1. Patologia dell’atto amministrativo e riforma della legge n. 241/90.

La patologia dell’atto amministrativo ha da sempre costituito una delle tematiche di maggiore interesse del diritto amministrativo e tuttavia fino all’entrata in vigore della riforma della legge n. 241/90 (legge n. 15/2005) è mancata una codificazione delle varie tipologie di invalidità del provvedimento.
La invalidità di un atto è, in via generale, la difformità di tale atto dal diritto e determina la sanzione della inefficacia definitiva dello stesso; tale sanzione può essere automatica, come nel caso della nullità, che opera di diritto o necessita di una apposita applicazione giudiziale, come nel caso dell’annullabilità, che non si determina automaticamente ma deriva da una decisione del giudice amministrativo su sollecitazione del privato ricorrente.
Le due forme di invalidità costituiscono entrambe una qualificazione negativa dell’atto, determinata dall’inosservanza delle norme giuridiche, con la differenza che l’atto nullo è, in quanto invalido, inefficace di diritto, e viene considerato tamquam non esset, mentre l’atto annullabile è comunque idoneo a produrre i suoi effetti che permangono nell’ordinamento giuridico fino a quando e solo se, su istanza di parte, non venga dichiarata, in via giudiziale, l’illegittimità dell’atto stesso ( nel caso dell’attività amministrativa, l’atto non venga rimosso in via di autotutela dalla stessa amministrazione).
Con riguardo al regime delle invalidità nel diritto amministrativo, il legislatore si era limitato a prevedere che il giudice amministrativo decidesse sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge, contro atti e provvedimenti di un’autorità amministrativa (art. 26, r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, Testo Unico delle leggi sul Consiglio di Stato ed art. 2 legge 6 dicembre 1971, n. 1034, istitutiva dei Tar).
Con tale disposizione di contenuto solo processuale era stato comunque codificato il principio, secondo cui la tipica sanzione prevista per l’invalidità del provvedimento amministrativo è l’annullabilità, di applicazione giudiziale.
La codificazione aveva così riguardato solo i tre tradizionali vizi di legittimità, che determinano l’annullabilità dell’atto amministrativo: l’atto illegittimo è idoneo a produrre effetti fino a che non intervenga una pronuncia giurisdizionale che ne determina la caducazione retroattiva o fino a che sono sia annullato d’ufficio dalla stessa amministrazione nell’ambito dei propri poteri di autotutela.
Era stata la giurisprudenza a delineare i contenuti di altre tipologie di vizi: quelli più gravi, che operano di diritto e comportano, in via automatica, la nullità del provvedimento amministrativo o addirittura l’inesistenza e quelli minori, che ne determinano la mera irregolarità.
Tuttavia, proprio l’assenza di un intervento di codificazione aveva determinato profonde incertezze in ordine a contenuti e confini tra alcuni istituti, quali appunto quelli della nullità, dell’inesistenza o della mera irregolarità dell’atto amministrativo.
Secondo alcuni in assenza di una disciplina positiva doveva farsi ricorso ai corrispondenti istituti civilistici, relativi soprattutto alla nozione di nullità.
Si ricorda però che in diritto civile, la regola per violazione a norme imperative è la nullità, mentre la annullabilità è prevista a tutela di interessi particolari (salve particolari, ma significative eccezioni, come in materia di delibere assembleari, di matrimonio, di testamento).[1]
Dottrina e giurisprudenza maggioritarie avevano invece optato per un’impostazione del regime di invalidità del provvedimento amministrativo, autonoma rispetto al diritto civile: la categoria della nullità assume un rilievo assolutamente residuale, limitato alle ipotesi di nullità testuale (espressamente comminata da una norma di legge) e ad altri casi di gravi difetti strutturali del provvedimento.
Non avevano quindi spazio nel diritto amministrativo le c.d. le nullità virtuali, derivanti dalla violazione di norme imperative che, pur in assenza della espressa sanzione della nullità, non siano assistite da altra sanzione, con la conseguente applicabilità della regola generale di cui al comma 1 dell’art. 1418 c.c. (“il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente”).
Le norme che disciplinano l’azione amministrativa e, in particolare, il provvedimento amministrativo sono tutte norme imperative giacché trovano fondamento nei principi costituzionali di buon andamento e di efficienza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. e non sono disponibili per la Pubblica Amministrazione.
Tuttavia, ogni violazione di legge (anche di disposizioni imperative) costituisce vizio di legittimità, e quindi causa di annullabilità, dell’atto amministrativo; pertanto, la violazione di norma imperativa che nel diritto civile provoca nullità, nel diritto amministrativo si qualifica come vizio di violazione di legge, che determina invece l’annullabilità dell’atto.
E’ stato correttamente sottolineato come la ragione di fondo di tale divergenza di disciplina tra vizi dell’atto amministrativo e vizi del negozio sia chiara: nel diritto amministrativo l’esigenza prioritaria è quella di assicurare la stabilità del provvedimento amministrativo. Nel nostro ordinamento, come si evince chiaramente dal principio di decadenza, è inconcepibile che il vizio di un provvedimento amministrativo, ancorché derivante da violazione di norma imperativa, possa essere rilevato senza limiti temporali ed addirittura d’ufficio da parte del giudice. Se così non fosse, l’azione amministrativa resterebbe perennemente precaria ed incerta e potrebbe in ogni tempo essere rimessa in discussione. Esigenze di rilievo pubblicistico impongono invece che, decorso il termine di decadenza, il provvedimento amministrativo, giusto o sbagliato che sia, pervenga ad una condizione di stabilità ed intangibilità giurisdizionale, salva naturalmente la possibilità per la Pubblica Amministrazione di esercitare l’autotutela nei limiti previsti anche per tale potere.[2]
In sede di riforma delle legge sul procedimento amministrativo, tale impostazione ha rischiato di essere in parte stravolta.
L’art. 21-octies nella prima formulazione del disegno di riforma prevedeva al comma 1 che “è annullabile il provvedimento amministrativo contrario a norme imperative o viziato da eccesso di potere”.
La restrizione del tradizionale vizio della violazione di legge alla violazione di norme imperative da un lato confermava l’autonomia del diritto amministrativo rispetto al diritto civile, ma dall’altro lato comportava la necessità di distinguere tra norme imperative e norme dispositive, introducendo così un grave problema interpretativo.
Fortunatamente, oggi tale problema non si pone, in quanto la definitiva versione della norma non fa che confermare il tradizionale e consolidato regime di annullabilità del provvedimento amministrativo, fondato sui tre vizi di legittimità: violazione di legge, eccesso di potere e incompetenza.
Le novità introdotte in sede di riforma sono invece costituite dalla codificazione dell’istituto della nullità del provvedimento amministrativo (art. 21 septies) e dall’introduzione dei c.d. vizi non invalidanti del provvedimento: alcune illegittimità formali o procedimentali, che possono non condurre all’annullamento dell’atto ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/90.
Tali disposizioni sono state inserite nel nuovo capo IV bis della legge n. 241/90, intitolato : “Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso”, che costituisce certamente una delle maggiori novità della riforma.
Si tratta di una disciplina completamente nuova che, per la prima volta, fissa a livello legislativo alcuni importanti principi relativi al provvedimento amministrativo, oltre a regolamentare una parte significativa dell’attività amministrativa c.d. di secondo grado della pubblica amministrazione.[3]
Il legislatore, nell’introdurre il predetto capo, ha inteso effettuare una sorta di codificazione generale di alcuni istituti e di alcune categorie fondamentali del diritto amministrativo sostanziale; in alcuni casi la codificazione ha riguardato istituti già delineati dalla giurisprudenza, mentre altre disposizioni devono essere considerate del tutto innovative.
In particolare, sono state introdotte alcune disposizioni concernenti il potere di autotutela dell’amministrazione: revoca del provvedimento (art. 21 quinques), annullamento d’ufficio ( art. 21 nonies) e recesso dai contratti (art. 21 sexies) ed altre con cui, come detto, sono state codificate le due figure di invalidità del provvedimento amministrativo, costituite dalla nullità (art. 21 septies) e dall’annullabilità (art. 21 octies).

2. La nullità del provvedimento amministrativo.

Nel diritto amministrativo la nullità costituisce una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi, oggi meglio definiti dal legislatore, in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l’annullabilità del provvedimento costituisce la regola generale di invalidità del provvedimento, a differenza, come già detto, di quanto avviene nel diritto civile dove la regola generale è quella della nullità.
La violazione di norme imperative, causa di nullità in diritto civile, costituisce invece nel diritto amministrativo un vizio di legittimità, che solo il legislatore può elevare, con specifica ed espressa disposizione, a ragione di nullità dell’atto.
L’atto nullo é inidoneo a produrre conseguenze sul piano giuridico, in quanto, dal punto di vista dell’ordinamento, esso manca della necessaria forza causale per operare in tale realtà, vale a dire per modificare la realtà giuridica preesistente. Tale inidoneità consegue al fatto che esso manca di uno o più degli elementi la cui presenza è ritenuta dal legislatore essenziale per dare ad esso rilevanza su questo terreno.[4]
Di conseguenza, se il provvedimento amministrativo, anche illegittimo, è in grado di modificare, in senso positivo o negativo, l’altrui sfera giuridica, tale idoneità non assiste invece il provvedimento nullo.
La sanzione della nullità del provvedimento è stata fino a poco tempo fa prevista solo con riferimento ad ipotesi peculiari, quali ad esempio l’assunzione nel pubblico impiego senza il filtro preventivo della procedura concorsuale ed è stata inoltre utilizzata dalla giurisprudenza con riferimento ad alcune carenze particolarmente gravi dell’atto amministravo, tali da determinarne la nullità o addirittura l’inesistenza.
L’art. 21 septies della (rinnovata) legge 241/1990 prevede che il provvedimento amministrativo è nullo quando a) manchi degli elementi essenziali, b) sia viziato da difetto assoluto di attribuzione, c) sia stato adottato in violazione o elusione del giudicato ed infine d) in tutti gli altri casi espressamente previsti dalla legge.
La cause di nullità del provvedimento amministrativo devono quindi oggi intendersi quale numero chiuso, anche se come si vedrà oltre le nuove ipotesi di nullità vanno ricondotte a quei casi in cui la giurisprudenza era già pervenuta alla qualificazione dell’atto in termini di nullità.
Resta quindi priva di definizione normativa la categoria dell’inesistenza, che costituisce esclusivamente il frutto di quell’elaborazione dottrinale, secondo cui l’atto inesistente è un quid facti, giuridicamente irrilevante.
Mentre il provvedimento nullo è un provvedimento potenzialmente capace di produrre effetti e come tale rischia di essere erroneamente tradotto in realtà materiale, donde l’interesse ad agire per la dichiarazione di nullità; il provvedimento inesistente è invece un’entità giuridicamente irrilevante, incapace in radice di produrre alcun effetto materiale e relativamente al quale non è possibile neanche immaginare un interesse ad agire.[5]
Va detto che in passato dottrina e giurisprudenza hanno a volte considerato le due forme di invalidità assoluta della nullità e dell’inesistenza come un fenomeno unitario, utilizzando la generale e onnicomprensiva definizione di “nullità-inesistenza” dell’atto amministrativo.
A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 21 septies della legge n. 241/90 alcune delle ipotesi, che parte della dottrina aveva in passato inquadrato nella categorie dell’inesistenza sono state ricomprese dal legislatore nel concetto di nullità del provvedimento amministrativo (difetto assoluto di attribuzione, mancanza degli elementi essenziali dell’atto) e deve quindi ritenersi che la categoria dell’inesistenza sia oggi limitata a quei casi in la c.d. “inqualificazione giuridica” dell’atto sia evidente, quali ad esempio quello dell’usurpatore di pubbliche funzioni (art. 347 c.p.) o dell’atto ioci causa o docendi causa.
Ancor prima dell’introduzione dell’art. 21 septies, anche il legislatore aveva riconosciuto l’inadeguatezza della sanzione dell’annullabilità come risposta ai vizi più gravi del provvedimento amministrativo.
Era stata così prevista la sanzione della nullità del provvedimento in alcune specifiche ipotesi (le c.d. nullità testuali), tra cui:
a) l’assunzione nel pubblico impiego senza il filtro preventivo della procedura concorsuale (art. 3, comma 6 d.P.R. 1957/3, secondo cui l’assunzione agli impieghi pubblici senza il prescritto concorso è nulla di diritto e non produce alcun effetto a carico dell’amministrazione, ferma restando la responsabilità dell’impiegato che vi ha provveduto);
b) gli atti emessi dopo il regime di prorogatio di quarantacinque giorni (L. 444/1994: che sanziona con la nullità gli atti adottati durante il periodo di prorogatio ma che non rientrano tra gli atti di straordinaria amministrazione, né sono caratterizzati da indifferibilità e urgenza e tutti gli atti – compresi quelli di straordinaria amministrazione, oppure urgenti o indifferibili – adottati dagli organi decaduti quando sia decorso il termine massimo di quarantacinque giorni);
c) l’assegnazione del dipendente pubblico a mansioni superiori al di fuori delle ristrette ipotesi consentite (art. 52 DLgs n. 165/01, che prevede al comma 5 la nullità dell’assegnazione del dipendente a mansioni proprie di una qualifica superiore, effettuata al di fuori delle ipotesi consentite dal disposto del comma 2 dello stesso articolo, stabilendo che al lavoratore sia in ogni caso attribuito il trattamento economico corrispondente alla qualifica superiore, e che il dirigente che ha disposto l’assegnazione risponda personalmente del maggior onere conseguente, ove abbia agito con dolo o colpa grave);
d) l’accertamento tributario difforme dalla risposta all’interpello (art. 11 L. 212/2002, che disciplina l’interpello del contribuente, ossia il diritto del contribuente di chiedere indicazioni all’amministrazione circa l’applicazione delle disposizioni tributarie a casi concreti e personali, prevedendo che qualsiasi atto, anche a contenuto impositivo o sanzionatorio, emanato in difformità dalla risposta è nullo);
e) gli accordi tra privati e P.a. privi del requisito della forma scritta (art. 11 L. 241/1990).
La gravità di tali vizi dell’atto è stata ritenuta tale da non poter essere condizionata alla attivazione di un interesse di parte, come nel caso dell’azione di annullamento, né lasciata alla sola iniziativa dell’amministrazione di esercitare i propri poteri di autotutela, attivabili peraltro non in seguito al mero riscontro della sussistenza del vizio, ma previo accertamento dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto ed oggi anche della verifica del ragionevole tempo trascorso.
Parallelamente a quanto previsto dall’art. 1418 c.c. (mancanza dei requisiti del contratto o illiceità di alcuni di essi quale causa di nullità del contratto), l’art. 21 septies stabilisce che è causa di nullità del provvedimento amministrativo la mancanza di requisiti essenziali, senza pero indicarli, come fa invece l’art. 1325 c.c..
Si tratta di una nullità strutturale, la cui codificazione smentisce quelle tesi pubblicistiche, secondo cui nel diritto amministrativo vi sarebbe poco spazio per il concetto di nullità strutturale (mancanza, impossibilità o illiceità di uno degli elementi o requisiti essenziali del provvedimento amministrativo), in quanto o la deficienza strutturale del provvedimento è tale da impedire di qualificarlo come esistente e si ricade quindi nella categoria dell’inesistenza dell’atto amministrativo oppure il vizio strutturale non incide sull’esistenza del provvedimento amministrativo, ma soltanto sulla legittimità dello stesso, comportandone la semplice annullabilità.
La nullità strutturale attiene quindi al difetto dei requisiti essenziali dell’atto (soggetto, oggetto, forma, causa) e riporta alla sempre contrastata costruzione negoziale del provvedimento.[6]
Proprio seguendo l’ottica civilistica, sono riconducibili alla categoria della nullità strutturale le ipotesi di indeterminatezza, impossibilità ed illiceità del contenuto del provvedimento, cioè del regolamento di interessi ivi previsto; difetto o illiceità della causa dell’atto, interpretata qui come funzionalità dell’atto rispetto all’interesse pubblico. Vi rientrano pure le patologie relative al soggetto, quali l’inesistenza o il vizio relativo all’investitura o alla costituzione del soggetto che ha adottato il provvedimento amministrativo; la mancanza della volontà della Pubblica Amministrazione (il caso classico è quello della violenza fisica esercitata sul funzionario) o il vizio relativo alla sua formazione; il difetto della forma essenziale del provvedimento, che ricorre, oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge, nelle ipotesi del difetto di sottoscrizione del provvedimento e della mancata verbalizzazione delle deliberazioni degli organi collegiali; l’inesistenza dell’oggetto, inteso sia come res sia come persone su cui si concentrano le trasformazioni giuridiche causate dall’atto (si pensi ad un provvedimento di esproprio nei confronti di un soggetto deceduto o mai esistito).[7]
Causa di nullità del provvedimento amministrativo è anche il difetto assoluto di attribuzione.
L’espressione utilizzata dal legislatore non è chiara e, riecheggiando il difetto assoluto di giurisdizione, potrebbe condurre a ritenere che il legislatore abbia inteso fare riferimento a ipotesi in cui nessuna autorità amministrativa ha il potere di intervenire in una determinata materia; appare invece preferibile superare il dato letterale e ritenere che il legislatore abbia fatto riferimento all’incompetenza assoluta.
Il riferimento determina l’esigenza di evidenziare la differenza tra l’ipotesi di inesistenza dell’atto per usurpazione del potere e conseguente irrilevanza giuridica dell’atto e il vizio (di legittimità) dell’incompetenza relativa, sanzionato con l’annullabilità.
Nel caso dell’usurpazione manca proprio un soggetto qualificabile come P.a. e l’atto è quindi inesistente.
L’atto nullo è invece adottato da un soggetto, qualificabile formalmente come amministrazione, che ha invaso settori, attribuiti ad altri poteri dello Stato e del tutto estranei alle proprie attribuzioni (incompetenza assoluta).
Sussiste il vizio ordinario di illegittimità-annullabilità quando l’atto, proveniente da ente diverso, sia stato emanato nell’esercizio di una attività riferita ad un settore amministrativo ordinato unitariamente in seno al quale i due organi svolgono compiti ripartiti secondo il sistema proprio della divisione delle competenze.[8]
Tale conclusione, che esclude l’incompetenza assoluta quando l’organo che ha adottato l’atto svolga comunque alcune funzioni nel settore in questione, determina che l’intervento di un diverso livello territoriale di governo costituirà un vizio di incompetenza soltanto relativa, sanzionato con la semplice annullabilità del provvedimento.
Verrà così evitato che i numerosi problemi interpretativi, susseguenti alla riforma in senso federalista del titolo V della Costituzione, possano ampliare a dismisura la categoria della nullità del provvedimento amministrativo con il rischio di creare ulteriore incertezza a causa dell’assenza del termine decadenziale per la contestazione del vizio.
La previsione del difetto assoluto di attribuzione come causa di nullità dell’atto conduce a ritenere che nel mai sopito dibattito il legislatore abbia inteso fare riferimento alla carenza di potere in astratto, e non in concreto.
Si ricorda che le posizioni della Cassazione e del Consiglio di Stato non hanno raggiunto un punto di convergenza sulla questione.
Il Consiglio di Stato, anche con la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 4/2003, considera nullo il provvedimento adottato da un’amministrazione totalmente priva del potere, appunto, di emanarlo, o perché il potere di provvedere appartiene ad un’amministrazione radicalmente diversa (si parla in questo caso di incompetenza assoluta), oppure perché si tratta di un potere precluso ad ogni amministrazione e riservato invece ad un altro potere dello Stato, giurisdizionale o legislativo (carenza di potere in astratto).
La Corte di Cassazione ha per prima fatto riferimento al concetto di carenza di potere ai fini del riparto di giurisdizione, evidenziando come il provvedimento adottato in carenza di potere fosse inidoneo ad affievolire l’originaria consistenza del diritto, in quanto l’atto è appunto privo della potestà di degradazione dei diritti soggettivi con conseguente giurisdizione del giudice ordinario, a differenza del caso di cattivo uso del potere in cui l’illegittimità del provvedimento non incide sulla sua efficacia degradatoria, con giurisdizione del giudice amministrativo.[9]
Sempre la Cassazione ha poi fatto rientrare il concetto di carenza di potere non solo la figura originaria di carenza per inesistenza del potere (carenza in astratto), ma anche l’ipotesi della c.d. carenza in concreto, in cui il potere amministrativo, pur essendo in astratto attribuito all’amministrazione, non può in concreto essere esercitato a causa di una preclusione legislativa, quale esempio la scadenza dei termini della procedura espropriativa.
Appare oggi però preferibile ritenere che sussista il vizio di nullità il caso della carenza di potere in astratto, nella quale si ha violazione della norma attributiva del potere, mentre il provvedimento è solo annullabile in caso di carenza di potere in concreto, nella quale non si viola la norma attributiva del potere, che esiste, ma solo delle norme che ne limitano l’esercizio e lo condizionano (cosiddetto cattivo esercizio del potere). [10]
Con riguardo agli atti adottati in violazione o elusione del giudicato, la giurisprudenza aveva da tempo ritenuto che gli stessi dovessero essere considerati tamquam non esset con ammissibilità del ricorso in ottemperanza in tutti i casi in cui il “petitum” sostanziale del ricorso attenga all’oggetto proprio del giudizio d’ottemperanza, miri cioè a far valere non già la difformità dell’atto sopravvenuto rispetto alla legge sostanziale (in tal caso occorrendo esperire l’ordinaria azione d’annullamento), bensì la difformità specifica dell’atto stesso rispetto all’obbligo (processuale) di attenersi esattamente all’accertamento contenuto nella sentenza da eseguire.[11]
Il nuovo art. 21 septies, oltre a prevedere la nullità degli atti adottati in violazione o elusione del giudicato, sancisce nel secondo comma che le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
E’ stato fatto notare che l’attrazione della violazione e dell’elusione del giudicato nell’area della giurisdizione esclusiva, senza l’ulteriore precisazione dell’estensione della cognizione anche al merito dell’azione amministrativa come prevede invece il terzo comma dell’art. 29 del TU Cons. St. 1054/24, rispetto a taluni casi rientranti nell’esclusiva giurisdizione del CDS, fa pensare che si sia voluto accentuare la natura cognitoria di questa fase processuale a scapito di quella tipicamente esecutiva che trova nel vaglio del merito dell’azione amministrativa uno strumento molto efficace per la tutela delle posizioni contrapposte.[12]
Tuttavia, appare ragionevole ritenere che il legislatore non abbia determinato una deminutio per la tutela del cittadino e che quindi la disposizione, pur non coordinata con la disciplina del giudizio di ottemperanza, non abbia in alcun modo scalfito i poteri anche di merito che il giudice amministrativo ha in tale sede. [13]
La giurisdizione esclusiva è in questi casi la prosecuzione di quella già attribuita allo stesso giudice in materia di giudicato, ragion per cui l’esplicita previsione della nullità del provvedimento serve solo a sottolineare che la sua adozione lascia inalterato il potere del giudice amministrativo di potersi pronunziare anche nel merito, una volta riscontrata tale forma di invalidità che inficia il provvedimento dell’amministrazione.[14]
La previsione della giurisdizione esclusiva del G.A. solo per una ipotesi di nullità dell’atto amministrativo (elusione o violazione del giudicato) pone il problema del riparto di giurisdizione in presenza degli altri casi di nullità del provvedimento.
E’ stato autorevolmente sostenuto che la giurisdizione non può mutare a seconda della invalidità che viene denunziata, in quanto essa si determina sulla base della situazione soggettiva conformata dal provvedimento amministrativo; il baricentro è costituito dalla situazione soggettiva che viene in rilievo ai fini della individuazione della giurisdizione del giudice amministrativo.[15]
In presenza di interessi pretesivi e quindi di soli interessi legittimi non può che sussistere la generale giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, in quanto un determinato comportamento della amministrazione (viziato gravemente, perché l’atto è nullo) non è comunque in grado di produrre da solo, l’effetto ampliativo facendo sorgere ex novo una situazione di diritto prima inesistente.[16]
Inoltre, la stessa autorevole dottrina ha posto in risalto che la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo si ha tanto se agisce in giudizio il titolare di un interesse pretensivo, che si ritenga leso dal provvedimento di diniego adottato nei suoi confronti , sia quando la lesione viene lamentata da chi si duole del provvedimento positivo a favore del controinteressato. In entrambi i casi il conflitto intersoggettivo scaturisce dal provvedimento adottato dall’amministrazione : se tale provvedimento è di contenuto negativo, il conflitto è tra p.a. e titolare dell’interesse pretensivo, mentre se è favorevole a costui, vede su posizioni contrapposte non P.a. e destinatario del provvedimento, come nel primo caso, ma il ricorrente da un lato e le altre due parti, sia quella pubblica, che quella privata, dall’altro. Le situazioni soggettive che vengono all’esame del giudice amministrativo sono perciò la proiezione e solo la proiezione di quelle che sono state oggetto di esame in sede amministrativa. Se in questa sede la posizione del destinatario del provvedimento è di natura pretensiva , il controllo giurisdizionale sul provvedimento amministrativo che ha proceduto alla sua conformazione spetta sempre al giudice amministrativo, a prescindere da chi ha proposto il ricorso e dal vizio dedotto (nullità o annullabilità).[17]
Sussiste invece la giurisdizione del giudice ordinario, ad eccezione delle materie di giurisdizione esclusiva del G.A., in ipotesi di interessi oppositivi, aggrediti da un atto nullo e quindi inidoneo a produrre l’effetto degradatorio sul diritto soggettivo.
I maggiori contrasti tra la giurisprudenza civile e quella amministrativa sussistono in relazione alla fattispecie della procedura espropriativa conclusa dopo la scadenza dei relativi termini e quando l’opera pubblica è già stata realizzata.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che anche a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di urbanistica ed edilizia ex art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998, la domanda di risarcimento del danno sopportato dalla parte privata in conseguenza dello spossessamento dell’area di sua proprietà sulla quale è stata realizzata l’opera pubblica durante il periodo nel quale il provvedimento di occupazione ha esplicato i suoi effetti senza però l’emanazione nel termine prescritto del decreto di espropriazione.[18]
La conclusione cui giunge la Plenaria contrasta con l’orientamento della Cassazione, secondo cui, a seguito delle sentenze della Corte Costituzionale nn. 204 e 281 del 2004, con le quali è stata dichiarata la illegittimità costituzionale dell’art. 34 D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80, poi trasfuso nell’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie attinenti a “comportamenti” di soggetti pubblici (non involgenti l’esercizio di pubbliche potestà, perché carenti in astratto o in concreto) concretatisi nell’irreversibile trasformazione non autorizzata di fondi di proprietà privata, a nulla rilevando il fatto che il decreto di esproprio sia tardivamente intervenuto, ove l’esistenza e validità di quest’ultimo decreto non venga assolutamente in considerazione.[19]
Il contrasto sembra riproporre il dibattito sulla questione carenza di potere in astratto / carenza di potere in concreto descritta in precedenza, anche se l’affermazione della giurisdizione ordinaria è avvenuta anche seguendo altro percorso motivazionale: gli atti espropriativi adottati dopo la scadenza e dei termini e dopo la realizzazione delle opere sono nulli per carenza di oggetto, siccome incidenti su area già acquisita alla mano pubblica per accessione invertita; e di tale nullità è chiamato a conoscere il giudice civile: sia perché non v’è ragione di scindere una vicenda unitaria nei suoi innumerevoli rivoli, sia perché anche nel caso in questione il danno deriva da un comportamento illegittimo correlato non ad un atto annullabile, ma nullo (mentre l’art. 21-septies legge n. 241/90 devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le sole questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato).[20]
La distinzione, ai fini del riparto di giurisdizione, tra atti nulli adottati in relazione a situazioni di interesse legittimo e atti nulli aventi la (sola) pretesa di incidere su diritti soggettivi comporta la necessità di alcune precisazioni in ordine alla questione delle modalità e dei termini per far valere la nullità dell’atto.
Deve essere escluso che se il provvedimento nullo incide su un interesse legittimo, valga la regola generale per cui gli atti amministrativi vanno impugnati nel termine di decadenza, anche ove si intenda farne valere la nullità.
Appare evidente come non sia ragionevole l’estensione del termine decadenziale ad un provvedimento che ab origine è improduttivo di effetti, non ponendosi in alcun il problema della stabilità dell’atto, per l’intrinseca ed originaria inefficacia dello stesso.[21]
Non operando il termine breve di decadenza, dovrebbe quindi applicarsi la regola generale della imprescrittibilità, anche se va ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha fino ad oggi ritenuto che l’actio iudicati non sia imprescrittibile, come potrebbe far ritenere la sussistenza di un vizio di nullità, ma che vada comunque proposta nel termine decennale di prescrizione ordinaria.[22]
Non dovrebbero inoltre sussistere ostacoli alla rilevabilità d’ufficio da parte del giudice del vizio di nullità dell’atto, a condizione che si tratti di questione di cui il giudice sia comunque investito per effetto della domanda di una parte [23].
Anche aderendo alla tesi dell’imprescrittibilità dell’azione di nullità, si pone tuttavia il problema di capire a quali limiti temporali sia soggetta la azione risarcitoria per danni consequenziali all’atto, che, benché nullo è stato emanato, e può, di fatto, essere stato eseguito.
La dottrina che ha posto il problema ha correttamente evidenziato che in tal caso non può certo valere la regola della pregiudizialità (esperimento e con successo, nei termini di decadenza, della azione demolitoria, ai sensi della Adunanza Plenaria n. 4/2003) in quanto essa è fondata sulla necessità di non eludere il termine decadenziale dell’azione di annullamento.[24]
Tuttavia, una cosa è l’azione di nullità altro è la richiesta di risarcimento dei danni che possono essere derivati dall’erronea esecuzione di un atto nullo, per i quali può essere applicato l’ordinario termine di prescrizione previsto per le domande risarcitorie.
Verificato che in diversi casi la nullità del provvedimento può essere fatta valere davanti al giudice amministrativo, ci si deve chiedere se sia ammissibile, davanti al giudice amministrativo, un’azione dichiarativa della nullità.
E’ stato già evidenziato che l’atto nullo, pur essendo improduttivo di effetti, può essere in concreto stato portato ad esecuzione, sussistendo quindi l’interesse per gli interessati a farne dichiarare la nullità.
Certamente la nullità dell’atto può, anzi deve, essere accertata dal giudice amministrativo nelle controversie devolute alla sua giurisdizione.
La forma della pronuncia può essere quella sentenza di accertamento dichiarativa della nullità dell’atto o, seguendo l’impostazione più tradizionale del giudizio amministrativo, una pronuncia di inammissibilità per difetto di interesse ad impugnare un atto nullo.[25]
Il fatto che il provvedimento nullo possa essere stato comunque portato ad esecuzione pone l’ulteriore problema se sia ammissibile l’esercizio degli ordinari poteri di autotutela della P.a. o la sanatoria o conversione dell’atto.
Pur desumendosi dall’art. 1423 c.c. la generale regola della inammissibilità della convalida è stato correttamente osservato che l’amministrazione, per la quale vale il principio di continuità della azione e di permanenza della medesima potestà, può rimuovere, in via postuma, i vizi dell’atto con valenza ex nunc e che deve ritenersi ammissibile la conversione, che tradizionalmente si manifesta in una operazione conservativa di tipo interpretativo-riduttivo, che modifica legalmente l’atto rispettandone lo scopo sostanziale. [26]
Problema del tutto inesplorato è quello della tutela dei terzi che hanno fatto affidamento sugli effetti dell’atto, di cui successivamente è stata accertata la nullità.[27]
Proprio la possibilità di una affidamento su un atto nullo dovrebbe costituire ragione per ritenere che l’amministrazione, pur non dovendo esercitare un vero e proprio potere di autotutela, possa essa stessa accertare la nullità dell’atto o sostituendolo con altro valido o limandolo anche formalmente dall’ordinamento onde evitare che si possano creare affidamenti.
Lo stesso privato destinatario di un atto nullo, a lui favorevole, potrebbe avere interesse all’accertamento della nullità al fine di evitare di restare esposto ad una azione di nullità, che travolgerebbe gli effetti in concreto derivati dall’atto nullo (si pensi sempre ad un permesso di costruire nullo e all’interesse ad avere un provvedimento valido prima di iniziare in concreto i lavori di edificazione). Inoltre, in caso di illegittimità il destinatario del provvedimento a lui favorevole può confidare nel decorso del temine decadenziale per porsi al riparo da contestazioni di terzi, rimanendo però esposto all’eventuale esercizio del potere di autotutela della P.a. “entro un termine ragionevole” (art. 21 nonies L. n. 241/90); mentre in caso di nullità, il decorso del tempo non mette in alcun modo al riparo l’interessato.

