Sommario: 1. Premessa – 2. Conclusione del procedimento: nuovi termini – 3. Risarcimento del “danno da ritardo” – 4. Impatto del nuovo codice sull’azione risarcitoria – 5. Considerazioni conclusive

1. Premessa
Con la legge 18.6.2009, n. 69 (cd. Legge sulla competitività), il Legislatore, nell’ambito dell’ennesima riforma dell’ordinamento della Pubblica Amministrazione tesa ad ottenere un’azione amministrativa più efficiente e più sollecita, ha previsto una nuova formulazione dell’art. 2 della legge n. 241/1990 (rubricato “Conclusione del procedimento”) contenente la disciplina del termine entro il quale l’amministrazione ha l’obbligo di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso.[1] Tale riformulazione prevede una generale riduzione dei previgenti termini di durata dei procedimenti, con l’obiettivo di perseguire i principi di trasparenza, economicità ed efficacia dell’azione amministrativa in vista dell’ottimale funzionamento di una moderna P.A..[2]
Subito dopo l’art. 2, è stato inserito il nuovo art. 2 bis (rubricato “Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento”) il quale obbliga le P.A., dolosamente o colposamente inosservanti dei termini, a risarcire il danno eventualmente patito dal privato a causa di tale ritardo. Si tratta di una novità importante, poiché viene riconosciuta per la prima volta in modo espresso la “giustiziabilità del danno da ritardo” su cui nel recente passato tanto hanno discusso dottrina e giurisprudenza.

2. Conclusione del procedimento: nuovi termini
L’ art. 7, comma 1, lett. b della legge n. 69/2009 sostituisce integralmente il previgente art. 2 della legge n. 241/1990 (il quale passa da cinque a nove commi).[3]
Con tale norma si è proceduto alla sensibile riduzione dei termini di conclusione dei procedimenti delle amministrazioni statali e degli enti nazionali (e locali) con l’evidente fine di promuovere una generale accelerazione dell’intera attività amministrativa.
Nella sua originaria formulazione l’art. 2 della legge n. 241/1990 stabiliva che le amministrazioni pubbliche dovevano determinare il tempo di conclusione per ciascun tipo di procedimento e che, solo in caso di mancata determinazione in via autonoma, trovava applicazione il termine residuale di 30 giorni.
Su tale disposizione è poi intervenuta la riforma del 2005[4] [5] che introduceva degli specifici meccanismi di fissazione del termine in capo alle amministrazioni statali e agli enti pubblici nazionali.[6] Veniva cioè introdotto un sistema nel quale i termini del procedimento, ove non direttamente previsti per legge, fossero determinati, non più dalle singole amministrazioni, ma dal Governo su proposta del Ministro competente di concerto con il Ministro della funzione pubblica[7], con uno o più regolamenti adottati ai sensi dell’art. 17 della legge n. 400/1988.[8] Contestualmente il termine residuale era stato portato da trenta a novanta giorni.[9]
La legge n. 69/2009 ha inciso profondamente sulla formulazione dell’art. 2.[10] La struttura della nuova norma non si discosta dalle precedenti essendo sempre basata sul potere di autodeterminazione dei tempi di conclusione del procedimento riconosciuto alle pubbliche amministrazioni e sulla previsione di un termine suppletorio in caso di mancanza di tale termine.
Il comma 1, statuente la fondamentale prescrizione che per ogni procedimento avviato d’ufficio o su istanza di parte “… le pubbliche amministrazioni hanno l’obbligo di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso”, rimane sostanzialmente identico (con la sola introduzione del plurale “pubbliche amministrazioni”).
Cambiano radicalmente invece i commi successivi a partire dal secondo.
Il comma 2 stabilisce, in via generale, l’obbligo di definizione dei procedimenti statali nel ridotto termine di trenta giorni, con un sensibile accorciamento del precedente periodo temporale di novanta giorni. Fermo restando quanto si dirà subito appresso (circa la limitata possibilità di determinare termini procedimentali più lunghi), con la fissazione del termine generale residuale di trenta giorni per tutti i procedimenti, si è introdotta una norma di carattere sollecitatorio in vista di una maggiore efficienza operativa dell’intera pubblica amministrazione. Evidenziato che con la prevista riduzione a trenta giorni si è ripristinato il termine stabilito nella originaria versione della legge n. 241/1990, va osservato anche come con il novellato comma 2 dell’art. 2 si è rinnovato l’opportuno parallelismo temporale tra l’obbligo amministrativo del pubblico dipendente di concludere un procedimento e il dovere del pubblico funzionario di rispondere o provvedere entro il medesimo termine rispetto ad una richiesta avanzata da un privato, dovere imposto dall’art. 328 c.p..[11]
Solo con il successivo comma 3 si è, invece, riconfermata la possibilità, per le singole amministrazioni statali e per gli enti pubblici nazionali, di fissare termini più ampi per la conclusione dei procedimenti di propria spettanza. Al riguardo va però osservato, in primo luogo, come l’utilizzo di tale facoltà sia stato volutamente aggravato sotto il profilo procedurale rispetto al regime precedente. Infatti, la più lunga determinazione temporale per il completamento del procedimento non è più rimessa a ciascuna amministrazione interessata (che vi provvedeva con decreti ministeriali), ma è stata accentrata con l’attribuzione della competenza esclusiva del Consiglio dei Ministri (il quale provvede con decreti governativi assunti previo concerto con il Ministero interessato e con quello per la pubblica amministrazione e l’innovazione). In secondo luogo, si sottolinea come l’accelerazione dell’attività amministrativa sia stata imposta dal Legislatore prescrivendo che il determinabile diverso termine non possa risultare superiore a novanta giorni, imponendosi così automaticamente una drastica e generale revisione riduttiva dei termini di completamento dei procedimenti amministrativi.
Rispetto a tale previsione generale, nel successivo comma 4, si è ammessa una limitata eccezione di prolungamento dei termini procedimentali fino a centottanta giorni, che però deve essere espressamente giustificata nel regolamento governativo con la particolare natura degli interessi da tutelare, con l’evidenziata complessità della procedura da espletare e con la difficoltosa sostenibilità dei tempi procedurali avuto riguardo all’assetto organizzativo della singola amministrazione interessata.[12]

3. Risarcimento del “danno da ritardo”
Sicuramente la maggiore novità della legge. n. 69/2009 è rappresentata dall’art. 7, comma 1, lett. c, che ha introdotto, nella legge n. 241/1990, l’art. 2 bis, il quale, come reso esplicito dalla stessa intitolazione, viene a disciplinare “Le conseguenze del ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento” prevedendo che: “ 1. Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’art. 1, comma 1-ter (ossia i privati preposti all’esercizio di attività amministrative), sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. 2. Le controversie relative all’applicazione del presente articolo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in cinque anni”.[13]
Tale innovativa disposizione, da un lato, ha un evidente carattere deterrente in quanto tende ad assicurare la perseguita certezza dei termini del procedimento e l’osservanza di essi prevedendo, a carico del procedente dirigente, un’espressa sanzione in caso di comportamento dolosamente o colposamente inadempiente dell’amministrazione; dall’altro, con la stessa norma, si è inteso assicurare un’incisiva tutela giurisdizionale al cittadino per i danni che dovessero derivare direttamente dall’ingiustificato ritardo o dall’omissione nell’emanazione del richiesto provvedimento nei termini prescritti. Il principio della risarcibilità del danno da ritardo dell’amministrazione ha trovato così il suo primo generale riconoscimento legislativo.
La rilevante novità dell’introdotto art. 2 bis consiste, quindi, nell’espresso riconoscimento della risarcibilità autonoma del cd. “danno da ritardo”. E’ stata, cioè, attribuita una rilevanza procedimentale specifica ed autonoma al ritardo dell’amministrazione indipendentemente dal contenuto – favorevole o sfavorevole – dell’emanato provvedimento o del silenzio.
Prima dell’introduzione di tale norma, si era molto discusso – in dottrina[14] e in giurisprudenza[15] – sul se l’interesse del privato al rispetto della tempistica procedimentale fosse risarcibile a prescindere dalla successiva adozione dell’atto e del suo contenuto.
Il sopravvenuto art. 2 bis interviene su questo dibattito (eliminando ogni incertezza antecedentemente insorta) stabilendo esplicitamente che il mancato rispetto del termine procedimentale costituisce un autonomo e distinto presupposto giuridico-fattuale per la proposizione dell’azione risarcitoria finalizzata al ristoro dell’eventuale danno patito dal privato.
Numerosi sono gli spunti di riflessione che propone l’esame della recente disposizione legislativa.
Una prima doverosa annotazione riguarda i destinatari della norma che non sono identificati in modo esplicito. Sul punto si deve ritenere che l’approntata tutela risarcitoria è disposta sia a favore dei soggetti espressamente contemplati negli atti del procedimento amministrativo avviato ma non concluso, sia di quegli altri che risultino direttamente danneggiati dal rilevato comportamento inadempiente.
Un’ulteriore considerazione merita la previsione dell’art. 2 bis nella parte in cui si è qualificato come risarcibile il danno derivante da dolo o colpa. Al riguardo va sottolineato come la responsabilità risarcitoria è prevista per comportamenti omissivi o ritardatari tenuti senza giustificazione dal dirigente procedente sia intenzionalmente (a titolo di dolo) sia per negligenza ed imperizia (a titolo di colpa), rimanendo esclusa soltanto la responsabilità nel caso di errore scusabile di fatto o di diritto.[16]
Ampiamente discussa è anche l’individuazione del tipo di responsabilità amministrativa al quale è ascrivibile la responsabilità per danno da ritardo o da omessa emanazione di atto amministrativo nei termini prescritti.
Una prima teoria qualifica come responsabilità contrattuale quella derivante dal comportamento inerziale o ritardatario della pubblica amministrazione, in quanto tale comportamento sarebbe inquadrabile nella violazione delle norme di buona fede e di correttezza comportamentale che vanno osservate nella fase precontrattuale. Tale impostazione interpretativa risulta tuttavia criticabile, considerando che tale tipo di responsabilità richiede necessariamente (oltre alla violazione dei suddetti canoni comportamentali) la preesistenza di un rapporto obbligatorio tra le parti che, evidentemente, manca nell’instaurato rapporto tra amministrazione procedente e cittadino in attesa del provvedimento.
Maggiormente aderente alla fattispecie normativa potrebbe rivelarsi la responsabilità extracontrattuale, in quanto, fin dall’emanazione della nota sentenza n. 500/1999 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, tale responsabilità è stata configurata indipendentemente dall’esistenza di un formale e qualificato rapporto tra soggetto privato danneggiato e amministrazione pubblica danneggiante.
L’individuazione della natura della responsabilità prevista dal art. 2 bis è particolarmente rilevante poichè da essa dipende la determinazione dell’onere della prova: si applica infatti l’art. 1218 c.c. per le ipotesi di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, il quale attribuisce l’onere della prova al soggetto danneggiante. Per i casi di responsabilità extracontrattuale, invece, l’art. 2043 c.c. prevede che l’onere della prova medesimo spetti al danneggiato.
Senza alcuna pretesa di proporre una soluzione definitiva sull’interessante questione, si potrebbe propendere per la natura extracontrattuale dell’introdotta responsabilità da ritardata od omessa conclusione del procedimento nei termini prescritti, tenendo conto del chiaro riferimento al “danno ingiusto” (che riprende la stessa dizione dell’art. 2043 c.c.), dell’esplicito richiamo al sanzionato comportamento doloso e colposo (analogamente richiamato nella suddetta prescrizione codicistica) ed infine dall’espressa previsione della prescrizione quinquennale (prevista per la responsabilità aquiliana).[17]
Da ultimo va richiamata l’attenzione sulla specifica tutela giurisdizionale accordata dal comma 2 dell’art. 2 bis ai fini del riconoscimento del danno risarcitorio cagionato da ingiustificato mancato rispetto dei termini procedimentali. Non è di scarso rilievo, infatti, l’esplicita statuizione che affida le controversie risarcitorie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.[18] Secondo parte della dottrina tale scelta avrebbe la sola finalità di “dissipare una volta per tutte i dubbi insorti all’indomani della nota sentenza della Corte Costituzionale del 6 luglio 2004, n. 204, allorchè in talune pronunce si era ipotizzata l’estraneità alla sfera di cognizione del giudice amministrativo delle azioni da risarcimento da silenzio o da ritardo, essendo questi ultimi meri comportamenti, e non atti né provvedimenti”.[19] Un’altra spiegazione di questa esplicita attribuzione alla competenza esclusiva del giudice amministrativo delle controversie risarcitorie in questione è rinvenibile in altra dottrina, secondo la quale al soggetto danneggiato dal ritardo è attribuibile un vero e proprio diritto soggettivo scaturente dalla lesione del “bene giuridico-tempo”, bene la cui lesione va tutelata a prescindere della spettanza, per l’istante, di un provvedimento favorevole.[20]

