1. Il principio di effettività della tutela – 2. La ratio della normativa sull’evidenza pubblica: la concezione contabilistica e la funzione proconcorrenziale – 3. Interessi tutelati e poteri decisori del giudice – 4. La graduazione delle censure nell’impugnazione degli atti di gara – 5. L’ordine di esame delle censure proposte con l’azione incidentale – 5.1 Partecipazione alla gara di più imprese – 5.2 Due concorrenti in gara – 6. La novella del nuovo codice sulle impugnazioni delle ammissioni alla gara: l’anima tridimensionale dell’evidenza pubblica – 7. Conclusioni.
 
1. Il principio di effettività della tutela
L’art. 1 del codice del processo amministrativo dispone che la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo.
L’ampliamento delle tecniche di tutela dell’interesse legittimo, in particolare dell’interesse legittimo pretensivo, costituisce una tappa decisiva per avvicinare e rendere omogeneo al modello europeo il sistema di tutela delle posizioni giuridiche soggettive in ambito nazionale[2].
L’apertura dell’ordinamento interno all’ordinamento europeo, infatti, implica la costruzione di un processo connotato da una tutela effettiva, quale richiesta dalla società che si muove nel mondo delle relazioni globali, da intendere come la capacità del processo di conseguire risultati nella sfera sostanziale, vale a dire di garantire la soddisfazione del bene oggetto dell’interesse dedotto in giudizio dal soggetto il cui ricorso, rivelandosi fondato, sia stato accolto[3].
Il metro per determinare la compatibilità fra il diritto europeo e i sistemi processuali nazionali è costituito proprio dall’effettività della tutela e tale criterio è la stella polare che deve guidare anche l’attività giurisdizionale nell’interpretazione e nell’applicazione delle norme che disciplinano l’affidamento degli appalti pubblici, materia alla quale l’ordinamento sovranazionale è tradizionalmente ipersensibile, al fine di garantire la libertà di concorrenza tra le imprese e di assicurare il corretto funzionamento del mercato comune.
Il rapporto amministrativo presenta spesso caratteri di accentuata complessità in quanto, accanto all’interesse pubblico “primario” perseguito dall’amministrazione procedente, possono convivere, ora confliggendo ora collimando, altri interessi pubblici ed in quanto, accanto all’interesse del destinatario diretto dell’atto, possono sussistere altri interessi privati di segno analogo o antitetico a quello del diretto interessato.
Nella gara d’appalto, il “bene della vita” oggetto di potere amministrativo a cui aspirano i partecipanti è uno ed uno solo e può essere attribuito ad un unico concorrente, per cui il rapporto processuale, quando è impugnata l’aggiudicazione, è sempre trilaterale o plurilaterale ed intercorre tra chi non ha ottenuto il bene ed aspira ad averlo, la stazione appaltante e chi ha ottenuto il bene ed aspira a conservarlo.
Nel giudizio avverso il provvedimento di esclusione, invece, il rapporto processuale è bilaterale in quanto gli altri candidati, prima dell’aggiudicazione, non hanno una posizione qualificata, ma un interesse di mero fatto ad evitare una maggiore concorrenza, fermo restando che, se nelle more del giudizio interviene l’aggiudicazione a favore di un terzo, il rapporto investe almeno tre soggetti, essendo necessario impugnare la disposta aggiudicazione, pena l’improcedibilità dell’originario gravame avverso l’esclusione per sopravvenuta carenza di interesse.
L’aspirazione ad ottenere il bene può sottendere un “interesse finale”, vale a dire l’interesse a conseguire direttamente l’aggiudicazione in esito alla esecuzione della pronuncia giurisdizionale di annullamento, quando dall’accoglimento del gravame deriverebbe la collocazione dell’impresa vittoriosa in giudizio in prima posizione, ovvero un “interesse strumentale”, vale a dire l’interesse ad avere una chance di aggiudicazione attraverso la partecipazione alla gara originaria (se è stata annullata l’esclusione) ovvero alla sua rinnovazione (se sono stati travolti gli atti della gara a cui l’impresa ha partecipato), quando dall’accoglimento dell’impugnazione deriverebbe l’ammissione alla gara o il suo travolgimento.
La circostanza che nella gara d’appalto, così come in ogni procedura concorsuale con un numero di aspiranti superiore al numero dei beni disponibili, il “bene della vita” è una risorsa “scarsa” determina che il contenzioso in materia di appalti pubblici ha proprie peculiarità e costituisce il terreno privilegiato per esplorare le dinamiche dell’effettività della tutela in relazione non soltanto alla posizione del ricorrente, ma anche a quella del controinteressato, che aspira a conservare il rapporto come conformato dal provvedimento amministrativo contestato, titolare di una propria posizione antagonista parimenti meritevole di protezione.
 
2. La ratio della normativa sull’evidenza pubblica: la concezione contabilistica e la funzione proconcorrenziale
Un contratto di appalto stipulato da una amministrazione pubblica si distingue da un analogo contratto stipulato tra soggetti privati sia per la rilevanza giuridica assunta dai motivi che spingono la parte pubblica a contrarre[4] sia e soprattutto per le modalità di scelta del contraente.
La libertà di scelta del contraente costituisce uno dei fondamentali pilastri dell’autonomia privata, per cui il contraente privato, di norma, può scegliere discrezionalmente con chi contrarre; la pubblica amministrazione, invece, è tenuta a scegliere il proprio contraente in esito ad una apposita procedura (rectius: procedimento) ad evidenza pubblica.
Il corpus normativo di disciplina della materia era originariamente costituito dalla legge di contabilità di Stato, R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, e dal suo regolamento di attuazione, R.D. 23 maggio 1924, n. 827, ed era finalizzato alla individuazione del “giusto” contraente dell’amministrazione, vale a dire del contraente in grado di offrire le migliori prestazioni e garanzie alle condizioni più vantaggiose, per cui la ratio della normativa sull’evidenza pubblica era volta esclusivamente al controllo della spesa pubblica per il miglior utilizzo del denaro della collettività (cd. concezione contabilistica).
A tale esigenza di tutela degli interessi pubblici si è aggiunta, sotto la spinta dei principi e delle direttive comunitarie, l’esigenza di tutela della libertà di concorrenza e di non discriminazione tra le imprese. 
Di talché, la concorrenzialità nell’aggiudicazione, che ha il suo elemento cardine nel principio di massima partecipazione alla gara delle imprese in possesso dei requisiti richiesti[5], in origine funzionale al solo interesse finanziario dell’amministrazione, nel senso che la procedura competitiva tra imprese era ritenuta la modalità più efficace per garantire la migliore spendita del denaro pubblico, diventa un’espressione dell’ondata neoliberista degli ultimi decenni dello scorso secolo, che ha portato le autorità comunitarie a prendere in considerazione – ai fini della tutela della concorrenza, che dovrebbe garantire l’efficiente allocazione delle risorse sul mercato – l’impatto concorrenziale prodotto dalle amministrazioni pubbliche in qualità di committenti o di concedenti, per cui ogni singola gara diviene uno specifico e temporaneo micromercato nel quale le imprese di settore possono confrontarsi[6].
La tutela della libertà di concorrenza, infatti, rientra nel codice genetico del diritto europeo e caratterizza, sotto molteplici profili, i rapporti tra gli ambiti europeo e nazionale al punto che libertà di concorrenza e tutela del mercato si saldano strettamente, rappresentandone un posterius giuridico, con le libertà di stabilimento e di prestazione di servizi riconosciute dal Trattato.
L’amministrazione, pertanto, non utilizza più sic et simpliciter il mercato per scegliere il contraente migliore sotto i profili qualitativo e quantitativo, ma è chiamata a disciplinare il suo corretto funzionamento al fine di tutelare il libero gioco della concorrenza, al punto che, da soggetto che utilizza il mercato per scopi propri, è divenuta garante del corretto andamento dello stesso per fini ulteriori, ispirati principalmente dall’ordinamento comunitario.
La stessa amministrazione, in tal senso, è assoggettata al mercato e le regole dell’evidenza pubblica non sono più soltanto funzionali a garantire il buon andamento dell’amministrazione ai sensi dell’art. 97 Cost. e ad ottenere le migliori condizioni ed il più affidabile contraente, ma sono anche finalizzate alla tutela della concorrenza per il mercato, per cui può affermarsi che l’interesse delle imprese e del mercato è ora tutelato al pari dell’interesse pubblico che l’amministrazione è chiamata ontologicamente a perseguire e, anzi, è divenuto il valore collettivo essenziale e preminente da realizzare[7].
L’esigenza di uniformare la normativa nazionale a quella comunitaria ha determinato il definitivo superamento della c.d. concezione contabilistica che qualificava la normativa interna come posta esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione, anche ai fini della corretta formazione della sua volontà negoziale[8].
La compresenza della duplice esigenza volta alla tutela della concorrenza tra le imprese ed al buon uso del denaro della collettività è stata chiaramente delineata dalla giurisprudenza europea la quale, nel dichiarare che uno degli obiettivi della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici è costituito dall’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile e che è nell’interesse del diritto comunitario che venga garantita la più ampia partecipazione possibile di offerenti ad una gara d’appalto, ha aggiunto che siffatta apertura alla concorrenza è prevista non soltanto con riguardo all’interesse comunitario alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi, ma anche nell’interesse stesso dell’amministrazione aggiudicatrice che disporrà così di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica interessata[9].
Il considerando 2 della direttiva europea 24 del 2014 pone ancora più chiaramente in rilievo che gli appalti pubblici costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile ed inclusiva garantendo contemporaneamente l’uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici[10].
L’art. 2 del d.lgs. 163/2006, in tale ottica, oltre ad indicare che l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture ai sensi del “codice” deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (principi ispirati alla tutela della pubblica amministrazione per il controllo ed il miglior utilizzo delle finanze pubbliche), specificava che l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità (principi ispirati alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto funzionamento del mercato).
Con il nuovo codice degli appalti pubblici e delle concessioni (d.lgs. n. 50 del 2016), risulta evidente che la funzione proconcorrenziale delle regole di evidenza pubblica ha assunto ancora maggiore rilievo ed è divenuta il baricentro del sistema[11].
L’art. 2 del nuovo codice, in particolare, sancisce che le disposizioni ivi contenute sono adottate nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, sicché è consequenziale ritenere che i provvedimenti adottati in applicazione del codice dei contratti ove non realizzino detta finalità violano le regole stesse ed i principi di libera concorrenza.
La considerazione che il centro di gravità del settore degli appalti pubblici è ormai costituito dalla necessità di garantire il libero esplicarsi della concorrenza, peraltro, non determina la regressione del coesistente interesse pubblico alla scelta del miglior contraente al fine di garantire il migliore utilizzo possibile delle risorse finanziarie della collettività, interesse che – sebbene non più indicato in modo espresso come nell’art. 2 d.lgs. n. 163 del 2006 – è ontologicamente presente nel sistema ed è comunque richiamato nel nuovo codice[12]. 