3. L’annullabilità del provvedimento amministrativo.

Mentre l’atto nullo è inefficace di diritto, il provvedimento annullabile è provvisoriamente efficace, salvo a perdere la sua efficacia al momento dell’annullamento.
Come già detto, nel diritto amministrativo l’annullabilità costituisce una figura generale, collegata ai tre tradizionali vizi di illegittimità dell’atto amministrativo (violazione di legge, eccesso di potere ed incompetenza).
E’ stato evidenziato che tale particolare annullabilità si differenzia da quella civilistica. perché non solo è previsto un breve termine di decadenza in luogo della prescrizione breve, ma il vizio non si può fare valere in via di eccezione, quando la prescrizione (o la decadenza) sia scaduta.[28]
La stessa dottrina appena citata ha osservato che il regime di invalidità degli atti amministrativi si accosta, più significativamente, al particolare regime delle invalidità delle delibere assembleari (delle società di capitali e del condominio) che si evince dagli artt. 2377-2379 c.c., laddove la regola generale prevista è la annullabilità, la nullità è la eccezione (la nullità è limitata dall’art. 2379 c.c. ai casi di impossibilità o illiceità dell’oggetto). Tale accostamento deriva dal fatto che in entrambi i casi si è in presenza di esercizio del potere, privato per le delibere assembleari e pubblico per l’azione amministrativa e dalla esigenza di certezza delle situazioni giuridiche regolate dall’esercizio del potere, realizzata dal legislatore attraverso la previsione della sanzione dell’annullabilità e di un breve termine di decadenza per contestare tale esercizio (applicabile anche alle delibere assembleari, tanto che in dottrina si è fatto riferimento agli “interessi legittimi di diritto privato”).
Negli ultimi tempi si è registrato un tentativo di porre in discussione nel diritto amministrativo alcuni vizi, tradizionalmente fatti rientrare nell’ambito dell’annullabilità, che invece parte della dottrina e della giurisprudenza hanno configurato come vizi di nullità con la conseguente inapplicabilità del termina di decadenza.
In particolare, è stato sostenuta l’incompatibilità del termine decadenziale per contestare gli atti amministrativi in ipotesi di provvedimento viziato perché contrastante con le regole del diritto comunitario; muovendo dall’assunto che la legge italiana “anticomunitaria” debba considerarsi nulla, la tesi perviene alla conclusione che l’atto amministrativo confliggente con il diritto comunitario vada ritenuto a sua volta nullo o inesistente per carenza di potere. In questo modo, per un verso, l’atto “anticomunitario” non sarebbe più suscettibile di divenire inoppugnabile e, per un altro, renderebbe problematica la giurisdizione del g.a., in quanto, mancando l’effetto degradatorio ricollegabile al provvedimento, la controversia, secondo i principi del sistema di giustizia amministrativa, dovrebbe essere devoluta al g.o., almeno laddove incida su diritti soggettivi preesistenti.[29]
In senso contrario, si erano espresse dottrina e giurisprudenza interne.
La Corte di Giustizia, investita del problema, ha ritenuto la compatibilità di un regime di impugnazione con termini di decadenza con la disciplina comunitaria, affermando che la direttiva 89/665 non osta ad una normativa nazionale la quale preveda che qualsiasi ricorso avverso una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice vada proposto nel termine all’uopo previsto e che qualsiasi irregolarità del procedimento di aggiudicazione invocata a sostegno di tale ricorso debba essere sollevata nel medesimo termine, a pena di decadenza, di modo che, scaduto tale termine, non è più possibile impugnare tale decisione o eccepire la suddetta irregolarità, a condizione che il termine in parola sia ragionevole. la fissazione di termini di ricorso ragionevoli a pena di decadenza risponde, in linea di principio, all’esigenza di effettività derivante dalla direttiva 89/665, in quanto costituisce l’applicazione del principio della certezza del diritto.[30]
Sempre con riferimento all’annullabilità, va evidenziato che altra differenza con il diritto civile è costituita dai vizi che attengono al momento formativo dell’atto: nel diritto amministrativo tale fase è procedimentalizzata per legge e le figure sintomatiche dell’eccesso di potere attengono all’erronea rappresentazione della realtà fattuale ed anche i vizi formali o quelli procedimentali assumono maggiore rilievo perché privano il cittadino della possibilità di verificare se il contenuto precettivo del provvedimento si è formato correttamente.[31]