4. Impatto del nuovo codice sull’azione risarcitoria
Sulle modalità di esperimento di tale azione risarcitoria è intervenuto il recentissimo codice del processo amministrativo[21] che ha integrato la disciplina dettata dalla legge n. 69/2009.
La principale novità apportata è costituita dal ridotto termine decadenziale di centoventi giorni entro il quale è possibile chiedere il risarcimento. L’art. 30 – prevedente la nuova disciplina dell’azione di condanna – al comma 3 statuisce che “La domanda di risarcimento per la lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. …”. Il successivo comma 4, poi, prendendo in specifica considerazione l’ipotesi di inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, precisa che, in tale evenienza, il termine di centoventi giorni previsto dal comma 3 non decorre finchè perdura l’inadempimento (ma comunque inizia a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere). Il ritardo della P.A. nel provvedere, quindi, viene considerato alla stregua di un “illecito permanente” che cessa soltanto al momento dell’adozione dell’atto conclusivo del procedimento.[22]
Un’altra novità introdotta dal nuovo codice è costituita dall’inserimento di una norma di coordinamento processuale per l’ipotesi di richiesta congiunta dell’azione ex art. 21 bis della legge n. 1034/1974[23] insieme a quella ex art. 2 bis della legge n. 241/1990.[24] Tale norma di coordinamento – mancante nella legge n. 69/2009 – è stata inserita all’art. 117 del codice del processo, contenente la nuova disciplina dell’azione avverso il silenzio. L’ultimo comma di tale articolo prevede che: “Se l’azione di risarcimento del danno ai sensi dell’art. 30, comma 4, (ossia per inosservanza dolosa o colposa del termine per provvedere) è proposta congiuntamente a quella di cui al presente articolo, il giudice può definire con il rito camerale l’azione avverso il silenzio e trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria”. Pertanto, in caso di mancato rispetto del termine previsto per un procedimento, il danneggiato potrà proporre congiuntamente l’azione avverso il silenzio e quella per il risarcimento del danno nell’ambito di un unico processo ottenendo un considerevole risparmio sia economico che temporale.[25]
Un altro dubbio che prima dell’entrata in vigore del codice riguardava queste due azioni era costituito dal loro eventuale rapporto di pregiudizialità: ci si chiedeva, cioè, se l’azione risarcitoria ex art. 2 bis potesse essere esperita autonomamente (e preventivamente) rispetto a quella avverso il silenzio. In tal caso, infatti, visto che l’azione diretta all’emanazione del provvedimento decadeva prima di quella risarcitoria, il cittadino avrebbe potuto agire per il risarcimento anche se fosse scaduto il termine per richiedere all’amministrazione di provvedere.[26]
La risposta a tale quesito è rinvenibile all’art. 30, comma 1 del nuovo codice, secondo il quale l’azione diretta ad ottenere il risarcimento dell’eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, può essere proposta anche in via autonoma.[27] Il codice chiarisce, però, che nel caso in cui l’azione contro il silenzio della P.A. non venga instaurata entro un anno dalla scadenza del termine per la conclusione del procedimento, l’azione risarcitoria deve essere proposta entro i successivi centoventi giorni.[28] Deve intendersi, quindi, superato il disposto dell’art. 2 bis, comma 2 della legge n. 241/1990 il quale prevedeva il termine prescrizionale di cinque anni per l’esercizio dell’azione risarcitoria conseguente all’inosservanza del termine. Tale soluzione adottata dal Legislatore ha, inoltre, un’altra importante conseguenza: decorso il termine annuale (a cui vanno sommati i centoventi giorni per l’azione risarcitoria) verrà meno l’obbligo della P.A. di provvedere.

5. Considerazioni conclusive
Da questa breve analisi emerge come l’art. 2 bis sia stato introdotto nella legge n. 241/1990 con la precipua finalità di fornire reale efficacia operativa alla disposta riduzione dei termini dei procedimenti amministrativi ed alla decisa necessità di rispetto puntuale dei termini stessi, fornendo un mezzo di tutela per conseguire un adeguato ristoro risarcitorio in caso di violazione delle disposizioni introdotte dall’art. 7 della legge n. 69/2009.
Se da un lato, quindi, l’interesse perseguito da questa norma è senza dubbio meritevole di tutela, non si può evitare di constatare che la strada scelta per il raggiungimento di tale interesse presentava alcune criticità.
La legge n. 69/2009, pur avendo statuito l’importantissimo principio della risarcibilità autonoma del “danno da ritardo”, aveva lasciato insolute alcune questioni tra le quali le più rilevanti riguardavano le modalità di esperimento della nuova azione risarcitoria nel caso in cui l’amministrazione inadempiente non emanasse il provvedimento dovuto.
Nella legge n. 69/2009 mancava, infatti, un coordinamento processuale tra l’azione avverso il silenzio e l’azione risarcitoria per l’eventuale danno subito a causa del ritardo. E non risultava neppure chiaro se sussistesse un rapporto di pregiudizialità tra dette azioni. Su tali aspetti – come abbiamo visto – è intervenuto il nuovo codice del processo amministrativo ad eliminare le incertezze interpretative antecedentemente sorte.
L’art. 117, comma 6 ha previsto che nell’ipotesi di richiesta congiunta delle due azioni in questione, il giudice può definire con il rito camerale l’azione avverso il silenzio e trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria, convogliandole entrambe in un unico giudizio.
L’art. 30, invece, statuisce la possibilità di avanzare, anche in via autonoma, l’istanza risarcitoria per l’eventuale danno subito a causa dell’inosservanza dolosa o colposa del termine del conclusione del procedimento.[29] L’autonomia di tale azione risarcitoria viene bilanciata dal Legislatore con la previsione di un termine decadenziale breve che si contrappone al termine quinquennale previsto dal art. 2 bis, comma 2 della legge n. 241/1990.
Pertanto con tali nuove norme sono stati delineati con maggior chiarezza i contenuti ed i confini di tale azione risarcitoria, evitando che l’opportuna previsione del riconoscimento esplicito del “danno da ritardo” non finisse per diventare un rimedio sterile, se non addirittura controproducente, a causa del dilatarsi dei tempi necessari per ottenere una effettiva tutela giudiziale.

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* Università degli Studi di Trieste.

[1] Tra i numerosi contributi sulla tematica del termine di conclusione del procedimento è doveroso citare: M. CLARICH, Termine del procedimento e potere amministrativo, Giappichelli, 1995; F. FIGORILLI, A. GIUSTI, Conclusione del procedimento, in AA.VV. La pubblica amministrazione e la sua azione: saggi critici sulla Legge n. 241/1990 riformata dalle Leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, N. PAOLANTONIO, A. POLICE, A. ZITO (a cura di), Giappichelli, 2005; M. LIPARI, I tempi del procedimento amministrativo: certezza dei rapporti, interesse pubblico e tutela dei cittadini, in Dir. Amm., 2003; S.S. SCOCA, Il termine come garanzia nel procedimento amministrativo, in www.giustamm.it, 6.9.2005.

[2] Sui principi generali dell’azione amministrativa vedasi: A. POLICE, Principi e azione amministrativa, in Diritto amministrativo, F.G. SCOCA (a cura di), Giappichelli, 2008, p. 191 e ss..

[3] La legge n. 69/2009 costituisce il terzo intervento modificativo della legge n. 241/90 dopo quelli operati con la legge 11 febbraio 2005, n. 15 e con la legge 14 maggio 2005, n. 80, di conversione del decreto legge 14 marzo 2005, n. 35.

[4] La legge n. 15/2005 non incide sui termini del procedimento, limitandosi ad aggiungere il comma 5 all’art. 2 (relativo, però, al ricorso avverso il silenzio). L’art. 2 della legge n. 241/1990 è stato, invece, profondamente modificato con l’art. 6 bis della legge n. 80/2005, di conversione del decreto legge n. 35/2005.

[5] Sulla riforma del 2005 vedasi: F. FIGORILLI, A. GIUSTI, Conclusione del procedimento, in AA.VV. La pubblica amministrazione e la sua azione: saggi critici sulla Legge n. 241/1990 riformata dalle Leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, op. cit., p. 128 e ss.; M. CORRADINO, Termini, efficacia del provvedimenti e silenzio dell’Amministrazione nelle “riforme” della legge n. 241/1990 (legge n. 15/2005 e legge n. 80/2005), in www.giustamm.it.

[6] La mancata menzione delle Regioni e degli altri enti locali aveva fatto sorgere delle perplessità in ordine all’applicabilità agli stessi della disposizione de qua; si è ritenuto, tuttavia, che anche questi soggetti, non diversamente dagli enti pubblici nazionali, potessero decidere autonomamente i termini di conclusione dei procedimenti di loro spettanza.

[7] Ora Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione.

[8] Art. 2, legge n. 241/1990 (come modificato dalla legge n. 80/2005): “1. Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso. 2. Con uno o più regolamenti adottati ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro competente, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica, sono stabiliti i termini entro i quali i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali devono concludersi, ove non siano direttamente previsti per legge. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza. I termini sono modulati tenendo conto della loro sostenibilità, sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, e della natura degli interessi pubblici tutelati e decorrono dall’inizio di ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte”.

[9] Art. 2, comma 3, legge n. 241/1990 (come modificato dalla legge n. 80/2005):“3. Qualora non si provveda ai sensi del comma 2, il termine è di novanta giorni”.

[10] Sulla nuova formulazione dell’art. 2 vedasi: A. COLAVECCHIO, La nuova disciplina dei termini procedimentali tra innovazioni evolutive ed occasioni mancate, in www.giustamm.it, 6.7.2010; R. GAROFOLI, G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, Neldiritto, 2010, p. 552 e ss.; R. GRECO, La riforma della legge n. 241/1990, con particolare riguardo alla legge 69/2009: in particolare, le novità sui termini di conclusione del procedimento e la nuova disciplina della conferenza dei servizi, in www.giustizia-amministrativa.it, novembre 2009; M. RENNA, F. FIGORILLI, Art. 2 Conclusione del procedimento, in A. BARTOLINI, S. FANTINI, G. FERRARI (a cura di), Codice dell’azione amministrativa e delle responsabilità, Neldiritto, 2010, p. 105 e ss.; G. ZANINI, I “nuovi” termini del procedimento amministrativo nella previsione della legge n. 69/09, in www.diritto.it, 16.7.2009.

[11] Si ricorda infatti che l’art. 328 c.p. sanziona il “Rifiuto di atti d’ufficio”, prevedendo, al comma 2, che “Fuori dei casi previsti dal primo comma, il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l’atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a Euro 1.032. Tale richiesta deve essere redatta in forma scritta ed il termine di trenta giorni decorre dalla ricezione della richiesta stessa”.

[12] Il superamento del termine massimo di centottanta giorni è previsto unicamente per i procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e per quelli riguardanti l’immigrazione.

[13] Sull’introduzione dell’art. 2 bis vedasi: L. BERTONAZZI, Legge 18 giugno 2009 e giustizia amministrativa: una primissima lettura, in Dir. Proc. Amm., 2009; S. D’ANCONA, Il termine di conclusione del procedimento amministrativo nell’ordinamento italiano. Riflessioni alla luce delle novità introdotte dalla legge 18 giugno 2009 n. 69, in www.giustam.it, 11.8.2009; N. DI RONZA, P.A. e danno dopo la legge n. 69/2009: dove sta la novità?, in Persona e Danno, 8.9.2009; R. GISONDI, Il legislatore consacra la risarcibilità del danno da mero ritardo, in AA.VV. Il nuovo procedimento amministrativo, Dike Giuridica Editrice, 2009, p. 133 e ss.; M. PERRELLI, L’evoluzione giurisprudenziale e normativa del danno da ritardo, in Diritto e Formazione, n. 6/2009; P. QUINTO, Il Codice del processo amministrativo ed il danno da ritardo: la certezza del tempo e l’incertezza del legislatore, in www.giustamm.it, 18.9.2009; S.S. SCOCA, I difficili rapporti tra l’art. 2-bis legge 241/90 e l’art. 21-bis legge TAR, in www.giustamm.it, 28.12.2009; A. VACCA, Ontologia della situazione giuridica soggettiva sottesa all’azione di risarcimento del danno conseguente all’inadempimento da parte della pubblica amministrazione dell’obbligo di esercitare il potere amministrativo (alla luce della legge 18 giugno 2009 n. 69), in www.lexitalia.it, n. 7-8/2009; F. VOLPE, Danno da ritardo, natura dell’azione risarcitoria e spunti generali sulla responsabilità civile per lesione dell’interesse legittimo dell’Amministrazione, in www.lexitalia.it, n. 5/2009; P.M. ZERMAN, Il risarcimento del danno da ritardo: l’art. 2 bis della legge 241/1990 introdotto dalla legge 69/2009, in www.giustizia-amministrativa.it, settembre 2009.