Le due “anime” della normativa sostanziale dell’evidenza pubblica, in linea di massima, possono e devono essere perseguite contemporaneamente, atteso che la massima partecipazione alla gara è funzionale al perseguimento di entrambe le finalità.
Nondimeno, il principio del favor partecipationis può entrare in collisione con l’altrettanto fondamentale principio della par condicio, con cui viene garantito il rigoroso rispetto delle regole di gara a tutela di ogni concorrente, con la precisazione però che l’esclusione dalla gara per inosservanza delle previsioni della lex specialis può essere disposta solo ove tali previsioni siano poste a tutela di un interesse pubblico effettivo e rilevante, sicché, nell’ottica di favorire la realizzazione delle finalità sottese alla normativa in materia, è in atto un processo di dequotazione delle carenze formali che precludono l’accesso alla gara, di cui sono testimoni, in particolare, l’introduzione del principio di tassatività delle fonti delle cause di esclusione[13] e l’ampliamento del c.d. soccorso istruttorio[14].
L’evoluzione del sistema, quindi, è nel senso di rendere possibile la partecipazione alla gara a tutte le imprese che, a prescindere da profili solo formali e non lesivi del pubblico interesse, siano in possesso dei requisiti richiesti per concorrere.
Per altro verso, presentano aspetti peculiari e problematici l’analisi della compatibilità tra il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa e la “doppia anima” della normativa sostanziale sull’evidenza pubblica nonché il rapporto tra tali anime ed una “terza anima”, costituita dall’esigenza di rapida definizione delle procedure di affidamento degli appalti e del relativo contenzioso per consentire la sollecita realizzazione delle opere o delle prestazioni di servizi, alla quale è ispirata soprattutto la recente normativa processuale in materia. 
 
3. Interessi tutelati e poteri decisori del giudice
L’attribuzione di ampi ed inusuali poteri decisori al giudice amministrativo in materia di appalti pubblici[15] ha fatto sorgere dubbi su quale sia il carattere della giurisdizione amministrativa esercitata nella fattispecie.
In particolare, secondo una lettura oggettivistica, l’esistenza di poteri officiosi del giudice è considerata espressione del fatto che, in tale materia, l’unico interesse protetto sia l’interesse pubblico con conseguente possibilità del giudice di assumere iniziative di tutela anche senza domanda, mentre, secondo una esegesi soggettivistica, vi sarebbe una perfetta compatibilità fra esercizio di poteri officiosi e principio della domanda senza nessuna possibilità di dedurne il carattere oggettivo della giurisdizione[16].
La giurisdizione amministrativa è stata storicamente strutturata come giurisdizione soggettiva, atteso che, come già sancito in sede di istituzione della Quarta Sezione del Consiglio di Stato dall’art. 3 della c.d. legge Crispi 31 marzo 1989, n. 5992, il ricorso giurisdizionale amministrativo può essere proposto a tutela di un interesse individuale e, di conseguenza, l’annullamento è destinato ad operare nei limiti dell’interesse la cui tutela è stata chiesta in giudizio.
Il principio della domanda e quello della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, pertanto, hanno dignità di “generklausel”, oltre che nel processo civile, anche nel processo amministrativo[17].
Detti principi generali comportano il divieto di attribuire un bene della vita non richiesto o di emettere una statuizione che non trovi corrispondenza nella domanda, per cui una eventuale deriva oggettivistica della giurisdizione in materia di appalti pubblici contrasterebbe con i principi fondanti dell’attuale sistema.
Una corretta ricostruzione delle norme attributive al giudice dei poteri decisori nelle controversie in subiecta materia porta a ritenere, a mio avviso, che i poteri esercitabili sono in ogni caso coerenti con il carattere soggettivo della nostra giurisdizione.
La normativa codicistica distingue l’ipotesi di inefficacia del contratto per gravi violazioni (art. 121) dall’ipotesi di inefficacia del contratto per le altre violazioni (art. 122).
Per gravi violazioni, in ambito comunitario, non si intendono le violazioni che maggiormente si discostano dal paradigma normativo alla luce dell’interesse protetto, ma quelle che consentono la stipulazione del contratto senza che possa essere attivato un preventivo intervento inibitorio e caducatorio da parte del giudice[18].
In tali casi, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva “dichiara l’inefficacia del contratto” precisando, in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data di pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva[19], mentre, per le altre violazioni, il giudice “stabilisce se dichiarare inefficace il contratto”, fissandone la decorrenza, considerando una pluralità di aspetti[20], ove il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.
Pertanto, nella prima ipotesi, il giudice, salva la presenza di esigenze imperative connesse ad un interesse generale che impongano la conservazione degli effetti negoziali, è tenuto a dichiarare l’inefficacia del contratto, laddove, nelle altre ipotesi, ha la facoltà e non l’obbligo di tale dichiarazione.
Tale disciplina – in disparte ogni considerazione sulle valutazioni relative agli interessi pubblici e privati che il giudice deve compiere al fine di rendere la pronuncia, che rappresentano un unicum nell’ambito dei suoi poteri decisori e che determinano, a mio avviso, un inevitabile sconfinamento nel merito amministrativo[21] – non è idonea ad attribuire alcun connotato di oggettività alla giurisdizione, neppure laddove il giudice sia tenuto a dichiarare l’inefficacia del contratto, atteso che detta pronuncia altro non è che un effetto, certo o possibile, dell’eventuale annullamento dell’aggiudicazione, per il verificarsi del quale nessun altra domanda deve essere proposta. 
In altri termini, la circostanza che l’inefficacia del contratto “deve” essere (per le gravi violazioni) o “può” essere dichiarata (per le altre violazioni) non rileva né ai fini della qualificazione in termini di officiosità dei poteri esercitati dal giudice né ai fini della qualificazione della giurisdizione come oggettiva, atteso che tale pronuncia costituisce il portato della sentenza che ha accolto, a tutela di un interesse individuale, la domanda di annullamento dell’aggiudicazione e non richiede, quindi, alcuna specifica domanda.
L’art. 121 c.p.a. individua le seguenti gravi violazioni:
a) l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana;
b) l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana;
c) il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’art. 11, comma 10, d.lgs. n. 163 del 2006, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulla possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento;
d) il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 11, comma 10 ter, d.lgs. n. 163 del 2006, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulla possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.
Nell’impugnazione degli atti di gara, talune censure possono essere indirizzate a dimostrare un vizio dell’attività amministrativa tale che, se l’azione dell’amministrazione si fosse legittimamente svolta, il bene della vita sarebbe stato attribuito al ricorrente, vale a dire sono volte a dimostrare la fondatezza della pretesa sostanziale ad ottenere direttamente, in esito alla dovuta esecuzione della sentenza, l’utilità sperata (è il caso, ad esempio, del secondo graduato che deduce l’illegittima partecipazione del primo graduato aggiudicatario ovvero che deduce l’illegittima attribuzione di punteggi che, ove correttamente assegnati, gli avrebbero consentito la collocazione in prima posizione), mentre altre censure possono essere indirizzate a provare un vizio dell’azione amministrativa tale da determinare l’esigenza di una rinnovazione della gara e, quindi, non sono volte a dimostrare la fondatezza della pretesa ad ottenere direttamente il bene della vita, ma sono finalizzate a dare conto di un vizio procedimentale tale da determinare il travolgimento della procedura e, per l’effetto, offrire una nuova chance di successo a seguito della rinnovazione della gara.
Nelle fattispecie sub a) e sub b) di cui all’art. 121 c.p.a., l’interesse dedotto dalla parte ricorrente, che evidentemente non ha partecipato alla gara, è esclusivamente di tipo strumentale, per cui la sua soddisfazione postula necessariamente la dichiarazione di inefficacia del contratto al fine di tutelare in forma specifica la chance di aggiudicazione attraverso la possibile partecipazione alla gara rinnovata.
Nelle fattispecie sub c) e sub d), peraltro di assai remota verificazione, l’interesse di cui è chiesta tutela può essere sia finale che strumentale e, nel primo caso, l’omessa presentazione della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto deve essere valutata nell’ambito della possibile sussistenza delle esigenze imperative connesse ad un interesse generale che impongono siano mantenuti gli effetti del contratto.
La normativa di cui all’art. 124 c.p.a. fa riferimento alla domanda di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto, mentre in nessuna parte le disposizioni del codice fanno riferimento alla domanda di inefficacia del contratto e, d’altra parte, sembra evidente che l’inefficacia dell’accordo negoziale in talune ipotesi, quelle in cui è dedotto l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara, è l’unica conseguenza che può derivare dall’accoglimento dell’azione di annullamento in quanto dalla stessa ontologicamente non può derivare l’aggiudicazione in favore della parte ricorrente ed il conseguente subentro nel contratto.
L’art. 122 c.p.a. attribuisce al giudice la facoltà di dichiarare o meno l’inefficacia del contratto per tutte le altre violazioni “nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.
La formulazione della norma, forse non particolarmente perspicua, risulta chiara ove si tenga conto della evidenziata differenza tra interesse finale all’aggiudicazione ed interesse strumentale alla partecipazione.
Infatti, se il vizio dell’aggiudicazione comporta l’obbligo di rinnovare la gara vuol dire che alla relativa censura è necessariamente sotteso l’interesse strumentale a partecipare alla gara rinnovata al fine di coltivare una possibilità di aggiudicazione, sicché il giudice non ha alcuna facoltà, ma deve dichiarare l’inefficacia del contratto per consentire la tutela in forma specifica del “bene della vita”, la possibilità di aggiudicazione attraverso la partecipazione, che altrimenti non potrebbe mai essere conseguito se non per equivalente patrimoniale della perdita di chance.
La domanda volta a conseguire l’aggiudicazione ed a subentrare nel contratto è una domanda ulteriore rispetto a quella di annullamento dell’aggiudicazione e può qualificarsi come azione di condanna della stazione appaltante, una volta che il giudice abbia dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicataria illegittima, ad aggiudicare la gara all’impresa ricorrente in giudizio ed a disporre il suo subentro nel rapporto negoziale.
Tale domanda, quindi, è una domanda autonoma, in assenza della quale il giudice non può dichiarare l’inefficacia del contratto ove l’illegittimità dell’aggiudicazione, come nella assoluta prevalenza dei casi, sia dedotta per motivi diversi dalle “gravi” violazioni di cui all’art. 121 c.p.a.