4. I vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo.

L’art 21 octies, comma 2, della legge n. 241/90 ha introdotto i c.d. vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo.
La disposizione si divide in 2 parti:
a) la prima parte dell’art. 21 octies, secondo comma, della L. 7.8.1990 n. 241 prevede che il provvedimento non sia annullabile quando ricorrano necessariamente tutti questi elementi:
– violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti;[32]
– natura vincolata del provvedimento;
– essere “palese” che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
b) la seconda parte è relativa ad un tipico vizio procedimentali (art. 7 della L. n. 241/90: violazione dell’obbligo di avvio del procedimento) e prevede che il provvedimento non sia annullabile “qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”
Non c’è il limite per l’attività vincolata e la norma opera, quindi, anche in caso di attività discrezionale. L’onere della prova è addossato espressamente a carico della Pa.; inoltre, la norma è riferita esclusivamente alla violazione dell’art. 7 e non anche del nuovo art. 10 bis (comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza) che rientra invece tra i possibili vizi non invalidanti disciplinati dalla prima parte del comma 2.
Descritte le due norme, più arduo è il loro inquadramento sistematico.
Si può partire da alcune considerazioni, che sembrano comuni in sede di primo commento:
– vi è un recupero del ruolo del provvedimento rispetto al procedimento
– la norma costituisce il tentativo di codificazione di quelle tendenze antiformaliste già apparse sia in dottrina che in giurisprudenza.
Entrambe le considerazioni meritano un’analisi più approfondita.
Non si può contestare che uno dei tratti evolutivi peculiari del regime dell’attività amministrativa sia solitamente individuato nella tendenza a valutare l’agire degli enti pubblici secondo la concezione antiformalista.
Negli ultimi anni è spesso emersa una insofferenza per le conseguenze degenerative della pedissequa osservanza delle disposizioni di regolazione dei processi decisionali della P.a. (perdite di tempo, dispendio di risorse umane e finanziarie, burocratizzazione dell’azione amministrativa)
Si è quindi sviluppata la prevalenza della concezione antiformalista su quella, contrapposta, del formalismo. Il formalismo condiziona l’efficacia della decisione amministrativa al rispetto delle regole dettate per la sua formazione: l’applicazione dei canoni legali dell’agire amministrativo è il parametro di riferimento nella valutazione dell’operato degli enti pubblici.[33]
Premesso che l’impostazione antiformalista può anche essere condivisa, ci si deve però chiedere se effettivamente la nuova norma vada nel senso di semplificare l’azione amministrativa e renderla più efficiente eliminando alcune formalità che costituivano un appesantimento.
In realtà, non sembra essere così.
Infatti, le norme sul procedimento o la forma degli atti non sono dettate per bizantinismi o al fine di disciplinare la veste esteriore degli atti in sé[34], ma riflettono l’espressione di principi estremamente importanti, talora di valenza costituzionale: trasparenza, leale collaborazione, partecipazione al procedimento, accesso agli atti ecc.
La legge n. 241 non ha minuziosamente disciplinato il procedimento amministrativo, ma ha circoscritto a limitate ipotesi le formalità dirette a guidare l’esercizio del potere amministrativo, dettando alcune regole, “poche ma forti” per riprendere le osservazioni della dottrina citata in precedenza, secondo cui “Poche — ma, per così dire, « forti » — regole procedimentali non pongono il problema di indebolire la tensione efficientistica dell’azione amministrativa. [35]
Per di più, si tratta di regole intimamente collegate alla tutela del cittadino.
Lo spirito della 241 non è stato solo quello di introdurre una normativa generale sul procedimento amministrativo, ma di introdurre una nuova concezione dell’amministrazione, finalmente in linea con la Costituzione.
Il principio democratico è stato così esteso all’azione dell’amministrazione. Secondo la felice espressione di Sabino Cassese, “al riconoscimento della cittadinanza politica inizia a seguire il riconoscimento… della cittadinanza amministrativa”[36].
La valorizzazione del procedimento rispetto al provvedimento amministrativo ha consentito di superare una visione elitaria ed autoritaria dell’amministrazione, che compie in solitudine scelte, che il cittadino è destinato a subire [37] e di affermare il valore della cultura dialettica, per cui alla prassi della definizione unilaterale del pubblico interesse, oggetto, nei confronti dei destinatari di provvedimenti restrittivi, di un riserbo ad excludendum già ostilmente preordinato a rendere impossibile o sommamente difficile la tutela giurisdizionale, è subentrato il sistema della democraticità delle decisioni e della accessibilità dei documenti amministrativi, in cui l’adeguatezza dell’istruttoria si valuta anzitutto nella misura in cui i destinatari sono stati messi in condizione di contraddire.[38]
Inoltre, la valorizzazione del procedimento amministrativo ha consentito di individuare proprio nel procedimento la sede naturale, dove attraverso la partecipazione di tutti i soggetti interessati, si possa svolgere la migliore comparazione e possa essere adottata la migliore scelta. In questo modo, la partecipazione dei privati o delle altre autorità pubbliche al procedimento, lungi dal costituire un aggravio dello stesso, consente alla stessa amministrazione procedente di avere una visuale migliore per effettuare la propria scelta discrezionale e contribuisce quindi a rendere l’amministrazione più efficiente.
I principi e le regole introdotti dalla 241 non sono quindi meramente formali.
Ove la riforma della 241 avesse inteso fare un passo indietro rispetto a questi principi si aprirebbe un serio problema di costituzionalità.
Ma prima di porsi il dubbio di costituzionalità, l’interprete deve prendere in considerazione tutte le interpretazioni possibili e scegliere quella costituzionalmente orientata.
Il secondo comma dell’art. 21 octies si è immediatamente prestato a diverse interpretazioni:
La prima ritiene l’atto, pur difforme dal paradigma normativo, legittimo fin dall’origine. Questa è l’impostazione che conduce immediatamente alla tematica della irregolarità.
La nozione di atto irregolare è stata da tempo elaborata dalla dottrina: “Così come per ogni atto giuridico, anche per il provvedimento amministrativo possono presentarsi fattispecie anormali, cioè aventi … dei tratti difformi dallo schema (o fattispecie) normativo astratto” e possono esservi delle “anormalità minori (che) di regola non comportano vizio”. L’irregolarità può attenere al procedimento o al provvedimento e costituisce “una sorta di inosservanza di legge, ma di minor conto e perciò innocua, per cui non porterebbe ad invalidità dell’atto”.[39]
L’utilizzo della categoria della irregolarità è stato giustificato con il fine di evitare che vizi meramente formali potessero condurre all’annullamento di atti amministrativi in un’ottica eccessivamente formale della giustizia amministrativa.[40]
Tuttavia, è stato evidenziato come la stessa irregolarità sia un istituto di natura formale, in quanto l’irregolarità è collegata ad una classificazione, condotta a priori, dei requisiti di validità e di quelli di regolarità dell’atto giuridico. La qualificazione di un atto amministrativo alla stregua di irregolare è dunque scevra da qualsiasi componente sostanzialista.[41]
La mancata indicazione nell’atto impugnato del termine e dell’Autorità cui è possibile ricorrere (art. 3 della L. n. 241/90) costituisce irregolarità che non rende l’atto illegittimo, ma che consente al limite il ricorso del privato oltre i termini di decadenza avvalendosi dell’errore scusabile, determinato dall’omissione compiuta dall’amministrazione.
La stessa dottrina appena citata ha evidenziato che mentre l’irregolarità opera ex ante e in astratto (il provvedimento amministrativo affetto da vizio formale minore è « un atto ab origine meramente irregolare) l’idoneità del provvedimento, pur adottato in violazione di una norma sul procedimento o sulla forma, a conseguire un certo risultato, verrà evidenziata di volta in volta dal giudice nel processo. [42]
La previsione dell’art. 21-octies, comma 2, non si può ricondurre alla nozione di irregolarità, in quanto alla luce della classificazione del vizio svolta ex ante non si è in presenza di una “anormalità minore”, ma di un vizio di legittimità, che solo a seguito di valutazioni richieste dalla norma ed effettuate ex post dal giudice (il provvedimento non poteva essere diverso) non comporta l’annullabilità.
Il provvedimento è e resta affetto da un vizio di legittimità.
Il legislatore non ha inteso intervenire sulla qualificazione dei vizi procedimentali o formali e del vizio della violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, che restano tutti vizi di legittimità, ma ha voluto incidere sulle conseguenze connesse all’invalidità del provvedimento viziato nella forma o nel procedimento. [43]
L’esclusione della configurabilità dell’atto non annullabile ex art. 21 octies in termini di irregolarità ha condotto parte della dottrina ad aderire alla tesi del raggiungimento dello scopo.
La c.d. “regola del raggiungimento dello scopo” è mutuata dalla previsione ex art. 156, comma 3, c.p.c., che stabilisce che “La nullità non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato”.
La regola del raggiungimento dello scopo presuppone, diversamente dall’irregolarità, che l’invalidità dell’atto sussista in astratto, ma che essa venga reputata in concreto irrilevante, in ragione del fatto che, da un’indagine operata ex post da parte del giudice, rispetto a quel singolo caso, emerge che lo scopo dell’atto è stato comunque raggiunto, nonostante il vizio riscontrato
Il principio del raggiungimento dello scopo è da tempo applicato dal GA, il quale difficilmente ha annullato gli atti amministrativi per il solo fatto che vi fosse stato il mancato rispetto di tali prescrizioni ma, individuandone la ratio, ha ritenuto rilevante il vizio quando la norma non sortisca l’effetto per il quale è stata posta.[44]
Proprio, in tema di violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, più volte la giurisprudenza ha ritenuto che tale disposizione non può essere applicata meccanicamente e formalisticamente, dovendosi escludere il vizio nei casi in cui lo scopo della partecipazione del privato sia stato comunque raggiunto [45] o vi sia comunque un atto equipollente alla formale comunicazione [46].
In caso di omessa comunicazione di avvio, lo scopo è raggiunto, non quando l’atto non poteva essere diverso, ma quando il privato ha ricevuto un atto equipollente, ha comunque partecipato o ha avuto la possibilità di partecipare al procedimento.
In tali casi, i vizi procedimentali e formali non hanno determinato alcuna concreta lesione, in quanto la ratio sottesa alle regole formali o procedimentali è stata comunque conseguita e l’annullamento appare un rimedio non proporzionato.
L’art. 21 octies, invece, rende irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell’atto, per una ragione diversa che non attiene al (sostanziale) rispetto della specifica disposizione sulla forma o sul procedimento, bensì al fatto che il contenuto dispositivo dell’atto “non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Come già evidenziato in dottrina, si è in presenza di una ulteriore ragione per cui diviene irrilevante il mancato rispetto delle norme sulla forma o sul procedimento e la violazione della legge diviene irrilevante, anche se risultasse che non vi è stato il sostanziale rispetto dei principi ispiratori delle disposizioni violate (anche se, ad esempio, l’interessato non ha avuto alcuna possibilità di partecipare al procedimento).[47]
Azzardando un parallelo con la norma processualcivilistica, si può affermare che il principio ricavabile dall’art. 156 c.p.c. non consente certo di affermare che una invalidità nella costituzione del contraddittorio processuale (assimilabile alla mancata comunicazione dell’avvio al procedimento) possa essere sanata se la sentenza non poteva essere diversa (…se il provvedimento non poteva essere diverso) , ma se il contraddittorio è stato comunque assicurato; il che è cosa diversa.
Qui, si è in presenza di una norma che si muove in un’altra ottica ben definita come quella del raggiungimento del risultato.[48]
Tenuto conto, quindi che neanche il richiamo alla regola processualcivilistica del raggiungimento dello scopo è utile per inquadrare l’art. 21 octies, comma 2, in dottrina è stata proposta altra tesi secondo cui , l’atto è originariamente illegittimo, ma non più annullabile, perché sanato, dovendosi ricercare la chiave e la ratio della sua possibile convalida nel fatto che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.[49]
L’illegittimità viene « sanata » dal provvedimento finale che raggiunge lo scopo voluto dalla norma e, cioè, esibisce il contenuto che la norma aveva indicato.
L’elemento che vale a recuperare l’illegittimità posta in essere dall’amministrazione è il provvedimento, che, al momento della sua emanazione, sotto quel profilo, non può che « nascere » legittimo, risultando al contempo dotato della valenza di elemento che sana un procedimento illegittimo.
La tesi è interessante, ma, come riconosciuto dalla stessa dottrina, è idonea a spiegare solo la portata non invalidante dei vizi procedimentali e quelli di forma non relativi al provvedimento finale.
Non spiega perché non sono annullabili i vizi di forma propri del provvedimento stesso, che per i motivi indicati in precedenza non costituiscono neanche mere irregolarità.
La tesi conduce anche a ritenere che il provvedimento (sanante) non possa poi essere annullato in autotutela dall’amministrazione, in quanto emanando il provvedimento l’ente pubblico intenderebbe convalidare l’illegittimità, così precludendosi lo spazio per un futuro annullamento d’ufficio, che sarebbe contraddittorio rispetto alla scelta effettuata alla conclusione del procedimento.
Come verrà chiarito in seguito, l’art. 21 nonies prevede invece l’esercizio del potere di annullamento di ufficio per ogni vizio di legittimità, compresi quelli di cui all’art. 21 octies, co. 2 e inoltre l’intento dell’amministrazione di sanare il vizio attraverso l’adozione del provvedimento finale costituisce una mera fictio per collocare la norma in modo coerente; al contrario, il provvedimento finale viene adottato in assenza di tale consapevolezza ed anzi se la P.a. si fosse accorta prima del vizio, ben avrebbe fatto a sanarlo prima dell’adozione del provvedimento finale.
La norma viene inoltre giustificata attraverso l’affermazione che analoga disposizione è vigente in altri ordinamenti; il riferimento non è tanto all’ordinamento spagnolo, dove esiste una disposizione in parte diversa ma all’ordinamento tedesco.
La giustificazione della norma con il richiamo all’ordinamento tedesco non è risolutiva di tutti i problemi, in quanto non è detto che tutto quello che è previsto nell’ordinamento tedesco vada necessariamente bene nel nostro ordinamento. Inoltre, il sistema tedesco va valutato nel suo complesso, come verrà immediatamente chiarito, e non estrapolando una singola disposizione.
Innanzitutto, dopo l’introduzione nel 1976 dell’art. 46 della legge tedesca sull’azione amministrativa (ad eccetto delle ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo, è escluso l’annullamento per violazioni relative alla forma, al procedimento e alla competenza territoriale, nei casi in cui non sarebbe stato possibile adottare nessun’altra decisione), nel 1996 il legislatore tedesco ha sentito la necessità di restringere la portata applicativa della norma, introducendo quel “palese”, presente anche nella disposizione introdotta in Italia.[50]
Inoltre, nell’ordinamento tedesco esistono soluzioni alternative per tutelare le violazioni procedimentali in modo diverso dall’annullamento del provvedimento finale.
Non ci si riferisce tanto ai maggiori poteri sostitutivi del giudice amministrativo tedesco, quanto alla possibilità che le violazioni procedimentali siano sanate in sede di ricorso amministrativo (presupposto necessario per l’azione giurisdizionale) o dalla stessa amministrazione, anche su sollecitazione del giudice, il quale ha gli strumenti per disporre sanzioni di carattere specifico, finalizzate a rimuovere il vizio, anche ove sia soltanto formale, e a reintegrare ex post la violazione della regola sul procedimento, sulla forma e sulla competenza.
E stato osservato, infatti, che il legislatore tedesco, se da un lato prevede che i vizi formali non determinano necessariamente l’annullamento dell’atto ove ininfluenti sul contenuto della decisione, per altro verso, è rigoroso nel predisporre mezzi di tutela che garantiscano la riparazione degli effetti negativi derivanti da tali vizi.[51]
Estendendo il campo di indagine anche al diritto comunitario, va segnalato che, pur essendo stata ripresa dal diritto francese la nozione di violazione di forme sostanziali, contrapposta alla violazione di forme formali (prescrizione sulla forma che non incide sulla sostanza dell’esercizio del potere e che pertanto non determina annullabilità), la giurisprudenza comunitaria fa rientrare tra le forme sostanziali tutte le disposizioni che garantiscono il contraddittorio nel procedimento.
Si può quindi affermare che le violazioni procedimentali, sopratutto quelle relative alla partecipazione del privato al procedimento, non sono svalutate in altri ordinamenti e comunque, anche dove esistano disposizioni simili a quella di cui al citato art. 21 octies, le stesse sono accompagnate dall’introduzione di altre forme di tutela per i vizi procedimentali.
Nel nostro ordinamento, l’entrata in vigore dell’art. 21 octies e la mancanza di altre forme di tutela ha condotto la dottrina a porsi dei dubbi di costituzionalità.
Ci si è chiesti se possano esistere nel nostro ordinamento norme rispetto alla violazione delle quali la posizione giuridica vantata dal cittadino risulti priva di tutela o se questo costituisca invece un’inaccettabile limitazione del diritto d’azione, che pone seri problemi di contrasto con le previsioni contenute negli articoli 24 e 113 della nostra Costituzione. [52]
Soprattutto perché la rinuncia alla sanzione dell’annullabilità non è stata sostituita da altre sanzioni, parimenti idonee a riparare in modo specifico la lesione dell’interesse del ricorrente che derivi da una violazione procedimentale o formale.
L’art. 21 octies si limita a stabilire che l’atto non è annullabile, senza prevedere in positivo delle sanzioni sostitutive.
Come ricordato dalla dottrina, l’art. 113 della Costituzione è stato interpretato nel senso che sono da ritenere costituzionalmente illegittime non solo le norme che escludano l’impugnativa giurisdizionale di provvedimenti amministrativi, ma anche le norme che limitino l’impugnativa a taluni vizi soltanto. [53]
La questione poteva ritenersi superata perché il legislatore non ha limitato più la tutela.
Entrato oggi in vigore l’art. 21 octies, è stato anche sostenuto come una forme alternativa di tutela sia comunque costituita dal risarcimento del danno.[54]
In realtà non è così, in quanto il danno per la mancata attribuzione del bene della vita (quello che nella maggior parte dei casi viene chiesto al giudice amministrativo) non spetterà perché il provvedimento non poteva essere diverso e quindi il bene non spettava (o poteva essere tolto dalla P.a. in presenza di interessi legittimi oppositivi).
Il risarcimento del danno sarà possibile solo in alcune limitate e residuali ipotesi: ad esempio, in caso di procedura espropriativa senza comunicazione di avvio, il soggetto espropriato potrà chiedere i danni derivanti dalle spese sostenute sul proprio fondo e che non avrebbe sostenuto se avesse saputo per tempo dell’avvio della procedura di esproprio.
Si tratta comunque di ipotesi limitate.
Ai dubbi di costituzionalità sono anche stati aggiunti dubbi di compatibilità della norma di cui all’art. 21-octies, l. 241/1990 con il diritto internazionale e con quello comunitario. e in particolare con la disciplina CE in materia ambientale, che si fonda su tre punti fondamentali (i c.d. « pilastri »: « libertà di accesso all’informazione; diritto di partecipazione al processo decisionale; possibilità di attivare la tutela giurisdizionale per garantire tali diritti »).[55]
Altri ancora, nell’esporre i dubbi di costituzionalità, hanno rappresentato i rischi che la riforma possa essere intesa dalla P.a., o possa comunque incentivare la P.a. a non rispettare le regole procedimentali, scalfendo la stessa valenza precettiva delle disposizioni di cui alla legge n. 241/1990.
L’amministrazione potrebbe ritenere di essere assolta dal rispetto del principio di legalità nelle ipotesi previste dal secondo comma dell’art. 21 octies della L. n. 241/90.
Tali critiche non possono ritenersi palesemente infondate e, de iure condendo, avvalorano quelle tesi già in passato avanzata dalla dottrina, secondo cui il legislatore dovrebbe introdurre forme di tutela alternative per le pretese partecipative esercitabili immediatamente, durante e non dopo il procedimento e che assicurino la soddisfazione dell’interesse specifico protetto dalla norma procedimentale (a prendere parte alla procedura amministrativa, a presentare contributi partecipativi, ad accedere agli atti procedurali, ecc.).
Come è stato acutamente osservato, forme di tutela sommaria, simili a quelle previste per il ricorso avverso il silenzio o in materia di accesso, sembrano maggiormente utili per consentire già nel corso del procedimento di porre rimedio alla regola procedimentale violata; Ciò consentirebbe di soddisfare in modo diretto la ratio, cui la norma procedimentale è ispirata ed eviterebbe di rendere le situazioni partecipative o “troppo armate” o “disarmate”.[56]
Ribadito che l’interprete debba tendere ad una interpretazione costituzionalmente orientata, è oggi compito del giudice amministrativo individuare la tesi corretta secondo una interpretazione che faccia venire meno quei rischi in precedenza evidenziati idonei a ledere valori costituzionalmente protetti o comunque a far fare un passo indietro all’ordinamento.
Nel fare questo deve essere data risposta ad un ulteriore quesito: se la nuova norma debba essere qualificata come norma processuale o se debba essere attribuita anche una valenza sostanziale.
In altri termini, ci si è chiesti se, sancendo la non annullabilità del provvedimento, la legge abbia inteso escludere la possibilità che esso (comunque illegittimo) ed i suoi effetti vengano eliminati dal giudice amministrativo, ovvero si sia spinta a concludere nel senso che l’atto non sarebbe più qualificabile, sul piano sostanziale, come annullabile.
Ritenendo che la norma abbia una valenza processuale, dovrebbe conseguire che l’atto possa essere annullato d’ufficio, in sede di controllo
A favore della opposta tesi sono state opposte alcune ragioni: in primo luogo, la collocazione della norma che, appunto, è ospitata in una legge di valenza indubbiamente sostanziale.[57]
Ma il nuovo art. 29 della 241, come modificato, fa espresso riferimento a norme contenute nella legge ed applicabili a tutte le amministrazioni pubbliche, in tema di giustizia amministrativa e quindi anche a norme processuali introdotte in sede di riforma.
Del resto, proprio la seconda parte del comma 2 dell’art. 21 octies fa riferimento alla dimostrazione in giudizio che il contenuto del provvedimento non poteva essere diverso, a conferma del carattere processuale della norma.
In secondo luogo, viene invocato l’art. 21 nonies a conferma del fatto che il provvedimento non annullabile dal giudice non sarebbe annullabile neanche dall’amministrazione in sede di autotutela.
In realtà, non è così: come è stato acutamente osservato, l’art. 21-nonies, successivo a quello ora commentato, in tema di annullamento d’ufficio, comprende “tutte e senza eccezione alcuna le ipotesi di cui all’articolo precedente” e non contempla invece astratte ipotesi di non annullabilità.[58]
In entrambe le ipotesi disciplinate dalla norma, la valutazione della portata non invalidante del vizio verrà effettuata da parte del giudice nel corso del processo in concreto e non in astratto, come avverrebbe se la disposizione incidesse, con portata sostanziale, sulla qualificazione giuridica del provvedimento.
La novità sarebbe estremamente ridimensionata, in quanto la dottrina ha evidenziato che tecniche di valorizzazione della irrilevanza del vizio denunciato sul contenuto dispositivo del provvedimento, al fine di negare l’annullamento richiesto in giudizio, non erano affatto sconosciute al nostro ordinamento: la giurisprudenza amministrativa, per esempio, se ne avvaleva (e se ne avvale) pacificamente ai fini della valutazione dell’interesse a ricorrere, che viene frequentemente negato ove il ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del procedimento, una decisione diversa da quella già adottata. [59]
La norma estende tale valutazione anche agli interessi legittimi di tipo oppositivo, correggendo forse quella che era stata definita una iperprotezione di tali interessi.
La valenza processuale della norma determina che il provvedimento non sia annullabile non perché assoggettato ad un diverso regime di invalidità o irregolarità, ma perché la circostanza che il contenuto non possa essere diverso, oggi accertabile dal giudice, priva il ricorrente dell’interesse a coltivare un giudizio, da cui non potrebbe ricavare alcuna concreta utilità.
Accolta tale tesi, oltre a dover ritenere la norma di immediata applicabilità a tutti i giudizi pendenti e ritenere che non sia necessaria una espressa richiesta della P.a. potendo l’interesse al ricorso essere valutato d’ufficio (salvi gli oneri probatori posti a carico della P.a.), può essere data una risposta al quesito della forma della decisione del giudice conseguente all’applicazione dell’art. 21-octies.
Rispetto alla tesi del rigetto del ricorso (essendo infondata la pretesa sostanziale in ordine ad un risultato cui il privato aspira e che l’amministrazione gli ha negato) appare preferibile una pronuncia di inammissibilità per carenza di interesse (poiché l’interesse del privato è di ottenere un determinato risultato, se il vizio dedotto è tale da non consentire, pur se accolto, quel determinato risultato, non resta che la declaratoria di inammissibilità o di improcedibilità, a seconda dei casi, per difetto originario o sopravvenuto dell’interesse).
Tale soluzione non dovrebbe comportare problemi per le residuali ipotesi di risarcimento del danno, in quanto una tale pronuncia si fonderebbe comunque sull’accertamento dell’illegittimità commessa dalla P.a. e sulla portata non invalidante ai sensi dell’art. 21 octies.[60]
E’ innegabile che la novella legislativa determina l’espansione del ruolo del giudice amministrativo, chiamato a calarsi nel rapporto amministrativo ed a verificare nel merito l’inutilità sotto il profilo sostanziale di una misura d’annullamento che costituirebbe per il ricorrente una vittoria meramente processuale. [61]
E’ auspicabile che il GA utilizzi con estrema accortezza gli ampi spazi che la legge gli ha consegnato:
– per la prima parte dell’art. 21 octies, co. 2, premesso che la distinzione tra atti vincolati e discrezionali può essere a volte molto labile, sarà preferibile limitare il riscontro dell’evidenza (“palese”) che il contenuto dei provvedimenti vincolati non poteva essere diverso a quelle ipotesi in cui non siano contestati i presupposti di fatto e in cui il raffronto tra la fattispecie concreta ed il precetto non sia particolarmente complesso (sola valutazione in punto di diritto);
– per la seconda parte della norma, sarà necessaria, in caso di violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, una prova particolarmente rigorosa che il provvedimento non poteva essere diverso, escludendo la sussistenza di tale prova quando gli elementi che il privato intendeva introdurre nel procedimento (e che ha indicato in giudizio) non siano facilmente risolvibili se non con valutazioni di merito che appaiono precluse al GA (che peraltro si fonderebbero su una risposta alle osservazioni del privato resa in giudizio dalla P.a., o meglio dal suo difensore, sulla base di ulteriori elementi rispetto a quelli emersi in sede procedimentale, col l’effetto di squilibrare ancor più la posizione del cittadino rispetto all’amministrazione).
Ad esempio, se il privato espropriato lamenta la sua mancata partecipazione alla procedura espropriativa, nel corso della quale intendeva sostenere che sarebbe stato meglio che il tracciato della strada da realizzare passasse sul fondo del vicino o che comunque attraversasse il suo fondo in maniera diversa in modo da arrecare minor pregiudizio, sorgono seri problemi per valutare in giudizio che il provvedimento non poteva essere diverso, a meno di non voler attribuire al giudice amministrativo valutazioni di merito sostitutive dell’operato della P.a..
Ci si deve chiedere sia meglio che sia il GA a valutare se la strada poteva avere un percorso diverso o che tale elemento emerga nel corso del procedimento e venga valutato dall’amministrazione con una decisione sindacabile in giudizio ?
Nell’attuale sistema appare preferibile la seconda ipotesi ed è inoltre auspicabile che siano introdotte adeguate misure per tutelare le pretese procedimentali, e in particolare quelle partecipative, all’interno del procedimento. (in questo senso, l’entrata in vigore della norma non deve frenare le c.d. ordinanze cautelari propulsive con cui il GA stimola nell’immediatezza dei fatti il riesercizio del potere amministrativo con le modalità corrette).
Altrimenti, rispondendo di sì (è meglio che ogni valutazione la faccia il giudice) si dovrebbe riformare tutto il sistema, spostando definitivamente il giudizio amministrativo sul rapporto (dopo la presentazione del ricorso, è il GA che decide sostituendosi alla P.a. anche per la parte di attività non ancora svolta).
La norma attuale rischia di creare una asimmetria, qualora intesa in modo tale da consentire la sostituzione del giudice alla P.a.: tale sostituzione sarebbe possibile solo per accertare, a vantaggio della P.a., che il provvedimento non poteva essere diverso, mentre il privato continuerebbe ad avere ostacoli nell’accertamento che senza l’illegittimità procedimentale il bene della vita gli sarebbe stato attribuito o non gli sarebbe stato tolto.
E’ preferibile, allo stato, correggere l’asimmetria attraverso la proposta interpretazione restrittiva della norma; una riforma più radicale non è nella disponibilità del giudice e comporterebbe comunque il rischio di sovraccaricare i compiti della giustizia amministrativa.
Negli ultimi 15 anni il giudice, non solo quello amministrativo, è già stato sovraccaricato di compiti e funzioni, non tutte proprie dell’attività giurisdizionale; a volte, sostitutive di altri poteri dell’ordinamento che non funzionavano.
Limitandosi al processo amministrativo: è preferibile che le valutazioni di merito le faccia il giudice o l’amministrazione ?
In un ordinamento che funzioni le dovrebbe fare meglio l’amministrazione e le farà meglio non grazie all’intervento sostitutivo del giudice, ma grazie ad un giudice che tempestivamente e con chiarezza le indichi il percorso e ne corregga gli errori, senza confusione di ruoli.
E’ bene quindi prendere dall’art. 21 octies quello che c’è di buono (poco o tanto a secondo dei punti di vista).
Di buono c’è sicuramente un’indicazione di carattere generale di rendere meno formale la giustizia amministrativa.
Di evitare annullamenti per vizi formali in quelle ipotesi in cui lo stesso GA si rendeva conto di non rendere giustizia.
Di limitare la prassi, già impropria, dell’assorbimento dei motivi di ricorso.

5. Conclusioni.

Può quindi ritenersi che la codificazione del regime della patologia del provvedimento amministrativo possa costituire un elemento utile ai fini di un inquadramento sistematico delle categorie dell’invalidità degli atti.
Come evidenziato, le disposizioni introdotte con la riforma contengono alcune imperfezioni ed alcuni rischi interpretativi soprattutto con riferimento al nuovo art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/90
Tale disposizione, per quanto simile alla previsione contenuta nell’ordinamento tedesco, appare pericolosa sotto i diversi profili evidenziati, primo fra tutti quello di depotenziare la funzione partecipativa del cittadino al procedimento amministrativo ritenuta attuazione del principio democratico.
Il messaggio del legislatore è ambiguo: se intendeva semplificare alcuni passaggi procedimentali, avrebbe potuto eliminare o modificare quelle norme ritenute idonee ad aggravare in modo non proporzionato il procedimento, piuttosto che dimidiare l’efficacia di una serie di regole formali e procedimentali, spostando in giudizio ed ex post la concreta verifica del rilievo del mancato rispetto delle regole. [62]
Si rischia di disorientare l’amministrazione, che farebbe meglio a non tenere conto della norma in sede amministrativa, limitandosi ad utilizzarla in sede giurisdizionale, quando sono stati commessi degli errori e non si è riusciti a correggerli attraverso l’esercizio del potere di autotutela.
Ancor più disorientato rischia di essere il cittadino: confuso tra la tendenza a rafforzare le garanzie procedimentali — si pensi alla norma sulla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglienza dell’istanza: art. 10-bis, cui segue una eventuale fase partecipativa — e la scelta di deprezzarle secondo un approccio che non fornisce alcuna certezza delle regole da applicare. [63]
Peraltro, la partecipazione del privato al procedimento, lungi dal costituire un appesantimento dell’azione amministrativa, consente alla stessa P.a. di assumere con minori costi tutti i dati per arrivare alla migliore decisione nel pubblico interesse e rappresenta quindi uno strumento utile proprio nell’ottica dell’efficienza dell’amministrazione ed è proprio la seconda parte della disposizione in commento, relativa all’art. 7 della legge n. 241/90, quella che desta le maggiori preoccupazioni.
Sia consentito prendere in prestito da altro autore della dottrina, già largamente citato, il riferimento alle profonde radici che ha il diritto del destinatario ad essere sentito, prima dell’adozione di un provvedimento non favorevole ha in altre civiltà giuridiche, ritenute meno formaliste della nostra: in Gran Bretagna, la regola dell’audi alteram partem. , il diritto di essere sentiti, dal processo, è passato al procedimento amministrativo ed è divenuta una garanzia (essenziale) ineludibile per gli interessati a seguito di pronunzie delle Corti giudiziarie inglesi su casi amministrativi risalenti al seicento ed al settecento.[64]
In tempi più recenti anche la Corte di Giustizia ha valorizzato il diritto di essere sentiti quando la Commissione adotti sanzioni o altre misure sfavorevoli, secondo il principio della parità delle armi, poi ripreso anche dal Consiglio di Stato in relazione ai procedimenti antitrust.[65]
E’ oggi compito del GA riaffermare la validità del principio di legalità, soprattutto in presenza di quelle “poche ma forti regole dell’azione amministrativa” che fanno ormai parte dell’ordinamento democratico.
L’assolvimento di tale compito costituisce una garanzia per il cittadino e non deve essere tacciato di formalismo.
Sia consentito concludere con una battuta finale: il disordinato intervento del legislatore che dopo un lungo iter di riforma della 241 concluso con la legge 15 ha sentito immediatamente e con urgenza la necessità di introdurre ulteriori modifiche con il DL 35, a sua volta emendato in sede di conversione dalla Legge 80 dimostra l’estrema importanza della partecipazione e del contraddittorio anche al di fuori del procedimento amministrativo. Tale convulso processo di riforma della 241 è stato caratterizzato, soprattutto nell’ultima fase, dalla mancata partecipazione della dottrina al procedimento formativo della legge.
Certamente non si tratta di un vizio idoneo ad invalidare la legge, ma difficilmente può essere fornita la prova che il contenuto della legge non avrebbe potuto essere diverso, se si fosse dato ingresso ad alcuni consigli della dottrina, in quanto sarebbe stato sicuramente migliore.

— *** —

* L’articolo trae spunto dalla relazione tenuta al Convegno “Le nuove regole dell’azione amministrativa”, svoltosi il 25-26 novembre 2005 a Saint Vincent, organizzato dal Tar della Valle d’Aosta e intende inserirsi nel dibattito sulla riforma della legge n. 241/1990, cui il sito www.giustamm.it ha dedicato uno speciale forum, ricco di contributi, in larga parte citati nel presente scritto.

