (civile o penale), i diritti fondamentali di seconda generazione sono quelli che pur trovando riconoscimento in norme fondamentali della Costituzione (o delle fonti sovranazionali ad essa equiparabili: CEDU, Carta di Nizza), non sono a soddisfazione necessariamente garantita, perché l’ordinamento ammette la possibilità che in nome di altre esigenze (anch’esse corrispondenti ad altri interessi costituzionalmente rilevanti) sia possibile una incisione da parte del potere pubblico, chiamato appunto ad operare una delicata opera di contemperamento tra opposti valori.
In un recente convegno tali situazioni giuridiche sono state autorevolmente definite in termini di interessi legittimi fondamentali[8], a sottolineare che essi possono trovare fisiologica protezione proprio attraverso le tecniche di tutela tipiche dell’interesse legittimo. Tecniche di tutela che sono diverse, ma certo non meno efficaci rispetto a quelle del diritto soggettivo e che, anzi, in presenza del potere pubblico, rappresentano probabilmente la migliore forma di tutela che l’ordinamento può apprestare.
Si ripropone, a questo punto, l’eterna questione dei rapporti tra diritti fondamentali e giurisdizione amministrativa.
E’ un tema troppo ampio e complesso per poter essere esaustivamente trattato in questa sede. Mi sembra tuttavia difficilmente negabile l’emersione di un dato di fondo. Le nuove norme consegnano all’interprete una certezza che consiste nella erroneità della tradizionale affermazione – sui cui per anni si è retta la nota teoria dell’indegradabilità – secondo cui se c’è diritto fondamentale costituzionalmente rilevante non può esserci potere amministrativo, sul presupposto che la tutela costituzionale dell’interesse fondamentale sia incompatibile con l’esistenza in capo all’Amministrazione di una possibilità di incisione, di valutazione comparativa, di contemperamento.
Oggi, al contrario, sembra valere un’equazione di segno opposto: c’è un interesse costituzionalmente rilevante e quindi c’è potere, perché il potere amministrativo, soprattutto quello di stampo autorizzatorio, si giustifica proprio per la necessità di tutela, di valutazione e di contemperamento di interessi costituzionalmente rilevanti, cui spesso corrispondono, in capo ai privati, diritti fondamentali, costituzionalmente rilevanti.
Si pensi ad esempio alla tutela della salute, che in tutti gli interventi di liberalizzazione viene costantemente indicata come interesse che giustifica il permanere del regime autorizzatorio. In presenza di possibili rischi per il bene salute, l’attività economica è sottoposta al vaglio dell’Amministrazione e del suo potere. L’esito dell’esercizio del potere non è però scontato, ma dipende da una comparazione e da un bilanciamento tra il diritto fondamentale alla salute ed altri valori, anch’essi costituzionalmente rilevanti, in presenza dei quali si può tollerare una proporzionata incisione di quell’interesse. La valutazione spetta all’Amministrazione e il sindacato sulla scelta spetta al giudice amministrativo, secondo la tecnica appunto del sindacato a tutela di interessi legittimi, di interessi legittimi in questo caso fondamentali.

5. La valorizzazione della discrezionalità e la necessità di riscoprire l’eccesso di potere.
Un ulteriore elemento di interesse che emerge dai provvedimenti di liberalizzazione di cui ci occupiamo è la valorizzazione della discrezionalità amministrativa come forma normale di esercizio del potere pubblico.
Il potere vincolato è certamente recessivo, perché laddove le condizioni di accesso sono rigidamente fissate dalla legge e si tratta solo di verificarne l’esistenza, il legislatore opta chiaramente per forme di liberalizzazione che vanno dalla totale eliminazione del titolo all’introduzione di titoli “leggeri” quali la d.i.a. o s.c.i.a., in cui il controllo della p.a. è eventuale e successivo.
Laddove, invece, proprio la ricordata presenza di interessi costituzionalmente rilevanti richiede una valutazione comparativa da fare caso per caso, secondo il modello tipico di discrezionalità amministrativa, il ruolo dell’Amministrazione rimane ineliminabile.
L’attività amministrativa quindi diventa sempre meno vincolata e sempre più discrezionale. E questo comporta, sul piano della tutela, la necessità di rimettere al centro la figura dell’eccesso di potere. La storia dell’eccesso di potere ha in parte coinciso con la storia del giudice amministrativo. Ora l’eccesso di potere torna ad essere figura centrale della tutela giurisdizionale nei confronti dei nuovi poteri che residuano all’esito dell’intenso processo di liberalizzazione attuato dal legislatore. E con esso torna al centro l’esigenza di tracciare in maniera chiara quel delicato confine tra discrezionalità e merito insindacabile che da anni impegna l’opera di dottrina e giurisprudenza.