Ne consegue che la facoltà discrezionale attribuita al giudice di dichiarare o meno l’inefficacia del contratto ove l’aggiudicazione sia annullata per vizi che non configurino “gravi” violazioni nel senso anzidetto, valutando gli interessi pubblici e privati indicati nel corpo dell’art. 122 c.p.a., soffre due eccezioni, in ragione delle quali il potere decisorio da discrezionale diventa vincolato:
– la prima sussiste quando il vizio dell’aggiudicazione determina l’obbligo di rinnovazione della gara, vale a dire quando la censura ritenuta fondata sottende un interesse strumentale alla partecipazione e non l’interesse finale alla diretta aggiudicazione; in tal caso, il giudice deve dichiarare l’inefficacia del contratto, che costituisce un portato naturale della decisione di annullamento dell’aggiudicazione e non richiede alcuna specifica domanda, atteso che se il contratto medio tempore stipulato continuasse a spiegare i propri effetti la rinnovazione della gara non sarebbe più possibile e la tutela in forma specifica del bene della vita, la chance di aggiudicazione, non potrebbe mai avvenire;
– la seconda sussiste quando la domanda di subentrare nel contratto non sia stata proposta, atteso che in tal caso, il quale presuppone che l’annullamento dell’aggiudicazione potrebbe comportare il subentro del ricorrente vittorioso in giudizio all’aggiudicatario illegittimo, non avendo l’impresa ricorrente manifestato interesse a tutelare in forma specifica il “bene della vita”, risulta inutile e dannoso per l’interesse pubblico dichiarare inefficace un contratto comunque in corso di esecuzione.
In conclusione, occorre ritenere che sussista una completa corrispondenza tra chiesto e pronunciato anche con riferimento all’esercizio dei poteri decisori in ordine alla dichiarazione di inefficacia del contratto in quanto l’eventuale pronuncia adottata in tal senso costituisce null’altro che il naturale effetto della portata conformativa della sentenza e non un potere esercitato d’ufficio dal giudice in assenza di una qualunque richiesta della parte ricorrente.
Se la parte non ha presentato la domanda di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto, in ragione del principio dispositivo, il “bene della vita” può essere tutelato solo per equivalente patrimoniale ove la domanda risarcitoria sia stata proposta.
Peraltro, l’art. 124, comma 2, c.p.a. sancisce che la condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell’art. 1227 c.c.[22]
Tale norma è ancora più pregnante di quella contenuta nell’art. 30, comma 3, seconda parte, c.p.a., secondo cui, nel determinare il risarcimento, attraverso un meccanismo sostanzialmente anch’esso ispirato all’art. 1227 c.c., il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.
Nella disposizione in materia di appalti, l’alternativa tra tutela in forma specifica del bene della vita e tutela dello stesso per equivalente patrimoniale non è lasciata alla mera facoltà della parte in quanto, una volta esperita l’azione di annullamento, l’omessa ingiustificata presentazione della autonoma ed ulteriore domanda di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto[23] è senz’altro valutata ai sensi dell’art. 1227 c.c.
Ne consegue che, a maggiore ragione, ove l’interessato non proponga affatto la domanda di annullamento, ma esclusivamente l’azione autonoma di risarcimento del danno, il giudice non possa accogliere la domanda risarcitoria ove l’impugnazione degli atti di gara avrebbe potuto evitare la formazione del danno.
In definitiva, l’assetto ordinamentale in materia di appalti, induce a ritenere che per il sistema non sia affatto indifferente, così come ritengo non dovrebbe esserlo anche per gli altri settori del diritto amministrativo, che la tutela del bene della vita avvenga in forma specifica o per equivalente patrimoniale, potendo la soddisfazione per equivalente patrimoniale intervenire solo e soltanto quando la tutela in forma specifica non sia possibile ed essendo, quindi, la stessa da escludere laddove, pur potendo accedere alla tutela in forma specifica, l’impresa interessata abbia manifestato disinteresse verso la stessa. 
L’interesse alla tutela della libertà di concorrenza e l’interesse alla scelta del migliore contraente convergono verso tale soluzione.
L’interesse delle imprese preso in considerazione dalla normativa sull’evidenza pubblica, infatti, è quello a partecipare alla gara in condizioni di parità e non discriminazione al fine di favorire il libero esplicarsi della concorrenza nel mercato comune, assumendo la tutela risarcitoria un significato evidentemente recessivo, poiché ulteriore e di completamento, ove il vero interesse tutelato non possa essere soddisfatto[24].
Del pari, come in precedenza sottolineato, l’interesse della stazione appaltante è quello ad individuare il migliore contraente sotto il profilo quantitativo e qualitativo, laddove la soddisfazione per equivalente patrimoniale del bene della vita leso dall’azione amministrativa illegittima è idonea a produrre un duplice vulnus agli interessi pubblici in quanto, da un lato, determina lo svolgimento delle prestazioni da parte dell’aggiudicatario illegittimo, vale a dire da parte di chi non è il miglior contraente, dall’altro, provoca un consistente danno per le finanze pubbliche, atteso che, oltre al pagamento delle corrispettivo delle prestazioni in favore dell’aggiudicatario illegittimo, la stazione appaltante sarà tenuta a risarcire il danno patrimoniale al concorrente illegittimamente pretermesso dall’aggiudicazione.
Va da sé, allora, che consentire la sola tutela per equivalente patrimoniale del bene della vita costituito dall’aggiudicazione della gara e dal conseguente affidamento dell’appalto va esattamente nella direzione opposta alle delineate ragioni sottostanti l’esistenza della normativa sugli appalti pubblici, che ancora una volta mostrano un idem sentire, in quanto una siffatta soluzione si presenta tutt’altro che funzionale al libero esplicarsi della concorrenza sul mercato e non garantisce che il contraente dell’amministrazione sia quello migliore tra quanti hanno presentato ritualmente e tempestivamente un’offerta.
La corretta esegesi delle norme, quindi, deve portare a ritenere l’esistenza di una sostanziale pregiudiziale amministrativa in materia di appalti, da intendere non soltanto con riferimento alla necessaria previa introduzione dell’azione di annullamento dell’aggiudicazione, ma anche con riferimento alla necessaria proposizione dell’azione di condanna nei confronti della stazione appaltante a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e il subentro nel contratto, atteso che tale “pregiudiziale” si rivela funzionale a tutti gli interessi pubblici e privati che il sistema intende tutelare ed impedisce un possibile uso strumentale, a fini esclusivamente di locupletazione attraverso acquisizione patrimoniale, dello strumento processuale.
 
4. La graduazione delle censure nell’impugnazione degli atti di gara
Il tema della tassonomia delle modalità di esercizio della potestas iudicandi assume rilievo centrale nelle questioni della giustizia amministrativa in quanto costituisce uno dei principali parametri di misura della capacità del processo amministrativo di assicurare una tutela effettiva e sostanziale alle posizioni giuridiche soggettive coinvolte.
Il giudizio amministrativo, infatti, dovrebbe essere orientato non tanto o, comunque, non solo a verificare se l’amministrazione abbia esercitato legittimamente il potere ad essa attribuito, quanto piuttosto ad accertare se la pretesa sostanziale dedotta in giudizio dal ricorrente sia fondata, vale a dire ad accertare la spettanza, certa o possibile, del bene della vita, sicché dovrebbe assumere rilievo il rapporto sostanziale al quale le pretese ineriscono[25].
La modalità di graduazione dell’esame dei motivi di ricorso costituisce uno strumento attraverso il quale può attribuirsi maggiore rilievo all’accertamento della spettanza del bene della vita piuttosto che all’accertamento, talvolta avente pregnanza solo formale, della mera illegittimità dell’azione amministrativa.
A fronte di un’unica azione di annullamento, è ben possibile che l’interessato aspiri a due differenti “beni della vita”, uno maggiormente satisfattivo dell’altro e tale, se soddisfatto, da determinare la carenza di interesse della parte ricorrente rispetto all’altro.
Di talché, se è vero che l’effetto cui è finalizzata l’azione impugnatoria è l’eliminazione dal mondo giuridico del provvedimento impugnato e che tale effetto si verifica comunque nel caso di accoglimento del ricorso e di conseguente annullamento dell’atto, a prescindere da quale delle censure dedotte sia stata ritenuta fondata, è altrettanto vero che alle singole censure proposte possono essere sottesi interessi differenti ed, in particolare, secondo quanto già esposto in precedenza, un interesse finale ad ottenere direttamente il “bene della vita” ed un interesse strumentale ad ottenere una nuova chance di attribuzione dello stesso, per cui l’accertamento dell’illegittimità dell’atto ed il conseguente accoglimento del ricorso a seguito della fondatezza dell’una o dell’altra censura non è affatto indifferente, ma produce effetti sulla portata conformativa della sentenza e sulla misura di satisfattività della stessa.
Nel caso in cui attraverso l’impugnazione di un unico atto il ricorrente proponga sia censure volte ad ottenere una soddisfazione certa del bene, sia pure intermediata dalla successiva attività amministrativa da porre in essere in doverosa esecuzione della possibile sentenza di accoglimento, sia censure volte ad ottenere la mera chance di conseguimento del bene, l’azione di annullamento esperita resta una sola, ma non altrettanto può dirsi per le posizioni giuridiche soggettive di interesse legittimo di cui la parte ricorrente, agendo in giudizio, chiede protezione le quali, variando il loro lato interno, devono ritenersi duplici, così come duplici devono ritenersi le domande azionate, il cui effetto varia a seconda della fondatezza dell’una o dell’altra censura[26].
In sostanza, poiché ogni interesse legittimo si caratterizza per racchiudere nel proprio lato interno l’aspirazione ad un determinato bene della vita – ed è questo il tratto caratteristico di ciascuna posizione che la differenzia dagli altri interessi legittimi con i quali, invece, ha in comune la relazione dinamica con l’esercizio autoritativo della funzione pubblica – è diversa la posizione che abbia nel proprio lato interno l’aspirazione al conseguimento immediato del bene da quella che, pur mirando in una prospettiva finalistica allo stesso risultato, abbia al proprio interno l’aspirazione mediata ad ottenere una nuova chance al futuro conseguimento del bene, chance che, in un’ottica di tutela, costituisce comunque un bene attuale da realizzare.
D’altra parte, che l’interesse strumentale, quando differenziato e qualificato, sia un vero e proprio interesse legittimo non è in discussione, altrimenti, ogniqualvolta dovesse da solo essere dedotto in giudizio, la relativa azione andrebbe incontro ad una inevitabile declaratoria di inammissibilità per carenza dell’interesse al ricorso, il che non è mai stato effettivamente ipotizzato dalla giurisprudenza.
Se il concorrente sostiene l’illegittimità dell’aggiudicazione a favore di un’altra impresa deducendo che quest’ultima avrebbe dovuto essere esclusa, contesta la legittimità dell’azione amministrativa nella parte in cui ha ammesso (rectius: non escluso) l’impresa concorrente alla gara, mentre, se l’illegittimità dell’aggiudicazione è dedotta per vizi inerenti la successiva fase di svolgimento della gara, il concorrente contesta la legittimità dell’azione amministrativa nella parte in cui ha posto in essere gli atti endoprocedimentali relativi allo svolgimento della vera e propria selezione comparativa.