[14] Sul punto si registravano essenzialmente due contrapposte posizioni. Secondo la prima non si poteva riconoscere alcuna tutela risarcitoria senza la preventiva verifica della legittima spettanza dell’emanando provvedimento nel procedimento ritardato. Tale teoria era basata sul ragionamento logico che non si potesse richiedere il ristoro di un danno per la mancata emanazione di un provvedimento non dovuto. La seconda teoria, invece, era quella della cd. “responsabilità da contatto qualificato”, secondo la quale la violazione dell’obbligo giuridico del rispetto del termine di conclusione del procedimento determinava una lesione autonoma rispetto all’eventuale spettanza dell’atto richiesto (venendo in considerazione le categorie della responsabilità precontrattuale e dei connessi obblighi di buona fede e di affidamento che anche l’amministrazione pubblica deve rispettare nel rapporto con i cittadini). In tal senso vanno le ordinanze n. 875/2005 e n. 920/2005 della Sezione IV del Consiglio di Stato.

[15] Su tale dibattuto tema, anteriormente all’emanazione dell’art. 2 bis, si era pronunciato anche il Consiglio di Stato. L’Adunanza Plenaria, con sentenza 15.9.2005, n. 7, ha escluso la risarcibilità del danno correlato alla mera violazione dei termini procedimentali (cd. “danno da mero ritardo”) sul rilievo che esso non può rivendicare un’autonoma posizione strutturale rispetto alla fattispecie procedimentale da cui è generato ed al fatto che, in base all’allora vigente legislazione, non era dato rinvenire un meccanismo riparatore dei danni provocati dal ritardo procedimentale in sé e per sé considerato. In altri termini, secondo il Consiglio di Stato, l’inerzia amministrativa, per essere sanzionabile in sede risarcitoria, richiedeva non solo il previo accertamento in sede giurisdizionale della sua illegittimità, ma anche il concreto esercizio della funzione amministrativa in senso favorevole all’interessato. Tale impostazione è stata confermata anche dalla giurisprudenza successiva del Consiglio di Stato (Sez. IV, n. 248/2008 e n. 6242/2008; Sez. V, n. 1162/2009), la quale ha ribadito che il risarcimento è ammissibile solo dopo e a condizione che l’amministrazione, riesercitato il potere, abbia riconosciuto all’istante l’oggetto della richiesta. In tal caso il danno ristorabile non potrà che ridursi al solo pregiudizio determinato da un ritardo nel conseguimento del provvedimento spettante.

[16] L’errore di fatto e l’errore di diritto sono categorie giuridiche elaborate dalla giurisprudenza a seguito della nota sentenza n. 500/99 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. Il primo si rinviene nella complessità o nell’indeterminatezza della situazione fattuale presupposto all’atto da emanare. Il secondo consiste nella sussistenza di incertezza del quadro normativo di riferimento o nell’esistenza di contrasti giurisprudenziali riferibili alla fattispecie amministrativa da definire.

[17] In tal senso vedasi: M. PERRELLI, L’evoluzione giurisprudenziale e normativa del danno da ritardo, op.cit., secondo cui “La disposizione introdotta dall’art. 7, comma 1, lettera c) della legge n. 69/2009 ricalca inequivocabilmente il disposto dell’art. 2043 c.c. giacchè essa prevede il risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.”; e R. GRECO, I nuovi profili della responsabilità dirigenziale nella legge 18 luglio 2009, nr. 69, op.cit., secondo cui “… l’eventuale responsabilità ipotizzabile in caso di ritardo nell’adozione del provvedimento ha natura extracontrattuale”.

[18] Sul tema del riparto giurisdizionale dell’azione risarcitoria nei confronti della P.A. vedasi ex multis: F.G. SCOCA, Divagazioni su giurisdizione e azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione, in Dir. Proc. Amm., n. 4/2008.

[19] R. GRECO, I nuovi profili della responsabilità dirigenziale nella legge 18 luglio 2009, nr. 69, op.cit..

[20] In tal senso vedasi: M. PERRELLI, L’evoluzione giurisprudenziale e normativa del danno da ritardo, op.cit., secondo cui “Una spiegazione dell’attrazione nell’ambito della giurisdizione esclusiva delle controversie in cui viene chiesto il risarcimento del danno da ritardo, … può essere ravvisata nella natura della posizione giuridica del privato e, cioè nella sua qualificazione quale diritto soggettivo e non più quale interesse legittimo. … il legislatore – con l’introduzione dell’art. 2 bis – ha delineato un diritto soggettivo ad avere, nel termine stabilito dalla legge ovvero dai regolamenti, un provvedimento, quale che sia il suo contenuto, positivo o negativo”.

[21] Il nuovo codice del processo amministrativo è stato emanato con decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (pubblicato in G.U. n. 156 del 7 luglio 2010, Suppl. Ord. n. 148) ed entrerà in vigore a partire dal 16 settembre 2010.

[22] GISONDI R., La disciplina delle azioni di condanna nel nuovo codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, 23.10.2010.

[23] Sull’azione avverso il silenzio vedasi ex multis: M. CLARICH, Il ricorso e la tutela contro il silenzio, in Trattato di diritto amministrativo – Diritto amministrativo speciale, appendice al volume IV, (a cura di S. CASSESE), Giuffrè, 2001; N. PAOLOANTONIO, Il ricorso avverso il silenzio, in Giustizia amministrativa, F.G. SCOCA (a cura di), Giappichelli, 2009, p. 499 e ss.; F.G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale, in Dir. Proc. Amm., n. 2/2002.

[24] Tale assenza di coordinamento è stata evidenziata da S.S. SCOCA, I difficili rapporti tra l’art. 2-bis legge 241/90 e l’art. 21-bis legge TAR, op.cit.. Secondo l’Autore, nei casi di silenzio della P.A., sarebbe stato opportuno convogliare in un unico giudizio sia l’azione tesa all’ottenimento del provvedimento richiesto, che quella relativa al ristoro del danno eventualmente patito a causa del ritardo dell’amministrazione:“… i due giudizi dovrebbero essere proponibili congiuntamente al fine di realizzare il “valore” dell’economia processuale e dell’effettività e della tempestività della tutela del privato leso dal comportamento illegittimo (e forse illecito) della P.A.”.

[25] In precedenza, invece, in caso di inerzia della P.A., il soggetto leso poteva essere costretto a sopportare ben tre diversi processi: uno finalizzato all’ottenimento del provvedimento richiesto, uno avente ad oggetto il risarcimento del danno da ritardo e uno avente ad oggetto la legittimità del provvedimento tardivamente emanato dalla P.A..

[26] L’azione diretta all’emanazione del provvedimento richiesto è soggetta al termine decadenziale di un anno, mentre l’azione risarcitoria, secondo il disposto dell’art. 2 bis, comma 2 della legge n. 241/1990, si prescriveva in cinque anni.

[27] Ai sensi dell’art. 30, comma 1, infatti, l’azione di condanna può essere proposta “anche in via autonoma” nei casi di giurisdizione esclusiva e negli altri due casi previsti dal medesimo art. 30: ossia, nel caso di danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa e nel caso di mancato esercizio dell’attività amministrativa obbligatoria.

[28] Il comma 4 dell’art. 30 (rubricato “Azione di condanna”) del codice prevede che: “Per il risarcimento dell’eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine di cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura l’inadempimento. Il termine di cui al comma 3 inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere”.

[29] Sul tema della cd. “pregiudiziale amministrativa” alla luce del nuovo codice del processo vedasi: R. GISONDI, La disciplina delle azioni di condanna nel nuovo Codice del Processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, 23.8.2010;G. SORICELLI, Il punto sulla disciplina della pregiudiziale amministrativa alla luce del Codice del Processo Amministrativo, in www.giustamm.it, 26.8.2010; A. TRENTINI, Pregiudiziale amministrativa. Contrasto giurisprudenziale tra Corte di Cassazione e Consiglio di Stato. Soluzione intermedia adottata dal legislatore delegato, in www.filodiritto.com, 7.9.2010.

(pubblicato il 4.10.2010)

Note

L'articolo Brevi note sul risarcimento del “danno da ritardo” alla luce del nuovo codice del processo amministrativo. proviene da Giustamm.

Il 29 gennaio 2010, presso l’aula Giovanni Nocco della Facoltà di Giurisprudenza della LUISS Guido Carli, si è svolto il Convegno dal titolo “Il nucleare. Ieri, oggi e domani”, inserito nell’ambito del Corso di perfezionamento in Diritto dell’Energia organizzato presso la medesima Facoltà.
Dopo l’introduzione del prof. Marcello Clarich, sono state svolte cinque relazioni: dell’ing. Giovanni Lelli “Il contributo degli esperti e lo stato dell’arte”, del prof. Giovanni Giuseppe Gentile “Gli strumenti giuridici utilizzati per l’arresto del nucleare in Italia”, del prof. Francesco Vetrò “Gli aspetti istituzionali e normativi per il riavvio del nucleare”, dell’ing. Ugo Spezia “L’energia nucleare in Italia e nel mondo” e del prof. Sergio Garribba “Prospettive attuali e future”. Alle relazioni sono poi seguiti due brevi interventi: del prof. Roberto Pessi, Preside della Facoltà di Giurisprudenza della LUISS Guido Carli e dell’avvocato Luigi Manzi. Moderatore del Convegno è stato il prof. Aristide Police.
L’incontro è stata un’occasione per approfondire l’attuale e dibattuto tema del ritorno al nucleare nel nostro Paese. Sono stati analizzati i motivi che, alla fine degli anni ’80, hanno determinato l’abbandono di tale tecnologia e quelli che oggi hanno indotto il Governo al nuovo cambio di rotta, gli strumenti legislativi che sono stati approntati per attuare tale scelta di politica energetica e i principali problemi, giuridici e sociali, che detta scelta comporterà nell’immediato futuro.
Il prof. Clarich ha introdotto il tema del Convegno ponendo l’accento sul bisogno di uno Stato – Regolatore affidabile, che nel breve termine appronti interventi legislativi adeguati e che nel lungo periodo dia la continuità necessaria (al di là della singola legislatura) a questa importante scelta politica che è stata presa dall’attuale Governo.
L’ing. Lelli ha svolto un breve inquadramento storico del fenomeno dell’energia nucleare nel nostro Paese. E’ stato evidenziato come il contesto nazionale odierno è profondamente diverso da quello in cui il nucleare nacque (anni ‘60): il regime monopolistico di ENEL ed ENI ha lasciato spazio al ad un mercato liberalizzato. Ci sono regole comunitarie che impongono in capo agli Stati membri specifici obblighi in materia energetica. Le infrastrutture e le tecnologie si sono notevolmente evolute, come si è evoluta anche l’informazione e la conoscenza in tale ambito, a tal punto da rendere possibile un’analisi più critica e consapevole dell’energia nucleare in passato spesso ingiustamente demonizzata. A tale premessa è seguita poi una sommaria analisi delle principali disposizioni della legge n. 99/’09 intitolata “Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia”, contenente la delega al Governo per la definizione del pacchetto normativo finalizzato alla reintroduzione del nucleare.
Il prof. Gentile si è occupato delle ragioni per le quali l’Italia, alla fine degli anni ‘80, ha abbandonato l’energia nucleare ed ha illustrato gli strumenti politici e legislativi utilizzati per attuare tale scelta. L’energia nucleare (essendo comparsa nella sua versione militare-distruttiva) è spesso vista dall’opinione pubblica come un qualcosa da cui bisogna difendersi piuttosto che una fonte di energia con la quale si può progredire. E proprio sfruttando tale atavica paura nei confronti di questa tecnologia, in passato alcuni strumenti giuridici sono stati utilizzati in maniera abusiva contro di essa. Il più significativo abuso è stato perpetrato con il cd. “referendum antinucleare” che nell’86 ha di fatto chiuso le porte al nucleare. L’abrogazione delle norme oggetto dei tre distinti quesiti referendari proposti, infatti, di per se non era tale da determinare l’abolizione del nucleare in Italia. A tale risultato si è arrivati tramite dei successivi interventi legislativi promossi a seguito del plebiscitario esito referendario. In tal caso, pertanto, vi è stato uno stravolgimento della funzione dell’istituto del referendum, da strumento abrogativo e di contrappeso alla volontà politica, a mezzo di sondaggio d’opinione sulla continuazione o meno del programma nucleare, eludendo in tal modo la mancanza nel nostro ordinamento del referendum consultivo nazionale.
Il prof. Vetrò si è invece soffermato sugli assetti istituzionali e normativi per il riavvio dell’esperienza nucleare in Italia e sui problemi connessi a tale decisione. Il percorso di tale riavvio, che costituisce una scelta sia di politica energetica (esigenza di diversificazione delle fonti energetiche e insufficienza delle rinnovabili) che di politica industriale (valorizzazione del cd. know-how), si colloca in uno scenario istituzionale profondamente diverso rispetto al recente passato del nucleare in Italia. Il ritorno a tale tecnologia sarà estremamente problematico soprattutto per due ragioni: la paura della pericolosità degli impianti nucleari (cd. effetto Chernobyl) e la potestà concorrente delle Regioni in materia energetica. Riguardo al primo profilo è di grande importanza lo svolgimento di un procedimento di comunicazione pubblica che deve accompagnare la formazione delle scelte normative al fine di creare il consenso. Sul problema del riparto Stato – Regioni, che è sicuramente quello più critico, la soluzione proposta è quella attribuire un ruolo importante alle Regioni per la scelta dei siti attraverso un’intesa forte nei confronti delle Regioni nel cui territorio andrebbero costruiti gli impianti.
L’ing. Spezia ha tratteggiato un interessantissimo quadro dell’energia nucleare in Italia e nel mondo. Il relatore è partito dall’analisi del crescente fabbisogno elettrico nel nostro Paese: l’energia elettrica che importiamo è, infatti, in massima parte derivante dal nucleare. E’ seguita poi una panoramica mondiale dei reattori nucleari in esercizio e in costruzione che evidenzia come Stati Uniti, Francia e Giappone siano di gran lunga i Paesi con maggiori impianti. L’energia nucleare ha un ruolo molto importante nella riduzione delle emissioni di gas serra che dovranno essere ridotte nei prossimi anni dall’Italia come dagli altri Paesi europei (come prescritto dal Protocollo di Kyoto). Il relatore poi si è soffermato sugli accordi stipulati dall’Italia con Francia e Stati Uniti. Con la Francia è stato concluso un importante accordo di partnership che aprirà all’industria italiana la possibilità di partecipare alla realizzazione degli impianti di tecnologia EPR che attualmente sono in costruzione in Francia. Con gli Stati Uniti è stato invece sottoscritto un accordo di collaborazione che consentirà all’industria italiana di partecipare alla realizzazione degli impianti di tecnologia AP1000 in costruzione in Cina e in autorizzazione negli USA. Il relatore ha, infine, posto l’accento sul ruolo dello Stato in tale settore, che dovrà essere un ruolo di controllo e regolazione in un contesto tale da garantire lo sviluppo del settore secondo le regole del mercato.
Il prof. Garribba, nella prima parte del suo intervento, si è soffermato sulle due principali motivazioni che hanno determinato il nostro Paese a ritornare alla tecnologia nucleare, ossia: la necessità di avere una maggiore sicurezza energetica (che va perseguita attraverso la diversificazione delle fonti) e la necessità di ridurre le emissioni di gas serra così come previsto dalla normativa comunitaria e nazionale. Nella seconda parte dell’intervento il relatore, invece, ha tracciato delle linee guida che andrebbero seguite per creare il consenso sociale nei confronti dell’energia nucleare. A tal fine è necessario avere: delle istituzioni credibili che siano in grado di gestire un sistema complesso come quello nucleare; un collegamento europeo e internazionale per uno sviluppo del sistema nucleare italiano in un rapporto di collaborazione a vari livelli (istituzioni, ricerche, imprese, formazione) con altri Stati; l’assimilazione delle tecnologie da altri Paesi più progrediti di noi in materia; una programmazione efficiente e trasparente per la gestione dei rifiuti radioattivi; e un’attività di formazione – informazione energetica generale, nell’ambito della quale il nucleare deve apparire come una componente fondamentale di una più ampia strategia energetica nazionale.
Al termine delle relazioni, dopo il saluto del Preside della Facoltà di Giurisprudenza Roberto Pessi, è seguito un breve intervento dell’avv. Luigi Manzi che, riprendendo la problematica del riparto Stato – Regioni affrontata dal prof. Vetrò, ha ricordato che più di metà delle Regioni hanno adito la Corte Costituzionale per veder dichiarata l’incostituzionalità degli art. 25, 26 e 27 della legge n. 69/2009 nella parte in non prevede un’intesa forte con le Regioni per individuazione dei siti dove localizzare gli impianti (prescrivendo soltanto che le Regioni debbano essere sentite nell’ambito della conferenza unificata).
Il Convegno si è concluso con un breve dibattito nell’ambito del quale sono state rivolte ai relatori alcune brevi domande.