6. Le liberalizzazioni economiche. La diffusione della funzione di regolazione dei mercati liberalizzati.
Accanto alle liberalizzazioni cosiddette giuridiche (che consistono appunto nella riduzione dei vincoli giuridici all’esercizio delle attività private) ci sono poi – seguendo la distinzione elaborata da un’autorevole dottrina[9] – le liberalizzazioni economiche. In questo caso la liberalizzazione consiste nel passaggio da un mercato chiuso ad un mercato più aperto. Consiste in altri termini nell’apertura dei mercati alla concorrenza tra operatori economici.
Come è stato rilevato[10] tra le due figure di liberalizzazione non vi è un rapporto di reciproca esclusione, anzi possono essere considerate differenti solo se si tiene conto della situazione di partenza; che nel caso della liberalizzazione economiche è un mercato più o meno chiuso, condizione che non riguarda invece la liberalizzazione in senso giuridico. Del resto anche la liberalizzazione economica avviene attraverso vicende di modificazione di discipline giuridiche.
In merito alla liberalizzazione in senso economico possono individuarsi due percorsi differenti: il primo relativo ai mercati cosiddetti contingentati; il secondo attiene ai mercati chiusi[11].
Il primo percorso di liberalizzazione consiste nell’attenuare i restringimenti imposti al mercato; ad esempio l’eliminazione dei parametri quantitativi o numerici o la prescrizione di distanze minime tra operatori economici di un determinato settore.
Entrambe le misure ostacolano l’ingresso nel mercato a nuovi operatori incidendo sulla concorrenza che è comunque già presente. In tale direzione una forma di liberalizzazione economica è quella di cui all’art. 34, comma 3, del c.d. decreto Salva Italia.
Il secondo percorso consiste invece nell’apertura di un mercato per l’innanzi posto al riparo dalla concorrenza, quindi monopolistico o oligopolistico. Liberalizzarlo significa aprirlo al gioco concorrenziale.
Ciò comporta l’adozione di discipline che non solo rendano giuridicamente possibile, ma anche economicamente vantaggioso, o comunque non impossibile, l’ingresso sul mercato di nuovi operatori privati. Questo risultato si può ottenere con la creazione di condizioni che rendano sostenibile il rischio imprenditoriale. Molti mercati in passato sono stati aperti sulla carta, ma sono rimasti chiusi nella realtà dei fatti, perché nessun operatore ha ritenuto di poter affrontare i rischi di confrono con l’ex monopolista.
Il processo di liberalizzazione economica richiede, quindi, affinché sia effettivo, l’esistenza di una regolazione pro-competitiva.
Al processo di liberalizzazione corrisponde quindi la nascita e la diffusione di una nuova funzione amministrativa, quella di regolazione dei mercati al fine di promuovere al concorrenza. La delicatezza di tale funzione regolatoria richiede spesso che essa sia affidata soggetti neutrali, sottratti all’arbitrio della maggioranza e della politica in generale.
Ciò ha determinato, come è ben noto, la nascita e lo sviluppo, a partire dagli anni ’90, di un nuovo fenomeno di diritto amministrativo, che è quello dell’attribuzione di funzioni di regulation (inteso come insieme di poteri normativi, amministrativi e giustiziali) ad Autorità amministrative indipendenti (sul modello delle Agenzie indipendenti di tradizione statunitense), separate dal complesso dell’Amministrazione e incaricate di svolgere le funzioni in un determinato settore[12].
La funzione regolatoria delle Autorità indipendenti trova legittimazione soprattutto nei principi del diritto comunitario, quali la libertà concorrenza, la libertà di circolazione e di stabilimento e la tutela del consumatore, e trova ispirazione principalmente nelle politiche comunitarie, istituzionalmente volte a promuovere la liberalizzazione economica mediante una strategia, di matrice liberista, che affida il perseguimento dell’equilibrio dei mercati al potere di contrattazione dei privati, fatto salvo l’indispensabile ruolo di regolazione e di controllo delle Autorità di settore.
L’attività di regolazione dei mercati liberalizzati, come è stato evidenziato, non è va tuttavia sovrapposto con funzione di tutela della concorrenza[13].
Certamente la regolazione dei mercati mira a favorire la concorrenza, ma son assume esclusivamente essa come tratto qualificante della sua azione finalistica. Accanto alla promozione del libero mercato, le autorità che svolgono compiti regolari proteggono altri interessi pubblici: dalla garanzia degli standard qualitativi e quantitativi di servizio pubblico alla vigilanza sui livelli tariffarti; dalla cura di interessi tematici (ad esempio, il pluralismo dell’informazione) alla tutela del risparmio e della trasparenza dei mercato.