[1] Sul punto, vedi. S .De Felice, Della nullità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it.
[2] F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2004, 1676 e ss.. Sui limiti del potere di autotutela, vedi oggi l’art. 21 nonies, della legge n. 241/90, introdotto dalla legge n. 15/2005 e il successivo par. 5.
[3] A. Cassatella, La riforma della legge n. 241/90: prime valutazioni, Diritto e formazione, 2005, 574 e in www.lexfor.it
[4] In tal senso, C. Varrone, Nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it.
[5] F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2004, 1676 e ss..
[6] In tal senso, S. De Felice, cit.
[7] Vedi F. Caringella, cit.
[8] Vedi S. De Felice, cit.
[9] Cass., Sezioni unite, 4 luglio 1949, n. 1657 (in Foro it., 1949, I, 926).
[10] In questo senso, S. De Felice e G. Aiello, La nullità del provvedimento amministrativo tra dubbi e certezze, in www.giustizia-amministrativa.it.
[11] V., fra tutte, Cons. Stato, IV, n. 6418/2002; n. 992/98; V, n. 874/91; VI n. 59/92.
[12] G. Aiello, cit.
[13] S. De Felice, cit..
[14] C. Varrone, cit.
[15] In tal senso, C. Varrone, cit.
[16] S. De Felice, cit.
[17] Testualmente riportato da C. Varrone, cit.
[18] Cons. Stato, Ad. Plen. 20 agosto 2005 n. 4.
[19] Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza 21944/04; ordinanza 600/05.
[20] Tar Lombardia, sez. II, 22 aprile 2005, n. 855. Si ricorda anche che la Corte Costituzionale si è limitata a dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 34 del d.lgs. n. 80/1998, come modificato dalla legge n. 205/2005, limitatamente alle controversie in materia di comportamenti della P.a. e che la Corte non si è posta il problema della consequenziale dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 53 del T.U. in materia di espropriazioni, che anche attribuisce i comportamenti della P.a. alla giurisdizione esclusiva del G.A.. E’ pendente presso la Corte Costituzionale la questione relativa al cit. art. 53 (T.A.R. Pescara, ordinanza 868/04). Deve anche essere considerato che i criteri di riparto di giurisdizione devono poi essere coordinati con la previsione dell’art. 43 dello stesso TU, che introduce una sorta di procedura di espropriazione sanante, consentendo alla l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, di adottare un provvedimento di acquisizione al suo patrimonio indisponibile, risarcendo i danni al privato o , in alternativa, di chiedere al giudice amministrativo, in caso di controversia in corso, di disporre la sola condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo.
Sul punto , vedi il cap. ? sull’occupazione acquisitiva.
[21] F. Caringella, cit..
[22] Cons. Stato, sez. VI, n. 59/1992.
[23] F. Caringella, cit., il quale si chiede se sia estensibile al giudizio amministrativo l’insegnamento della Cassazione secondo cui la nullità può essere rilevata d’ufficio solo in caso di giudizio inaugurato da una domanda di esecuzione di un contratto e non già in caso di richiesta di annullamento; e ciò al fine di non attribuire all’attore, in violazione della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, un risultato (declaratoria di nullità invece della sentenza di annullamento), un’utilità superiore a quella rivendicata (Cass., 11 marzo 1988, n. 2398; 8 gennaio 2000, n. 123 e 5 novembre 2001, n. 13628).
[24] S. De Felice, cit.
[25] Propende per l’azione di accertamento, F. Caringella, cit.
[26] S. De Felice. Favorevole alla conversione, anche G. Aiello, cit., secondo cui nel giudizio amministrativo la conversione non potrà esser dichiarata d’ufficio ma potrà essere disposta in accoglimento della eccezione riconvenzionale spiegata dall’amministrazione resistente per contrastare l’azione di nullità. F. Caringella, cit. ritiene possibile ipotizzare casi di nullità parziale.
[27] C. Varrone, cit. : “Quid juris infatti quando, a distanza di anni, viene dichiarata la nullità della concessione edilizia priva della sottoscrizione del Sindaco? Tale nullità travolge anche la posizione del terzo, che in buona fede ha acquistato l’immobile, o una porzione di esso, dal costruttore, magari colluso con la parte pubblica? Sotto questo ed altri tale profili la disposizione è lacunosa, anche perché sembra frutto più di una frettolosa trasposizione dottrinaria, che di un autonomo approfondito esame del legislatore, che avrebbe dovuto riflettere sulle garanzie, soprattutto in materia di trascrizione, adottate in sede civile, per evitare che la difesa della legalità si trasformi ora in un ingiustificato ostacolo per la circolazione giuridica dei beni, ora in un sistema truffaldino a favore dei più furbi”.
[28] S. De Felice, cit.
[29] Per un completo esame della questione, vedi R. Giovagnoli, L’atto amministrativo in contrasto con il diritto comunitario: il regime giuridico e il problema dell’autotutela decisoria, Dir. & Form., 2002, 1635 e in www.lexfor.it
[30] Corte Giust., sentenza 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale-Bau, punti 76 e 79 e la sentenza della stessa Corte di Giustizia, Sez. VI, sent. 27 febbraio 2003 nel procedimento C-327/00 – Santex S.p.A. proprio in relazione ad un caso italiano.
[31] Per una diffusa e completa trattazione di tali concetti, vedi C. Varrone, cit.
[32] Le prime applicazioni giurisprudenziali hanno escluso che tra tali vizi rientri l’incompetenza (T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, n. 3780 del 12 aprile 2005: Da una lettura combinata del primo e del secondo comma dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990…emerge che quest’ultima disposizione si riferisce soltanto ai casi in cui il provvedimento sia stato adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma, tra le quali non è possibile includere le norme sulla competenza.). La questione non è tuttavia pacifica.
[33] Passaggi ripresi dall’approfondita analisi svolta da, F. Fracchia – M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, in www.giustamm.it.
[34] Come efficacemente evidenziato da E. Follieri, La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della sentenza della corte costituzionale 6.7.2004 n. 204 e dell’art. 21 octies della l. 7.8.1990 n. 241, in www.giustamm.it.
[35] F. Fracchia – M. Occhiena, cit..
[36] La citazione è ripresa da N. Longobardi, La legge n. 15/2005 di riforma della legge n. 241 del 1990. una prima valutazione, www.giustamm.it.
[37] Cons. Stato, VI, n. 515/98.
[38] Cons. Stato, Ad. Plen., 15 settembre 1999, n. 14.
[39] M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano, 1970, 609 ss. Prima di lui F. CAMMEO, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1960, p. 596, che faceva tuttavia riferimento al concetto di “imperfezione”. Dottrina richiamata da D. Urania Galetta, Notazioni critiche sul nuovo art. 21-octies della legge n. 241/90, in www.giustamm.it.
[40] Sul punto, vedi:A. ROMANO TASSONE, Contributo sul tema dell’irregolarità degli atti amministrativi, Torino, 1993, spec. 100 ss. Cfr. anche A. ZITO, L’integrazione in giudizio della motivazione del provvedimento: una questione ancora aperta, in Dir. proc. ammin., 1994, 588.
[41] Così, F. Fracchia – M. Occhiena, cit..
[42] Sempre, F. Fracchia – M. Occhiena, cit..
[43] In questo senso, D. Urania Galetta, cit..
[44] E. Follieri, cit..
[45] Cons, Stato, IV, n. 3/96; Cons. Stato, V, n. 283/96.
[46] Cons. Stato, VI, n. 2069/99.
[47] Vedi sempre .E Follieri, cit..
[48] La definizione è di E. Follieri, cit..
[49] L tesi è di F. Fracchia – M. Occhiena, cit..
[50] Sul punto vedi F. Caringella, cit. il quale evidenzia che in precedenza, in Germania si era posto il problema se la possibilità di adottare un provvedimento diverso dovesse essere valutata in punto di fatto o in punto di diritto. Secondo la teoria dell’alternativa di diritto, il legislatore avrebbe fatto riferimento a provvedimenti vincolati in termini giuridici – così nel caso in cui il provvedimento adottato sia l’unico ammesso secondo diritto e pertanto non vi sia alcuna alternativa giuridica all’adozione di quel determinato provvedimento; ma d’altra parte, potrebbe pure ritenersi che il legislatore acceda ad un concetto più ampio di alternativa, più estesa e più insidiosa, che include anche le alternative che di fatto possono prospettarsi nel caso concreto. A seguito nella novella del 1996, è stata preferita la tesi più restrittiva dell’alternativa di diritto.
[51] F. Caringella, cit.
[52] D. Urania Galetta, cit..
[53] E. Follieri, cit.., il quale ricorda che la Corte Costituzionale (sent. 27.6.1958 n. 40) ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 26, secondo comma, T.U. 26.6.1924 n. 1054 che limitava l’esperibilità del ricorso sulle determinazioni ministeriali, in materie di controversia doganali, ai soli vizi di incompetenza ed eccesso di potere, non consentendo di dedurre la violazione di legge perché “la tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione non può essere limitata a particolari mezzi di impugnazione”; e aggiunge che nella stessa direzione si era mosso il Consiglio di Stato, anche se risolveva in termini di abrogazione e non di illegittimità costituzionale, il contrasto con le leggi previgenti alla Costituzione e quest’ultima (Sez. V 26.5.1948 n. 303 in Giur. Ital. 1948, III, 81; Sez. IV 27.7.1948 n. 351, ivi, III, 17) perché “l’art. 113 della Costituzione ha immediata efficacia precettiva, positiva e cogente rispetto al legislatore, abrogante rispetto alle norme con esso incompatibili contenute nella passata legislazione”.
[54] F. Caringella, cit.
[55] Vedi sul punto, E. Follieri, cit..
[56] Ci si riferisce a M. Occhiena, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Milano, 2002, p. 415 e ss.., e sia consentito a rinviare a R. Chieppa, Viaggio di andata e ritorno dalle fattispecie di responsabilità della pubblica amministrazione alla natura della responsabilità per i danni arrecati nell’esercizio dell’attività amministrativa, in Dir. Proc. Amm., 2003, 683, in cui già era stata data piena adesione alle tesi sviluppate da Occhiena.
[57] F. Fracchia – M. Occhiena, cit..
[58] N. Longobardi, cit.. e A. Romano Tassone, Prime osservazioni sulla legge di riforma della L. n. 241/90, in www.giustamm.it, il quale evidenzia in modo ineccepibile che in realtà, il principio in questione – ancorché apparentemente espresso e messo in atto attraverso una duplice tecnica: una qualificazione sostanziale di “non-annullabilità” per i provvedimenti vincolati, ed una eccezione processuale per quelli discrezionali – è infatti destinato, in realtà, ad operare sempre e comunque nel giudizio ed ope exceptionis
[59] In questo senso, A. Romano Tassone, cit..
[60] Di recente, il Consiglio di Stato ha dichiarato improcedibile una domanda di annullamento di un provvedimento di aggiudicazione non essendo più conseguibile la tutela demolitorio conformativa a causa dello scioglimento dell’ATI ricorrente, ma previo accertamento dell’illegittimità del provvedimento impugnato (non annullato) ha risarcito il danno; Cons. Stato, VI; n. 1047/2005.
[61] In tal senso, N. Longobardi, cit., secondo cui il giudice amministrativo già si era posto su tale strada andando, anzi, talora al di là di quanto oggi consentito dal legislatore.
[62] Come evidenziato da F. Fracchia – M. Occhiena, cit.. Anche N. Longobardi, cit, evidenzia che tale assenza di chiarezza è tanto più grave in quanto contenuta in una legge che pretende di affinare le regole minime, essenziali e certe dell’agire amministrativo.
[63] Vedi sempre, F. Fracchia – M. Occhiena, cit..
[64] E. Follieri, cit.. il quale fa riferimento ad una nota sentenza del 1615 Bagg’s case, in cui si cita la Medea di Seneca quando dice al re Creonte, deciso ad imporle l’esilio, che chiunque stabilisce alcunché, senza ascoltare l’altra parte, magari decide giusto, ma giusto non è. In altra circostanza (Bentley’s Case del 1723), il primo fondamento dell’audi alteram partem è l’eternal law che Dio stesso volle rispettare nel momento in cui sentì Adamo ed Eva prima di cacciarli dal paradiso. E si consideri che Dio è, per sua natura, onnisciente e, quindi, nulla avrebbe potuto apprendere da Adamo ed Eva che già non conoscesse, per cui avrebbe potuto prendere la decisione, senza alcuna necessità di ascoltare i nostri progenitori. Veramente superflua è l’audizione di Adamo ed Eva. Ma Dio è anche somma giustizia e, quindi, si comporta di conseguenza, rispettando questo essenziale valore dell’audi alteram partem.
[65] Cons. Stato, VI, n. 652/2001.

Note

L'articolo Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo.* proviene da Giustamm.

1. Perché un Codice del processo amministrativo ?
L’idea di una codificazione delle regole del processo amministrativo non è nuova nel nostro ordinamento, ma è stata più volte prospettata negli anni passati, anche con tentativi di riforma che erano sembrati destinati ad avere successo.
La novità risiede nel fatto che questa volta il progetto di codificazione del processo amministrativo è andato a compimento con la definitiva approvazione del D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104, il cui allegato 1 è appunto il Codice del processo amministrativo.
Nei dibattiti sul tema che nel corso degli anni si sono succeduti, nessuno ha mai dubitato della parziale inadeguatezza del processo amministrativo a dare risposta alla crescente domanda di giustizia nei confronti della pubblica amministrazione.
Le norme processuali erano rimaste sparse in una molteplicità di testi normativi, non sempre coordinati tra loro: le prime regole processuali relative al Consiglio di Stato risalgono al 1907 e al 1924 ed hanno poi subito solo parziali modifiche e integrazioni ad opera della legge istitutiva dei T.a.r. nel 1971.
Sono poi seguite ulteriori riforme processuali di rilievo nel 1998 (d.lgs. n. 80) e nel 2000 (l. n. 205), accompagnate da molteplici interventi legislativi relativi a singoli settori.
Il risultato di tale stratificazione di norme è stato un complesso di regole, piene di rinvii reciproci anche a testi normativi non processuali.
I problemi non erano però limitati alla chiarezza e al coordinamento delle regole, ma si estendevano a più rilevanti profili di sostanza legati all’effettività della tutela giurisdizionale degli interessi legittimi, sempre più proiettata verso una tutela piena che strideva con il mantenimento di un processo amministrativo ancorato al modello impugnatorio.
In ordine alla sussistenza di tali problematiche si registrava, anche nel passato una generale condivisione, mentre le opinioni non sono mai state unanimi sull’individuazione delle soluzioni.
Vi è sempre stato chi ha posto maggiore affidamento nel ruolo della giurisprudenza ed ha anzi preferito un sistema processuale basato su poche regole, in modo che il giudice amministrativo avesse un maggiore margine per adattare tali regole e costruirne in via pretoria di nuove, al fine della ricerca di strumenti di tutela sempre più effettivi.
E vi è stato, invece, chi propendeva per un incisivo intervento del legislatore.[1]
Mario Nigro riteneva sussistente una esigenza ormai indifferibile di intervenire sulle regole del processo amministrativo, non per sfiducia nei confronti della giurisprudenza o della dottrina, ma per la convinzione che solo con la legge è possibile “canonizzare” le conquiste della giurisprudenza e della dottrina e, nel contempo, imprimere nuovo impulso all’evoluzione del processo amministrativo.[2]
In molte occasioni la codificazione del processo amministrativo è sembrata imminente:
– nel 1972 e nel 1974 il Governo aveva delegato il Consiglio di Stato alla formulazione di disegni di legge di riforma della procedura seguita davanti ai T.a.r. e davanti al Consiglio di Stato e, dopo la nomina di una Commissione speciale, presieduta da Levi Sandri e con relatore Laschena, l’Adunanza generale del Consiglio di Stato approvò, il 23 novembre 1978, uno schema di disegno di legge unificato, composto da 110 articoli, che fu presentato dal Governo al Senato il 13 dicembre 1979;[3]
– in occasione del dibattito sul rapporto Giannini sulla riforma della pubblica amministrazione, il 10 luglio 1980 il Senato aveva approvato un ordine del giorno con l’impegno ad approvare una riforma del processo amministrativo, ma tutti i progetti decaddero con il termine della legislatura nella primavera del 1983;
– nella successiva legislatura molte furono le proposte di legge presentate alle Camere (v. in particolare, il d.d.l. n. 1353 Camera, esaminato unitamente alla proposta n. 1308 dell’on. “Labriola), ma anche in questo caso il testo unificato approvato dalla Commissione della Camera non giunse all’approvazione per la fine anticipata della legislatura;[4]
– maggior fortuna sembrava dover avere la riproposizione dei progetti di riforma nella X legislatura e su una proposta di legge, approvata dalla Camera il 12 ottobre 1989, venne acquisito il parere dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato, reso con approfondite osservazioni in data 8 febbraio 1990 [5], ma i lavori del Senato furono interrotti per la fine della legislatura.
Successivamente maturò la convinzione che i tentativi sempre andati a vuoto di una completa codificazione del processo amministrativo dovevano indurre a interventi di ambito più limitato, ancorchè significativo, come poi avvenne con il d.lgs. n. 80 del 1998 e con la legge n. 205 del 2000.
Tali interventi hanno solo in parte dato una risposta al problema dell’inadeguatezza del processo amministrativo al fine di dare soddisfazione delle pretese dei cittadini e, nonostante la trasformazione della tutela in una tutela piena perché estesa anche a profilo risarcitorio, tutte le regole processuali restavano ingabbiate nel modello impugnatorio e faticavano a liberarsi da una ottica di un giudizio meramente rescindente, che a volte risultava essere di scarsa utilità per gli interessi effettivi del cittadino.
Da qui l’idea, mai del tutto abbandonata, di una codificazione del processo amministrativo e che ha trovato riscontro nell’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, cui è seguito l’iter di formazione del Codice del processo amministrativo.
Prima ancora dell’analisi del contenuto del testo, emerge il dato del compimento di un progetto di codificazione, più volte tentato negli scorsi decenni e mai portato a termine.
Le ragioni dell’intervento di codificazione emergono chiaramente dalla stessa legge di delega: una esigenza formale di unificazione, chiarificazione e coordinamento delle norme stratificatesi e una ben più rilevante esigenza sostanziale di rendere realmente effettiva la tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti dei pubblici poteri e tale esigenza è stata correttamente racchiusa in uno dei criteri di delega, costituito dalla previsione di “pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”.
E’ stata così premiata l’idea del codice, portata avanti con la consapevolezza che si trattava di un’operazione ambiziosa, già in precedenza tentata e mai portata a compimento e con il convincimento dell’utilità, ai fini del raggiungimento del risultato, di circoscrivere l’intervento agli aspetti giuridico-processualistici, con esclusione di qualsiasi profilo politico-ordinamentale.[6]
L’idea di lasciare l’evoluzione del processo amministrativo al solo apporto della giurisprudenza e agli stimoli della dottrina si poneva ormai in conflitto con l’evoluzione della società e del rapporto tra giudice e domanda di giustizia, nell’ambito del quale non era più sufficiente, e neanche corretto, affidarsi a poche regole processuali e alla capacità di interpretazione evolutiva della giurisprudenza.
Ed allora, ha ragione chi sostiene che l’emanazione del codice ha, anzitutto, un significativo valore simbolico conferendo alla disciplina del giudizio amministrativo la stessa dignità formale degli altri rami dell’ordinamento processuale, peraltro in un momento in cui è emersa (trovando riconoscimento negli importanti arresti della Corte costituzionale) la consapevolezza della equivalenza delle tutele rispettivamente apprestate.[7]
E’ stato appunto evidenziato che, alla base della previsione legislativa di cui al’art.44 della legge 69 del 2009 vi è, pertanto, l’idea che, come l’autorità giudiziaria ordinaria costituisce il giudice generale dei diritti (art.102 Cost.), così il giudice amministrativo costituisce il giudice generale dell’esercizio della funzione amministrativa e delle situazioni soggettive – gli interessi legittimi – vantati dai cittadini nei confronti del potere pubblico, e che, come esiste da tempo un codice che disciplina l’esercizio della funzione giurisdizionale da parte del giudice ordinario, così è opportuno che sia introdotto nell’ordinamento un organico sistema di disposizioni volto a regolare l’esercizio della giurisdizione amministrativa.[8]
La risposta all’interrogativo di partenza (Perché un Codice del processo amministrativo ?) va rinvenuta, quindi, nell’esigenza di dare al cittadino e alle amministrazioni un sistema di regole processuali snelle e , nel contempo, chiare e certe, idonee a consolidare le conquiste della dottrina e della giurisprudenza e a “spostare l’asticella” più in alto, ad “imprimere nuovo impulso all’evoluzione del processo amministrativo”, come sosteneva Mario Nigro.[9]
Quando un progetto è ambizioso è perché presenta dei rischi e i rischi erano, in questo caso, costituiti dalla necessità di evitare che un “ingessamento” delle regole del processo amministrativo potesse, da un lato, limitare il ruolo di motore evolutivo del sistema svolto dalla giurisprudenza e, sotto altro profilo, frenare tale processo con la codificazione di orientamenti superati o, comunque non in linea con i principi del “giusto processo amministrativo” e della parità delle parti.

2. Il ruolo del Consiglio di Stato nel processo di formazione del Codice.
Scelta la via di procedere ad una profonda riforma del processo amministrativo, si trattava di individuare la modalità con cui giungere alla elaborazione del testo da approvare.
L’art. 44, comma 4, della legge n. 69/2009 ha stabilito che, “ove il Governo, nell’attuazione della delega di cui allo stesso articolo, intenda avvalersi della facoltà di cui all’articolo 14, numero 2º, del testo unico sul Consiglio di Stato, di cui al regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, il Consiglio di Stato può utilizzare, al fine della stesura dell’articolato normativo, magistrati di tribunale amministrativo regionale, esperti esterni e rappresentanti del libero foro e dell’Avvocatura generale dello Stato, i quali prestano la propria attività a titolo gratuito e senza diritto al rimborso delle spese”.
La scelta del legislatore delegante è stata oggetto di critiche dirette a contestare l’affidamento al Consiglio di Stato di un compito normativo autoreferenziale, peraltro riferito alla predisposizione delle norme che lo stesso giudice amministrativo sarebbe poi stato chiamato ad applicare.[10]
In realtà, si osserva che non si è fatto altro che applicare uno strumento già presente nell’ordinamento e peraltro utilizzato, come in precedenza ricordato, per i precedenti tentativi di riforma del processo amministrativo, non andati poi a buon fine. La novità consiste nell’aver aggiunto la possibilità per il Consiglio di Stato di utilizzare, oltre ai consiglieri di stato, anche magistrati Tar e altri componenti esterni (esperti e rappresentanti del libero foro e dell’Avvocatura generale dello Stato).
Del resto, l’alternativa era quella di lasciare la redazione dell’articolato allo stesso Governo, che avrebbe costituito una apposita Commissione con costi sicuramente superiori a quelli pari a zero, derivati dall’affidamento del compito al Consiglio di Stato.
Pochi giorni dopo l’entrata in vigore dell’art. 44 della legge 18 giugno 2009 n. 69, il Governo si è avvalso della facoltà di affidare al Consiglio di Stato la formulazione del progetto di decreto legislativo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo e il Presidente del Consiglio di Stato ha deferito l’esame del predetto affare ad una apposita Commissione, composta da magistrati del Consiglio di Stato e dei T.a.r., da magistrati della Corte di Cassazione, avvocati dello Stato, avvocati del libero foro e professori universitari. [11]
L’apertura della Commissione a professionalità miste in grado di rappresentare tutti gli operatori e gli studiosi del processo amministrativo non può che essere visto come elemento positivo.
Ciò ha comportato durante il lavori l’emersione di punti di vista tra loro diversi, sostenuti a volte trasversalmente a prescindere alle professionalità di appartenenza dei componenti della commissione.
In pochi mesi di lavoro si è giunti all’approvazione di un testo, su cui sono state acquisite le osservazioni esterne a conferma della totale assenza da parte del Consiglio di Stato di un atteggiamento di chiusura o corporativo.
E’ stata forte la preoccupazione, soprattutto nella componente togata, che, nel delicato compito di redigere l’articolato, si potesse correre il rischio anche solo di apparire protesi a redigere un testo ad uso e consumo del giudice, e non del cittadino.
Questa preoccupazione ha avuto conseguenze positive sulle varie scelte effettuate perché il criterio guida è sempre stato quello di ricercare soluzioni idonee a garantire la maggiore effettività della tutela giurisdizionale. [12]
La prima scelta è stata quella di procedere verso un vero e proprio Codice, che mantenesse la tipica snellezza del processo amministrativo, ma che andasse decisamente oltre l’esperienza dei codici di settore; una riforma tesa, quindi, non ad un riassetto del “micro-sistema” della giustizia amministrativa, ma diretta alla costruzione di un sistema di tutela giurisdizionale fondato sul principio dell’unità funzionale e non organica della giurisdizione.[13]
Si è poi cercato di dare piena attuazione a quello che da tutti è stato ritenuto il criterio di delega più importante, relativo alla disciplina delle azioni e alla già ricordata previsione di “pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”.
La codificazione delle azioni di accertamento, di annullamento, di condanna, nelle forme della reintegrazione in forma specifica e per equivalente, e soprattutto di adempimento, era stata da tutti salutata con favore perché diretta a soddisfare l’esigenza di giustizia del cittadino. [14]
Così come favorevolmente erano state commentate le disposizioni tese a potenziare il contraddittorio in ogni fase del processo.
Inevitabilmente, alcune soluzioni sono state di compromesso, raggiunto al fine comporre i contrasti, come è evidente per le disposizioni sul superamento della c.d. pregiudiziale amministrativa; compromesso da cui si deve però trarre il positivo dato del dialogo tra le due giurisdizioni, che ha trovato espressione all’interno della Commissione grazie all’apporto dei magistrati ordinari e al confronto tra essi e i magistrati amministrativi, i professori universitari e gli avvocati. Dialogo che aveva registrato una ancora più significativa convergenza e condivisione da parte dei vertici delle due giurisdizioni superiori in occasione dei rispettivi discorsi tenuti in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2010.
Su altri punti si è avuto meno coraggio e sono prevalse preoccupazione anche interne alla giustizia amministrativa, come per il mancato accoglimento delle proposte dei professori universitari al fine di introdurre meccanismi più efficienti di istruzione probatoria, da anticipare rispetto all’udienza di discussione dei ricorsi.
In molti altri punti si poteva fare di più, ma l’impressione generale è stata di un testo che andava verso un processo amministrativo di parti, non più dominato dal giudice amministrativo e soprattutto orientato verso il definitivo consolidamento del ripudio di un modello di giurisdizione obiettiva, volta cioè a tutelare in primo luogo la legittimità dell’azione amministrativa, e solo indirettamente le posizioni giuridiche soggettive, nel quale il cittadino tutela se stesso solo difendendo la legalità dell’amministrazione e conseguendo in via indiretta benefici per sé. Modello che peraltro contrasta con le stesse ragioni della nascita della giustizia amministrativa, incentrate sulla necessità di riempire uno spazio, in cui era assente la possibilità di tutela del privato nei confronti della p.a.
Seguendo questi criteri l’8 febbraio 2010 la Commissione ha completato i suoi lavori e ciò è avvenuto, con una singolare coincidenza, a distanza esatta di venti anni dall’espressione del già citato parere, reso dall’Adunanza generale del Consiglio di Stato l’8 febbraio 1990 sul progetto di riforma approvato dalla sola Camera nella X legislatura.