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*Dottorando di ricerca in Diritto Amministrativo presso l’Università degli Studi di Trieste.

(pubblicato il 5.2.2010)

Note

L'articolo <p align=center>Resoconto del convegno<br> <b>IL NUCLEARE. IERI, OGGI E DOMANI<b><br> <i>Roma, 29 gennaio 2010 – LUISS Guido Carli – Facoltà di Giurisprudenza</i></p> proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La questione di pregiudizialità europea sollevata dall’ordinanza 29 gennaio 2014, n. 23 del T.R.G.A., sez. Trento – 2. La giurisdizione del giudice amministrativo sulle questioni inerenti al corretto versamento del contributo unificato – 3. La crescita esponenziale del contributo unificato per gli appalti nelle recenti riforme – 4. L’incompatibilità delle norme sul contributo unificato con i principi europei di effettività della tutela, di non discriminazione e di proporzionalità – 5. Alcune brevi considerazioni conclusive

1. La questione di pregiudizialità europea sollevata dall’ordinanza 29 gennaio 2014, n. 23 del T.R.G.A., sez. Trento

Con il presente scritto si analizza l’ordinanza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa per il Trentino Alto Adige, sez. Trento, 29 gennaio 2014, n. 23 avente ad oggetto la disciplina del contributo unificato nel processo amministrativo in materia di contratti pubblici e la sua problematica compatibilità con il principi generali previsti dall’Unione Europea relativamente alla tutela giurisdizionale in questo delicato settore[1].
Non è la prima volta che vengono sollevati dei dubbi sulla compatibilità degli elevati importi previsti nel nostro ordinamento a titolo di contributo unificato per i giudizi in materia di appalti: il loro progressivo e costante aumento è un fenomeno tristemente noto, già denunciato dalla dottrina[2] e portato pure all’attenzione della Corte Costituzionale[3] e della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo[4].
In tale direzione si pone l’ordinanza in commento con la quale, il T.R.G.A. Trento ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale inerente la compatibilità del sistema impositivo previsto per il giudizio in materia di appalti pubblici con la sovraordinata normativa comunitaria.
La vicenda dalla quale trae origine il rinvio pregiudiziale riguarda la gara per l’affidamento della gestione del servizio infermieristico da parte di un’azienda pubblica. Uno studio infermieristico associato – il quale ha proposto un ricorso e tre distinti atti di motivi aggiunti avverso gli atti della procedura negoziata indetta dall’amministrazione per l’affidamento di tale servizio – ha impugnato con il quarto e ultimo ricorso (per motivi aggiunti) la determinazione del Segretario Generale del T.R.G.A. Trento con la quale veniva richiesta l’integrazione del pagamento del contributo unificato che era stato corrisposto in una misura inferiore rispetto a quella dovuta[5].
Il Collegio, prima di affrontare la questione relativa alla compatibilità del contributo unificato con i principi previsti a livello europeo, si pronuncia preliminarmente sulla propria giurisdizione, fornendo delle interessanti considerazioni sulla natura dell’atto con il quale viene richiesta l’integrazione del contributo che integrerebbe un’ipotesi di esercizio del potere discrezionale ed in quanto tale sarebbe sindacabile dal giudice amministrativo.

2. La giurisdizione del giudice amministrativo sulle questioni inerenti al corretto versamento del contributo unificato

Un primo punto di interesse di tale ordinanza sta nell’espressa statuizione da parte del T.R.G.A. Trento della propria giurisdizione relativamente alle controversie inerenti al corretto versamento del contributo unificato. L’Avvocatura dello Stato, infatti, ha denunciato il difetto di giurisdizione per il ricorso in oggetto (ci si riferisce ai quarti motivi aggiunti depositati dal ricorrente) poiché, trattandosi di controversia relativa ad un tributo, la cognizione della causa dovrebbe appartenere alle competenti commissioni tributarie.
Il Collegio, rigettando l’eccezione proposta dalla costituita parte resistente, ritiene invece di avere giurisdizione con un ragionamento di sicuro interesse anche perché in contrasto con altra recente pronuncia su di un caso sostanzialmente analogo del T.A.R. Lombardia[6].
La questione ruota intorno alla qualificazione del provvedimento col quale il Segretario Generale del T.R.G.A. Trento ha sollecitato l’integrazione del contributo unificato. Il Collegio – pur riconoscendo al contributo unificato la natura di tributo[7] – afferma che nella controversia in questione l’atto del Segretario Generale avrebbe natura e consistenza di provvedimento amministrativo emanato nell’esercizio di un potere discrezionale. La giurisdizione del giudice amministrativo verrebbe meno se tale atto, impugnato dalla parte ricorrente, fosse direttamente applicativo delle norme di legge che istituiscono e disciplinano il contributo unificato nel processo amministrativo. Ma così non è – a parere del Collegio – poiché tale atto non fa una pedissequa applicazione della norma al caso concreto[8].
Le norme istitutive e regolatrici del contributo unificato, infatti, hanno avuto e hanno bisogno dell’intermediazione dell’azione amministrativa per poter essere correttamente applicate.
Una prima forma di azione amministrativa è costituita da una serie di direttive contenute nella Circolare 18 ottobre 2011, recante “Istruzioni sull’applicazione della disciplina in materia di contributo unificato nel processo amministrativo”: tale circolare contiene una serie di prescrizioni che vanno a integrare la disciplina legislativa del d.P.R. n. 115/2002 (T.U. in materia di spese di giustizia) per adattarla alla molteplicità delle ipotesi che si possono realizzare in concreto. Tali istruzioni, però, non bastano da sole a risolvere tutti i problemi relativi all’applicazione ed alla quantificazione del contributo unificato.
Occorre, quindi, una seconda forma di azione amministrativa indispensabile per la corretta applicazione della normativa (principale e integrativa) sul piano concreto: ed è l’attività delle Segreteria del Tribunale (che generalmente si esplica attraverso un atto del Segretario Generale) la quale deve qualificare la materia del ricorso al fine di collocare la controversia nella tipologia di contenzioso corretta, per la quale poi detta normativa prevede la misura del contributo unificato[9]. La qualificazione del ricorso proposto non è sempre un’azione agevole: tale indagine presuppone un’attività amministrativa degli organi della Segreteria amministrativa del Tribunale adito che in tale ordinanza è stata correttamente qualificata come un’attività discrezionale.

3. La crescita esponenziale del contributo unificato per gli appalti nelle recenti riforme

Una volta risolta la questione pregiudiziale sulla sussistenza della propria giurisdizione, il T.R.G.A. Trento si sofferma sul regime del contributo unificato previsto per l’accesso alla giurisdizione amministrativa nel settore dei contratti pubblici.
Il Collegio nell’ordinanza ripercorre brevemente fin dalle sue origini la recente storia di tale imposta che è stata caratterizzata negli ultimi anni da un vertiginoso e spropositato aumento delle somme previste per i giudizi in materia di appalti pubblici[10]. Attualmente per instaurare un giudizio in tale materia davanti al giudice amministrativo il ricorrente deve versare alle casse dello Stato una somma pari ad Euro 2.000 se l’appalto in questione è inferiore o pari ad Euro 200.000; ad Euro 4.000 per appalti di valore compreso tra Euro 200.000 ed Euro 1.000.000; e ad Euro 6.000 per appalti di valore superiore ad Euro 1.000.000.
Tali importi, già di per sé molto elevati, devono essere corrisposti non solo al momento della proposizione del ricorso introduttivo, ma anche nell’eventuale (ma assai frequente) ipotesi di deposito di motivi aggiunti con domande nuove, oltre che nell’ipotesi di presentazione di ricorso incidentale che, proprio nei ricorsi avverso le aggiudicazioni delle gare, costituisce una strategia difensiva assai frequente[11].
Con l’art. 1, comma 27 della l. n. 228/2012 è stato poi previsto un ulteriore innalzamento dei contributi per i giudizi di impugnazione: per la proposizione dell’appello al Consiglio di Stato ora bisogna versare una somma maggiorata della metà rispetto al contributo dovuto per il giudizio in primo grado[12].
Non pare invece applicabile al giudizio amministrativo il nuovo art. 1-bis del d.P.R. n. 115/2002[13], il quale prevede una sorta di sanzione contro le impugnazioni integralmente dichiarate infondate o respinte in rito, per effetto della quale la parte che ha presentato l’impugnativa sarebbe tenuta a versare un importo pari (e ulteriore) a quello dovuto (e già versato) a titolo di contributo unificato. Tale disposizione non dovrebbe applicarsi al processo amministrativo in virtù della sua collocazione all’interno dell’art. 13 del d.P.R. n. 115/2002: essa è prevista dal comma 1-quater dell’art. 13, comma che è collocato nell’ambito delle prescrizioni che tale articolo dedica alla disciplina del contributo unificato nei giudizi civili[14].
Sicuramente applicabile anche al giudizio in materia di appalti è, invece, la sanzione di cui all’art. 26, comma 2 del c.p.a. la quale prevede che la parte soccombente che abbia agito o resistito in giudizio temerariamente, debba venir condannata dal giudice al pagamento di una somma in misura compresa tra il doppio e il quintuplo dell’importo dovuto a titolo di contributo unificato per il ricorso introduttivo[15]. E’ facile intuire, quindi, come l’eccessiva misura del contributo unificato in materia di appalti determini anche un consequenziale spropositato aumento della sanzione per la “lite temeraria” che ha come base per la sua quantificazione tale importo.
Infine, non va neppure dimenticato che nel caso in cui il ricorso (o il primo atto difensivo) difetti dell’indirizzo di posta elettronica certificata o del numero di fax del difensore o del codice fiscale della parte, la somma dovuta a titolo di contributo unificato dovrà essere aumentata della metà[16].