La tutela della concorrenza è invece attività ex post, attività contingente e flessibile, attività prevalentemente sanzionatoria che presuppone l’accertamento di un fatto lesivo e mira ad esercitare il controllo sul potere di mercato[14].
Questo spiega la ragione per la quale le funzioni di regolazione dei mercati sono spesso esercite da attori istituzionali diversi rispetto all’Autorità garante della concorrenza e del mercato. Così, in alcuni settori sono state create autorità indipendenti ad hoc per la regolazione tematica di alcuni mercati (AGCOM, Consob, Isvap, la neoistituita Autorità dei trasporti); in altri settori i compiti di regolazione sono rimasti affidati a amministrazioni tradizionali o ad enti pubblici cui non compete la qualifica di autorità indipendente. Ad esempio, l’Enac ha funzioni di regolazione del settore aeroportuale, l’autorità portuale ha funzione di regolazione del relativo mercato.
La diffusione della funzione di regolazione dei mercati liberalizzati (funzione non perfettamente inquadrabile, per le sue caratteristiche, nella tradizionale attività amministrativa) pone ancora una volta il problema delle forme e dell’intensità che il sindacato giurisdizionale può assumere sugli atti di regolazione.
Le criticità sotto il profilo della tutela giurisdizionale legate alla diffusione degli atti di regolazione sono ben note. Se da un lato, infatti, la “delega” di poteri sostanzialmente normativi ad apparati amministrativi che si collocano al di fuori del circuito di responsabilità delineato dall’art. 95 Cost. risponde a molteplici esigenze (quale la specialità dei settori da regolare che richiedono competenze tecniche specialistiche, un alto tasso di neutralità e una particolare rapidità nell’adeguare le regole all’esigenze del mercato), dall’altro lato, la dottrina ha evidenziato il rischio di rimettere alle Autorità un potere così ampio da svuotare praticamente il contenuto del principio di legalità in senso sostanziale.
La giurisprudenza amministrativa ha affrontato il problema ritenendo di instaurare una correlazione inversa tra legalità sostanziale e legalità procedurale, sotto forma di garanzie del contraddittorio. Quanto meno è garantita la legalità sostanziale per effetto dell’attribuzione delle autorità indipendenti di poteri normativi e amministrativi non compiutamente definiti, tanto maggiore è l’esigenza di potenziare forme di coinvolgimento di tutti i soggetti interessati nel procedimento finalizzato all’assunzione di decisioni che hanno un così rilevante impatto sull’assetto di mercato e degli operatori.
Quindi la partecipazione procedimentale viene ad essere un correttivo sia alla perdita di legalità sostanziale, sia al deficit di legittimazione democratica.
Sotto il profilo sostanziale, si pone invece il problema dei limiti del il sindacato sul contenuto degli atti di regolazione, che sono espressione di ampia discrezionalità,
Pur nel rispetto delle valutazioni di opportunità riservate all’Autorità, si avverte da più parti l’esigenza che il sindacato sugli atti di regolazione non sia meramente formale, ma sia anche sostanziale, un sindacato da svolgere utilizzando come parametro principale quello della proporzionalità/ragionevolezza e, quindi, ancora una volta la figura cardine dell’eccesso di potere, che conferma la ritrovata centralità.
Quello sugli atti di regolazione delle Autorità è, però, un tipo di sindacato per molti aspetti differente rispetto a quello tradizionalmente esercitato dal giudice amministrativo. E’ un sindacato su regole economiche che spesso sono il frutto di una profonda analisi economica e che presuppone la conoscenza anche di discipline non strettamente giuridiche.
E’ piuttosto evidente come l’analisi economica in queste materia condizioni fortemente il diritto amministrativo. L’esperienza americana sotto questo profilo è ancora una volta emblematica. Nelle sentenze della Corte suprema americana gli argomenti economici assumono un ruolo determinante nella ricostruzione della fattispecie e nella ratio decidendi[15]. Anche le sentenza della Corte di giustizia dell’unione europea nei casi di concorrenza sono anch’esse largamente basate su analisi economiche, anche se la sua portata non ha la stessa ampiezza che ha oltre oceano. Anche nel nostro Paese, non mancano esempi di sentenze che utilizzano in ampia misura l’analisi economica.
Diventa quindi necessario che i requisiti di professionalità del giudice siano adeguati al bisogno. Come è stato rilevato[16] forse non è tanto la cognizione diretta di discipline non giuridiche ad essere necessaria, quanto la consapevolezza del corretto rapporto che deve instaurarsi tra i principi generali del diritto, da una parte, e regole economiche, dall’altra.