Il rilievo centrale, quindi, è assunto dalla natura del vizio che, secondo la prospettazione della parte ricorrente, rende illegittima l’azione amministrativa che, in molteplici occasioni, discende dalla fase procedimentale in cui lo stesso si annida e, quindi, dal rapporto logico giuridico e diacronico procedimentale tra le censure proposte.
Il vizio che determina la soddisfazione dell’interesse legittimo finale spesso afferisce alla fase di verifica dei requisiti, che riguardano l’ammissione dell’impresa alla gara, mentre l’interesse legittimo strumentale afferisce spesso alla fase di svolgimento della gara, riguardando la nomina della Commissione e soprattutto l’espletamento delle sue funzioni, laddove siano lamentati vizi tali da inficiare la legittimità dell’intera procedura che andrebbe, quindi, rinnovata.
La graduazione dei motivi da parte dell’interessato, nel senso dell’indicazione di uno o taluni di essi come principali e di uno o taluni di essi come subordinati all’eventuale non fondatezza dei primi impedisce al giudice, che altrimenti andrebbe ultra petita, ove ritenuta fondata una o più delle censure sovraordinate, di procedere all’esame delle doglianze subordinate.
La questione diviene problematica, invece, quando la parte ricorrente non ha provveduto a graduare di sua iniziativa i motivi di ricorso, per cui è il giudice a dover graduare gli stessi secondo un ordine logico.
In tal caso – anche ove si ritenga che i motivi debbano essere tutti indistintamente esaminati evitando di ricorrere alla tecnica del c.d. assorbimento onde garantire, tra l’altro, il doppio grado di giurisdizione di cui all’art. 125 Cost. –  sussiste, a mio avviso, la necessità di esaminare prioritariamente i motivi cui è sotteso l’interesse legittimo finale e perciò l’implicita domanda il cui accoglimento determinerebbe la soddisfazione di questo interesse.
La presenza di due interessi legittimi, l’uno immediatamente attributivo del bene finale e l’altro solo potenzialmente attributivo dello stesso, comporta, implicitamente ma logicamente, che debba essere assicurata prioritaria tutela all’interesse maggiormente satisfattivo, la soddisfazione del quale renderebbe del tutto vuoto l’interesse strumentale ed eleminerebbe qualsivoglia interesse allo stesso.
La ragione per la quale debbono essere prioritariamente esaminate le censure cui è sotteso l’interesse finale ad ottenere il bene della vita, pertanto, riposa nel fatto che, se accolta una di tali doglianze, residua un’evidente carenza di interesse in capo al ricorrente a coltivare le doglianze dal cui eventuale accoglimento deriverebbe un mero interesse strumentale ad ottenere lo stesso bene.
 Ne consegue che, a prescindere dall’ordine con cui i motivi sono stati esposti, è proprio la connotazione come soggettiva della giurisdizione amministrativa che dovrebbe indurre a preporre l’esame delle doglianze da cui il ricorrente può trarre un maggiore vantaggio, atteso che dalla loro eventuale fondatezza deriverebbe l’inammissibilità per carenza di interesse delle altre doglianze.
Il corretto espletamento della libertà di concorrenza e l’interesse all’individuazione del migliore contraente della stazione appaltante, peraltro, richiederebbero probabilmente che, ove fondati tutte e due gli ordini di censure, sia disposta la rinnovazione della gara, il che rappresenta un altro indice (unitamente a quello derivante dalla possibile azione risarcitoria autonoma se la norma di cui all’art. 124 c.p.c. non fosse intesa come introduttiva di una pregiudizialità sostanziale) della problematica compatibilità tra il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa e la “doppia anima” della normativa sull’evidenza pubblica.
Infatti, se coesistessero e si rivelassero fondati sia vizi afferenti allo svolgimento della gara e tali da travolgere l’intera procedura selettiva (relativi, ad esempio, alla legittima composizione della Commissione o all’apertura delle buste contenenti le offerte in seduta riservata anziché pubblica) sia vizi tali da determinare l’aggiudicazione in favore del ricorrente che, collocato in posizione potiore, dimostri in giudizio l’illegittima partecipazione del controinteressato o un’errata attribuzione dei punteggi tale da consentirgli di giungere in prima posizione, la “doppia anima” dell’evidenza pubblica farebbe propendere per la riedizione della gara[27].
Tuttavia – considerando che anche la tempestività dell’esecuzione delle prestazioni in favore della stazione appaltante, come meglio si vedrà infra, costituisce un valore collettivo da realizzare e avendo presente la natura delle doglianze cui è sotteso l’interesse finale, generalmente volte a dedurre l’illegittima partecipazione dell’aggiudicatario, e la natura delle doglianze, talvolta meramente formali, cui è sotteso l’interesse strumentale – l’equilibrio tra le varie “anime” dell’evidenza pubblica si presenta ondivago ed è da ritenersi che in talune circostanze anche le descritte esigenze pubbliche possono essere maggiormente soddisfatte con la soluzione prospettata, tanto più che detta soluzione,  determinando il subentro del ricorrente vittorioso in giudizio all’aggiudicatario illegittimo, non solo è in grado di evitare soluzioni di continuità nello svolgimento delle prestazioni e, quindi, consente un risparmio di tempo, ma determina anche una maggiore economicità per l’attività amministrativa della stazione appaltante che, diversamente, si vedrebbe costretta a bandire una nuova gara.
 
5. L’ordine di esame delle censure proposte con l’azione incidentale
La proposizione del ricorso incidentale in materia di appalti è finalizzata alla conservazione della posizione di vantaggio derivante al concorrente destinatario del provvedimento di aggiudicazione.
Nella gara d’appalto, come detto, il bene della vita oggetto di potere amministrativo è uno ed uno solo e può essere attribuito ad un unico concorrente, per cui le controversie in materia di appalti sono il terreno d’elezione per l’utilizzo dell’azione incidentale, atteso che, a fronte di un soggetto (o più soggetti) che intende (intendono) mettere in discussione il rapporto controverso, c’è sempre, ove sia intervenuta l’aggiudicazione, un soggetto che aspira a conservare il rapporto come disciplinato dall’azione amministrativa.
Le posizioni di cui occorre garantire la piena tutela in giudizio, quindi, sono almeno due, in posizione antitetica e contrapposta.
Il problema centrale nello studio della tematica del ricorso incidentale è costituito dal rapporto di precedenza nell’esame delle censure contenute nelle due azioni, principale e incidentale, in quanto dal prioritario esame dell’una o dell’altra, demandato alla discrezionalità del giudicante, ove le stesse si rivelino entrambe fondate, può derivare l’attribuzione del “bene” conteso all’uno o all’altro concorrente.
In sostanza, è una scelta processuale del giudice, che decida di esaminare prima l’uno o l’altro ricorso, a direzionare, in caso di fondatezza di entrambi, l’attribuzione del “bene” all’uno o all’altro operatore economico e già questo dà conto delle problematiche che la questione presenta con riferimento sia al libero esplicarsi della concorrenza nel mercato sia con riferimento alla scelta del miglior contraente.
Infatti, ove sia esaminato per primo il ricorso principale, la sua fondatezza può determinare la paralisi del ricorso incidentale per ragioni ordine processuale (inammissibilità) ed il conseguente annullamento dell’aggiudicazione e sottrazione del bene della vita al controinteressato, mentre, ove sia esaminato per primo il ricorso incidentale, la sua fondatezza può ugualmente determinare l’inammissibilità del ricorso principale con conseguente conservazione del bene della vita al controinteressato.
La giurisprudenza ha chiarito, sin dalla metà degli anni ’90, che quando il ricorso incidentale tende a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, occorre dare la precedenza alle questioni con lo stesso sollevate che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale e tali sono le questioni che, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione e, quindi, su una questione di rito.
Tale modus procedendi, in linea di massima, è coerente con la norma di cui all’art. 276, comma 2, c.p.c., richiamato dall’art. 76, comma 4, c.p.a., secondo cui il collegio decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e, quindi, il merito della causa[28].
Tuttavia, occorre delineare due ipotesi distinte e cercare di elaborare soluzioni che possano rivelarsi soddisfacenti sia con il carattere soggettivo della giurisdizione sia con la individuata ratio a base della normativa sull’evidenza pubblica.
 
5.1 Partecipazione alla gara di più imprese
Un primo scenario, il più consueto, riguarda la partecipazione alla gara di almeno tre imprese o comunque un rapporto processuale instauratosi tra la seconda in graduatoria e l’aggiudicataria, o anche tra più imprese e l’aggiudicataria, con almeno un’impresa estranea al giudizio.
In tal caso, deve essere compiuta una scelta tra il procedere al prioritario esame dell’uno o dell’altro ricorso in quanto l’esame di entrambe le azioni e l’eventuale annullamento degli atti di ammissione alla procedura concorsuale sia del ricorrente principale che del controinteressato aggiudicatario potrebbe avere un esito satisfattivo per la sfera giuridica di un altro concorrente, estraneo al processo, e non sarebbe destinato a produrre alcuna utilità, nemmeno strumentale per le parti, sicché l’interesse al ricorso del ricorrente principale, se per primo è esaminato il ricorso incidentale, o del ricorrente incidentale, se per primo è esaminato il ricorso principale, verrebbe senz’altro meno.
In altri termini, l’esame preliminare di una delle due azioni, nel caso di sua fondatezza, è destinato a riverberarsi su una delle condizioni soggettive dell’altra azione, vale a dire sull’interesse al ricorso della controparte, determinandone la carenza, a meno di non ritenere, come pure sarebbe a mio avviso possibile, che l’interesse strumentale comunque persiste in quanto, essendo l’annullamento destinato ad operare nei limiti dell’interesse la cui tutela è stata chiesta in giudizio, la stazione appaltante, una volta annullate le due ammissioni in sede giurisdizionale, sia impossibilitata ad aggiudicare ad un terzo, ma sia tenuta alla rinnovare della gara[29].
Pertanto, la pedissequa applicazione della regola sopra enunciata, secondo cui dovrebbe essere esaminato prioritariamente il ricorso incidentale quando proponga, come quasi sempre avviene, questioni che, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione e, quindi, su una questione di rito porterebbe a esaminare in ogni caso prima il ricorso incidentale quando in gara vi siano almeno tre concorrenti ed almeno uno di essi sia estraneo al rapporto processuale e ciò in quanto l’eventuale fondatezza delle reciproche azioni potrebbe paradossalmente determinare un esito satisfattivo per un terzo extraneus, esito nemmeno astrattamente ipotizzabile in una giurisdizione di tipo soggettivo.
 La conclusione dell’inammissibilità del ricorso principale, però, non è accettabile sic et simpliciter in quanto, se fosse sempre esaminata per prima l’azione incidentale senza indagare sulla natura dei vizi dedotti con le impugnative reciproche, potrebbe giungersi a disattendere la ratio a base dell’evidenza pubblica.