4. L’incompatibilità delle norme sul contributo unificato con i principi europei di effettività della tutela, di non discriminazione e di proporzionalità

Premesso un tanto in generale sul regime del contributo unificato vediamo adesso quali sono i problemi sollevati riguardo a tale sistema impositivo dal T.R.G.A. Trento.
Le ingenti cifre da versare per poter instaurare un giudizio amministrativo relativo alla fase dell’aggiudicazione di un appalto contrastano in generale con diversi principi dell’ordinamento europeo ed in particolare con la cd. “Direttiva ricorsi” 89/665/CEE e smi[17]. Tale direttiva – applicabile al caso di specie in cui viene in rilievo un appalto di servizi ben superiore alla soglia di Euro 200.000 – impone agli stati membri di adottare i provvedimenti necessari per garantire che le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace, rapido ed accessibile. La direttiva, quindi, fissa i principi di efficacia, celerità ed accessibilità dei ricorsi in materia di appalti che costituiscono delle esplicazioni del più generale principio di effettività e satisfattività della tutela giurisdizionale[18].
Il pagamento di contributi unificati così alti nel nostro sistema contrasta con il succitato principio sotto diversi punti di vista.
Innanzitutto risulta fortemente limitato l’accesso alla giustizia: il pagamento di importi così elevati per “l’ingresso” al sistema di tutela giurisdizionale ha negli ultimi anni drasticamente ridotto il contenzioso in materia di appalti[19]. Tale circostanza porta in seno il grave pericolo del possibile incremento di fenomeni corruttivi dovuto alla diminuzione del controllo giudiziario sull’attività della pubblica amministrazione.
Secondariamente, una volta che la parte (avendone la disponibilità economica) abbia deciso di “entrare” nel sistema di tutela giurisdizionale superando l’ostacolo del pagamento del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo, le barriere di tipo economico non sono terminate. Questo lo si deve soprattutto al fatto che il contributo unificato non va versato solamente al deposito del ricorso introduttivo, ma anche in occasione di tutti gli ulteriori atti giudiziali con cui le parti introducano nel giudizio domande nuove (motivi aggiunti e ricorso incidentale)[20]. Pertanto tali importi, già di per sé molto alti, rischiano di moltiplicarsi anche diverse volte (a seconda del numero di motivi aggiunti da depositare) ponendosi in evidente contrasto con la prescrizione comunitaria di rimedi giurisdizionali accessibili a tutti gli operatori economici.
Se poi invertiamo la prospettiva di osservazione, è facile intuire che tale eccessiva onerosità possa determinare non solo un pregiudizio immediato (ristorabile solo in caso di vittoria in giudizio) per la parte ricorrente che instaura il giudizio, bensì anche per l’amministrazione resistente che ha bandito la gara. Infatti, l’onere di ripetizione del contributo unificato grava sulla parte soccombente anche se non si sia costituita in giudizio e a prescindere dalla eventuale compensazione delle spese di lite[21]. Ciò vuol dire che l’amministrazione resistente può essere costretta a pagare tali elevati importi anche quando il giudice disponga la compensazione delle spese in quei casi in cui vi sia incertezza sull’esito della controversia a causa della sua complessità. Gli effetti di tale soccombenza possono avere effetti negativi per le casse dello Stato[22].
La succitata “Direttiva ricorsi” prevede un altro principio in materia di procedure di ricorso, quello di non discriminazione[23]: gli Stati membri devono cioè garantire che non vi sia alcuna discriminazione tra le imprese che vogliano lamentare un pregiudizio nell’ambito di una procedura di aggiudicazione per un appalto. La violazione di tale principio viene in rilievo soprattutto in relazione alla possibilità di accesso alla giustizia: come detto, gli operatori economici concorrenti in un determinato settore sono ingiustamente discriminati in relazione alla loro capacità economica. Il pagamento di importi così elevati rischia di determinare una inammissibile selezione “per censo” per l’accesso alla giustizia amministrativa[24].
L’attuale sistema previsto per il contributo unificato determina poi anche una macroscopica disparità di trattamento[25] riscontrabile su due diversi piani: uno “interno” alla giurisdizione amministrativa (attinente al rito) e uno “esterno” alla giurisdizione del giudice amministrativo (attinente al rapporto tra il giudizio civile e quello amministrativo).
Partendo dal secondo aspetto (quello “esterno”) il Collegio ha evidenziato una evidente discrasia tra la situazione di coloro che devono rivolgersi al giudice amministrativo rispetto a coloro che devono rivolgersi al giudice civile per le contestazioni inerenti ad un medesimo contratto di appalto. A seconda che un soggetto debba agire avverso un atto della procedura di evidenza pubblica o se al contrario debba far valere i suoi diritti nella fase di esecuzione del contratto, si riscontra una differenza di costi veramente spropositata[26]. Ed è proprio nella fase a monte della stipulazione del contratto (di competenza del giudice amministrativo) che sarebbe più utile un controllo agevole della legittimità dell’operato della pubblica amministrazione, dove la scelta del contraente è spesso occasione per indebiti favoritismi o peggio sede di fenomeni corruttivi.
Il delineato quadro normativo determina poi una disparità di trattamento anche all’ “interno” del processo amministrativo. L’esperimento dello speciale rito “accelerato” in materia di appalti[27] comporta il versamento di un contributo notevolmente più alto a prescindere dal valore reale della controversia[28].
Da tale quadro emerge che, soprattutto con gli ultimi interventi normativi di inasprimento del contributo unificato, il legislatore ha manifestato una crescente antipatia per il ricorso avverso procedure di gara in materia di contratti pubblici. Le ragioni di tale antipatia secondo il Collegio sono riconducibili a due motivi: il primo è che il grande numero di ricorsi avverso le aggiudicazioni (e le esclusioni dalla gara) riempivano i ruoli del contenzioso amministrativo; il secondo consiste nel desiderio di contrastare la paralisi della realizzazione di importanti opere pubbliche e l’empasse sulle forniture di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni, fenomeni entrambi dovuti alle frequenti impugnazioni degli atti di gara[29].
Ma è proprio in relazione ala raggiungimento di tali obiettivi che emerge la lesione di un ulteriore principio del diritto comunitario, quello di proporzionalità. Tale principio prevede che, se per il perseguimento di un fine e vi sia la possibilità di scelta tra più misure appropriate, si debba ricorrere a quella meno restrittiva e penalizzante. E sicuramente l’innalzamento del contributo unificato in misura tale da rendere problematico l’accesso alla giustizia non è un rimedio proporzionato rispetto al raggiungimento di tali fini. L’efficienza del sistema della giustizia amministrativa non può essere realizzata attraverso l’ingiustificato restringimento dell’accesso della tutela giurisdizionale: andrebbero invece valorizzati altri strumenti già presenti nel nostro ordinamento attraverso i quali i giudici possono indirettamente “dosare” il corretto accesso al sistema di giustizia mediante la minaccia di pesanti sanzioni alla parte che abusi del processo[30].
Oltretutto si deve rammentare che il primo (e principale) fine al quale è diretto il versamento del contributo unificato dovrebbe essere il finanziamento del sistema della giustizia amministrativa[31]: partendo da questo presupposto e considerando che lo il giudizio in materia di appalti pubblici non è (nel suo svolgimento pratico) apprezzabilmente diverso rispetto agli altri tipi di giudizio amministrativo, una diversificazione così ampia dell’importo per usufruire del funzionamento del sistema giurisdizionale appare non conforme al citato principio di proporzionalità.
Il principio di proporzionalità viene poi violato anche da un altro punto di vista: i costi sopportati per adire alla giustizia devono essere proporzionati rispetto ai vantaggi conseguibili dalla parte ricorrente. In materia di appalti tale sproporzione appare spesso evidente: basti pensare al caso in cui un soggetto faccia valere il proprio interesse alla riammissione in gara o alla ripetizione della stessa.
La sproporzione del contributo unificato emerge anche riguardo al valore della controversia: esso è calcolato in base ad un valore teorico, ossia la base d’asta dell’appalto, senza invece tenere da conto l’effettivo utile d’impresa ricavabile dall’aggiudicazione dell’appalto quantificabile nella misura forfettaria del 10%[32].
Nella prassi, tra l’altro, il “costo” del processo non dipende tanto dal valore della controversia, quanto all’accadimento di altri eventi accidentali, quali il numero di provvedimenti emanati dalla stazione appaltante, che dovranno necessariamente essere tutti impugnati con nuovi motivi aggiunti, assoggettati al pagamento di un ulteriore contributo unificato.
Il presente sistema viola poi altri due principi generali dell’ordinamento comunitario, quello di buon andamento e di trasparenza dell’operato della pubblica amministrazione, nonché quello di concorrenza tra le imprese. Si è già detto come il rischio di un restringimento dell’accesso alla tutela giurisdizionale amministrativa in materia di appalti possa determinare un depotenziamento del controllo dell’attività amministrativa da parte degli organi giurisdizionali. Da quando i contributi unificati in materia di appalti hanno raggiunto i citati elevati importi vi è stata una importante deflazione del contenzioso amministrativo: in pratica sono notevolmente diminuiti i ricorsi avverso le aggiudicazioni delle gare e quasi scomparsi quelli avverso i provvedimenti di non ammissione alle gare. Tale deflazione comporta un grave rischio: il ritorno di fenomeni corruttivi che potrebbero ripresentarsi con forza approfittando del diminuito vaglio dei giudici sull’operato della pubblica amministrazione.

5. Alcune brevi considerazioni conclusive

La compendiosa ed articolata ordinanza del T.R.G.A. Trento ha avuto il pregio (e il coraggio) di affrontare i principali profili di criticità delle norme che disciplinano il contributo unificato per il giudizio amministrativo in materia di appalti, criticità che si possono conclusivamente riassumere in tre punti:
1) gli importi da versare per il pagamento del contributo unificato sono eccessivamente onerosi e per di più la loro graduazione è agganciata al valore (teorico) della base d’asta invece di essere parametrata all’utile (effettivo) conseguibile dall’impresa;
2) questi valori esageratamente alti determinano una potenziale diminuzione del controllo giurisdizionale in un settore delicato come quello degli appalti pubblici, già di per sé fortemente predisposto alla insinuazione di fenomeni corruttivi;
3) tali importi sono sproporzionati rispetto a quelli dovuti per adire la giustizia civile nella stessa materia dei contratti pubblici e rispetto a quelli dovuti per instaurare un giudizio amministrativo nelle altre materie.
Il sistema vigente pertanto discrimina le imprese relativamente al loro diritto di agire in giudizio per tutelare i propri interessi e gli avvocati nella scelta delle strategie processuali da adoperare. Esso, quindi, non appare coerente né con i citati principi dell’ordinamento europeo né tantomeno con quelli della nostra Costituzione[33].
Alla luce di tutte queste considerazioni il T.R.G.A. Trento ha deciso di rimettere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione di corretta interpretazione della normativa interna riguardante la misura del contributo unificato per il giudizio in materia di appalti con i principi previsti dalla Direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE e smi, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici.
Si deve ritenere che il T.R.G.A. Trento abbia scelto di percorrere la “via europea”[34] perché dissuaso dall’intraprendere il percorso nazionale dalle precedenti pronunce di inammissibilità sulle questioni pregiudiziali sollevate davanti alla nostra Corte Costituzionale[35]. Nel giudizio in questione, infatti, la parte ricorrente non aveva lamentato la contrarietà delle norme sul contributo unificato rispetto ai principi europei, limitandosi invece ad evidenziarne i contrasti con la nostra Costituzione[36]. La scelta di rivolgersi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea è stata pertanto un’iniziativa del T.R.G.A. Trento, la quale evidenzia una volontà forte, anche da parte della magistratura, di superare questa situazione che si sta rivelando pericolosa per la salute del nostro sistema di giustizia amministrativa.
La giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, infatti, pare essere molto sensibile al tema del “costo” della giustizia in relazione al principio dell’effettività della tutela giurisdizionale. In una recentissima sentenza la Corte ha sanzionato il Regno Unito per aver violato le norme europee riguardanti l’accesso alla giustizia in materia ambientale[37]. Tale sentenza prescrive che gli Stati appartenenti all’Unione, per garantire l’accesso alla tutela nella materia ambientale, non possano prevedere delle procedure giurisdizionali che abbiano un costo “eccessivamente oneroso”, ed il Regno Unito è stato sanzionato per il fatto di non aver previsto nel proprio ordinamento un sistema di tutela avente tale caratteristica.
Tale pronuncia potrebbe far presupporre una statuizione analoga anche nei confronti dello Stato italiano, dove il costo della giustizia in materia di appalti si appalesa con tutta evidenza “eccessivamente oneroso”[38].
Non ci resta quindi che attendere la pronuncia della Corte di Giustizia, auspicando che essa riesca a mettere un freno al progressivo aumento del contributo unificato che sta mettendo in ginocchio la nostra giustizia amministrativa, con il conseguente rischio del riacutizzarsi di fenomeni corruttivi dovuti alla progressiva diminuzione del controllo da parte del giudice amministrativo sugli atti delle procedure di gara degli appalti pubblici.