3. Il filo conduttore degli interventi correttivi del Governo: la paura di rendere la tutela realmente effettiva ?
Espletato il suo compito, il Consiglio di Stato ha così consegnato l’articolato al Governo, che restava ovviamente libero di esaminarlo, di apportare le modifiche ritenute necessarie o anche di cestinarlo, ove non lo avesse ritenuto adeguato.
L’iter di formazione del Codice ha visto a questo punto interrompersi la fase “aperta” a osservazioni e ad una sorta di consultazione preventiva e sono state apportate dal Governo rilevanti modifiche al Codice, prima di trasmetterlo alle commissioni parlamentari e poi dopo l’espressione dei pareri della commissioni.
Non è qui in discussione il potere (indiscusso) del Governo di apportare correzioni, ma l’opera di revisione del teso va valutata in base alle finalità dichiarate e al suo contenuto.
Le finalità dichiarate sono state indicate nella necessità di procedere ad una rielaborazione del testo “d’intesa con il Ministro della economia e delle finanze, al precipuo fine di non introdurre istituti che, anche indirettamente o mediatamente ed in prospettiva temporale di medio periodo, potessero essere suscettibili di determinare incremento di oneri per la finanza pubblica, evidentemente insostenibili nell’attuale fase congiunturale”.[15]
In realtà, dall’analisi del contenuto delle correzioni governative non sembra emergere alcun profilo di incremento di oneri, anche indiretto, derivante dalle norme soppresse o modificate.
Maggiori oneri non potevano certo derivare dall’enunciazione dei principi generali, ridotti dal Governo, né dal principio (eliminato) dell’immanenza della tutela cautelare in tutti i giudizi amministrativi.
Appare poi difficile comprendere come la codificazione dell’azione di accertamento potesse, anche solo indirettamente, comportare nuove spese; in primo luogo, tale azione già può essere esercitata sulla base della giurisprudenza del Consiglio di Stato e la sua codificazione avrebbe evitato il rischio di interpretazioni giurisprudenziali dirette ad ampliare eccessivamente il suo ambito di applicazione.
A tal fine operavano i limiti dell’inammissibilità dell’azione in relazione a poteri non esercitati o al fine di aggirare il mancato esercizio dell’azione di annullamento nei termini di decadenza.
In secondo luogo, l’azione di accertamento consente a volte di chiarire situazioni controverse (ad esempio, l’essersi formato o meno il silenzio assenso), evitando che l’incertezza possa poi ricadere sulla stessa p.a. ed esporla a pretese risarcitorie maggiori.
Da ultimo, va rilevato che l’azione di accertamento compare nello stesso Codice, pur essendo restata priva della norma generale.[16]
Anche la tanto temuta azione di adempimento consente di ripristinare in modo più veloce la legalità quando l’amministrazione ha sbagliato, riducendo il rischio che il decorso del tempo possa ampliare le pretese risarcitorie nei confronti della p.a.; e anche in questo caso nella codificazione rientravano i limiti di una azione, la cui esperibilità si può rinvenire in altre disposizione dello steso Codice, quali l’art. 34 (condanna atipica all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio).
Andando avanti: il favor manifestato in favore della verificazione, rispetto alla Ctu, disposta “se indispensabile” appare poco comprensibile.
L’inciso “solo se indispensabile”, se diretto a conseguire risparmi di spesa è inidoneo a raggiungere lo scopo, in quanto anche le verificazioni hanno oggi costi corrispondenti a quelli delle CTU, come appena stabilito anche dal Codice. L’inciso non è, comunque, corretto perché sembra far intendere che gli altri mezzi il giudice li dispone anche se non indispensabili.; sarebbe anzi contraddittorio con le dichiarate finalità di risparmi ritenere che la verificazione possa essere disposta anche se non indispensabile. [17]
Le varie modifiche apportate poi al regime della competenza territoriale, resa sempre inderogabile e rilevabile d’ufficio e contestabile senza limiti temporali fino addirittura all’udienza di discussione, sono chiaramente dirette a limitare il c.d. “turismo cautelare”, e non a evitare maggiori oneri; per perseguire tale obiettivo e per risolvere alcune situazioni patologiche di utilizzo della tutela cautelare presso Tar incompetenti, si potevano ipotizzare misure di minore impatto sulle attuali regole processuali.[18]
Cambiare le regole serve quando conduce a obiettivi benefici, che in questo caso non si intravedono; altrimenti il cambio delle regole comporta comunque una fase di adattamento al nuovo sistema, che nel caso di specie determinerà la lunga convivenza della competenza derogabile per tutte le cause proposte anteriormente all’entrata in vigore del Codice e della competenze inderogabile per quelle successive.
Sotto l’aspetto sostanziale, l’inderogabilità della competenza territoriale equipara la questione di competenza a quella di giurisdizione; si osserva che proprio le difficoltà nell’individuare i criteri di riparto di giurisdizione hanno indotto la Cassazione a limitare la rilevabilità d’ufficio, ritenendo che in caso di giudicato implicito sia necessaria la proposizione di apposita censura in sede di impugnazione.
Il rischio è che ora questioni di competenza, in passato attenuate dal sistema della derogabilità e dello stretto termine per sollevarle, possano espandersi e riempire le aule della giustizia amministrativa di un contenzioso diretto solo a stabilire quale Tar deve pronunciarsi, che resta lontano dagli effettivi bisogni della tutela del cittadino.
Come potevano comportare profili di spesa le eliminate norme tese a rafforzare il principio di parità delle parti (ad es., quella sul dovere di lealtà e di probità) o a garantire l’effettività della tutela (ad es,, la disposizione che limitava la prassi dell’assorbimento dei motivi del giudizio) ?
Nella relazione del Governo si indica che si tratta di regole già insite nel sistema, ma il ragionamento non convince: ben venga il riconoscimento che la limitazione all’assorbimento dei motivi di ricorso è insita nel sistema, ma la codificazione di alcune regole serve proprio a rendere chiaro e evidente ciò che si può ricavare dal sistema e questo è utile soprattutto quando, in relazione a determinati principi, vigono prassi di segno contrario, come è appunto per l’assorbimento dei motivi di ricorso (prassi criticata dalla stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato).
Il mancato esercizio della delega sul contenzioso per la fase preparatoria delle elezioni politiche costituisce una scelta in alcun modo legata al contenimento dei costi.
Stessa conclusione per l’espunzione dal Codice dell’azione collettiva per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, che resta disciplinata nel d. Lgs. 20 dicembre 2009 n. 198. Il Codice aveva la pretesa dichiarata di includere tutte le azioni e ricorsi proponibili davanti al giudice amministrativo e già in partenza una tipologia di ricorso resta fuori e non è neanche richiamata nella c.d. “norma catalogo”, contenente tutte le ipotesi di giurisdizione esclusiva. Tutte tranne una.[19]
L’elenco potrebbe continuare senza trovare, però, traccia di disposizioni espunte, caratterizzate dal rischio anche solo indiretto di maggiori oneri.
Anzi, sono alcuni dei correttivi a contenere il rischio di maggiori oneri: l’eliminazione delle misure per lo smaltimento dell’arretrato, individuate dalla Commissione istituita presso il Consiglio di Stato e rinviate ad un futuro dPCM, dagli inceri contorni e da un complesso meccanismo di adozione, non dà immediata risposta al problema serio dell’arretrato e al conseguente esponenziale aumento dei costi per il mancato rispetto della ragionevole durata del processo (legge Pinto).
La risposta al problema dell’arretrato non può certo essere costituita dalla norma transitoria sulla definizione dei ricorsi pendenti da più di cinque anni alla data di entrata in vigore del codice; in via transitoria, è previsto che per i ricorsi pendenti da oltre cinque anni per i quali non sia stata ancora fissata l’udienza di discussione, sia necessario presentare un nuova istanza di fissazione di udienza entro il termine di 180 giorni dall’entrata in vigore del codice; altrimenti il ricorso è dichiarato perento con decreto del presidente; revocabile se nei 180 giorni dalla comunicazione dello stesso, il ricorrente manifesta il perdurante interesse alla trattazione della causa, con un atto sottoscritto personalmente e dal difensore e notificato alle altre parti.
La comunicazione da parte della segreteria è fatta ex post dopo l’emanazione del decreto e, in questo caso, la tardiva manifestazione di interesse avrà costretto gli uffici a maggiori adempimenti rispetto al sistema a regime (emanazione del decreto e comunicazione dello stesso decreto, in luogo della mera comunicazione ex art. 82 del Codice).
Inoltre, è prevedibile che l’obiettivo di una ricognizione del contenzioso sia difficilmente raggiungibile, in quanto l’assenza di termini perentori per l’adozione del decreto e per la successiva comunicazione dello stesso determinerà che parte del contenzioso dichiarato estinto si riaprirà, con notevoli problemi per la formazione dei dati statistici sulla produttività degli uffici e sui ricorsi pendenti.
Viene, quindi, vanificato l’obiettivo di giungere ad una seria ricognizione dell’arretrato e il falso dato dei ricorsi estinti, ma suscettibili di “rivivere” con semplice dichiarazione di parte, è destinato ad incidere negativamente anche sui progetti di smaltimento dell’arretrato.
Un’ultima notazione sulla tecnica utilizzata dal Governo nella riformulazione degli articoli: a differenza del testo proposto dal Consiglio di Stato, si è fatto un massiccio utilizzo della tecnica del rinvio ad altri articoli, che, se utilizzata costantemente, rende poco leggibile il testo normativo in contrasto con la chiarezza che dovrebbe caratterizzare un intervento di riforma, quale quello del Codice. A mero titolo esemplificativo, si indica l’art. 62, comma 4, dove sono presenti ben quindici rinvii ad altre disposizioni del Codice con l’utilizzo di una tecnica di redazione che rende difficoltosa la comprensione della regola.
Ancor prima della definitiva approvazione del Codice il coro di critiche mosse alle modifiche apportate dal Governo è stato quasi unanime.
Alcune dai toni aspri: “Un anonimo sforbiciatore, che ha affermato di agire in nome del Ministro del Tesoro per contenere un possibile aumento della spesa pubblica, ha surrettiziamente mutilato il testo predisposto da una apposita commissione costituita in esecuzione della legge delega presso il Consiglio di Stato e ci ha aggiunto qualcosa di suo per trasformare, quel che doveva essere un processo paritario, in una sorta di giustizia domestica preunitaria. Insomma in qualcosa di più arretrato rispetto al discorso di inaugurazione della IV Sezione del Consiglio di Stato scritto da Silvio Spaventa verso la fine dell’Ottocento.[20]
Altre dal contenuto severo: “Il codice rappresenta una grande opportunità per la riorganizzazione del processo amministrativo ma il giudizio sullo schema, dopo l’intervento dello “sforbiciatore ministeriale”, non può che essere negativo.[21]
Altre ancora dirette a contestare il modo di procedere del Governo, che ha soppresso articoli, faticosamente elaborati in Commissione, riscrivendoli, con modifiche sostanziali che così sono state sottratte al parere del Consiglio di Stato (oltre che della commissione, come pur previsto dalla norma di delegazione). [22]
In altri casi le critiche si appuntano su singoli aspetti, quali la scarsa attenzione al tema cruciale della ‘funzionalità’ del processo amministrativo, una non completa attuazione del principio della parità delle parti, la cattiva redazione di alcune disposizioni.[23]
L’eliminazione delle azioni di accertamento e di adempimento ha costituito il profilo, su cui maggiormente si sono soffermate le critiche.
E’ stato evidenziato che le modifiche apportate dal Governo sono un arretramento della linea di incisività della tutela, insieme alla eliminazione dell’azione di adempimento, dell’azione di accertamento e alla abolizione dei principi generali, che avrebbero potuto essere, invece, valorizzati, quali il diritto della parte alla decisione di merito, il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, il principio del pieno accesso agli atti e la piena conoscenza dei fatti, l’incidenza del rilievo costituzionale degli interessi azionati ai fini della ragionevole durata.[24]
In realtà, l’impressione è che le ragioni di evitare maggiori costi nulla hanno a che fare con le correzioni apportate dal Governo e che sia un altro il filo conduttore che unisce tali modifiche.
Tale filo conduttore va individuato nella paura del Governo di rendere la tutela del cittadino realmente effettiva; nel timore di esporre una amministrazione inefficiente alle iniziative del privato.
Nella consapevolezza dell’ammissibilità di alcune azioni anche a normativa vigente, si è preferito non codificarle, non renderle chiare ed evidenti al cittadino, in totale contrasto con le ragioni stesse dell’intervento di codificazione.
Per di più, un tale approccio è nel medio e lungo periodo idoneo a pregiudicare le stesse esigenze di contenimento dei costi, dichiaratamente perseguite.
Se vi è la consapevolezza di avere una amministrazione in parte inefficiente, la presenza di un giudice amministrativo in grado di “pungolare” la p.a. quando sbaglia con strumenti efficaci costituisce un elemento, che dovrebbe aiutare l’amministrazione a ridurre gli errori.
Il timore di dare al giudice amministrativo strumenti troppo efficaci è, invece, prevalso anche in sede di valutazione delle osservazioni formulate dalle Commissioni parlamentari.
In presenza di osservazioni articolate si è scelto di recepire solo quelle che potevano ridurre gli spazi di tutela.
Ad esempio, le osservazioni aventi ad oggetto l’eliminazione dell’azione di accertamento anche con riferimento alla nullità, sono state recepite solo per introdurre un discutibile termine di decadenza per l’azione di nullità, aggiungendo tuttavia che la nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice.
Quindi, se il privato ricorrente chiede l’accertamento della nullità di un atto deve rispettare il termine di decadenza di 180 giorni, ma se l’accertamento della nullità viene chiesto dalla parte resistente (che in genere è l’amministrazione) tale limite temporale non si applica, come non si applica se il giudice rileva d’ufficio la nullità.
Il sistema non è chiaro e non sembra essere simmetrico: l’atto nullo è inefficace di diritto, ma in questo caso l’invalidità non può essere fatta valere da chi ha interesse a contestare l’atto, decorsi 180 giorni, ma se la stessa nullità viene invocata – ad esempio -.dall’amministrazione per sottrarsi dall’applicazione di un atto nullo favorevole ad un privato, non vi è alcun termine di decadenza per far valere il vizio.
Infine, il termine di decadenza di 180 giorni assomiglia di più al termine di decadenza per l’azione di annullamento, che non ai tre anni che ad esempio l’. art. 2379 c.c. fissa per l’esercizio dell’azione di nullità in materia di delibere societarie.
Altro esempio: per la domanda di risarcimento del danno da inosservanza dei termini di conclusione del procedimento, il testo finale del Codice conferma che, fintanto che perdura l’inadempimento, non può decorrere alcun termine per l’esercizio dell’azione risarcitoria e nella stessa relazione si continua a fare riferimento alla natura permanente dell’illecito; tuttavia, in accoglimento di un’osservazione parlamentare, si è stabilito che il termine decadenziale inizi comunque a decorrere con lo spirare di un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento in esito al quale si sarebbe dovuto provvedere.
I due periodi del comma 4 appaiono porsi in contraddizione: affermare che il termine per proporre l’azione risarcitoria non decorre fintanto che perdura l’inadempimento e aggiungere subito dopo che lo stesso termine inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere significa negare la prima proposizione e stabilire una regola diversa.
La soluzione accolta si pone in contrasto con quanto indicato nella stessa relazione governativa circa la già ricordata natura permanente dell’illecito e circa il fatto che “fintanto che perdura l’inadempimento, non possa decorrere alcun termine per l’esercizio dell’azione risarcitoria, in quanto l’inosservanza del termine di conclusione del procedimento costituisce un illecito di carattere permanente, in relazione al quale non vi è alcuna ragione di certezza delle posizioni giuridiche che giustifichi il consolidamento di una (illecita) situazione di inerzia” (testualmente dalla relazione del Governo).
Più comprensibile, anche se in linea con logica della diminuzione della tutela, è stata la reintroduzione del principio della non impugnabilità degli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico.
Qualche modifica positiva vi è stata, come l’eliminazione della preclusione in materia di appalti del risarcimento da perdita di chance, ma è stata un modifica con cui il Governo si è auto corretto rispetto alla norma che aveva appena introdotto con il D. Lgs. n. 53/2010 e che era stata subito sospettata di incostituzionalità e di incompatibilità comunitaria.
Per il resto, sono rimaste inascoltate le richieste delle commissioni parlamentari di reinserire l’azione di accertamento e di adempimento; di eliminare l’eccezionalità del ricorso alla CTU; di reinserire nel Codice la c.d. class action contro la p.a.; di istituire le sezioni stralcio per lo smaltimento dell’arretrato.
A conferma che è prevalso il timore di una tutela realmente effettiva.

4. L’entrata in vigore del Codice tra delusioni (..per quello che poteva essere) e speranze (… per quello che sarà).
Il dibattito sulla bontà del nuovo Codice del processo amministrativo si era già aperto, come indicato in precedenza, durante l’iter di formazione del testo ed è prevedibile che si intensificherà dopo l’entrata in vigore del Codice, fissata al 16 settembre 2010.
Al momento si registra una diffusa delusione per quello che poteva essere, e non è stato.
L’occasione per costruire un modello di processo amministrativo all’avanguardia in Europa era unica e probabilmente l’occasione è stata persa, ma ciò non significa che senza alcune norme il codice non serva a nulla, come da alcuni sostenuto. [25]
Il Codice ha, infatti, spezzato il predominio dell’azione di annullamento sull’intero processo amministrativo e tale effetto è stato ottenuto attraverso una riscrittura delle singole diposizioni processuali, ora non più ispirate al solo modello impugnatorio.
Su tale elemento le modifiche governative non hanno potuto incidere, dovendo altrimenti essere riscritto l’intero testo.
La codificazione delle azioni è, comunque, avvenuta e, nonostante l’eliminazione delle azioni di accertamento e di adempimento, nel Codice sono rimasti i germi per garantire l’esercizio di una pluralità di azioni; cosa che la dottrina invocava da decenni.[26].
Le potenzialità della nuova azione di condanna atipica (“all’adozione di ogni altra misura idonea a tutelare la posizione giuridica soggettiva”) sono ancor tutte da esplorare e lo faranno la giurisprudenza amministrativa e la dottrina, in continuazione con quel processo evolutivo, che si pensava il Codice potesse interrompere, ma che prevedibilmente non subirà arresti.
Certo, la codificazione dell’azione di adempimento avrebbe rappresentato una forte spinta verso l’effettività della tutela del cittadino e avrebbe dato piena attuazione al criterio di delega, che richiedeva di prevedere le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa. La disciplina espressa di una azione è cosa diversa dal poter ottenere lo stesso risultato in via pretoria, soprattutto nel momento in cui si sceglie la strada dell’approvazione di un Codice del processo amministrativo. [27]
Tornando agli aspetti positivi, va rilevato che il principio del contraddittorio pervade il Codice: le repliche alle memorie, le maggiori possibilità di contraddittorio nella fase cautelare sono alcuni esempi, ma forse la norma maggiormente significativa è quella introdotta dall’art. 73, comma 3, che stabilisce che il giudice, se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d’ufficio, deve indicarla in udienza dandone atto a verbale. Se la questione emerge dopo il passaggio in decisione, il giudice riserva quest’ultima e con ordinanza assegna alle parti un termine non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie. [28]
Il contraddittorio opera, quindi, anche rispetto ai poteri officiosi del giudice, in modo che le parti possano appunto contraddire sui presupposti per l’esercizio di tali poteri e sulla questione rilevata d’ufficio.
“In un sistema processuale come quello vigente fondato sul principio del contraddittorio la rilevabilità d’ufficio di una questione da parte del giudice non significa che, per ciò stesso, tale questione possa essere decisa d’ufficio senza esser sottoposta al contraddittorio delle parti” – aveva affermato qualche anno fa l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato[29], ma il principio non era stato poi attuato con costanza e ora il Codice le recepisce.
Inoltre, il Codice rafforza alcuni strumenti di accelerazione dei giudizi, come le sentenze in forma semplificata, idonei a perseguire la ragionevole durata del processo.
Nella direzione di una tutela più rapida si pone anche l’ammissibilità del cumulo di domande e della conversione delle azioni e del rito; previsione che allontana inutili formalismi, che costringevano il cittadino a percorsi tortuosi per avere giustizia a dispetto del principio di concentrazione.[30]
E’ stato evidenziato, inoltre, che l’eliminazione di alcuni principi fondamentali che dovrebbero caratterizzare il processo come un processo paritario fra lo Stato e il cittadino è facilmente recuperabile dalla dottrina partendo dai principi comunitari e dal diritto vivente.[31]
Un giudizio sostanzialmente positivo merita anche il superamento della pregiudiziale amministrativa con una norma di compromesso, la cui principale utilità è quella di far cessare i contrasti tra le due giurisdizioni.
Fin dalla versione licenziata dal Consiglio di Stato il Codice ha scelto, ai fini del superamento dei contrasti, la strada della rilevanza: la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno non è pregiudiziale, né indifferente ai fini della domanda di risarcimento, ma è rilevante, nel senso che è un elemento che assume rilievo per l’esame della domanda risarcitoria.
Il termine di decadenza per proporre la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi era già stato ipotizzato dalla Cassazione con le ordinanze del giugno del 2006 e la riduzione da 180 a 120 giorni, operata dal Governo, è una scelta opinabile, ma di per sé compatibile con i principi costituzionali.
La previsione che il giudice escluda il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti, riecheggia quella dell’art. 1227, comma 2, c.c., salvo includere – tra gli oneri del danneggiato – anche l’attivazione degli strumenti di tutela, con formulazione che si discosta lievemente da quella proposta dal Consiglio di Stato.
Soluzione non lontana da quella vigente in Germania e nell’Unione europea, che non sembra essere stata intaccata dalle modifiche del Governo.[32]
Le reali differenze tra soluzione proposta dal Consiglio di Stato ed esaltata come idonea a superare ogni contrasto dai vertici delle due giurisdizioni consistono nella riduzione da 180 a 120 giorni del termine di decadenza, dalla sostituzione del termine “può escludere” con “esclude” e dall’eliminazione al riferimento all’invito all’autotutela ai fini dell’assolvimento dell’onere di diligenza del danneggiato.
Alcuni degli argomenti critici che ora vengono mossi per affermare che in realtà si tratterebbe di una “pregiudizialità mascherata” sono argomenti che tendono in realtà a sostenere la tesi dell’assoluta indifferenza dell’azione di risarcimento rispetto all’azione di annullamento; tesi che però non è stata mai proposta né dalla Cassazione né in sede di lavori del Codice e che è del tutto minoritaria anche con riferimento agli altri ordinamenti europei.[33]
Uno degli aspetti per il quale le delusioni prevalgono sulle speranza è costituito dalla perdurante assenza nel processo amministrativo di una fase istruttoria, in cui, prima dell’udienza, il giudice “prenda in mano il fascicolo, veda di cosa ci sia bisogno”, rilevi la mancanza di documentazione o la necessità di atti istruttori, in modo da arrivare all’udienza senza che manchi nulla per arrivare ad una decisione.[34]
Non vanno dimenticati gli insegnamenti della dottrina sull’importanza della prova e dell’accesso al fatto nel processo amministrativo e per dare massima attenzione al fato è necessaria una istruttoria adeguata.[35]
E’ stato anche rilevato che l’analisi sistematica dei ricorsi da parte di un giudice istruttore potrebbe comportare un onere ingiustificato, dal momento che molti ricorsi sembrano destinati a non essere decisi [36] e l’osservazione è corretta, in quanto l’istituzionalizzazione di una sorta di udienza istruttoria finirebbe per allungare in modo notevole i tempi del processo.
Tuttavia, le critiche colgono nel segno laddove evidenziano che le novità introdotte dal Codice sono sul punto di non grande rilievo, limitate alla conferma delle delegabilità dei poteri istruttori presidenziali e alla possibilità che, in sede di esame della domanda cautelare, il collegio adotti, su istanza di parte, i provvedimenti necessari per assicurare la completezza dell’istruttoria e l’integrità del contraddittorio.
Si poteva pensare, ad esempio, ad anticipare la nomina del relatore a quattro mesi prima dell’udienza con attribuzione di poteri istruttori, sempre al fine di disporre gli adempimenti istruttori o l’integrazione del contraddittorio. In questo modo non vi sarebbe alcuno spreco di risorse ed energie e si assicurerebbe l’esigenza dell’arrivo in udienza di un fascicolo istruito.
Tale modalità non è esclusa dal Codice, ma è rimessa alle iniziative organizzative del presidente.
In definitiva, emergono luci e ombre dopo una prima lettura del Codice e non resta ora che attendere la sua entrata in vigore e il primo periodo di collaudo per verificare se prevarranno le delusioni (..per quello che non è stato) o le speranze (… per quello che sarà).