7. Conclusioni.
Concludo ritornando a dove eravamo partiti: la globalizzazione e le discipline ultranazionali dei mercati assegnano una importanza sempre più crescente agli imperativi economici, alle iniziative imprenditoriali, alla libertà di scambio. E chiedono un diritto amministrativo che favorisca tutto ciò.
La realizzazione degli imperativi economici non può, tuttavia, significare sacrificio degli interessi collettivi e pubblici, dei valori sociali, dei diritti fondamentali[17].
La sfida che con la quale il giudice amministrativo si trova a confrontarsi è tanto complessa quanto affascinante: il giudice amministrativo oggi è chiamato a realizzare l’equilibrio tra imperativi economici ed altri valori; ad esso è affidato un ruolo determinante al fine di bilanciare libertà economiche e interessi pubblici. Tramite la delicata valutazione della proporzionalità delle misure amministrative con le quali le autorità pubbliche regolano i mercati. L’auspicio è che sappia raccogliere e vincere questa sfida, in modo da fornire una risposta adeguata ai problemi posti dalla modernità.

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[1] Cfr. sull’argomento D’Alberti, Il diritto amministrativo tra imperativi economici e interessi pubblici, in Dir. Amm., 2008, 51 e ss.
[2] Lo rileva ancora D’Alberti, op. loc. ult. cit.
[3] Nel senso della progressiva convergenza cfr. ancora D’Alberti, op. loc. ult. cit., nonché, in termini più generali, Cassese, Il diritto amministrativo: storia e prospettive, Milano, 2010, 328.
[4] Cfr. Chieppa, Le nuove forma di esercizio del potere e l’ordinamento comunitario. Relazione tenuta in occasione del convengo di Varenna “Nuovi poteri e dialettica degli interessi” 24, 25 e 26 settembre 2009, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2009, 1319.
[5] In questi termini v. ancora Chieppa, op. loc. ult. cit.
[6] E’ noto al riguardo il dibattito polito, che è poi sfociato nella presentazione alla Camera di un d.d.l. di iniziativa governativa, in merito all’opportunità di modificare l’art. 41 Cost. sancendo direttamente in Costituzione “il principio secondo cui è permesso tutto tranne ciò che è espressamente vietato”.
[7] Mattei, Liberalizzazioni, mercati, legalità, in Notoriato, 2012, n. 5
[8] Maruotti, Questioni di giurisdizione ed esigenze di collaborazione tra le giurisdizioni superiori. Testo scritto della relazione svolta a Lecce il 27 aprile 2012, in occasione del Convegno su “L’Europa del diritto: i giudici e gli ordinamenti”, in iwww.giustizia-amministrativa.it
[9] Scoca, Relazione introduttiva, in Sticchi Damiani (a cura di), Studi in tema di liberalizzazioni. Riflessi giuridici sull’evoluzione della disciplina. Atti del Convengo di Lecce, 30-31 marzo 2007, Torino, 2008, 6
[10] Scoca, op. ult. cit.
[11] In questi termini v. ancora Scoca, op. ult. cit.
[12] Caponigro, Interessi e regole di tutela negli ambiti nazionale e comunitario, Relazione predisposta per il Convegno: “l’Europa del diritto: i giudici e gli ordinamenti”, svoltosi presso il TAR Lecce il 27 e 28 aprile 2012, in iwww.giustizia-amministrativa.it
[13] Cintioli, Concorrenza, istituzioni e servizio pubblico, Milano, 2010, 185 ss.
[14] Sul tema v., per tutti, ancora Cintioli, op. ult. cit.
[15] Lo ricorda D’Alberti, op. cit.
[16] Cintioli, Giudice amministrativo, tecnica e mercato, Milano, 2005, 385 ss.
[17] Sul rapporto tra imperativi economici e interesse pubblico v. ancora D’Alberti, op. cit.

(pubblicato il 14.6.2012)

Note

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