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[1] La rilevanza delle questioni sollevate in tale ordinanza è testimoniata, oltre dalla sua pubblicazione nelle più importanti riviste del settore, anche dall’organizzazione da parte dell’Associazione Italiana degli Avvocati Amministrativisti di una serie di incontri sul tema, finalizzati alla diffusione dei contenuti dell’ordinanza e ad un allargamento del dibattito sull’attuale problematica del costo della giustizia amministrativa.
[2] In maniera critica sul regime del contributo unificato per l’accesso alla giustizia amministrativa si sono pronunciati: F. VOLPE, Un contributo per una giustizia che spesso non c’è, in www.lexitalia.it, n. 7-8/2006; id., Nuove riflessioni sul regime del contributo unificato nel processo amministrativo, in www.lexitalia.it, n. 7-8/2006; G. VIRGA , Il prezzo della giustizia (a proposito dell’aumento fino a 2.000 euro del contributo unificato previsto dal maxi-emendamento alla finanziaria 2007), in www.lexitalia.it, n. 12/2006; M. LIPARI, La nuova sanzione per “lite temeraria” nel decreto sviluppo e nel correttivo al codice del processo amministrativo: un istituto di dubbia utilità, 2011, in www.giustizia-amministrativa.it; M.A. SANDULLI, Le nuove misure di deflazione del contenzioso amministrativo: prevenzione dell’abuso del processo o diniego di giustizia, 2012, in www.federalismi.it; G. VIRGA, La consuetudine dell’aumento del contributo unificato atti giudiziari ed il “salto di qualità” del recente ddl di stabilità, in www.lexitalia.it, n. 10/2012; F. VOLPE, Una storia francese (ancora sul contributo unificato), in www.lexitalia.it, n. 1/2014; A. CRISMANI, I procedimenti giurisdizionali eccessivamente onerosi e i “condizionamenti fiscali” all’accesso alla giustizia amministrativa in materia di appalti, in Giur. it, 2014 (in corso di pubblicazione).
[3] Più precisamente, la questione della compatibilità del contributo unificato in materia di appalti è stata sottoposta al vaglio della Corte Costituzionale già quattro anni fa proprio relativamente al settore degli appalti. Ma la Consulta, con ordinanza 6 maggio 2010, n. 164, ha dichiarato manifestamente inammissibile la proposta questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1307, della legge finanziaria 2007, che fissava in Euro 2.000 il contributo unificato per i ricorsi in materia di affidamento di lavori, servizi e forniture, nonché di provvedimenti delle Autorità indipendenti affermando che detta norma “deve ritenersi frutto di una scelta discrezionale non manifestamente irragionevole”. A tal proposito c’è da dire che detta pronuncia di inammissibilità veniva emanata quando ancora il contributo unificato in materia di appalti era previsto nella misura fissa di Euro 2.000, importo inferiore a quello che si paga oggi per i ricorsi in materia di appalti con valore superiore a Euro 200.000 e, soprattutto, che esso non era dovuto anche nelle ipotesi di successivo deposito di altri eventuali atti contenenti domande nuove (motivi aggiunti o ricorso incidentale). Il quadro normativo sul quale si è pronunciata la Suprema Consulta era quindi sensibilmente diverso da quello attuale.
La Corte Costituzionale è tornata sulla questione del contributo unificato circa un anno dopo con tre diverse ordinanze: la n. 143 del 18 aprile 2011, la n. 195 del 20 giugno 2011 e la n. 284 del 28 ottobre 2011. Con tali ordinanze la Corte si è pronunciata sulla compatibilità del contributo unificato previsto per i giudizi in materia di opposizione alla sanzioni amministrative. In tutti i tre casi la Consulta ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 212, lettera b), n. 2, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (cd. Legge finanziaria 2010), sollevata da vari Giudici di pace, in riferimento agli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione. La Corte ha motivato le sue pronunce affermando la manifesta inammissibilità “per difetto di rilevanza nel giudizio a quo” (ordinanze n. 143 e n. 195) e “per difetto di motivazione sulla rilevanza” (ordinanze n. 143 e n. 284). Secondo l’ultima delle citate ordinanze, la n. 284/2011, “come già affermato da questa Corte, se il contributo fosse già stato pagato spontaneamente dalla parte, l’asserito vulnus ai principi costituzionali invocati sarebbe, in ipotesi, determinato da una disposizione che il rimettente non deve applicare nel giudizio principale (ordinanze n. 195 e n. 143 del 2011 ); se, invece, il contributo non fosse stato versato, la questione potrebbe essere rilevante solamente se il pagamento del contributo unificato costituisse condizione di ammissibilità o di procedibilità della domanda (ordinanza n. 143 del 2011 ), ma il rimettente non ha indicato le norme che possano giustificare una simile conclusione.”.
[4] La questione dell’eccessiva onerosità del contributo unificato in materia di appalti è stata portata anche all’attenzione della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo con un ricorso presentato dall’Associazione Veneta degli Avvocati Amministrativisti nel quale è stato evidenziato come gli elevati importi dovuti per l’accesso alla giustizia determino una violazione del diritto a un ricorso effettivo combinata con la violazione di fatto del diritto di accesso ad un tribunale previsti rispettivamente dagli artt. 6 e 13 della C.E.D.U.. Nel ricorso viene poi lamentata anche le lesione della Convenzione di Strasburgo del 1999 sulla lotta alla corruzione perché, diminuendo l’accessibilità alla giustizia, viene conseguentemente anche depotenziato il potere di controllo della magistratura amministrativa sulle procedure di gara per l’affidamento degli appalti, procedure nelle quali il rischio della presenza di fenomeni di corruzione è molto elevato.
[5] Più precisamente l’Associazione Orizzonte Salute Studio Infermieristico Associato (parte ricorrente) con il ricorso introduttivo ha impugnato la deliberazione n. 35 del 21.12.2012 del Consiglio di amministrazione dell’Azienda Pubblica di Servizi alla Persona “San Valentino” – Città di Levico Terme (parte resistente), deliberazione con la quale è stato prorogato, dall’1.1.2013 al 30.6.2013, il servizio di assistenza infermieristica, già svolto per il 2012 dall’Associazione Infermieristica D & F. Care (parte controinteressata). Il Collegio con ordinanza 18.4.2013, n. 44 ha accolto l’istanza cautelare imponendo all’amministrazione di bandire una gara entro i successivi trenta giorni. Con (i primi) motivi aggiunti, depositati il 9.5.2013, è stata altresì impugnata la determinazione del Direttore dell’Azienda n. 61 del 25.3.2013, con la quale l’Azienda ha deciso di procedere alla gara d’appalto per l’affidamento del servizio infermieristico, invitando alla procedura negoziata unicamente associazioni accreditate presso il Collegio IPASVI (acronimo di: Infermieri Professionali Assistenti Sanitari Vigilatrici d’Infanzia), al quale l’Associazione ricorrente non è iscritta. Con (i secondi) motivi aggiunti, depositati il 3.6.2013, l’impugnazione è stata estesa, per sviamento ed elusione del giudizio cautelare, alla determinazione del Direttore dell’Azienda n. 87 del 21.5.2013 con cui la gara anzidetta, che era stata sospesa in attesa dell’esito dell’appello cautelare, è stata riavviata dopo che il Consiglio di Stato aveva dichiarato improcedibile l’appello. Con (i terzi) motivi aggiunti, depositati il 12.6.2013, è stata impugnata (ripetendo le censure già dedotte) la determinazione del Direttore dell’Azienda n. 94 del 23.5.2013, con cui il servizio è stato aggiudicato alla Associazione controinteressata. Dopo la presentazione di questi motivi aggiunti, il Segretario Generale di questo T.R.G.A., con provvedimento 5.6.2013, ha sollecitato il difensore della ricorrente ad integrare il pagamento del contributo unificato, in quanto, trattandosi di controversia in materia di contratti pubblici, la misura del contributo non è quella ordinaria, bensì quella speciale per tale materia. Con (i quarti) motivi aggiunti, depositati il 2.7.2013, la ricorrente ha impugnato anche quest’ultima determinazione per violazione dell’art. 13, comma 6-bis, del d.P.R. n. 115/2002, eccependo altresì l’illegittimità costituzionale di tale norma per il contrasto con gli artt. 3, 24, 53, 81 e 97 Cost..
[6] Il riferimento è alla sentenza del T.A.R. Lombardia, sede di Milano, sez. III, 19.7.2013, n. 1929 con la quale il Tribunale lombardo ha negato la propria giurisdizione in merito all’impugnazione della nota del proprio Segretario Generale attuativa del disposto normativo sulla elevazione dell’importo del contributo unificato relativo alla materia degli appalti. Secondo il Collegio la nota del Segretario Generale “non possiede né natura provvedimentale, né può essere ricondotta alla più generale categoria dell’atto amministrativo, trattandosi di un avviso che si limita a richiamare pedissequamente il contenuto della norma (art. 13, comma 6 bis, del D.P.R. n. 115 del 2002, come da ultimo modificato) che stabilisce la misura del contributo unificato in relazione alle varie tipologie di controversie proposte davanti al giudice amministrativo.” Il T.A.R. Milano precisa poi che “il pagamento del contributo unificato è dovuto direttamente in applicazione delle disposizioni normative, con la conseguenza che la presenza di un avviso non ha alcun rilievo in tal senso. Tale considerazione risulta avvalorata dalla circostanza che l’eventuale mancanza dell’avviso non consente alle parti ricorrenti di sottrarsi al pagamento del contributo unificato, …”.
[7] Richiamando la sentenza della Corte Cost. 7 febbraio 2005, n. 73, la quale prevede che “La natura di “entrata tributaria erariale” del predetto contributo unificato si desume infatti, indipendentemente dal nomen iuris utilizzato dalla normativa che lo disciplina: a) dalla circostanza che esso è stato istituito in forza di legge a fini di semplificazione e in sostituzione di tributi erariali gravanti anch’essi su procedimenti giurisdizionali, quali l’imposta di bollo e la tassa di iscrizione a ruolo, oltre che dei diritti di cancelleria e di chiamata di causa dell’ufficiale giudiziario (art. 9, commi 1 e 2, della legge n. 488 del 1999); b) dalla conseguente applicazione al contributo unificato delle stesse esenzioni previste dalla precedente legislazione per i tributi sostituiti e per l’imposta di registro sui medesimi procedimenti giurisdizionali (comma 8 dello stesso art. 9); c) dalla sua espressa configurazione quale prelievo coattivo volto al finanziamento delle «spese degli atti giudiziari» (rubrica del citato art. 9); d) dal fatto, infine, che esso, ancorché connesso alla fruizione del servizio giudiziario, è commisurato forfetariamente al valore dei processi (comma 2 dell’art. 9 e tabella 1 allegata alla legge) e non al costo del servizio reso od al valore della prestazione erogata. Il contributo ha, pertanto, le caratteristiche essenziali del tributo e cioè la doverosità della prestazione e il collegamento di questa ad una pubblica spesa, quale è quella per il servizio giudiziario (analogamente si sono espresse, quanto alle caratteristiche dei tributi, le sentenze n. 26 del 1982, n. 63 del 1990, n. 2 del 1995, n. 11 del 1995 e n. 37 del 1997), con riferimento ad un presupposto economicamente rilevante.”.
[8] Il T.R.G.A. Trento qualifica detto provvedimento come il “frutto di una complessa catena procedimentale, generata dalla necessità di un’interposizione, cioè di un intervento mediatore da parte della pubblica amministrazione, in quanto interprete della direttiva del legislatore e portatrice, attraverso la predetta opera intermediatrice, di un frammento normativo che vale a completare il precetto legislativo attraverso l’uso, come detto, di discrezionalità tecnica.”.
[9] La stessa Circolare 18 ottobre 2011, al punto Q.1) dedicato al “Controllo dell’ufficio giudiziario” prevede che: “Spetta all’ufficio giudiziario presso cui pende il ricorso la verifica dell’avvenuto versamento del contributo unificato nella misura dovuta, in relazione all’oggetto della controversia. Questo controllo è di tipo sostanziale, avendo l’ufficio giudiziario il compito di effettuare i seguenti adempimenti: – accertare se sia dovuto o meno il contributo unificato e, nel primo caso, verificare la corrispondenza dell’importo versato, …; – accertare l’esistenza della ricevuta di versamento …”.
[10] Il contributo unificato è stato istituito dalla l. n. 488/1999, in maniera indistinta sia per il giudizio civile che per quello amministrativo. La sua disciplina è poi confluita, con un maggior grado di specificazione, nel d.P.R. n. 115/2002 (T.U. in materia di spese di giustizia): anche nella prima versione del testo unico rimanevano fermi gli originari caratteri consistenti nell’unitarietà del contributo per i giudizi civili e amministrativi e la previsione del pagamento di un importo variabile in dipendenza del valore della controversia. Con la l. n. 248/2006 veniva poi inserito il comma 6-bis all’art. 13 del d.P.R. n. 115/2002. Tale disposizione differenziava gli importi del contributo unificato per i processi amministrativi rispetto a quelli previsti per i giudizi civili disancorandoli dal valore della controversia: per l’instaurazione di un giudizio davanti al giudice amministrativo era necessario il pagamento dell’importo fisso di Euro 500. Per il giudizio in materia di appalti, però, tale importo base veniva quadruplicato ad opera della legge n. 296/2006 che elevava per tali ricorsi il contributo dovuto alla somma di Euro 2.000. L’importo, già di per sé assai elevato, è stato ulteriormente innalzato dall’art. 37, comma 6 del d.l. n. 98/2011, alla cifra fissa di Euro 4.000. Infine, venendo al regime attuale, per effetto dell’art. 37, comma 6 della l. n. 228/2012, a decorrere dal 2013, il contributo unificato in materia di appalti è differente a seconda del valore dell’appalto: Euro 2.000 per appalti di valore inferiore o pari a Euro 200.000; Euro 4.000 per appalti di valore compreso tra Euro 200.000 ed Euro 1.000.000; ed Euro 6.000 per appalti di valore superiore a Euro 1.000.000. Quindi, con l’ultimo intervento normativo è stato effettuato un ulteriore considerevole aumento del contributo unificato al valore massimo di Euro 6.000, aumento temperato dalla modulazione del contributo unificato che è ritornato alla cifra di Euro 2.000 per gli appalti di valore più basso.
[11] Che il contributo unificato non dovesse essere disposto solo per il ricorso introduttivo ma anche nell’ipotesi di ricorso incidentale e di motivi aggiunti con cui si propongono nuove domande è stato previsto espressamente per il giudizio in materia di appalti dall’art. 15 del d.lgs. n. 53/2010 ed è poi stato generalizzato per tutti i giudizi davanti al giudice amministrativo dall’art. 2, comma 35-bis lett. e) del d.l. n. 138/2011, che ha inserito nell’art. 13 del d.P.R. n. 115/2002, il nuovo comma 6-bis secondo il quale “… Ai fini del presente comma, per ricorsi si intendono quello principale, quello incidentale e i motivi aggiunti che introducono domande nuove.”.