5. Conclusioni: “il bicchiere è mezzo pieno”.
Dopo aver preso in esame le delusioni e le speranze generate dall’approvazione del Codice, non ci si può sottrarre dall’esprimere un giudizio complessivo sull’operazione posta in essere.
Nella consapevolezza che su molte questioni si è persa un’occasione, si anticipa che il giudizio, pur con molte riserve, è positivo e conduce a ritenere “il bicchiere mezzo pieno”.
In primo luogo, l’aver portato a compimento l’approvazione del Codice è un risultato di assoluto rilievo per chi ha ideato e creduto nella bontà dell’operazione, soprattutto tenuto conto dei plurimi fallimenti del passato.
Ma ovviamente il giudizio non si può fermare qui, accontentandosi di un codice a qualunque costo a prescindere dal contenuto.
E’ stato evidenziato che con il nuovo codice la giustizia amministrativa diventa definitivamente giurisdizione amministrativa, si emancipa definitivamente dall’ipoteca di un’antica legislazione emanata in un epoca in cui il g.a. non poteva nemmeno essere definito come giudice, ed acquisisce un suo vero e proprio statuto che la pone accanto a quella civile e penale. [37]
Il testo elaborato dal Consiglio di Stato era certamente migliorabile in diversi punti e si auspicava che ciò sarebbe potuto avvenire nella fase successiva dei pareri delle Commissioni parlamentari; non è andata così e quella fase è stata giocata in difesa di regole nel frattempo espunte.
Non va però dimenticato che il codice, entro due anni dalla sua emanazione, come espressamente previsto dalla legge di delega, potrà essere soggetto a modifiche, le quali, peraltro, in conformità alla natura dei decreti c.d. correttivi e integrativi, quale più volte definita dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, dovranno porre rimedio ad eventuali sviste o lacune e introdurre i miglioramenti che siano apparsi necessari o opportuni nel corso della prima applicazione della nuova disciplina.[38]
La fase di “collaudo” del Codice sarà, quindi, importante e fortunatamente il Codice è snello, relativamente aperto e suscettibile di diverse interpretazioni, senza costringere la giurisprudenza amministrativa in angusti spazi, che non ha mai conosciuto e dando a dottrina e giurisprudenza la possibilità di continuare il cammino verso una continua evoluzione del processo amministrativo.
Si potrebbe obiettare che, dopo tante attese riposte nella codificazione, si finisca per invocare ancora una volta l’apporto pretorio degli stessi giudici.
E’ una responsabilità di grande rilievo che grava sui giudici e che è stata acutamente definita come “quella di non comportarsi come coloro che, guardando il ritratto di Dorian Gray, specchiandosi in esso; si vedono sempre giovani, ma rischiano di ritrovarsi improvvisamente vecchi”.[39]
Ma vi è più di un motivo per essere ottimisti nella capacità del giudice amministrativo di accettare e sostenere questa sfida.
In primo luogo, dall’operazione Codice, il Consiglio di Stato e i giudici amministrativi escono rafforzati, essendo riusciti ad elaborare un testo, privo di tentazioni autoreferenziali o corporative e avendo dimostrato di potersi aprire alla realtà esterna senza preconcetti.
Forse, le successive correzioni apportate al testo dal Governo finiscono per accentuare tale giudizio positivo, rendendo evidente la diversità di approccio, sotto il profilo della ricerca dell’effettività della tutela, tra la Commissione istituita presso il Consiglio di Stato e gli uffici della Presidenza del Consiglio e. più in generale, del Governo.
Non può tuttavia essere negato che il Consiglio di Stato ha saputo proporsi in questa occasione come valido interprete di una funzione “consultiva”, intesa nel senso più nobile del termine; intesa come apporto tecnico alla redazione di un testo normativo; ed è emersa nettamente la differenza tra il ruolo istituzionale svolto dalla Commissione e dai giudici amministrativi e dagli altri componenti che ne hanno fatto parte e l’ausilio che analoghe professionalità hanno dato alla successiva fase di correzioni governative.
Quando il Consiglio di Stato è chiamato istituzionalmente a dare il proprio apporto fuori dall’ambito giurisdizionale, lo fa con modalità che non differiscono di molto dall’esercizio delle funzioni giurisdizionali; mentre lo stesso non può essere detto quando l’apporto viene dato dai singoli, chiamati dal governo a fornire il proprio contributo. Non è la stessa cosa.
Un segnale di ciò è arrivato proprio il giorno della pubblicazione del Codice in gazzetta ufficiale (7 luglio 2010); in quello stesso giorno è stata pubblicata la sentenza della Corte Costituzionale 7 luglio 2010 n. 236, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 83-undecies del decreto del Presidente della Repubblica 16 maggio 1960, n. 570 (Testo unico delle leggi per la composizione e la elezione degli organi delle Amministrazioni comunali), nella parte in cui – secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, costituente diritto vivente – escluderebbe la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni, ancorché immediatamente lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti.
E’ vero che la sentenza ha colpito non il Codice, ma un precedente orientamento del Consiglio di Stato, qualificato come diritto vivente [40], ma è anche vero che il Consiglio di Stato si era dimostrato in grado di auto emendarsi e di correggere, nel testo proposto del Codice, quell’orientamento, ammettendo l’impugnabilità di tutti gli atti della fase preparatoria delle elezioni sottoposte alla sua giurisdizione.
Le modifiche apportate dal Governo hanno limitato l’immediata impugnabilità alle sole esclusioni delle elezioni amministrative con legittimazione ristretta ai delegati delle liste e dei gruppi di candidati esclusi.
La fattispecie esaminata dalla Consulta era relativa all’impugnazione di un provvedimento di esclusione e, per le esclusioni, la non impugnabilità immediata degli atti preparatori delle elezioni europee e la limitazione alla legittimazione alla immediata impugnazione degli atti preparatori delle lezioni amministrative solo ai delegati delle liste e dei gruppi di candidati esclusi (previste dal Codice) si pongono in diretto contrasto con i principi affermati dalla Corte, anche se si renderà necessario sollevare una questione di costituzionalità.
Non vi può essere, infatti, alcun valido motivo perché la limitazione della tutela sia possibile per le elezioni europee e perché per alcuni soggetti legittimati al ricorso operi una limitazione sui tempi della tutela, che nella sostanza preclude quella componente essenziale costituita dalla fase cautelare.
Un discorso diverso potrebbe essere fatto per le ammissioni, ma l’impressione è che i principi affermati dalla Corte travolgano anche la limitazione all’immediata impugnabilità per tali atti, che sono espressamente richiamati in un sopra menzionato passaggio motivazionale della sentenza.
Una delle modifiche effettuate dal Governo rispetto al testo approvato dal Consiglio di Stato non nasce, quindi, sotto una “buona stella” ed anzi subisce, nel giorno stesso della pubblicazione del testo in gazzetta ufficiale, una bocciatura da parte del giudice delle leggi, riguardo alla cui entità si dovrà attendere i successivi e probabili giudizi dopo l’entrata in vigore del Codice.
Il testo proposto dal Consiglio di Stato era, invece, già in linea con i principi affermati dalla Corte Costituzionale e tale dato, su cui si deve riflettere, costituisce una prima immediata conferma delle valutazioni fin qui svolte.
Ma ora il compito del Consiglio di Stato e dei giudici amministrativi tutti non è quello di guardare al recente passato e limitarsi a compiacersi di riscontri ex post della bontà del testo proposto rispetto a quello approvato.
Dal 16 settembre 2010 in poi tutto questo appartiene al passato e il compito dei giudici è quello di guardare avanti, non di restare fermi o volgere lo sguardo indietro; i giudici amministrativi devono oggi prendere atto che con il Codice si è compiuto un passo importante per la costruzione del sistema costituzionale della giurisdizione amministrativa.
Le lacune del Codice non devono costituire un alibi, ma rappresentare uno stimolo per porsi al passo con i tempi e dimostrarsi in grado di dare nuovo impulso alla evoluzione del processo amministrativo verso l’effettività della tutela, di cui il Codice costituisce una tappa, una tappa importante, ma non il punto di arrivo.
Il punto di arrivo si trova ogni giorno nelle aule di udienza ed è costituito dal dare risposta alle domande di giustizia che provengono dai cittadini e il compito del giudice è quello appunto di dare giustizia e, per farlo, deve avere, e saper applicare e modellare, strumenti processuali efficaci, messi a disposizione delle parti.
Questa è la sfida.
E il giudice amministrativo, supportato dalla dottrina e dal foro, deve dimostrasi in grado di accettarla e di vincerla.

_________________________________________

* Il presente articolo costituisce il capitolo introduttivo del volume R. CHIEPPA, Il Codice del processo amministrativo. Commento a tutte le novità del giudizio amministrativo, Giuffrè, Milano, 2010.

[1] A. Pajno, La giustizia amministrativa all’appuntamento con la codificazione, in Dir. Proc. Amm., 2010,. 119, ricorda come nel corso del tempi siano stati spesso posti interrogativi sulla questione della codificazione delle norme di diritto amministrativo. Menziona la posizione di V.E. Orlando, secondo cui non esiste, pertanto una oggettiva impossibilità di codificare il diritto amministrativo, legato alla natura speciale di questo ed al carattere frammentario della legislazione, ma un ostacolo a tale opera, costituito dall’assenza di un’adeguata elaborazione, anche scientifica, dei principi fondamentali del diritto amministrativo; per poi passare alle tesi di Santi Romano che vedeva con favore l’ipotesi della codificazione, anche se limitata ad un “complesso abbastanza ampio ed organico di principi relativamente fermi, costanti e generali” e di G. Zanobini, favorevole a un “codice limitato a contenere soltanto i principi generali del diritto amministrativo”, proprio perché essi “non sono esposti alle continue modificazioni cui sono soggette le norme relative a particolari istituti. Pajno conclude richiamando il pensiero di V. Bachelet, grazie al quale il tema della codificazione del diritto amministrativo si coniuga in modo sistematico con quello, più specifico, della giustizia amministrativa. Secondo Bachelet la codificazione dei “profili processuali del diritto amministrativo” serve, infatti, alla fine, a dare piena e compiuta attuazione al quadro costituzionale della giustizia amministrativa, o costituisce, comunque, un momento importante e significativo della costruzione del sistema costituzionale della giustizia amministrativa.

[2] M. Nigro, Crisi del giudizio di annullamento, prospettive e linee di tendenza del processo amministrativo, in L. Mazzarolli (a cura di), Prospettive del processo amministrativo (Atti del convegno di studio – Padova, 10-11 aprile 1987), Padova, 1990, 17; in precedenza, v. anche, . Nigro, Linee di una riforma necessaria e possibile del processo amministrativo, in Riv. Dir. Proc., 1978, 249. Sulla stessa linea, F. Merusi, Per una maggiore e migliore tutela di situazioni giuridiche soggettive mediante il processo amministrativo, in L. Mazzarolli (a cura di), Prospettive del processo amministrativo (Atti del convegno di studio – Padova, 10-11 aprile 1987), Padova, 1990, 21.

[3] A.S. n. 583 – VIII legislatura; si queste iniziative, v. R. Laschena, Riforme del processo amministrativo, in Cons. Stato, 1980, II, 1087.

[4] Una completa ricostruzione dei vari tentativi di una riforma del processo amministrativo e del progressivo loro abbandono è contenuta in V. Caianiello, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2003, 30.

[5] Il disegno di legge delega e il parere sono pubblicati in Cons. Stato, 1992, I, 301.

[6] Così P. de Lise, Verso il Codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it., aprile 2010.

[7] P. de Lise, Verso il Codice del processo amministrativo, cit..

[8] A. Pajno, La giustizia amministrativa all’appuntamento con la codificazione, cit.,. 119.

[9] M. Nigro, Crisi del giudizio di annullamento, prospettive e linee di tendenza del processo amministrativo, cit., 18..

[10] L. Violante, Magistrati, Torino, 2009, 132, definisce la procedura “domestica” e aggiunge che il legislatore, “con involontaria autoironia”, ha anche precisato che, se il testo della riforma viene redatto dal Consiglio di Stato, non serve il parere di quest’ltimo.

[11] Sull’iter di formazione del testo si rinvia a R. Chieppa, Il Codice del processo amministrativo, cit..

[12] Testimonia ciò G. Pellegrino, Il codice al passaggio decisivo. Tra grande occasione e strani paradossi, in www.giustamm.it, maggio 2010, che afferma che nella Commissione su ogni profilo ha sempre prevalso l’opzione volta ad evitare restringimenti di tutela e a rafforzare il dialogo tra le giurisdizioni.

[13] In questo senso, A. Pajno, La giustizia amministrativa all’appuntamento con la codificazione, cit.,. 119, che illustra la differenza con l’esperienza dei codici di settore e sostiene l’importanza di una lettura delle norme sul processo amministrativo volta a connetterle con le altre esperienze di tutela giurisdizionale e non a separarle da esse.

[14] Così V. Domenichelli, Resoconto del Seminario svoltosi il 26 marzo 2010 a Padova presso l’Archivio Antico, Palazzo del Bò, via VIII Febbraio n. 2 sul libro I (Disposizioni Generali) del Progetto di Codice del processo amministrativo, in www.giustammi.it, aprile 2010, secondo cui la vera innovazione del Codice è, quindi, quella di ripristinare nell’ambito del processo la forza del giudice che in tal modo va a riequilibrare la disparità fra le parti nei rapporti sostanziali. In quest’ottica, è certamente rilevante la previsione espressa dell’azione di adempimento che, seppure in qualche modo ravvisabile nel giudizio sul silenzio della pubblica amministrazione, incontrava dei limiti in presenza del potere discrezionale.

[15] V. il comunicato n. 89 del 16 aprile 2010 del Consiglio dei Ministri, riportato in R. Chieppa, Il Codice del processo amministrativo, cit..

[16] Si rinvia a R. Chieppa, Il Codice del processo amministrativo, cit., in cui si rileva che l’azione di accertamento è presente nel comma 4 dell’art. 31 con riguardo alla nullità; nell’art. 34, comma 5 (pronuncia di merito dichiarativa della cessazione della materia del contendere); nell’art. 114, comma 4 (il giudice dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato); negli art. 121 e 122 (il giudice dichiara l’inefficacia del contratto); è presente soprattutto nell’art. 34, relativo alle pronunce del giudice.

[17] G. D’Angelo, Osservazioni sulle disposizioni in tema di istruttoria, in www.giustamm.it, maggio 2010, secondo cui il rischio è di assecondare la ritrosia manifestata in questi anni da una parte della giurisprudenza all’utilizzo della Ctu. Quasi temuta e spesso avversata, la consulenza tecnica è stata ammessa ed esperita con estrema prudenza dal giudice amministrativo.

[18] Anche in questo caso si rinvia a R. Chieppa, Il Codice del processo amministrativo, cit., in cui è rilevata anche la massiccia presenza nel Codice di norme riguardanti la competenza: oltre agli articoli da 13 a 16, qui in commento, la competenza è disciplinata anche dagli articoli 33, 42, 47, 55, 56, 60, 61, 62 (la maggior parte dei quali oggetto di modifiche governative), oltre ad altre disposizioni contenute nel libro III e nei riti speciali e ciò lascia intendere come nelle intenzioni del Governo il maggior problema del processo amministrativo fosse la competenza. Ma nessuno si era finora accorto di questo. G. Pellegrino, Il codice al passaggio decisivo. Tra grande occasione e strani paradossi, in www.giustamm.it, maggio 2010 sottolinea il ginepraio della competenza territoriale, creato dal Governo con l’abbandono di ogni principio di better regulation.

[19] Si tratta di una nuova azione, la cui disciplina presenta molte lacune, ma questo era un motivo per emendarla, non per espungerla dal Codice.

[20] F. Merusi, In viaggio con Laband .., , in www.giustamm.it, aprile 2010.

[21] F.G. Scoca, in Resoconto del convegno svoltosi presso il Consiglio di Stato il 19 maggio 2010 “Il processo amministrativo (ieri – oggi – domani)” (a cura di M. Nunziata), in www.giustamm.it, maggio 2010..

[22] N. Saitta, Il codice che poteva essere…, in www.giustamm.it, aprile 2010, manifesta la delusione e lo sconcerto per il modus operandi, che porta il Consiglio dei Ministri ad esaminare, nella sua prima seduta, un testo tanto falcidiato, senza indicare chi l’ha falcidiato? In quale sede? Con quanta legittimazione e legittimità? Si chiede chi ha eliminato l’azione di adempimento se non chi sarebbe stato proprio il principale destinatario di quella condanna cui l’esercizio di quell’azione avrebbe potuto portare ?

[23] A. Travi, Osservazioni generali sullo schema di decreto legislativo con un ‘codice’ del processo amministrativo, in www.giustamm.it, maggio 2010.

[24] L. Iannotta, Intervento al seminario sui Libri IV e V (ottemperanza, riti speciali e norme finali) del progetto di Codice del processo amministrativo svoltosi il 7 maggio 2010 presso l’Istituto per ricerche e attività educative, Resoconto in www.giustamm.it, maggio 2010.

[25] A. Romano Tassone, Così non serve a niente, in www.giustamm.it, aprile 2010

[26]Vedi M. Nigro, La riforma del processo amministrativo, Milano 1980, che raccoglie alcuni suoi scritti sul processo e le sue parole tornano di attualità anche nel presente momento storico; basti pensare ad un suo scritto del 1978 sulla riforma del processo amministrativo, in cui si trovano molti spunti per l’introduzione dell’azione di adempimento e di accertamento e per quella riforma della giustizia amministrativa che Nigro aveva agognato, consapevole dell’insufficienza dell’azione di annullamento a garantire in modo effettivo la tutela nei confronti dell’esercizio o del mancato esercizio del potere. M. Nigro, Linee di una riforma necessaria e possibile del processo amministrativo, in Riv. Dir. Proc., 1978, 249 e in M. Nigro, Crisi del giudizio di annullamento, prospettive e linee di tendenza del processo amministrativo, in L. Mazzarolli (a cura di), Prospettive del processo amministrativo (Atti del convegno di studio – Padova, 10-11 aprile 1987), Padova, 1990, 17.

[27] F. Merusi, Relazione tenuta al Seminario “La sistematica delle azioni nel nuovo processo amministrativo”, organizzato dal Dipartimento di Studi Giuridici “Angelo Sraffa”dell’Università Bocconi di Milano e dalla Scuola di specializzazione per le professioni legali delle Università Bocconi e di Pavia, tenutosi il 6 maggio 2010 presso l’Università Bocconi, in www.giustamm.it, giugno 2010. Merusi rileva che ci troveremo in posizione arretrata per es. rispetto al Portogallo (che ha fatto di recente una riforma del processo amministrativo e ha previsto un’azione simile). Rimarremo probabilmente l’unica cenerentola nell’ambito dei processi amministrativi europei.

[28] Dà un giudizio favorevole in ordine alle nuove regole del contraddittorio, F. Merusi, Relazione, cit.

[29] Cons. Stato, Ad. plen., 24 gennaio 2000 n. 1.

[30] Con favore rispetto alla conversione del rito, si esprime M. Ramajoli, Osservazioni sui riti speciali, in www.giustamm.it, giugno 2010.

[31] F. Merusi, In viaggio con Laband ..,, in www.giustamm.it, aprile 2010.

[32] Sul punto si rinvia al commento in R. Chieppa, Il Codice del processo amministrativo, cit..

[33] R. Villata, Resoconto del seminario sul libro II (il processo amministrativo di I grado) del progetto di codice del processo amministrativo svoltosi il 9 aprile 2010 presso l’universita’ degli studi di Messina ( cura di L. Casoli, U. Graziana, L. Murgolo), in www.giustamm.it, aprile 2010, rileva che in realtà, se si vuol parlare di azione risarcitoria autonoma con pregiudiziale “mascherata”, il principio appare affermato compiutamente già nelle tre ordinanze della Cassazione del 2006.

[34] R. Villata, Resoconto, cit. e F. Merusi, Relazione, cit..

[35] M. Nigro, Il giudice amministrativo “signore della prova”, in Studi in memoria di Andrea Torrente, Milano, 1968, II, 769. In uno dei suoi ultimi discorsi (L’avvocato amministrativista) Nigro invitava gli avvocati amministrativi a dare la massima attenzione al fatto per valutare l’azione della p.a. (il discorso è pubblicato in P. Grossi – M- Nigro, Mario Nigro giurista, Milano, 1998).

[36] A. Travi, Osservazioni generali, cit.

[37] R. Gisondi, Alcune riflessioni sulla permanenza di un’azione di adempimento nell’ultima bozza del nuovo codice amministrativo, in www.giustamm.it, giugno 2010, secondo cui il sistema delle azioni, come e’ intuibile, costituisce il cuore stesso di questa operazione e le modifiche apportate dal Governo fanno pensare ad un colpo di coda della parte piu’ tradizionalista dei giudici amministrativi contrari ad un evoluzione troppo spinta del processo e timorosa che, attraverso l’azione di adempimento il GA possa assumere in prima persona compiti di amministrazione attiva riservati alla p.a. Anche se poi conclude che vi è piu’ di un motivo per dubitare che nella sua attuale versione debba ritenersi davvero espunta ogni tutela reintegratoria o ripristinatoria degli interessi legittimi pretensivi.