In particolare, se l’aggiudicatario fosse sprovvisto dei requisiti e deducesse in via incidentale violazioni relative a carenze formali dell’offerta, violazione formali nella partecipazione alla gara del secondo in graduatoria, ricorrente principale, o violazioni nello svolgimento della gara, l’accoglimento del ricorso incidentale e la conseguente dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale non sarebbero idonee a soddisfare la ratio dell’evidenza pubblica.
Di talché, ritengo che, come è possibile trarre dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2014, l’ordine di priorità non riguarda i ricorsi, ma la tipologia di censure proposte con gli stessi, nel senso che andrebbero progressivamente esaminate le censure, indifferentemente se proposte in via principale o incidentale, afferenti ad ogni singola fase o sub fase del procedimento, a partire dalle doglianze eventualmente afferenti alla tempestività delle domande, per finire alle doglianze eventualmente afferenti lo svolgimento della gara ed i punteggi nella stessa attribuiti alle offerte economiche ed alle offerte tecniche[30].
La scansione procedimentale, nello specifico, potrebbe essere la seguente:
a) fase di ammissione dei concorrenti alla gara
– censure relative alla tempestività di presentazione della domanda;
– censure relative all’integrità dei plichi;
– censure relative ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa, idonee a determinare il venire meno dell’interesse strumentale della controparte;
– censure relative ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa, non idonee ad incidere sull’interesse strumentale della controparte;
– censure relative agli elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione
b) fase di svolgimento della gara
– censure relative all’irregolare composizione della Commissione, alla procedura seguita dal seggio di gara o che comunque siano idonee a determinare il travolgimento dell’intera procedura concorsuale;
– censure relative alle valutazioni effettuate dalla Commissione o all’attribuzione dei punteggi durante lo svolgimento della gara;
– censure relative alle valutazioni sull’anomalia dell’offerta.
D’altra parte, scomponendo il complessivo iter procedimentale nelle descritte fasi in cui logicamente e cronologicamente si divide, la giurisprudenza – ove la sola parte ricorrente principale abbia dedotto censure in ordine alla prima fase, di prequalificazione, in cui è valutata la sussistenza dei requisiti necessari alla partecipazione alla successiva fase della gara vera e propria, contestando, quindi, l’ammissione alla stessa della controparte che, invece, non ha proposto in via incidentale censure attinenti alla carenza di requisiti di prequalificazione in capo alla ricorrente principale – ha ritenuto di esaminare prioritariamente i motivi d’impugnativa proposti nel ricorso principale avverso l’ammissione alla gara della controinteressata[31].
La tesi è stata poi affermata dalla decisione dell’Adunanza Plenaria 15 aprile 2010, n. 1 che – in una fattispecie in cui con il ricorso principale era stata lamentata la mancata esclusione dell’aggiudicataria per difetto dei requisiti di ordine generale, mentre nel ricorso incidentale era stato sostenuto che la ricorrente principale avrebbe meritato l’esclusione per irregolarità dell’offerta tecnica, da accertare, quindi, in un momento successivo, sia logicamente che cronologicamente, a quello della verifica dei requisiti generali – ha ritenuto corretto esaminare prioritariamente il ricorso principale rispetto a quello incidentale ed ancora è stata ribadita dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria 30 gennaio 2014, n. 7, che ha evidenziato come occorra procedere dall’esame delle doglianze che introducono cause di invalidità escludenti per proseguire con l’esame dei vizi della procedura posti in essere dal seggio di gara.
Nella stessa ottica, si è sostanzialmente posta anche la richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014.
Va da sé invece che, seguendo l’impostazione tradizionale, in presenza di censure reciproche afferenti allo stesso segmento procedimentale, l’azione incidentale, se idonea a determinare la carenza di interesse all’azione principale, dovrebbe essere esaminata prioritariamente in ossequio al combinato disposto dell’art. 76, comma 2, c.p.a. e 276, comma 2, c.p.a.
Peraltro, ove vi siano più concorrenti in gara, potrebbe verificarsi un’ipotesi più complessa, vale a dire che, mentre ambedue le parti abbiano proposto censure “escludenti” afferenti allo stesso segmento procedimentale di ammissione alla gara, solo uno dei due ricorrenti abbia proposto anche doglianze relative all’attribuzione di un punteggio troppo basso per la propria offerta o troppo elevato per l’offerta dell’altro concorrente, tale da avere illegittimamente collocato quest’ultimo alla prima posizione della graduatoria.
In tale fattispecie, come detto, dall’eventuale fondatezza di entrambe le censure “escludenti” non potrebbe derivare l’accoglimento di entrambi i ricorsi ove ciò dovesse tradursi in un inammissibile vantaggio, attesa la natura soggettiva della giurisdizione amministrativa, per un terzo concorrente, estraneo al processo.
Tuttavia, se l’eventuale fondatezza delle censure “escludenti” proposte dal ricorrente incidentale determinasse l’inammissibilità per carenza di interesse dell’intero ricorso principale in considerazione della presenza di altre imprese in favore delle quali potrebbe ridondare il predetto annullamento, sarebbero poste nel nulla le censure indirizzate all’attribuzione dei punteggi, il che, ove le doglianze si rivelassero fondate, porterebbe ad una inaccettabile iperprotezione, con lesione sia della libertà di concorrenza che della scelta del miglior contraente, della posizione dell’aggiudicatario e dell’attività amministrativa, sebbene di questa sia messa in discussione non solo la legittimità dell’ammissione alla gara delle contendenti ma anche la legittimità dell’azione nello svolgimento della gara.
Insomma, in casi del genere non sussiste una completa simmetria tra le azioni e, se le ulteriori censure relative all’attribuzione dei punteggi sono formulare dal ricorrente incidentale, la fondatezza delle censure “escludenti” dallo stesso proposte può portare senz’altro alla declaratoria di inammissibilità del ricorso principale con assorbimento delle altre doglianze, atteso che il “bene della vita” sarebbe in ogni caso conservato all’aggiudicatario, mentre se le altre doglianze sono proposte dal ricorrente principale, che il “bene della vita” non lo ha ottenuto ma tende ad acquisirlo, il discorso cambia radicalmente in quanto, a ben vedere, le azioni di annullamento proposte sono due, l’una volta a contestare l’azione amministrativa nella parte in cui ha ammesso alla gara la controparte, l’altra volta a contestare l’azione amministrativa nella parte in cui ha attribuito i punteggi.
Con la prima azione, la parte mira ad ottenere l’annullamento dell’ammissione alla gara (rectius: della non esclusione) della controparte, con la seconda, mira ad ottenere l’annullamento in parte qua dell’azione amministrativa che ha attribuito i punteggi.
Ne consegue che, nell’ipotesi in cui il ricorrente principale abbia proposto due azioni impugnatorie mentre il ricorrente incidentale abbia proposto la sola azione di annullamento finalizzata all’esclusione della controparte, la fondatezza di entrambe le azioni reciprocamente “escludenti” porterebbe alla loro inammissibilità per carenza di interesse, mentre residuerebbe l’ammissibilità dell’azione di annullamento proposta dal solo ricorrente principale finalizzata all’annullamento dell’azione amministrativa nell’attribuzione dei punteggi.
E’ altresì evidente che, se entrambe le parti abbiano proposto due azioni impugnatorie, all’inammissibilità delle azioni di annullamento “escludenti”, se entrambe fondate, seguirebbe la necessità di esaminare nel merito le ulteriori censure, con la possibilità che – ove sia fondata la doglianza del ricorrente incidentale la quale, deducendo la sottovalutazione del proprio punteggio o la supervalutazione del punteggio avverso, lo metta al riparo dall’accoglimento della reciproca azione di annullamento proposta dal ricorrente principale – all’accoglimento dell’azione di annullamento relativa ai punteggi proposta in via incidentale seguirebbe l’inammissibilità per carenza di interesse anche dell’azione di annullamento relativa ai punteggi proposta dal ricorrente principale.
 
5.2 Due concorrenti in gara
L’ipotesi in cui vi siano solo due concorrenti in gara si distingue dalla precedente in quanto, sebbene si riveli fondato il ricorso incidentale, il ricorrente principale potrebbe rimanere titolare di un interesse strumentale alla rinnovazione della gara, per cui l’eventuale accoglimento dell’azione incidentale non è comunque idoneo a determinare il venire meno dell’interesse al ricorso.
Il ricorrente principale, infatti, anche ove titolare di un interesse finale all’aggiudicazione, se fondato il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicatario chiamato in giudizio, resterebbe comunque titolare di un interesse ad avere una nuova chance di partecipazione ed aggiudicazione a seguito dell’eventuale accoglimento del proprio ricorso, che imporrebbe alla stazione appaltante, in assenza di altre imprese a cui aggiudicare la gara, di rinnovare la stessa.
La sentenza n. 4 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in caso di ricorsi reciprocamente escludenti, volti cioè ciascuno a contestare la legittima ammissione dell’altro, è pervenuta a ritenere prioritario l’esame dell’azione incidentale e, rivelatasi questa fondata, a dichiarare improcedibile o inammissibile l’azione principale per carenza dell’altra condizione soggettiva dell’azione, vale a dire la legittimazione ad agire.
L’opzione interpretativa preferita dalla detta sentenza, postula che, per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale escludente, viene meno la legittimazione ad agire del ricorrente principale perché la sua posizione, in quanto non più differenziata e qualificata a seguito dell’accertamento della illegittima partecipazione alla gara, sarebbe equiparabile a quella del quisque de populo, con conseguente regressione dell’interesse legittimo strumentale ad interesse di mero fatto, vale a dire ad una situazione irrilevante per l’ordinamento giuridico.
Tale soluzione ha generato perplessità nella giurisprudenza europea e nella giurisprudenza civile della Corte di Cassazione, oltre che nella giurisprudenza amministrativa nazionale.
Le perplessità maggiori sono derivate dalla difficoltà ad accettare che in un sistema caratterizzato dall’esigenza del libero esplicarsi della concorrenza e dell’esigenza di individuare il miglior contraente per la pubblica amministrazione, due imprese in posizione sostanzialmente simmetrica possano avere un trattamento differenziato per quanto attiene al conseguimento del bene della vita in ragione delle scelte processuali del giudice.
In particolare, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, proprio con riferimento alla controversia per la definizione della quale è stata pronunciata la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011, con sentenza 21 giugno 2012 n. 12094, hanno fatto presente, in un obiter dictum, che la conclusione a cui à giunta l’Adunanza Plenaria genera delle perplessità che lasciano ancora più insoddisfatti ove si aggiunga che l’aggiudicazione può dar vita ad una posizione preferenziale soltanto se acquisita in modo legittimo e che la realizzazione dell’opera non rappresenta in ogni caso l’aspirazione dell’ordinamento, che in questa materia richiede un’attenzione ed un controllo ancora più pregnanti al fine di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato.