[12] L’art. 1, comma 27 della l. n. 228/2012 prevede che “Il contributo di cui all’articolo 13, comma 6-bis, del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, come da ultimo modificato dal comma 25, lettera a), del presente articolo, è aumentato della metà per i giudizi di impugnazione.”.
[13] Articolo introdotto nel d.P.R. n. 115/2002 dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228/2012.
[14] In tal senso A. BARLETTA, La difesa in giudizio delle parti e la disciplina in materia di spese di lite, in M.A. SANDULLI (a cura di), Il nuovo processo amministrativo, vol. II, Giuffrè, 2013, pag. 137.
[15] Tale sanzione è stata originariamente introdotta all’art. 246-bis del d.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) dal d.l. n. 70/2010 limitatamente al giudizio in materia di appalti. Il primo decreto correttivo al codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 195/2011) ha abrogato l’art. 246-bis del codice dei contratti e contemporaneamente ha modificato l’art. 26, comma 2 del c.p.a., rendendo tale sanzione (leggermente modificata nei suoi presupposti) applicabile a tutti i giudizi davanti al giudice amministrativo. Per un approfondimento sulla sanzione prevista dall’art. 26, comma 2 del c.p.a. si rinvia a: R. CHIEPPA, Il processo amministrativo dopo il correttivo al codice, Giuffrè, 2012, pag. 158 e ss.; C.E. GALLO, Il decreto correttivo al codice del processo amministrativo, in Urb. e app., n. 1/2012, pag. 25 e ss.; E. FOLLIERI, Condanna al pagamento delle spese di lite, in F.G. SCOCA (a cura di), Giustizia amministrativa, 2013, pag. 194 e ss.; A. BARLETTA, op.cit., pag. 126 e ss..
[16] Ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1, del d.P.R. n. 115/2002.
[17] La direttiva 89/665/CEE è stata modificata in modo sostanziale dalla successiva direttiva 2007/66/CE. Sul tema della direttiva, del suo recepimento e delle successive modifiche intervenute vedasi: M.P. CHITI, Le misteriose “sanzioni alternative” nella direttiva ricorso appalti ed i limiti dell’ingerenza dell’Unione europea nel diritto processuale, in G. GRECO (a cura di), Il sistema della giustizia amministrativa negli appalti pubblici in Europa, Giuffrè, 2010, pag. 157 e ss.; A. BARTOLINI – S. FANTINI – F. FIGORILLI, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, in Urb. e app., n. 6/2010, pag. 638 e ss.; R. DE NICTOLIS, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, 2010, in www.giustamm.it.
[18] Il principio della tutela giurisdizionale (piena ed) effettiva è un principio generale del diritto dell’Unione Europea sancito dagli artt. 6 e 13 della CEDU oltre che dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. Tale principio, che trova un riconoscimento implicito nella nostra Costituzione agli artt. 24 e 113 Cost. è stato da ultimo esplicitamente previsto per tutti i giudizi amministrativi all’art. 1 del codice del processo amministrativo il quale prevede che “La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo.”. Sul principio di effettività della tutela giurisdizionale in generale vedasi: N. IRTI, Significato giuridico dell’effettività, Napoli, 2009; L.P. COMOGLIO, Giurisdizione e processo nel quadro delle garanzie costituzionali, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1994, pag. 1063 e ss.; R. ORIANI, Il principio di effettività della tutela giurisdizionale, Editoriale Scientifica, 2013. Sul principio di effettività della tutela giurisdizionale in ambito europeo vedasi: P. PIVA, Il principio di effettività della tutela giurisprudenziale del diritto dell’Unione europea, Jovene, 2012; G. TESAURO (a cura di), Concorrenza ed effettività della tutela giurisdizionale tra ordinamento dell’Unione Europea e ordinamento italiano, Editoriale Scientifica, 2013. Sul principio di effettività della tutela giurisdizionale nell’ambito del giudizio amministrativo nazionale vedasi: S. TARULLO, Il giusto processo amministrativo: studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, Giuffrè, 2004; A. CORPACI, Il codice del processo amministrativo tra effettività della tutela e problemi di durata del rito ordinario, in Dir. pubbl., n. 3/2010, pag. 609 e ss.; S. S. SCOCA, L’effettività della tutela nell’azione di annullamento, in Dir. proc. amm., n. 4/2012, pag. 1398 e ss.; F. GUZZI, Effettività della tutela e processo amministrativo, Giuffrè, 2013.
[19] Per i dati quantitativi del contenzioso davanti ai vari T.A.R. e al Consiglio di Stato si rinvia alle relazioni di inaugurazione dei vari Tribunali amministrativi regionali consultabili al sito web: www.giustizia-amministrativa.it.
[20] Tale evenienza nel giudizio in materia di appalti è pressoché fisiologica: basti pensare al caso di un ricorso avverso al provvedimento di non ammissione ad una gara al quale con tutta probabilità il ricorrente dovrà far seguire un ricorso (per motivi aggiunti) avverso l’aggiudicatario dell’appalto. A tal riguardo, l’art. 120, comma 7 c.p.a. prevede che nell’ambito del giudizio in materia di appalti, il ricorrente dovrà impugnare con motivi aggiunti tutti i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara emanati successivamente a quello impugnato.
[21] Ai sensi dell’art. 16, comma 6-bis.1del d.P.R. n. 115/2002 “… L’onere relativo al pagamento dei suddetti contributi è dovuto in ogni caso dalla parte soccombente, anche nel caso di compensazione giudiziale delle spese e anche se essa non si è costituita in giudizio.”.
[22] Secondo M.A. SANDULLI, op. cit., pag. 7: “… solo in parte la spesa potrà considerarsi compensata dal fatto che il contributo va comunque a vantaggio del fondo per la giustizia, che certamente non compensa le Amministrazioni diverse dallo Stato.”.
[23] Il principio di non discriminazione è l’altra faccia della medaglia del principio di uguaglianza: l’uguaglianza è intesa come assenza di discriminazione mentre la discriminazione è da intendersi come la violazione del principio di uguaglianza. Sul principio di uguaglianza vedasi: L. PALADIN, Il principio costituzionale d’eguaglianza, Giuffrè, 1965. E più di recente: P. BIANCHI – S. PANIZZA, Quaderni sul principio di eguaglianza, CEDAM, 2008; F. GHERA, Il principio di eguaglianza nella Costituzione italiana e nel diritto comunitario, Cedam, 2003; S. TONOLO, Il principio di uguaglianza nei conflitti di leggi e giurisdizioni, Giuffrè, 2011. Sul principio di non discriminazione vedasi: L. COEN, Disparità di trattamento e giustizia amministrativa : principio di eguaglianza e tecniche di motivazione della sentenza, Giappichelli, 1998; I. CASTANGIA – G. BIAGIONI (a cura di), Il principio di non discriminazione nell’Unione Europea, Editoriale Scientifica, 2011.
Il principio di non discriminazione in materia di appalti trova anche un recente riconoscimento nella recentissima direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici che abroga la direttiva 2004/18/CE. La direttiva, all’art. 18 dedicato ai “Principi per l’aggiudicazione degli appalti” prevede che “Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.”.
[24] Per esempio un’impresa particolarmente strutturata e solida potrà anticipare con una certa serenità i costi del giudizio avendo la speranza di ottenere poi la ripetizione di quanto versato, mentre un’impresa più piccola o comunque non altrettanto solida finanziariamente, potrà in prima battuta essere ostacolata all’accesso al sistema di giustizia e secondariamente potrà essere condizionata nella scelta delle strategie processuali (ed extraprocessuali) da seguire con un evidente nocumento alla concorrenza del mercato.
[25] Il (rispetto del) concetto di disparità di trattamento è fortemente connesso al principio (positivo) di eguaglianza e a quello (negativo) di divieto di discriminazione e ne costituisce una ulteriore declinazione.
[26] Se un soggetto deve far valere davanti al giudice civile la risoluzione di un contratto di appalto di valore superiore a Euro 201.000, per i tre gradi di giudizio dovrà versare all’erario un totale di Euro 2.970. Qualora invece lo stesso soggetto, per lo stesso appalto, debba contestare la fase a monte della stipula del contratto, di competenza del giudice amministrativo dovrà pagare una somma quasi sicuramente superiore a Euro 15.000 per i due gradi di giudizio. La somma potrà aumentare (anche considerevolmente) a seconda di quanti atti emessi dall’amministrazione il ricorrente dovrà impugnare con motivi aggiunti.
[27] Il codice del processo amministrativo – sulla scorta di quanto previsto già nella l. n. 1034/1971– agli artt. 120 e ss. prevede un particolare rito cd. “accelerato” il quale dovrebbe consentire spesso la definizione della controversia in tempi veramente contenuti, salvaguardando gli interessi pubblici coinvolti. Per quanto riguarda poi le controversie relative alle infrastrutture strategiche, l’art. 125 c.p.a. prevede delle ulteriori disposizioni processuali volte a una ancor più celere realizzazione delle opere in questione. Per un approfondimento delle caratteristiche proprie del rito in materia i appalti si rinvia a: N. PAOLANTONIO, Il rito accelerato, in F.G. SCOCA (a cura di), Giustizia amministrativa, 2013, pag. 496 e ss..
[28] Per fare un esempio il ricorso avverso l’autorizzazione di una grande opera pubblica costerà al ricorrente l’importo di Euro 650, mentre il ricorso avverso l’aggiudicazione di una parte dei lavori dello stesso intervento comporterà il pagamento di una somma compresa tra Euro 2.000 ed Euro 6.000.
[29] Tali obiettivi trovano un riscontro anche nel recentissimo “Documento di economia e finanza 2014” all’interno del quale viene programmato l’obiettivo di in materia di appalti “di ridurre ulteriormente i ricorsi ai Tar, nel rispetto dei fondamentali parametri costituzionali”.
[30] L’art. 26, comma 2 del codice del processo amministrativo prevede una speciale sanzione irrogabile dal giudice per la parte che abbia agito o resistito temerariamente in giudizio, sanzione da quantificarsi in un importo compreso tra il doppio e il quintuplo del contributo unificato previsto per il ricorso introduttivo. Tale sanzione dovrebbe essere quindi già di per se uno strumento deterrente idoneo a non sovraccaricare il sistema di giustizia amministrativo di ricorsi infondati. Sull’introduzione di tale sanzione nel nostro ordinamento si rinvia ai contributi segnalati alla nota n. 16 del presente scritto. Non bisogna dimenticare poi che per lo smaltimento del contenzioso arretrato il codice del processo amministrativo ha previsto una serie di meccanismi che in tal sede non si ritiene di analizzare e per l’analisi dei quali si rinvia a: A. POZZI, Codice del processo amministrativo, arretrato ed etica della giurisdizione, in www.giustizia-amministrativa.it.
[31] Secondo A. CRISMANI, op. cit.: “Una delle fonti di finanziamento della funzione giudiziaria s’individua nel contributo unificato che ha sostituito le imposte di bollo, la tassa di iscrizione a ruolo, i diritti di segreteria, nonché i diritti di chiamata di causa dell’ufficiale giudiziario. … Il contributo unificato presenta le caratteristiche essenziali del tributo, quali la doverosità della prestazione e il collegamento della stessa a una pubblica spesa, cioè quella per il servizio giudiziario, con riferimento ad un presupposto economicamente rilevante. Il contributo unificato, pur essendo connesso alla fruizione del servizio giudiziario, è commisurato forfettariamente al valore del processo e non al costo del servizio reso o della prestazione erogata.”.
[32] Già l’art. 345 della l. n. 2248/1865 allegato F, quantificava nel 10% del valore dell’appalto, in via forfettaria ed automatica, il margine di guadagno presunto dell’appaltatore nell’esecuzione di appalti di lavori pubblici. Tale quantificazione del guadagno presunto dell’appaltatore è stato di recente ripreso dall’art. 37-septies, comma 1 lett. c), della l. n. 109/1994, aggiunto dall’art. 11, della l. n. 415/1998. In tal senso poi si è espresso pure il Cons. di Stato con varie sentenze, tra le quali: Cons. di St., sez. IV, n. 2408/2006 e Cons. di St., sez. IV, n. 1377/2007.
[33] Per un approfondimento sul contrasto della disciplina vigente in materia di contributo unificato con i principi della nostra Costituzione si rinvia a: A. CRISMANI, op. cit..
[34] Tale espressione si deve a: A. CRISMANI, op. cit., che individua quali sono i possibili strumenti di tutela avverso l’attuale disciplina legislativa del contributo unificato distinguendo la “via nazionale” (consistente nella proposizione del giudizio di legittimità costituzionale della norma tributaria con i parametri degli artt. 24, 25, 53 e 113 della Cost.) dalla “via europea” (seguendo la quale sono percorribili due ulteriori strade: quella avanti alla Corte di giustizia dell’Unione Europea e quella della Corte europea dei diritti dell’uomo).
[35] Ci si riferisce alle ordinanze: 6 maggio 2010, n. 164; 18 aprile 2011, n. 143; 20 giugno 2011, n. 195; e 28 ottobre 2011, n. 284, con le quali la Corte costituzionale ha dichiarato a più riprese la manifesta inammissibilità delle sollevate questioni di illegittimità costituzionale delle norme in materia di contributo unificato. Vedasi anche la nota n. 3 del presente scritto.
[36] Nel ricorso la parte ricorrente aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale con riferimento agli artt. 3, 24, 53, 81 e 97 Cost..
[37] Si tratta della Sentenza della Corte, Seconda Sezione, del 13 febbraio 2014 (Commissione europea contro Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord – Causa C-530/11). Il Regno Unito è stato sanzionato per la violazione degli artt. 3 e 4 della direttiva 2003/35/CE nella parte in cui prescrivono il divieto per gli Stati membri di prevedere procedure di tutela giurisdizionale in materia di ambiente che presentino un “costo eccessivamente oneroso”.
Per il testo della pronuncia si rinvia al sito web: http://curia.europa.eu/juris/recherche.jsf?language=it.
[38] A riguardo però bisogna considerare che tale pronuncia riguarda il settore della tutela dell’ambiente, settore nel quale la normativa internazionale (Convenzione di Aarhus del 1999) e quella europea (direttiva 2003/35/CEE) prevedono tutta una serie di tutele rafforzate a livello di partecipazione del pubblico ai processi decisionali, di accesso alle informazioni ambientali e di accesso alla giustizia. Si tratta però di tutele previste specificamente per il settore ambientale che da sempre viene considerato in ambito internazionale ed europeo come un settore particolarmente “sensibile” e pertanto bisognoso di particolari tutele. Di conseguenza la Corte di Giustizia potrebbe anche ritenere che questa valutazione del “costo non eccessivamente oneroso” della giustizia sia da applicarsi solo al particolare settore dell’ambiente. Ciò però appare quantomeno improbabile, poiché l’eccesiva onerosità di un ricorso, come ampiamente già argomentato in precedenza, si contrappone ai principi generali di effettività della tutela, di non discriminazione e di proporzionalità.