[38] Ricorda ciò, P. de Lise, Verso il Codice del processo amministrativo, cit., aggiungendo che i correttivi non dovranno operare alcuna “controriforma”, evitando gli stravolgimenti verificatisi in altre occasioni (basti pensare al codice dei contratti pubblici), in contrasto sia con i principi cui si è inteso informare il testo che con quelli che regolano la delegazione legislativa e, in particolare, i termini entro i quali essa deve essere attuata.

[39] A. Pajno, La giustizia amministrativa all’appuntamento con la codificazione, cit.,. 119, il quale aggiunge che un’altra responsabilità più generale, incombe, d’altra parte, su tutti i giudici, di ogni ordine di giurisdizione, comunque interessati alla vicenda del riassetto delle norme sulla giustizia amministrativa: occorre evitare di comportarsi come gli abitanti delle città invisibili di Italo Calvino, attentissimi a ciò che succede al proprio interno, e incapaci di rendersi conto che è rimasta invisibile una grande città che è sorta intorno a loro. Il codice può, aiutare a rendere visibili le città invisibili, a mostrare e rendere palesi i cambiamenti che sono già intervenuti.

[40] Cons. Stato. Ad. plen., 24 novembre 2005, n. 10.

(pubblicato il 28.7.2010)

Note

L'articolo IL CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO ALLA RICERCA DELL’EFFETTIVITÀ DELLA TUTELA^* proviene da Giustamm.

Estratto da R. Chieppa – R. Giovagnoli, Manuale breve di diritto amministrativo, editore Giuffrè, 2009

PARTE VII – CAPITOLO III
GLI APPALTI PUBBLICI

SOMMARIO: 1. L’appalto pubblico: definizione – 2. Il codice dei contratti pubblici e la distinzione tra settori ordinari e settori speciali – 3. Gli appalti misti – 4. Il global service – 5. La concessione di lavori pubblici – 6. La concessione di servizi: differenze con l’appalto di servizi e il contratto di servizio. – 7. L’affidamento a contraente generale (c.d. general contractor) – 8. Il project financing – 9. I soggetti ammessi alle gare. La nozione di “operatore economico” – 9.1. Gli enti pubblici non economici possono partecipare? In particolare: Università e Ordini professionali. – 9.2. Gli enti senza fini di lucro 9.3. Le società pubbliche – 10. Le associazioni temporanee di imprese (A.T.I.) – 10.1. A.t.i. orizzontali, verticali e miste – 10.2.Le a.t.i. costituende – 10.2.1. Legittimazione al ricorso dell’impresa singola facente parte di una a.t.i. costituenda – 12. La qualificazione tramite le S.O.A. – 13. Il principio di avvalimento – 14. I criteri di selezione delle offerte – 15. Le offerte anomale – 16. L’aggiudicazione e la stipulazione del contratto – 17. La mancata stipulazione del contratto e la facoltà per l’aggiudicatario di sciogliersi dal vincolo – 18. L’autotutela interna al contratto: recesso e risoluzione – 19. L’incidenza delle vicende soggettive del contraente privato sul rapporto negoziale con la p.a. – 20. Il subappalto.

1. L’appalto pubblico: definizione
Il contratto di appalto della P.A. si distingue nettamente dalla nozione civilistica di appalto che si ricava dall’art. 1655 c.c. Mentre in base a questa norma, infatti, l’appalto è un contratto che ha necessariamente ad oggetto un “fare” (“il compimento di un’opera o di un servizio”), la nozione pubblica di appalto comprende non solo la realizzazione di lavori pubblici, ma anche la prestazione di servizi e la fornitura di beni.
La nozione pubblica di appalto, comprende, quindi, la totalità dei contratti passivi (da cui discende cioè una spesa) che possono essere stipulati da una p.a.
La definizione di appalto pubblico ha oggi un fondamento normativo espresso: ai sensi dell’art. 3 del d.lgs. n. 163/2006, gli appalti pubblici sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi.

2. Il codice dei contratti pubblici e la distinzione tra settori ordinari e settori speciali
L’affidamento degli appalti pubblici è regolata dal d.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici). Il codice, in particolare, è suddiviso in cinque parti:
1) la parte I, intitolata “principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto e in parte dall’ambito di applicazione del codice”, contiene, fra l’altro, le norme relative a oggetto, principi, definizioni, fonti di disciplina, riparto tra Stato e Regioni, nonché l’elencazione dei contratti esclusi dal campo di applicazione del codice (ad es. i contratti segretati, o stipulati sulla base di accordi internazionali, etc.);
2) la parte II, intitolata “contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari” disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari, sia sotto che sopra la soglia comunitaria.
3) la parte III, intitolata “contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali”, detta una disciplina specifica per gli appalti nei c.d. settori speciali (gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servi postali). Si tratta di settori in gran parte ricompresi nella categoria dei ai servizi pubblici, in quanto afferenti a beni considerati di utilità sociale o comunque necessari per il progresso dei cittadini. In questi settori è più difficile intervenire sul mercato degli appalti per aprirlo alla concorrenza: è necessario, infatti, porre regole non solo agli Stati, ma anche ai c.d. concessionari di servizi pubblici che, operando in regime di monopolio o di diritti speciali ed esclusiva, erano sottratti ad ogni regola. Consapevole di tali difficoltà, la Comunità ha dettato una disciplina dei settori speciali più flessibile rispetto a quelle ordinaria.
4) La parte IV, intitolata “contenzioso”, disciplina gli strumenti giudiziali e stragiudiziali di composizione delle liti in materia di contratti pubblici e, in particolare, la transazione, l’accordo bonario, l’arbitrato, nonché le norme in tema di giurisdizione, riti speciali, tutela cautelare.
5) La parte V contiene le disposizioni di coordinamento e transitorie, nonché le abrogazioni.

3. Gli appalti misti
Gli appalti pubblici si distinguono, a seconda del loro oggetto, in appalti di lavori, di servizi o di forniture.
Capita, tuttavia, in alcuni casi che nell’ambito di uno stesso contratto siano dedotte prestazioni di natura diversa (lavori e forniture, lavori e servizi, lavori, servizi e forniture, servizi e forniture). In tal caso viene in considerazione un contratto misto.
Il principale problema che il contratto misto pone è quello di individuare la disciplina ad esso applicabile. A tal fine il codice, recependo puntualmente la direttiva comunitaria, opta per un criterio qualitativo e non quantitativo: l’appalto misto si qualifica come appalto di servizi, forniture o lavori a seconda di quale sia l’oggetto principale del contratto, a prescindere dal valore economico.
Nella consapevolezza che il criterio qualitativo può essere fonte di incertezze, il codice detta un criterio interpretativo (questo di natura quantitativa) per accertare quale sia l’oggetto principale del contratto. Di regola, infatti, si considera principale la prestazione il cui valore supera il 50% del prezzo complessivo, a meno che non sia meramente accessoria rispetto alle altre.

4. Il global service
Riconducibile agli appalti misti è la figura del global service. Con tale espressione si fa riferimento ai contratti aventi ad oggetto la gestione e la manutenzione di immobili dell’amministrazione, mediante un’ampia gamma di servizi e un’attività di manutenzione.
Tale figura rientra o meno nella disciplina dell’appalto di lavori a seconda della preponderanza o meno della prestazione di lavoro rispetto alla prestazione dei servizi.

5. La concessione di lavori pubblici
Secondo la definizione che ne dà l’art. 3 del codice la concessione di lavori pubblici è un contratto che ha le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
L’unica concessione oggi ammessa nell’ambito dei lavori pubblici è, quindi, quella di costruzione e gestione. Non è più consentita, invece, la concessione di mera committenza (al concessionario vengono trasferiti solo i poteri pubblicistici di stazione appaltante), né la concessione di sola costruzione (in cui il concessionario realizza solo l’opera, senza gestirla, e senza differenziarsi, quindi, da un normale appaltatore). Pur vietando le concessioni di committenza (art. 33, co. 3), il codice ammette, invece, le centrali di committenza, che, a loro volta, svolgono funzioni di stazione appaltante per conto delle amministrazioni aggiudicatrici che la costituiscono.
Elemento distintivo determinante tra concessione di lavori ed appalto di lavori è quindi che nella prima come contropartita della realizzazione dell’opera viene attribuito il diritto di gestire l’opera. Il concessionario, a differenza dell’appaltatore, assume, quindi, su di è il rischio della gestione. Nella concessione, infatti, il privato si fa carico dell’alea dell’operazione, investendo risorse proprie da remunerare attraverso la gestione.
Recependo la direttiva 2004/18, il codice prevede che la scelta del concessionario avvenga con procedura (aperta o ristretta) previo bando (art. 144).
Il codice impone l’obbligo della gara anche per gli appalti affidati dal concessionario, distinguendo, a tal proposito, a seconda che siano o meno amministrazioni aggiudicatrici.
Se il concessionario è un’amministrazioni aggiudicatrice non cui sono particolari problemi: egli è tenuto e rispettare le disposizioni dettale del codice per l’affidamento di lavori a terzi, senza che alcuna deroga possa essere giustificata dal suo essere concessionario. Se, invece, i concessionari non sono amministrazioni aggiudicatrici hanno una maggiore possibilità d manovra, potendo rispettare qualsiasi procedura (aperta, ristretta o negoziata previo bando) purché rispetti le regole in tema di pubblicità e termini.

6. La concessione di servizi: differenze con l’appalto di servizi e il contratto di servizio.
Ai sensi dell’art. 3, co. 12, del codice, la concessione di servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
Come già evidenziato nel paragrafo precedente, il concessionario, quindi, non percepisce un compenso in denaro, ma acquisto il diritto di gestire il servizio, assumendone il rischio. Ciò naturalmente presuppone che il servizio sia suscettibile si essere gestito secondo criteri di economicità.
La possibilità di attribuire al concessionario un prezzo aggiuntivo (oltre al diritto di gestire il servizio) ha carattere del tutto eccezionale ed è ammissibile nei limiti e alle condizioni previste dall’art. 30. In base a tale norma, il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario per assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico finanziario e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare.
In altri termini, il prezzo è ammesso solo se serve a compensare costi aggiuntivi (o minori ricavi), derivanti dall’osservanza dei c.d. obblighi (o oneri) di servizio pubblico che l’ente concedente impone al concessionario. In mancanza di tale esigenza di compensazione, il prezzo potrebbe essere qualificato come aiuto di Stato a favore del concessionario.
Il rapporto tra p.a. e soggetto concessionario è regolato da un particolare contratto: il c.d. contratto di servizio (sul quale v. Psrte X, cap. I, part. 7 e 7.1.). Tale contratto è è normalmente la fonte dei c.d. obblighi di servizio pubblico, volti ad imporre al gestore del servizio una serie di comportamenti che egli non avrebbe mai posto in essere in una logica di mercato, ma che trovano la loro giustificazione nell’esigenza che il servizio venga erogato secondo standard di qualità, accessibilità, continuità, imparzialità, universalità, etc. I costi aggiuntivi derivanti dall’adempimento di tali obblighi è, come si è già accennato, oggetto di compensazione da parte della p.a. concedente.
Alle concessioni di servizi non si applicano, nella loro integralità, le disposizioni del codice dei contratti. E tuttavia, recependo un indirizzo interpretativo ormai consolidato, il codice stabilisce che in ogni caso nelle concessioni di servizi va garantito un nucleo minimo di regole di trasparenza, pubblicità, non discriminazione, con gara informale per la scelta del concessionario, cui sono invitati almeno cinque concorrenti.

7. L’affidamento a contraente generale (c.d. general contractor)
In materia di infrastrutture strategiche, viene in considerazione l’istituto del contraente generale.
Ciò che connota tale contratto è l’esecuzione con qualsiasi mezzo di un’opera corrispondente alle esigenze indicate dalla stazione appaltante, con obbligazione di risultato, assunzione di rischio, anticipazione temporale del finanziamento necessario, ed esclusione della gestione dell’opera (De Nictolis).
Si differenzia pertanto dalla concessione di lavori pubblici perché manca per espressa previsione la gestione dell’opera.
Si differenzia, altresì, dall’appalto in quanto il contraente generale, a differenza dell’appaltatore: 1) anticipa, in tutto o in parte il finanziamento dell’opera, e dunque non viene pagato a stato di avanzamento, ma solo alla consegna del risultato; 2) può eseguire i lavori in proprio ma può anche affidarli a terzi con contratti di diritto privato (è espressamente escluso che il general contractor possa essere qualificato come soggetto aggiudicatore; c) non subisce le ingerenze della p.a. nella fase di esecuzione dell’opera provvedendo egli stesso alla direzione dei lavori; d) provvede anche alle procedure espropriative in virtù di delega.
In definitiva, il contenuto della prestazione del contraente generale non è di mera esecuzione e progettazione di un’opera, ma è anche di anticipazione finanziaria e di svolgimento di attività amministrative (direzione lavori, espropri, selezione soggetti gestori dell’opera).

8. Il project financing
Il project finacing (o finanza di progetto) è un istituto complesso, la cui finalità è la realizzazione di un’opera pubblica con il concorso, in via esclusiva o parziale, di capitali privati.
Nel p.f. la remunerazione dell’investimento deriva dal flusso di cassa e dagli utili che si ricavano dalla gestione delle opere realizzate. L’attenzione degli investitori è, quindi, focalizzata sul progetto, piuttosto che sull’impresa che dovrà realizzare. Ciò rende necessario l’esame delle prospettive reddituali che il progetto offre sulla base di appositi studi di fattibilità.
Con il terzo “correttivo” (d.lgs. n. 152/2008), la disciplina del p.f. è stata completamente riscritta. Finora era prevista una procedura in tre fasi che possono essere così sintetizzate: 1) La procedura di p.f. prende avvio con l’iniziativa del “promotore” il quale formula una proposta (che contiene anche il progetto preliminare) in merito alla realizzazione di un’opera pubblica inserita nel programma triennale. L’amministrazione valuta sia l’ammissibilità tecnica che l’opportunità amministrativa della proposta e, se la ritiene ammissibilie e opportuna, indice una procedura ristretta ponendo a base di gara la proposta del pormotore (eventualmente con modifiche del progetto preliminare); 2) si apre così la seconda fase finalizzate alla selezione delle due migliori offerte. In questa seconda fase possono verificarsi due eventualità: a) se nessuna offerta viene presentata, il promotore resta vincolato alla sua proposta e l’amministrazione affida a lui la concessione; b) se invece vengono selezionate le offerte, si apre una terza fase nella quale sono messe in comparazione la proposta del promotore e le altre due; 3) nella terza fase, che è una procedura negoziata senza bando, il proponente ha, s una posizione di sostanziale privilegio in quanto nella procedura negoziata poteva adeguare la propria proposta a quella giudicata dall’amministrazione più conveniente e risultare aggiudicatario (c.d. diritto di prelazione). Tale prelazione era stata abolita nel secondo correttivo al codice degli appalti, ma, come vedremo, è stata reintrodotta dal terzo correttivo.
Il terzo “correttivo” riscrive completamente la disciplina del p.f. (anche per dare seguito ad alcune censure mosse dalla Commissione). Nella nuova disciplina sono previste una pluralità di procedure di p.f., tanto che, come è stato ben rilevato (De Nictolis), può ormai dirsi che l’espressione project financing indichi non una procedura per l’affidamento, ma un risultato (la realizzazione di opere con capitale privato), che può essere raggiunto con molteplici procedure.
Le varie procedure per l’affidamento del p.f. sono descritte dettagliatamente nell’art. 153 del codice cui si fa rinvio.

9. I soggetti ammessi alle gare. La nozione di “operatore economico”.
Il diritto comunitario impone di consentire la partecipazione alle gare di appalto a qualsiasi operatore economico, quale che sia la veste giuridica, sicché all’operatore economico non potrebbe essere imposta una forma giuridica determinata.
Per operatore economico si intende, secondo le norme comunitarie, chi “offre sul mercato prestazioni”. Tale locuzione, secondo la migliore dottrina (De Nictolis) va intesa nel senso che è operatore economico chi opera professionalmente con fine di lucro, o quanto meno con un criterio di economicità volto a perseguire la coperture dei costi., e in condizione di parità con altre imprese.

9.1. Gli enti pubblici non economici possono partecipare? In particolare: Università e Ordini professionali.
Alla luce della definizione appena fornita di operatore economico dovrebbe escludersi che possano partecipare alle gare d’appalto gli enti pubblici non economici, in quanto non hanno fine di lucro, non hanno cioè tra i loro scopi istituzionali quello di operare sul mercato secondo criteri di economicità (De Nictolis). Un tale tipo di ente, inoltre, non sarebbe in condizioni di parità con gli operatori privati, fruendo di finanziamenti pubblici e non essendo soggetto né a rischio di impresa né a fallimento.
La tesi negativa è avvalorata da quanto si legge nel quarto considerando della direttiva 2004/18: “Gli Stati membri dovrebbero provvedere affinché la partecipazione di un offerente che è organismo di diritto pubblico a una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico non causi distorsioni della concorrenza distorsioni della concorrenza nei confronti di offerenti privati”.
Secondo attenta dottrina (De Nictolis) da tale considerando si evince che ad una procedura di appalto può partecipare in veste di concorrente non qualsiasi amministrazione aggiudicatrice, ma solo un organismo di diritto pubblico e che ove ciò accade vanno adottate cautela per evitare distorsioni alla concorrenza.
Anche l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, occupandosi specificamente delle Università, ha escluso che i Dipartimenti universitari, non rientrando tra i soggetti che ai sensi dell’art. 34 del codice rivestano la qualifica di operatore economico, possano partecipare a gare d’appalto (deliberazione 18 aprile 2007, n. 119).
Recentemente, invece, il Consiglio di Stato, in sede consultiva, ha rimesso alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale di compatibilità comunitaria degli artt. 3, 19 e 34 del codice laddove, prescrivendo che possono partecipare alle gare di appalto “operatori economici” che “offrono sul mercato” prestazioni, impediscono la partecipazione alle gare di appalto di enti pubblici senza fini di lucro, ma di ricerca, come le Università (Cons. Stato, sez. II, 23 aprile 2008, n. 167/08).
Si è parimenti escluso che possano partecipare alle gare d’appalto gli Ordini professionali. Come precisato da Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2004, n. 1344, gli Ordini professionali (nella specie, si trattava del Collegio dei Geometri) non possono essere annoverati tra le categorie di operatori imprenditoriali abilitati a partecipare ai pubblici appalti di servizi indetti dalle amministrazioni pubbliche, in quanto istituzionalmente preposti al raggiungimento di finalità di interesse generale che ne caratterizzano e specificano in senso teleologico l’attività; gli stessi non possono, come tali, essere considerati “imprese”

9.2. Gli enti senza fini di lucro
L’art. 34 nell’elencare i soggetti che possono partecipare alle gare non menziona gli enti senza fine di lucro e le società non commerciali. Come è stato rilevato, l’esclusione non è compatibile con il diritto comunitario che osta a che sia pretesa una veste giuridica determinata. Si deve, quindi, ritenere che anche gli enti senza fine di lucro possano partecipare quando abbiano comunque la sostanza di operatori economici (perché, ad esempio, offrono sul mercato beni o servizi, al fine di ricavare somme da destinare alla realizzazione del fine non lucrativo che perseguono) (De Nictolis).

9.3. Le società pubbliche
In difesa del principio della libera concorrenza, l’art. 13 d.l. n. 223/2006 (conv. In l. n. 248/2006) ha limitato la partecipazione alle gare da parte delle società pubbliche locali, vietando la loro attività extra moenia.
Nel dettaglio la norme prevede che le società, a capitale interamente pubblico o miste, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, devono operare esclusivamente con gli enti costituendi o partecipanti affidanti, non possono svolgere prestazioni favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare alle società di altri enti.
La ratio della norma è quella di evitare che tali soggetti possano turbare il libero gioco della concorrenza, grazie alle asimmetrie informative e ai legami con l’ente pubblico di cui beneficiano.
Va evidenziato che la norma si applica solo (come emerge chiaramente dalla sua formulazione letterale) alle società che espletando servizi interni in favore dei soci pubblici, e non servizi pubblici rivolti alla collettività (Cons. Stato, Sez. VI, 16 gennaio 2009, n. 215).

10. Le associazioni temporanee di imprese (A.T.I.)
Le associazioni temporanee di imprese (o raggruppamenti temporanei), sono formule negoziale attraverso le quali si realizza una forma di collaborazione temporanea e occasionale tra operatori economici, finalizzata alla partecipazione congiunta alle gare per l’affidamento di appalti.
L’a.t.i. ha una evidente funzione pro-concorrenziale perché consente la partecipazione alle gare di appalto anche a soggetti che, singolarmente considerati, non avrebbero i requisiti d qualificazione necessari, ma che li conseguono associandosi. In tal modo, è possibile, infatti, cumulare i requisiti da ciascuno posseduti.
Ad esempio, supponiamo che per partecipare ad una gara di appalto per la realizzazione di un edificio, il bando richieda sia il possesso della qualificazione per eseguire lavori di muratura, sia il possesso delle qualificazioni relative agli impianti elettrici e a quelli idraulici. L’impresa Alfa, che ha la qualificazione per eseguire lavori di muratura, ma non quella per gli impianti elettrici e idraulici non potrebbe partecipare singolarmente. La legge le consente allora di dare vita ad un’a.t.i. con le imprese Beta e Gamma che hanno rispettivamente le qualificazioni mancanti per impianti elettrici e idraulici. In tal caso, come vedremo, si ha un’a.t.i. verticale.
Dal punto di vista giuridico, l’a.t.i. consiste in un mandato collettivo, conferito ad una impresa, detta capogruppo (o mandataria) da parte delle altre imprese riunite: in forza di esso l’impresa capogruppo concorre alla gara in nome e per conto di tutte le imprese raggruppate, assumendo la piena ed esclusiva rappresentanza delle stesse nei confronti della stazione appaltante.
Il rapporto di mandato non determina di per sé la nascita di una organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata; è gratuito ed irrevocabile (e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante).
Il principale effetto del mandato è la responsabilità solidale delle imprese nei confronti dell’Amministrazione: come è stato rilevato tale previsione costituisce una deroga rispetto a quanto disposto dall’art. 1292 c.c., che collega la solidarietà passiva nelle obbligazioni all’identità della prestazione dei debitori e che, pertanto, non si applicherebbe alle imprese riunite in a.t.i., dato che ciascuna di esse è tenuta a svolgere una prestazione diversa.

10.1. A.t.i. orizzontali, verticali e miste
Le a.t.i. possono essere orizzontali, verticali o miste.
Si ha a.t.i. orizzonatale quando tutte le imprese sono in possesso di una stessa specializzazione e tra di esse vi una ripartizione soltanto quantitativa dei lavori.
Nell’a.t.i. verticale, invece, la ripartizione del lavoro è qualitativa, nel senso che la capogruppo esegue le opere della categorie prevalente, mentre le mandanti realizzano le opere delle altre categorie indicate nel bando come scorporabili. In questo caso il presupposto è che si tratti di appalto complesso, composto da opere che richiedono differenti specializzazioni in relazione alle quali dovrò essere il bando a dire quali assumono carattere prevalente e quali sono scorporabili (Greco).
Le a.t.i. miste si hanno quando, in presenza di un appalto complesso, le opere della categoria prevalente vengono assunte, anziché dalla sola capogruppo, da un’associazione orizzontale composta da essa e qualcuna delle mandanti.
Va evidenziato che per le a.t.i. orizzontali (e per la parte orizzontale dell’a.t.i. mista) la giurisprudenza prevalente afferma l’esistenza di un principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’a.t.i. e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dell’appalto.
Ad esempio, il bando richiede per partecipare alla gara una qualificazione che consente di eseguire lavori per un importo pari a 5 milioni di Euro. L’impresa Alfa ha una qualificazione che le consente di eseguire i lavori sino a 3 milioni di Euro e l’impresa Beta una qualificazione per lavori sino a due milioni. Possono costituire un’A.t.i. orizzontale in cui l’impresa Alfa si impegna ad eseguire il 60% dei lavori (per un importo complessivo di 3 milioni) e l’impresa Beta il 40%. (per un importo complessivo di 2 milioni). Solo in tal modo il principio di corrispondenza è rispettato.