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Decima Sezione, definendo una questione pregiudiziale rimessa dal TAR Piemonte, con sentenza del 4 luglio 2013 (cd. sentenza Fastweb), hanno statuito che il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori sia contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici e ciò in quanto, in tale situazione, ciascuno dei concorrenti potrebbe far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere ad una scelta regolare.
Con sentenza 6 febbraio 2015, n. 2242, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno poi precisato che sia la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (nella sentenza del 4 luglio 2013), sia le Sezioni Unite (nella sentenza 21 giugno 2012, n. 10294), hanno manifestato disagio anche nella sola formulazione dell’ipotesi che una posizione di interesse legittimo, quale indubbiamente è quella dell’offerente che agisce in giudizio contestando la legittimità dell’aggiudicazione in favore di un terzo, possa essere poi qualificata come di interesse di mero fatto, in quanto non differenziata e non qualificata, per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale[32].
Da ultimo, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Grande Sezione, con sentenza 5 aprile 2016, ha ribadito che il diritto dell’Unione osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa  di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente.
La Corte europea, in particolare, ha specificato che quando due offerenti presentano ricorsi diretti ad ottenere la reciproca esclusione, ciascuno di essi ha interesse ad ottenere un determinato appalto, atteso che, da un lato, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura, dall’altro, nell’ipotesi di un’esclusione di entrambi gli offerenti e dell’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l’appalto[33].
I principi posti da tale ultima pronuncia riguardano anch’essi l’ipotesi di due soli concorrenti in gara, tale del resto era la fattispecie concreta posta all’esame della Corte, e non sembrano potersi estendere automaticamente all’ipotesi di pluralità di partecipanti, sebbene lo stesso giudice abbia puntualizzato che “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb”.
La Corte, infatti, si riferisce comunque all’esistenza di “un analogo interesse legittimo” all’esclusione dell’offerta ed all’interesse strumentale a partecipare ad una gara eventualmente rinnovata, presupposti che potrebbero non sussistere se, ritenute fondate le azioni principale ed incidentale, la stazione appaltante fosse tenuta ad aggiudicare l’appalto ad una terza impresa estranea al rapporto processuale.
Tale considerazione porta ad escludere che la decisione del giudice europeo abbia posto le basi per l’ingresso di una giurisdizione di tipo oggettivo nella materia dei contratti pubblici.
La giurisprudenza nazionale, con la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 9, a seguito di un travagliato iter giurisprudenziale, è pervenuta a conclusioni indubbiamente innovative e in larga parte soddisfacenti.
Il supremo organo di giustizia amministrativa è partito da un dato di fatto sostanziale, vale a dire che, se le offerte sono entrambe inficiate da un medesimo vizio che le rende inammissibili, apparirebbe prima facie contrario all’uguaglianza concorrenziale escludere solo l’offerta del ricorrente principale e mantenere in vita l’offerta presentata dall’aggiudicataria ricorrente incidentale sebbene sia suscettibile di esclusione per la medesima ragione.
In questo caso, definito peculiare, non si porrebbe tanto un problema di esame prioritario del ricorso incidentale in quanto prioritario è l’esame del vizio, per cui il nodo da sciogliere è stabilire quando ricorra l’ipotesi dell’identità del vizio escludente comune ad entrambe le offerte delle uniche due imprese in gara.
La sentenza non ammette che il “motivo identico” possa essere individuato equiparando l’identità della causa (del vizio escludente) all’identità dell’effetto (escludente), mentre deve ritenersi comune la causa di esclusione che afferisce alla medesima sub fase del segmento procedimentale destinato all’accertamento del titolo di ammissione alla gara dell’impresa e della sua offerta.
In tale ottica, escluso che sia richiesta l’assoluta identità causale del vizio, dovrebbero considerarsi comuni, ai fini individuati dalla giurisprudenza europea, i vizi ricompresi all’interno delle seguenti categorie:
– tempestività della domanda ed integrità dei plichi (trattandosi in ordine cronologico e logico dei primi parametri di validazione del titolo di ammissione alla gara);
– requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa (comprensivi dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione);
– carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione (comprensiva delle ipotesi di incertezza assoluta del contenuto dell’offerta o della sua provenienza).
Viceversa, non soddisferebbero il requisito di simmetria escludente, ed impedirebbero di conseguenza l’esame congiunto del ricorso principale ed incidentale, i vizi sussumibili in diverse categorie.
La soluzione prescelta dall’Adunanza Plenaria, ritenendo comune la causa di esclusione afferente alla medesima sub fase del segmento procedimentale destinato all’accertamento del titolo di ammissione alla gara dell’impresa e della sua offerta ed avendo evidenziato che solo in presenza di tale “simmetria invalidante” la fondatezza della specifica censura del ricorso incidentale non si riverbera sull’ammissibilità del ricorso principale, può essere intesa nel senso che, nell’ambito delle azioni reciprocamente escludenti, la presenza di motivi identici determina che la fondatezza della censura incidentale non è idonea a far venire sicuramente meno la legittimazione ad agire del ricorrente principale, la cui posizione rimarrebbe differenziata e qualificata per il fatto di avere dedotto in giudizio una censura simmetrica nei confronti del controinteressato.
Nella detta costruzione, quindi, la conservazione della legittimazione ad agire discenderebbe da una circostanza ben precisa, la proposizione di un reciproco identico motivo escludente, vale a dire la proposizione di un motivo escludente afferente allo stessa sub fase del segmento procedimentale di ammissione alla gara.
Tuttavia, per pervenire a tale risultato – una volta escluso che la legittimazione ad agire del ricorrente principale persista comunque a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale escludente, regredendo in tal caso normalmente la sua posizione a quella di un quisque de populo – deve riconoscersi che nelle ipotesi de quibus l’annullamento dell’ammissione alla gara del ricorrente principale non retroagisce con efficacia ex tunc.
Di talché, per seguire la classificazione operata dalla Plenaria, occorre considerare che se i vizi dedotti attengono entrambi alla categoria della tempestività della domanda ed integrità dei plichi, la fondatezza della censura incidentale determina l’annullamento dell’ammissione alla gara della ricorrente principale con effetto decorrente dalla sub fase immediatamente successiva ma non relativamente alla sub fase in relazione alla quale sono stati dedotti i vizi identici, per cui, con esclusivo riferimento a tali vizi, il ricorso principale resterà ammissibile; un ragionamento analogo deve essere condotto per le sub fasi successive enucleate dal supremo consesso, nel senso che, ove i vizi identici riguardino l’assenza dei requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa, l’eventuale fondatezza della censura incidentale determina l’annullamento dell’ammissione alla gara del ricorrente principale con effetto a partire dalla sub fase successiva relativa alla verifica egli elementi essenziali dell’offerta e così via.
L’alternativa alla soluzione prescelta dall’Adunanza Plenaria potrebbe essere quella di ritenere, come peraltro evincibile dalla sentenza della Corte di Giustizia 5 aprile 2016, che, in presenza di una censura incidentale “escludente”, non venga mai meno la legittimazione del ricorrente principale che abbia proposto anch’egli censure “escludenti”.
La presentazione della domanda di partecipazione, in sostanza, differenzia la posizione rispetto a quella degli altri consociati che comunque non avrebbero titolo a concorrere, ed a quella degli altri imprenditori che, pur avendone titolo, non hanno inteso competere e qualifica normativamente la stessa, che viene tutelata direttamente dalle norme che disciplinano la procedura ad evidenza pubblica.
Una volta sorta la posizione di interesse legittimo con la tempestiva richiesta partecipativa, il cui lato interno è costituito dal rapporto con il bene della vita costituito dall’aggiudicazione diretta (interesse legittimo finale) o dalla chance di aggiudicazione (interesse legittimo strumentale), appare ben difficile ritenere che, con l’accertamento dell’illegittima ammissione alla gara del concorrente, l’interesse legittimo di quest’ultimo possa regredire ad interesse di mero fatto.
Ne consegue, secondo tale prospettazione, che la partecipazione alla gara, sia pure illegittima, è sufficiente ad attribuire la posizione legittimante al ricorso, legittimazione che non può venire meno per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale “escludente”, atteso che quest’ultimo non è comunque in grado di compromettere la differenziazione e la qualificazione del ricorrente principale, vale a dire la posizione di interesse legittimo, e di far regredire la sua posizione a quella del quisque de populo.
La posizione del ricorrente principale, seguendo tale traiettoria argomentativa – se diverrebbe indifferenziata, essendo stata accertata l’illegittimità della sua ammissione, con riferimento allo svolgimento della gara da cui realizzare l’interesse finale all’aggiudicazione – rimarrebbe differenziata e qualificata con riferimento alla fase precedente per ottenere una nuova chance di aggiudicazione.
Di qui, l’impossibilità, permanendo entrambe le condizioni soggettive dell’azione, di dichiarare, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale, l’inammissibilità totale del ricorso principale, il quale, invece, dovrebbe essere esaminato con riferimento a tutte le censure con cui è stata contestata l’ammissione alla gara dell’aggiudicatario ricorrente incidentale, alle quali è comunque sotteso l’interesse strumentale, perché idonee a determinare, se fondate, il travolgimento dell’intera procedura concorsuale non potendosi procedere ad una aggiudicazione legittima.
Tale esegesi, pur essendo nell’impostazione di fondo vicina a quella della Plenaria del 2014, si differenzia perché attribuisce rilievo al potenziale effetto dei vizi dedotti e non strettamente alla causa degli stessi, nel senso che rimarrebbero ammissibili e dovrebbero essere esaminate tutte le censure il cui accoglimento avrebbe l’effetto di dimostrare l’illegittima partecipazione alla procedura concorsuale della controparte, indipendentemente da quale sia la sub fase del segmento procedimentale di ammissione alla gara alla quale accedono.
L’evoluzione della giurisprudenza europea e nazionale nonché il dibattito dottrinario sull’argomento inducono a ritenere che la funzione pro concorrenziale e l’individuazione del miglior contraente, in una giurisdizione che resta comunque a carattere soggettivo nonostante i riflussi oggettivizzanti che periodicamente interessano la giustizia amministrativa e che provengono soprattutto dalla giurisprudenza europea che conosce meno la figura dell’interesse legittimo, non possono essere travolte dall’esigenza, pur essa evidentemente apprezzabile, di ottenere con la massima sollecitudine l’esecuzione della prestazione richiesta con la determina a contrarre.
 
6. La novella del nuovo codice sulle impugnazioni delle ammissioni alla gara: l’anima tridimensionale dell’evidenza pubblica
 L’art. 204 del d.lgs. n. 50 del 2016, nuovo codice degli appalti pubblici e delle concessioni, ha apportato significative modificazioni al c.d. rito appalti disciplinato dal codice del processo amministrativo.
 In particolare, ha aggiunto il seguente comma 2 bis all’art. 120 c.p.a.: “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività”.
L’art. 204 ha altresì aggiunto all’art. 120 c.p.a. il comma 6 bis, secondo cui: “Nei casi previsti al comma 2-bis, il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito negli stessi termini, in udienza pubblica ….”.