(pubblicato il 15.4.2014)

Note

L'articolo Prove di compatibilità della disciplina impositiva sul contributo unificato in materia di contratti pubblici con i principi europei di effettività della tutela e di non discriminazione degli operatori economici proviene da Giustamm.

Il 29 aprile 2011, nell’Aula Magna dell’Università degli Studi di Trieste, si è svolto il convegno dal titolo “Il giudizio in materia di contratti pubblici. Approfondimenti e spunti a sei mesi dall’entrata in vigore del codice del processo amministrativo”.
L’incontro è stata un’occasione per approfondire le più controverse tematiche del contenzioso in materia di contratti pubblici, come noto recentemente interessato da significativi interventi legislativi: il d.lgs. n. 53/2010, di recepimento della cd. “direttiva ricorsi”, ed il d.lgs. n. 104/2010, relativo al Codice del processo amministrativo, che ha accolto le disposizioni processuali relative all’intera materia.
Il Convegno prende le mosse proprio da tali recenti modifiche normative e dalla considerazione di fondo che il contenzioso in questione costituisce una porzione quantitativamente e qualitativamente molto rilevante delle controversie pendenti dinanzi agli organi di giustizia amministrativa.
Dopo la presentazione del convegno (in termini di premesse scientifiche e di obiettivi) ed i rituali saluti degli Organi dell’Ateneo da parte del Prof. Andrea Crismani, i temi di indagine (i più centrali del dibattito giurisprudenziale e dottrinario) sono stati introdotti dal Prof. Francesco Vetrò; a tale introduzione sono seguite le relazioni: della Prof.ssa Chiara Cacciavillani (“L’interesse strumentale al ricorso”), del Prof. Marcello Clarich (“Il problema del ricorso incidentale”), del Prof. Carlo Malinconico (“La tutela cautelare”), del Prof. Marcello Fracanzani (“Le modifiche all’oggetto del contratto estranee alla volontà delle parti: il potere di riduzione dei suoi effetti da parte del giudice”). La conclusioni del convegno sono state formulate dall’Avvocato Distrettuale dello Stato Daniela Salmini.
A presiedere il convegno è stato il Consigliere del T.A.R. Friuli Venezia Giulia, la Dott.ssa Oria Settesoldi, la quale ha aperto i lavori compiendo una breve ma significativa rassegna giurisprudenziale sul tema, finalizzata ad evidenziare le principali problematiche applicative già emerse nella prima attuazione della nuova disciplina.
Il Prof. Francesco Vetrò ha quindi introdotto il tema del convegno. Partendo da una rapida disamina del dato normativo e dalla sua più recente evoluzione (dalla norme processuali ante Codice del processo e dal Codice dei contratti pubblici per arrivare alle più recenti modifiche del 2010) il Relatore ha tracciato il file rouge delle problematiche più rilevanti in materia, considerando gli arresti giurisprudenziali più significativi ed, in tal modo, focalizzando l’attenzione sugli argomenti oggetto delle successive relazioni, di cui ha fornito le necessarie coordinate introduttive.
È seguita, quindi, la relazione della Prof.ssa Chiara Cacciavillani, sul tema dell’interesse strumentale al ricorso, inteso come l’interesse del ricorrente alla ripetizione della procedura di gara cui ha partecipato e di cui ha impugnato l’aggiudicazione. Dopo aver definito in termini generali tale interesse strumentale (come l’interesse al riesercizio del potere amministrativo in senso più favorevole nei confronti del ricorrente vittorioso), la Relatrice ha precisato che esso non è assimilabile ad una situazione giuridica soggettiva, ma costituisce invece una condizione dell’azione, rientrando quindi nell’ambito dell’art. 100 c.p.c. (interesse ad agire). Tale interesse (strumentale) può, ad avviso della Proff.ssa Cacciavillani, al più essere considerato come una sorta di riflesso soggettivo dell’interesse generale comunitario alla concorrenza e al mercato che però (nel nostro ordinamento) non è suscettibile di una tutela giudiziale autonoma.
Il Prof. Marcello Clarich si è poi soffermato sui rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale, alla luce della recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la n. 4/2011. Tale sentenza interviene sulla questione dell’ordine di trattazione dei ricorsi; il ricorso incidentale (diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale) deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura. Con tale pronuncia il Consiglio di Stato smentisce la propria precedente giurisprudenza (Adunanza Plenaria n. 11/2008) che configurava l’interesse strumentale come un interesse sostanziale suscettibile di autonoma tutela (e non come un interesse di mero fatto).
La relazione del Prof. Carlo Malinconico ha riguardato il tema della tutela cautelare. Dopo una breve descrizione dell’evoluzione del giudizio cautelare in generale (così come disciplinato dalla legge n. 1034/1971, poi modificata dalla legge n. 205/2000) la relazione si è concentrata sull’ambito contratti pubblici. E’ stato analizzato l’istituto (introdotto su impulso comunitario nel nostro ordinamento dal codice dei contratti) della possibilità di una tutela cautelare ante causam esperibile in casi di eccezionale gravità e urgenza tali da non consentire la previa notificazione del ricorso (e neppure la richiesta di misure cautelari provvisorie). Con il d.lgs. n. 53/2010 è poi stato introdotto un rito cautelare speciale, caratterizzato da termini ristrettissimi, che è stato recepito dal codice del processo amministrativo. Sono stati inoltre trattati dal relatore gli istituti della sospensione della stipula del contratto per un determinato lasso di tempo dopo l’aggiudicazione (cd. stand still) e l’effetto sospensivo automatico provocato dal ricorso al giudice conto l’aggiudicazione.
L’ultima relazione svolta è stata quella del Prof. Marcello Fracanzani che si è occupato del problema dell’efficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione. Dopo aver riepilogato sinteticamente le tre teorie classiche (dell’annullabilità, della nullità e dell’inesistenza) sulla sorte del contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione, egli ha analizzato la nuova disciplina prevista dal codice del processo sul punto. Tale disciplina prevede alcune ipotesi (definite come) “gravi” in cui l’inefficacia del contratto deve essere dichiarata necessariamente. Negli altri casi, invece, tale dichiarazione è rimessa alla scelta discrezionale del giudice. Il relatore poi si è soffermato anche sulla nozione di inefficacia del contratto, arrivando alla conclusione che essa è da considerarsi come una sanzione (la principale sanzione in caso di annullamento dell’aggiudicazione) sulle cui modalità di irrogazione è lasciato al giudice una largo potere discrezionale.
Il convegno è terminato con le conclusioni dell’Avv. Daniela Salmini che, riassumendo le relazioni svolte e arricchendole con dei casi di contenzioso recentemente verificatisi, ha approntato le proprie considerazioni su quello che potrà essere il futuro di tale disciplina nella sua prossima interpretazione giurisprudenziale.

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* Dottorando di ricerca presso l’Università degli Studi di Trieste.

(pubblicato il 18.5.2011)

Note

L'articolo <p align=center>Resoconto del convegno<br> <br> <u><b>Il giudizio in materia di contratti pubblici.<br> Approfondimenti e spunti a sei mesi dall’entrata in vigore <br> del codice del processo amministrativo <br> <br> </b></u>Trieste, 29 aprile 2011 – Università degli Studi di Trieste</p><br> <p align=justify><br> <b><br> proviene da Giustamm.