10.2. Le a.t.i. costituende
Può partecipare alla gara anche un’a.t.i. non ancora costituita e destinata a formarsi solo a seguito dell’aggiudicazione In questo caso, l’offerta viene presentata congiuntamente e sottoscritta da tutte le imprese del costituendo raggruppamento con l’impegno che, in caso di aggiudicazione, esse conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, che dovrà essere indicata in sede di offerta e qualificata come capogruppo (art. 37 del codice).

10.2.1. Legittimazione al ricorso dell’impresa singola facente parte di una a.t.i. costituenda
Nell’ambito del contenzioso in materia di appalti, si è posto il problema se la legittimazione al ricorso dovesse essere riconosciuta alle singole imprese facenti parte di una a.t.i. costituenda.
Alcuni hanno, infatti, sostenuto che l’impugnativa proposta dalla sola impresa mandante di un costituendo raggruppamento di imprese è senz’altro inammissibile perché l’eventuale accoglimento non comporterebbe alcuna utilità alla stessa tenuto conto che l’appalto può essere aggiudicato esclusivamente e congiuntamente a tutte le imprese che hanno sottoscritto l’offerta in forma congiunta.
Tale tesi è ormai respinta dalla giurisprudenza prevalente che riconosce la legittimazione al ricorso anche alla singola impresa dell’a.t.i. costituendo.
La conferma definitiva di questo esito interpretativo (ritenuto pressoché scontato dalla migliore dottrina processualistica) è stata fornita dalla Corte di Giustizia con l’ordinanza 4 ottobre 2007 (in causa C–492/06) la quale, rispondendo alla questione pregiudiziale sollevata da Cons. Stato, Sez. V, con ordinanza 14 novembre 2006, n. 6677, ha affermato che “l’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretato nel senso che non osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico possa essere proposto a titolo individuale da uno soltanto dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica la quale abbia partecipato in quanto tale alla procedura di aggiudicazione dell’appalto suddetto e non se lo sia visto attribuire“.
Appurato, quindi, che il diritto comunitario non preclude alla singola impresa di proporre ricorso singolarmente avverso gli atti di gara, la questione della legittimazione va risolta in base alle regole processuali vigneti nell’ordinamento nazionale.
Ebbene, che dal punto di vista dell’ordinamento nazionale, il Consiglio di Stato ha affermato che, anche prima della costituzione dell’associazione temporanea di impresa e del conferimento della rappresentanza alla capogruppo mandataria, ciascuna impresa mandante abbia il diritto di proporre ricorso avverso le determinazioni della procedura di gara che provochino una lesione degli interessi dei quali sia singolarmente portatrice (Sez. V 23 ottobre 2007, n. 5577; sez. VI, 115 aprile 2008, n. 1750).
In senso contrario, non vale obiettare che mancherebbe, in concreto, qualsiasi certezza in ordine alla effettiva costituzione soggettiva del raggruppamento. Al riguardo, va replicato, in primo luogo, che la legittimazione al ricorso si riferisce alla situazione soggettiva fatta valere al momento della proposizione della domanda. In tale prospettiva, la presentazione dell’offerta rappresenta un titolo di legittimazione specifico e differenziato, indipendentemente dai possibili successivi eventi riguardanti la mancata costituzione del raggruppamento.
In secondo luogo, non è esatto affermare che la mancata costituzione dell’ATI in ogni caso priverebbe la singola impresa mandante dell’interesse ad ottenere una pronuncia favorevole. Infatti, non si può escludere la rilevanza, in astratto, dell’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera gara, interesse che, perciò, va valutato in concreto.
Inoltre, l’interesse alla pronuncia di annullamento potrebbe collegarsi alla concreta possibilità di far valere nei confronti delle altre imprese l’eventuale responsabilità per la mancata costituzione dell’ATI.

11. I requisiti per la partecipazione alle gare
Il mercato degli appalti pubblici non è aperto a qualsiasi operatore economico, potendo accedervi soltanto quelli che danno garanzia di poter adempiere, per capacità tecnica e solidità economica, alla prestazione richiesta, e che sono moralmente affidabile.
Si distinguono in particolare due grandi tipologie di requisiti:
a) requisiti soggettivi di ordine di ordine generale di onestà e affidabilità morale (ad es. assenza di condanne penali, di misure di prevenzione antimafia, di violazioni tributarie, di violazioni in materia di previdenza e assistenza di sicurezza sul lavoro). Esse si traducono in altrettante cause di esclusione in caso di loro difetto, e l’esclusione è obbligatoria. A differenza dfi quanto accade per i requisiti oggettivi, si esclude che la stazione appaltante possa introdurre ipotesi di esclusione ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge, che sono considerate tipiche e tassative (Cons. Stato, n. 4750/2003).
b) requisiti oggettivi di capacità economica-finanziaria e tecnico-organizzativa. Mentre per gli appalti di servizi e di forniture l’indicata capacità va provata in occasione della singola gara, diversamente per gli appalti di lavori (di importo superiore a 150.000 euro) il legislatore ha previsto un sistema di qualificazione unitario basato su di un apposito attestato di qualificazione.
Per gli appalti di servizi e forniture, oltre ai requisiti oggettivi specificamente previsti dalla legge, la giurisprudenza ritiene legittimi requisiti di partecipazioni fissati dall’amministrazione aggiudicatrice che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, comunque rispettino il limiti di logicità e ragionevolezza, siano, cioè, pertinenti e congrui rispetto all’oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2008 n. 1600; Cons. Stato, sez. VI, 27 giugno 2007 n. 3704; Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2006).
Un principio di derivazione comunitaria, ormai entrato anche nella nostra giurisprudenza, è quello del divieto di commistione tra requisiti di capacità tecnica e criteri di valutazione dell’offerta: gli elementi idonei a valutare la capacità del concorrente ai fini dell’ammissione in gara non possono essere impiegati dalla stazione appaltante come elementi di valutazione della proposta tecnica.

12. La qualificazione tramite le S.O.A.
Per gli appalti di lavori di importo superiore a 150.000 euro, il codice (art. 40, co. 2) conferma il precedente sistema di qualificazione tramite SOA, introdotto dalla l. Merloni.
Condizioni ineludibile per partecipare alle gare aventi ad oggetto lavori pubblici è, quindi, quella di conseguire un’apposita rilasciata da un soggetto terzo (denominato S.O.A., società organismo di attestazione). Detta certificazione è modellata in relazione alle categorie e all’importo dei singoli appalti e deve recare l’indicazione delle referenze che ne hanno consentito il rilascio.
Il rapporto tra S.O.A. e impresa è configurato come contratto privatistico, ma tale rapporto, da un lato, ha elemento legali predeterminati (ad es. il rispetto delle tariffe) e, dall’altro, sfocia nell’attestazione, che è atto unilaterale della SOA avente natura pubblicistica (Cons. Stato, n. 2124/2004)
La stazione appaltante non può richiedere, con il bando di gara, forme di qualificazione ulteriori o più aggravate rispetto all’attestazione S.O.A. (Cons. Stato, sez. VI, n. 8292/2004).Il possesso dell’attestazione S.O.A., però, non impedisce né sostituisce l’accertamento dei requisiti morali, in quanto l’attestazione certifica solo la sussistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria (Cons. Stato, sez. V, n. 2933/2005)
Le S.O.A. sono società di diritto privato e svolgono, previa autorizzazione dell’Autorità di Vigilanza, l’attività di attestazione nel rispetto dei principi di indipendenza e imparzialità. Pur avendo natura privatistica, dette società esercitano, quindi, funzioni di carattere pubblicistico, con la conseguenza che le attestazioni rilasciate hanno natura di atto pubblico (art. 40, co. 3).
L’attività svolta dalle S.O.A. è sottoposta al controllo dell’Autorità di Vigilanza, la quale ha anche il potere di annullare le attestazioni rilasciate dalla S.O.A. laddove ravvisi che è stata rilasciata in carenza dei presupposti (o che tai presupposto sono comunque venuti meno). A tal fine, l’Autorità deve prima indicare alla S.O.A. il contenuto dell’atto che questa deve adottare e, solo in caso di inerzia, può intervenire direttamente ed adottare l’atto. Tale potere di intervento dell’Autorità, elaborato inizialmente, nel silenzio della legge, a livello giurisprudenziale, è stato ora recepito dal codice dei contratti per effetto delle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 113/2007 che ha aggiunto il comma 9 ter all’art. 40.

13. Il principio di avvalimento
Il diritto comunitario ha da tempo ammesso che il concorrente, singolo, consorziato o raggruppato, possa soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo (non invece di quelli soggettivi di moralità) avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimo, purché il concorrente provi di avere effettivamente a disposizione i mezzi di tale soggetto, necessari per l’esecuzione della prestazione contrattuale (C.Giust. Ce 2 dicembre 1999, in C-176/1998). Gli artt. 49 e 50 del codice (come modificati dal d.lgs. n. 152/2008) recepiscono ora i principi comunitari in tema di avvalimento sia nelle singole gare, sia ai fini dell’attestazione SOA.
Il codice, soprattutto prima delle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 152/2008, aveva dato all’istituto dell’avvalimento un recepimento più restrittivo rispetto al diritto comunitario (cfr. le limitazioni previste dall’art. 49, co. 7, soppresso dal terzo correttivo anche perché la Commissione europea ne aveva stigmatizzato la scarsa compatibilità comunitaria). Le limitazioni introdotte dal codice trovavano giustificazione nell’esigenza di tutelare alcuni interessi pubblici ritenuti preminenti su quello delle concorrenza e del mercato, in particolare l’interesse ad evitare infiltrazioni criminali nella fase di aggiudicazione, infiltrazioni senza dubbio agevolate dal ricorso dell’aggiudicatario ad imprese ausiliarie, divenendo più lunghi e complessi i tempi del controllo da parte della stazione appaltante (De Nicoltis).
Il Consiglio di Stato aveva comunque e precisato che quanto disposto dall’art. 49, comma 7, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 anteriormente alla soppressione poi operatane dal D. Lgs. n. 152/2008 (secondo cui “il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso” ) costituiva unica eccezione al sistema, il quale consentiva (e consente ) – in ogni caso ed a prescindere da specifica previsione del bando – al concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione a una specifica gara di lavori, servizi e forniture, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti (di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo ) ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA altrui ( art. 49, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 ); ne consegue che, quindi, in mancanza, di una qualche indicazione (confermativa o restrittiva) espressamente riportata dal bando, trova applicazione l’istituto dell’avvalimento nella sua massima estensione, avendo l’art. 49 citato, in virtù della sua acclarata portata precettiva imperativa, un’efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara, anche laddove non vi sia un suo espresso richiamo ( che peraltro può ritenersi effettuato con il veduto generale rinvio alle disposizioni del D. Lgs. n. 163/2006 ), sì che i concorrenti alla gara devono ritenersi legittimati a far uso della facoltà prevista dalla norma nella sua più ampia portata (Cons. Stato, sez. IV, 20 novembre 2008 n. 5742).
Ai sensi dell’art. 49, ai fini dell’avvalimento, il concorrente deve allegare: a) una sua dichiarazione attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria; b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dell’impresa ausiliari dei requisiti generali di moralità;c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38; d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’articolo 34 nè si trova in una situazione di controllo di cui all’articolo 34, comma 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara; f) il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;g) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.
Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.
In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.
Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.
E’ appena il caso di aggiungere che il principio di avvalimento è immediatamente precettivo, con la conseguenza che, anche in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all’avvalimento ( Cons. St., VI, 22 aprile 2008, n. 1856; Id., 11 luglio 2008 n. 3499 ).

14. I criteri di selezione delle offerte
Il contratto è aggiudicato a seguito della valutazione delle offerte presentate dai concorrenti, effettuata secondo modalità differenti a seconda che il criterio di aggiudicazione prescelto sia quello del “prezzo più basso” o quello della “offerta economicamente più vantaggiosa”. La scelta tra i due criteri è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, basata su di un criterio di adeguatezza in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto. L’adozione del primo criterio comporta l’aggiudicazione del contratto al concorrente che abbia offerto il prezzo minore, a prescindere da ogni valutazione concernente le caratteristiche tecniche dell’oggetto della prestazione contrattuale. Per contro, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa implica una delibazione non solo economica, ma anche qualitativa dell’offerta, afferente alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. Al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento in sede di aggiudicazione e di assicurare la trasparenza necessaria per consentire a qualsiasi offerente di essere informato dei parametri e delle modalità di valutazione qualitativa dell’offerta, il bando di gara deve indicare non solo i criteri di valutazione (quali, ad esempio, il pregio tecnico, le caratteristiche funzionali e quelle estetiche) – la cui scelta è rimessa alla discrezionalità dell’ente aggiudicatore, con il vincolo della logicità, della razionalità e della proporzionalità della scelta alla natura e al contenuto del contratto – ma anche la relativa ponderazione nella valutazione complessiva dell’offerta, con possibilità di derogare a tale obbligo solo in casi debitamente motivati quando detta ponderazione non possa essere stabilita preliminarmente a causa della complessità dell’appalto, nel qual caso deve comunque essere indicato l’ordine di importanza dei criteri di valutazione.

15. Le offerte anomale
Le offerte anomale sono le offerte anormalmente basse, cioè quelle offerte che appaiono, ad un primo esame troppo basse rispetto all’entità delle prestazioni richieste dal bando, e che, come tali, suscitano il sospetto di scarsa serietà dell’offerente e di una possibile cattiva esecuzione del contratto.
La legislazione italiana in materia di offerte anomale è stata più volte stigmatizzata dalla Corte di giustizia. Onde evitare ulteriori censure, il codice si è allora impegnato in un recepimento puntuale della direttiva comunitaria.
I punti salienti della nuova disciplina possono essere così sintetizzati (De Nictolis):
a) esclusione non automatica delle offerte, ma verifica delle offerte sospette con un contraddittorio successivo alla presentazione delle offerte medesime;
b) utilizzo di un criterio automatico per la sola individuazione della soglia di anomalia;
c) espressa previsione che il criterio automatico di individuazione delle offerte sospette non è un criterio esclusivo, potendo l’amministrazione sottoporre a verifica ulteriore offerte che ritenga motivatamente sospette;
d) elencazione non tassativa delle giustificazioni accoglibili;
e) previsione che la verifica di anomalia è possibile anche quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
f) inapplicabilità del criterio automatico di individuazione delle offerte sospette se le offerte in gara sono meno di cinque;
g) esclusione non automatica delle offerte sospette anche negli appalti sottosoglia, con facoltà però per il bando, limitatamente a questi appalti, di prevedere che si applicherà l’esclusione automatica.

16. L’aggiudicazione e la stipulazione del contratto.
Il momento terminale della procedura ad evidenza pubblica è contrassegnato dall’aggiudicazione del contratto al miglior offerente, atto con il quale la stazione appaltante, selezionate le offerte mediante il criterio indicato nel bando, individua la propria controparte negoziale. L’aggiudicazione ha inizialmente carattere provvisorio ed è soggetta all’approvazione da parte dell’organo competente secondo l’ordinamento delle singole amministrazioni aggiudicatici nei termini ivi previsti (o, in mancanza di previsione, nel termine di trenta giorni), decorrenti dal ricevimento dell’aggiudicazione provvisoria da parte dell’organo di controllo, tenuto alla verifica della regolarità e della legittimità dell’intero iter procedimentale.
Con l’approvazione (ovvero con il silente decorso del termine), l’aggiudicazione assume carattere definitivo, ma essa, come oggi esplicitato dall’art. 11, comma 7, del codice dei contratti pubblici, non equivale ad accettazione dell’offerta, sicché il rapporto contrattuale tra amministrazione aggiudicatrice e miglior offerente deve intendersi non ancora instaurato. L’efficacia dell’aggiudicazione definitiva è a sua volta subordinata alla verifica del possesso da parte del miglior offerente dei requisiti prescritti dal bando. Divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, la stipulazione del contratto ha luogo entro il termine di sessanta giorni, ma non prima che siano decorsi trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati dell’intervenuta aggiudicazione, salvo motivate ragioni di particolare urgenza che non consentono all’amministrazione di attendere il decorso di tale termine. Per la forma della stipulazione, l’art. 11, comma 13, del codice dei contratti pubblici prevede, oltre all’atto pubblico notarile o alla forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, anche la semplice scrittura privata ovvero la forma elettronica nel rispetto delle norme vigenti in materia per ciascuna stazione appaltante. L’efficacia del contratto soggiace alla condicio iuris dell’approvazione da parte dell’organo competente, analogamente a quanto previsto per l’approvazione dell’aggiudicazione.

17. La mancata stipulazione del contratto e la facoltà per l’aggiudicatario di sciogliersi dal vincolo
L’aggiudicazione e la stipulazione del contratto segnano, rispettivamente, il momento terminale della procedura ad evidenza pubblica e quello iniziale del rapporto negoziale tra l’amministrazione aggiudicatrice e il contraente privato risultato miglior offerente. Lo iato temporale sussistente tra i riferiti momenti rappresenta una sorta di “limbo”, in cui le situazioni giuridiche soggettive assumono natura al limite tra l’interesse legittimo e il diritto soggettivo. Se si ha riguardo all’ipotesi in cui l’amministrazione, aggiudicato il contratto, rimanga inerente e silente anziché provvedere alla stipulazione nel termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione, l’art. 11, comma 9, del codice dei contratti pubblici attribuisce al soggetto individuato quale controparte negoziale della P.A. il diritto di sciogliersi da ogni vincolo con atto notificato alla stazione appaltante, escludendo però ogni spettanza indennitaria fuorché il rimborso delle spese contrattuali sostenute (e documentate) per la partecipazione alla gara.
Tale disposizione normativa – limitando la tutela del (potenziale) contraente al danno emergente e riconoscendogli il mero diritto di liberarsi dal vincolo sorto per effetto dell’aggiudicazione, senza alcuna menzione della possibilità di ricorrere allo strumento dell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre ex art. 2932 c.c. – appare presupporre e configurare in capo all’aggiudicatario un interesse legittimo alla stipulazione del contratto, non già un diritto soggettivo.

18. L’autotutela interna al contratto: recesso e risoluzione
Concluso il procedimento ad evidenza pubblica, esauriti i controlli sugli atti e stipulato il contratto, il rapporto tra amministrazione aggiudicatrice e soggetto aggiudicatario soggiace alla regolamentazione privatistica, ad esso applicandosi le norme codicistiche che disciplinano le relazioni tra i contraenti. L’esecuzione panprivatistica del contratto configura le situazioni soggettive coinvolte nello svolgimento del rapporto negoziale in termini di diritto soggettivo, attraendole alla giurisdizione del giudice ordinario.Permangono in capo alla P.A. taluni poteri di intervento unilaterale (oltre a quelli di autotutela pubblicistica sugli atti di gara), assimilabili ai poteri di autotutela contrattuale che informano anche i rapporti tra privati, che consentono all’amministrazione di incidere sul rapporto contrattuale, anche con effetto risolutivo dello stesso. Si parla, a tal proposito, di autotututela interna al contratto, per distinguerla da quella esterna al contratto, la quale si esercita sul provvedimento amministrativo che è presupposto del contratto, ovvero sull’aggiudicazione.
Sono espressione di tale autotutela interna i poteri, esercitabili negli appalti di lavori pubblici, di recesso e di risoluzione unilaterale previsti, rispettivamente, dall’art. 134 e dall’art. 136 del codice dei contratti pubblici. In forza del primo potere, la P.A. ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto, con formale comunicazione all’appaltatore da darsi con un preavviso non inferiore a venti giorni, previo pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite. Si tratta di uno jus poenitendi del tutto discrezionale che prescinde da inadempimenti della controparte.
Qualora poi sussistano comportamenti dell’appaltatore che concretano grave inadempimento delle obbligazioni di contratto e tali da compromettere la buona riuscita dei lavori l’amministrazione può disporre la risoluzione del contratto, previa contestazione delle irregolarità riscontrate, instaurazione del contraddittorio con l’appaltatore e valutazione delle deduzioni da questo formulate. Spetta il potere di risoluzione del contratto anche in ipotesi di negligenza dell’appaltatore rispetto alle previsioni del programma di lavori, sempre previo espletamento di un procedimento in contraddittorio con il contraente privato.
In dottrina e in giurisprudenza si ritiene che sia la risoluzione che il recesso, sia pure previsti solo a favore della p.a. e non anche del privato siano atti di natura privatistica, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario sulle relative controversie.

19. L’incidenza delle vicende soggettive del contraente privato sul rapporto negoziale con la P.A. Dal lato dell’aggiudicatario, il contratto stipulato con l’amministrazione aggiudicatrice, stante l’avvenuta individuazione del contraente mediante procedura pubblicistica preposta alla tutela dei principi di trasparenza, concorrenza e parità di trattamento e volta alla scelta del soggetto più idoneo a garantire il soddisfacimento dell’interesse pubblico, non può essere ceduto ad altro soggetto, giacché l’atto di sostituzione soggettiva, di cui l’art. 118, comma 1, del codice dei contratti pubblici dispone la nullità, ove ammesso, costituirebbe una agevole modalità di elusione della normativa di settore, consentendo di subentrare nel rapporto con la P.A. anche a soggetto, privo dei requisiti (anche morali) prescritti dal bando, non ha concorso all’aggiudicazione del contratto. La normativa consente invece la cessione d’azienda e gli atti di trasformazione, fusione o scissione che riguardano il contraente privato, da cui derivi un mutamento dal lato soggettivo del rapporto contrattuale, il cui effetto è però condizionato alla comunicazione all’amministrazione aggiudicatrice dell’avvenuta cessione d’azienda, trasformazione, fusione o scissione e alla ostensione della documentazione comprovante il possesso da parte del soggetto che per effetto del mutamento del plesso aziendale assume la qualità di esecutore del contratto con la P.A dei requisiti di qualificazione previsti dalla normativa. La tutela dell’amministrazione aggiudicatrice (e dell’ordine pubblico) è garantita dalla facoltà ad essa riconosciuta di opporsi, nel termine di sessanta giorni, al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, qualora dalla documentazione presentata non risultino sussistere i requisiti di cui alla normativa antimafia (legge n. 575/1965).

20. Il subappalto. Il subappalto è il contratto con il quale l’aggiudicatario affida ad un terzo (subappaltatore) l’esecuzione di una parte dei lavori (dei servizi o delle forniture) oggetto del contratto aggiudicato, mantenendo la diretta responsabilità dell’esecuzione nei confronti della stazione appaltante.
A differenza della cessione del contratto – che realizza una sostituzione integrale di una delle parti del rapporto contrattuale determinando il subentro del cessionario nella stessa posizione negoziale del cedente – il subappalto costituisce una tipologia rientrante nella categoria dei contratti derivati, dando origine a un rapporto giuridico nuovo, funzionalmente e teleologicamente collegato al contratto di appalto, di cui non comporta alcun trasferimento di titolarità da un soggetto ad un altro. Tale è la ragione per cui il subappalto non incide sul coacervo di diritti e di obblighi correlati alle soggettività attive e passive del rapporto contrattuale, che rimane immutato tra committente e appaltatore originario. Anche l’oggetto del contratto di subappalto coincide, per la prestazione che ne forma oggetto, con quello del contratto di appalto cui esso si collega. I caratteri che distinguono il subappalto dalla cessione del contratto rendono ragione del diverso trattamento riservato dal legislatore ai due istituti, il secondo dei quali stigmatizzato con la nullità, mentre il primo ritenuto pienamente valido (e generalmente applicabile, salvo eccezioni espresse), seppur nei limiti quantitativi delle prestazioni normativamente previste come subappaltabili e a condizione che, oltre alla previa indicazione nell’offerta delle prestazioni subappaltate e al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante, il subcommittente trasmetta la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione necessari per l’esecuzione del contratto e quelli richiesti dalla normativa antimafia.

(pubblicato il 2.10.2009)

Note

L'articolo Gli appalti pubblici proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato l’11.2.2010)

Note

L'articolo Le società a capitale misto alla luce degli ultimi interventi normativi proviene da Giustamm.