L’onere di tempestiva impugnazione dell’esclusione dalla gara non costituisce alcuna novità in quanto, da un lato, trattandosi di un provvedimento immediatamente e direttamente lesivo della sfera giuridica del candidato, deve essere impugnato nel termine decadenziale decorrente dalla sua piena conoscenza, dall’altro, il termine dimidiato di trenta giorni, in luogo di quello ordinario di sessanta giorni, per impugnare gli atti relativi alle procedure di affidamento era stato già introdotto dall’art. 120, comma 5, c.p.a.
L’onere di subitanea impugnazione dell’ammissione alla gara di altri candidati, invece, introduce una vistosa novità nel sistema imponendo ad un qualunque partecipante, che in quel momento non soffre alcuna lesione della sua posizione protetta, di impugnare un atto, rispetto al quale è terzo, prima che la stazione appaltante disponga l’aggiudicazione della gara e, quindi, prima che la lesione eventualmente si attualizzi con l’aggiudicazione a favore del concorrente della cui ammissione si discute.
La novella legislativa, infatti, rende inammissibili le censure che, nell’impugnazione dell’aggiudicazione, siano proposte avverso l’ammissione di altri candidati, vale a dire le censure afferenti alla fase c.d. di prequalificazione, sicché la tutela in materia di gare pubbliche di appalto ha assunto una “struttura bifasica”[34], avendo distinto in maniera netta tra le doglianze che riguardano la legittimità della partecipazione dei concorrenti alla gara e quelle che riguardano lo svolgimento della procedura concorsuale tra le imprese la cui ammissione non può più essere posta in discussione.
In proposito è stato osservato che, in vista del dominante interesse generale alla speditezza delle procedure, si è ricercata una sicurezza giuridica immediata sulle figure dei protagonisti della gara, per cui la formazione della platea dei concorrenti, cioè l’ammissione o l’esclusione dalla gara per carenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, è stata elevata a esigenza speciale di certezza preventiva[35].
L’idea di fondo, quindi, è quella di blindare la fase delle ammissioni nella quale si annidano la maggior parte dei germi dell’attuale contenzioso, attraverso una preclusione processuale o comunque un suggello giudiziario, sì da affrancare tendenzialmente dal contenzioso la fase dell’aggiudicazione[36].
Gli effetti deflattivi del contenzioso sono destinati ad interessare anche le impugnazioni incidentali, la maggior parte delle quali hanno natura “escludente”, vale a dire che mirano a contestare la legittima ammissione alla gara del concorrente ricorrente principale[37].
Fino all’entrata in vigore del nuovo codice, un’impugnativa immediata dell’ammissione alla gara di un terzo partecipante sarebbe stata dichiarata inammissibile per carenza delle condizioni soggettive dell’azione, non sussistendo alcuna lesione da rimuovere, salva l’eventuale impugnazione con motivi aggiunti dell’aggiudicazione nel cui ambito dedurre censure in via derivata dall’illegittima ammissione dell’aggiudicataria.
Il nuovo codice cambia lo scenario e, nell’imporre un onere di immediata impugnazione di un atto che, al momento in cui l’impugnazione deve essere proposta, non lede, se non in via del tutto eventuale e potenziale, la sfera giuridica di alcun soggetto, e, nel disporre che la omessa impugnazione dell’ammissione del terzo preclude la possibilità di far valere l’illegittimità in via derivata dei successivi atti di gara, sembra introdurre una previsione alquanto sospetta di illegittimità costituzionale, con riferimento alla lesione degli artt. 24, 103 e 113 Cost., nonché postula un insussistente carattere oggettivo della giurisdizione amministrativa, provocando un vulnus alla ratio sostanziale dell’evidenza pubblica.
Prima dell’aggiudicazione definitiva della gara, così come prima dell’approvazione della graduatoria di un concorso pubblico, infatti, non si identificano situazioni soggettive di interesse protetto in posizione antagonista rispetto a chi è ammesso alla gara o contesta la propria esclusione dal concorso[38].
L’interesse qualificato e tutelabile nasce con l’aggiudicazione della gara, o, in un concorso per l’accesso al pubblico impiego, con l’approvazione della graduatoria definitiva, considerato che, con tale atto, l’amministrazione attribuisce il “bene della vita” ad un concorrente e nega il “bene della vita” agli altri concorrenti, mentre non è qualificato e non è tutelabile l’interesse, che pur di fatto sussiste, a confrontarsi con una platea più ristretta di candidati[39].
In tale ultima ipotesi, il “bene della vita” non è stato ancora conseguito e l’interesse a confrontarsi con un numero inferiore di concorrenti al fine di accrescere le proprie chances di conseguimento dell’utilità finale costituisce un interesse di mero fatto e non un interesse legittimo ed è per tale motivo che ai concorrenti ammessi alla gara o al concorso non deve necessariamente essere notificato il gravame proposto dall’aspirante escluso avverso la propria esclusione, mentre, se l’interesse a concorrere con una minore platea di concorrenti fosse da qualificare come interesse legittimo, gli ammessi dovrebbero essere considerati controinteressati in senso tecnico[40].
Ne consegue che attribuire una legittimazione ex lege ad ogni concorrente per impugnare l’ammissione di altri, in assenza di un interesse qualificato al ricorso, sembra determinare una deriva oggettivistica estranea, come più volte detto, alla nostra giurisdizione sin dai suoi albori[41], mentre negare la possibilità di impugnare, in via principale o incidentale, l’ammissione del terzo aggiudicatario o del ricorrente principale al fine di dimostrarne in giudizio l’illegittimità potrebbe produrre un vulnus al fondamentale diritto di agire in giudizio a tutela dei propri interessi contro gli atti della pubblica amministrazione, consacrato dagli artt. 24, 103 e 113 Cost.
In linea generale, occorre considerare che, oltre all’interesse legittimo pretensivo all’aggiudicazione (interesse finale), sussistono l’interesse legittimo pretensivo alla partecipazione (interesse strumentale) nonché, come detto, l’interesse di mero fatto a confrontarsi con una minore platea di concorrenti[42].
Una volta intervenuta l’aggiudicazione, all’interesse legittimo pretensivo si affianca l’interesse legittimo oppositivo all’affidamento dell’appalto in favore di terzi.
L’interesse legittimo pretensivo nasce con la domanda di partecipazione alla gara, a seguito della quale la posizione viene differenziata e qualificata, sicché gli atti immediatamente lesivi della sfera giuridica del candidato, come l’esclusione, devono essere immediatamente impugnati, laddove l’interesse legittimo oppositivo all’affidamento dell’appalto a terzi ha la propria fonte nell’aggiudicazione ad altra impresa, sicché è da quel momento che la lesione si attualizza e che dovrebbe essere possibile dedurre vizi di legittimità dell’ammissione.
Viceversa, la novella al nuovo codice dei contratti pubblici – nell’introdurre la possibilità di tutelare l’interesse di mero fatto ad una minore platea di concorrenti – tutela effettivamente, se le ammissioni di terze imprese saranno impugnate, l’interesse pubblico oggettivo alla partecipazione dei soli concorrenti in possesso dei requisiti nonché, in ogni caso, l’interesse generale alla intangibilità in un ristretto arco temporale delle ammissioni dei concorrenti alla gara e, nel precludere la possibilità di far valere in via derivata i vizi dell’ammissione dell’aggiudicatario, o del ricorrente se tali vizi sono dedotti dal controinteressato in via incidentale, esclude o limita fortemente la possibilità di tutela dell’interesse legittimo con possibile vulnus agli artt. 24,103 e 113 Cost.
In definitiva, da un lato, è stabilito un onere di impugnazione di atti non immediatamente lesivi e, quindi, a tutela più di interessi generali che di interessi individuali, per cui sembra agevole prevedere che molto difficilmente gli atti di ammissione alla gara saranno impugnati, dall’altro, è preclusa la possibilità di far valere vizi di legittimità della fase di prequalificazione, in via principale o incidentale, quando l’interesse qualificato effettivamente sorge, atteso che, con l’aggiudicazione ad una determinata impresa, si determina la vera lesione della sfera giuridica degli altri concorrenti.
La ratio a base di tale prescrizione normativa appare individuabile ancora una volta nell’esigenza che l’assetto del rapporto amministrativo sia rapidamente definito con la conseguente tempestività dell’esecuzione delle prestazioni in favore delle stazioni appaltanti, esigenza di tempestività che, d’altra parte, costituisce il denominatore comune di tutta la disciplina del contenzioso in materia di appalti pubblici, il cui rito è iperaccelerato.
Il perseguimento in modo indiscriminato di tale interesse pubblico – pur di indubbio rilievo per gli impatti macroeconomici che inevitabilmente hanno i ritardi degli affidamenti causati dal proliferare di un contenzioso che mette continuamente in discussione anche gli atti relativi alla fase del possesso dei requisiti per la partecipazione alla gara – può presentare profili di criticità quando entra in rotta di collisione con la ratio della normativa sostanziale sull’evidenza pubblica.
La possibilità di far valere i vizi della fase di prequalifica solo quando non sussiste né una lesione della sfera giuridica né un interesse legittimo oppositivo all’altrui ammissione e la conseguente impossibilità giuridica di far valere tali vizi in via derivata nel giudizio avverso l’aggiudicazione ovvero in quello incidentale contro il ricorrente principale, infatti, può determinare, come esito finale, che l’appalto sia affidato ad un operatore economico che non aveva i requisiti per partecipare, la cui ammissione, non impugnata, resta intangibile, con evidente compromissione sia del libero esplicarsi della concorrenza sul mercato sia dell’individuazione del contraente migliore per la stazione appaltante.  
 
7. Conclusioni
La circostanza che nelle gare d’appalto il “bene della vita” può essere attribuito ad uno ed uno solo dei concorrenti determina che il contenzioso tra chi aspira a mettere in discussione l’aggiudicazione disposta a favore di un’altra impresa e chi aspira a conservare la posizione di vantaggio attribuita dalla stazione appaltante ha specifiche peculiarità e costituisce il terreno prediletto per esplorare le dinamiche dell’effettività della tutela di tutte le posizioni contrapposte presenti nel giudizio.
La ratio della normativa sostanziale sull’evidenza pubblica ha tradizionalmente avuto due anime. 
 Alla c.d. concezione contabilistica che sottende l’esigenza dell’individuazione del giusto contraente, vale a dire del contraente che offra il migliore rapporto tra la qualità delle prestazioni ed il prezzo, garantendo il buon uso del denaro pubblico, si è  aggiunta, sotto la spinta pressante del diritto sovranazionale, l’esigenza di tutela della libertà di concorrenza nel mercato europeo.
La “doppia anima”, quindi, è costituita dall’individuazione del miglior contraente possibile per l’amministrazione e dalla funzione proconcorrenziale esercitata dagli appalti pubblici e l’esegesi corretta delle norme richiede che sia costantemente ricercata una sintesi equilibrata tra queste due esigenze imperative e parimenti essenziali.
Il principio del favor partecipationis è funzionale al perseguimento di entrambe le finalità e l’evoluzione del sistema, nella possibile contrapposizione tra tale principio e l’altro essenziale principio della par condicio, è nel senso di consentire la partecipazione a tutte le imprese che, a prescindere da carenze solo formali e non lesive di interessi pubblici, sono in possesso dei requisiti richiesti per concorrere all’affidamento dell’appalto.
 Presenta profili di maggiore problematicità, invece, l’analisi della compatibilità tra il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa, di cui il principio dispositivo e quello di corrispondenza tra chiesto e pronunciato rappresentano clausole generali, e la ratio sostanziale dell’evidenza pubblica.
 In primo luogo, per il sistema non è affatto indifferente che la tutela del “bene della vita”, costituito dall’affidamento dell’appalto, avvenga in forma specifica o per equivalente patrimoniale, sicché consentire la tutela sotto forma risarcitoria del bene quando pur sarebbe possibile all’esito del giudizio il conseguimento dell’aggiudicazione ed il subentro nel contratto rappresenta un vulnus sia al corretto esplicarsi della concorrenza sul mercato sia alle esigenze della stazione appaltante di ricercare il miglior contraente.
Un’esegesi delle norme ispirata alla ratio del sistema, a mio avviso, dovrebbe portare a ricavare in subiecta materia la sussistenza di una vera e propria pregiudiziale, costituita dalla necessità di proporre una previa domanda di annullamento ed una previa domanda di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto, con conseguente esclusione dell’azione risarcitoria autonoma, a meno che l’impresa ricorrente non dimostri che la proposizione dell’azione di annullamento non avrebbe comunque potuto evitare la formazione del danno.
La tutela della libertà di concorrenza e l’individuazione del miglior contraente, ove la parte ricorrente proponga con successo senza graduarle censure cui è sotteso l’interesse finale ad ottenere l’aggiudicazione in esito alla doverosa esecuzione della sentenza di accoglimento e censure cui è sotteso l’interesse strumentale ad avere una chance di aggiudicazione attraverso la riedizione della gara, potrebbero esigere in ogni caso la rinnovazione della gara e questo, unitamente all’ipotesi di azione risarcitoria autonoma ove la norma di cui all’art. 124 c.p.a. non fosse ritenuta introduttiva di una pregiudizialità sostanziale, è un ulteriore indice della problematica compatibilità tra il carattere soggettivo della nostra giurisdizione e la duplice anima della normativa sostanziale sull’evidenza pubblica.
L’analisi di tale questione, inoltre, costituisce un punto di emersione di un’altra dimensione dell’evidenza pubblica e cioè l’esigenza di rapida definizione dei procedimenti di affidamento degli appalti onde consentire la più sollecita esecuzione delle prestazioni in favore della stazione appaltante.
La soluzione di esaminare prima le doglianze cui è sotteso l’interesse finale e di far conseguire, se fondate, il subentro nell’aggiudicazione e nel contratto, infatti, ha l’indubbio vantaggio di garantire la tempestività dell’esecuzione delle prestazioni, costituente anch’esso un importante valore collettivo da perseguire, e di consentire un risparmio di tempo e di denaro non imponendo alla stazione appaltante di bandire una nuova gara, soprattutto laddove le censure preordinate alla soddisfazione dell’interesse strumentale abbiano carattere prevalentemente formale.
L’ordine logico di esame delle censure proposte in via principale e in via incidentale impatta fortemente con le tematiche della libertà della concorrenza e di individuazione del giusto contraente in quanto la scelta del giudice di esaminare prima l’una o l’altra azione può determinare l’attribuzione del “bene” all’impresa ricorrente principale o a quella ricorrente incidentale.
La problematica assume una differente colorazione a seconda che alla gara siano state ammesse due sole imprese o almeno tre imprese.
In ogni caso, ritengo non possa essere più seguito pedissequamente il risalente principio secondo cui, quando il ricorso incidentale tende a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, occorre dare comunque precedenza alle questioni con lo stesso sollevate che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, vale a dire alle questioni che, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti su una questione di rito, in quanto l’ordine logico di scrutinio non riguarda tanto il rapporto tra azione principale ed azione incidentale quanto il rapporto tra i vizi con le stesse proposti, nel senso che devono essere prioritariamente esaminati i motivi, da chiunque proposti, attinenti alla fase di prequalifica e, nell’ambito della stessa, alle varie subfasi di cui questa si compone, e poi i motivi afferenti alla fase dello svolgimento della vera e propria gara.
 Di certo, deve essere escluso che, ove residuino le condizioni soggettive dell’azione principale, l’eventuale fondatezza dell’azione incidentale possa provocarne l’inammissibilità.
Con più partecipanti alla gara, la fondatezza del ricorso incidentale esaminato per prima, invece, genera l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse, atteso che l’eventuale fondatezza anche dell’azione principale non sarebbe idonea a soddisfare alcun interesse del ricorrente principale né di tipo finale né di tipo strumentale ove si ritenga – il che non appare scontato – che la stazione appaltante debba aggiudicare la gara ad un terzo estraneo al giudizio, approdo paradossale e senz’altro da escludere in una giurisdizione a carattere soggettivo.
Tale esito della controversia, se inevitabile in una giurisdizione di diritto soggettivo, può anch’essa costituire fonte di criticità atteso che l’omesso esame dell’azione principale non garantisce che l’appalto sia affidato al giusto contraente nel rispetto della libertà di concorrenza sul mercato.
Peraltro, ove il ricorrente principale abbia dedotto vizi relativi anche allo svolgimento della gara e dimostri in giudizio di avere titolo ad un punteggio maggiore della controinteressata, la fondatezza dei due ricorsi reciprocamente escludenti e la conseguente inammissibilità delle relative domande non potrebbe precludere, in ossequio alla evidenziata ratio della normativa in materia, l’esame delle altre censure che, ove rivelatesi fondate, farebbero attribuire il “bene” al concorrente maggiormente meritevole.
Nell’ipotesi di due soli concorrenti in gara, la giurisprudenza europea nonché quella delle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione hanno espresso forti perplessità in ordine al fatto che l’accoglimento del ricorso incidentale possa riflettersi in una dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale.
La soluzione offerta dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2014 si rivela, a mio avviso, soddisfacente ancorché foriera di ulteriori sviluppi, atteso soprattutto che, in presenza di una censura incidentale “escludente”, appare arduo ritenere che la legittimazione ad agire del ricorrente principale che ha parimenti dedotto censure “escludenti” della controinteressata venga meno, sicché, a prescindere dalla identità dei motivi, potrebbe essere più coerente con le delineate finalità del sistema ritenere che rimangono ammissibili e debbano essere scrutinati tutti i motivi relativi alla fase di prequalificazione proposti dal ricorrente principale che, se fondati, porteranno alla necessità di rinnovare la gara sia pure con un inevitabile allungamento dei tempi.
Il nuovo codice degli appalti pubblici, infine, impone agli offerenti di impugnare nel termine perentorio di trenta giorni gli atti di ammissione alla gara di altri candidati impedendo che eventuali vizi di ammissione possano essere fatti valere in via derivata nell’impugnazione dell’aggiudicazione o, in via incidentale, dal controinteressato aggiudicatario.
 L’esigenza sottesa a tale novella, coerente con la natura iperaccelerata del rito appalti, costituisce altra conferma di un’una terza dimensione della normativa sull’evidenza pubblica, introdotta dalla normativa processuale, volta a garantire la sollecita prestazione delle opere e dei servizi attraverso la rapida acquisizione del crisma della definitività alle procedure di affidamento, il che postula una sicurezza giuridica delle posizioni oltremodo tempestiva.
 L’anima “tridimensionale” dell’evidenza pubblica pone nuovi e consistenti problemi nel rapporto tra il perseguimento degli obiettivi di libertà della concorrenza ed individuazione del miglior contraente e la realizzazione dell’obiettivo di garantire la sollecita definizione dei rapporti e la rapida realizzazione delle prestazioni a favore della stazione appaltante.
 La novella introdotta dal d.lgs. n. 50 del 2016, in particolare, appare violativa degli artt. 24, 103 e 113 Cost. in quanto pone un onere di impugnazione quando la lesione al “bene” non è stata ancora prodotta ed esclude che i vizi possono essere fatti valere a tutela della posizione di interesse legittimo nel frattempo venuta in essere, sicché non appare idonea a consentire la piena tutela degli interessi legittimi consacrata come valore fondante nel vigente ordinamento costituzionale.
 La previsione in discorso, inoltre, sembra più organica ad una visione oggettiva anziché soggettiva della giurisdizione amministrativa e, nell’evitare che i vizi relativi alla fase di ammissione possano essere contestati e fatti valere nel giudizio di impugnazione dell’aggiudicazione, contrasta con la ratio sostanziale della disciplina sulla scelta del contraente.
 Alla base di tale prescrizione, come detto, sussiste l’esigenza che l’assetto del rapporto amministrativo in tema di affidamento di appalti pubblici sia rapidamente definito e tale ragione è alla base dell’intera normativa processuale in materia, solo che si pensi alla tempistica iperaccelerata di definizione dei giudizi ed alla dimidiazione del termine per la loro proposizione.
Tale figura “tridimensionale”, però, non è sempre sostenibile e, nel rapporto tra le sue varie componenti, qualcuna è destinata a recedere.
 La funzione proconcorrenziale dell’evidenza pubblica e l’esigenza di individuare il miglior contraente dell’amministrazione per garantire il miglior utilizzo del denaro della collettività rappresentano valori primari che a volte sono difficilmente conciliabili con il terzo valore, anch’esso primario e fortemente sentito dalla realtà imprenditoriale, di dare con la massima sollecitudine una risposta giurisdizionale per conformare in modo definitivo ed immodificabile i rapporti in materia di appalti pubblici.
Alla normativa sostanziale, che vive a due dimensioni, la normativa processuale ha quindi aggiunto una terza dimensione e l’anima tridimensionale dell’evidenza pubblica dà luogo ad un equilibrio instabile.
Sarebbe auspicabile un intervento legislativo tale da delineare con maggiore consapevolezza ed organicità i rapporti tra le esigenze sottostanti la contrattualistica pubblica in materia di appalti.
La sfida che attende oggi noi operatori del diritto è complessa ed è tesa ad un’esegesi delle norme e ad una loro applicazione che sia in grado di comporre in modo per quanto possibile armonico, costituzionalmente legittimo ed ugualmente soddisfacente tutte le molteplici istanze, spesso tra loro di problematica compatibilità, che l’interesse generale e, quindi, la società civile, nazionale ed europea, ha sinora individuato in questo delicatissimo settore.      
Il perseguimento di tale obiettivo rende necessario che l’analisi delle questioni controverse sia condotta avendo nella massima considerazione l’essenza profonda degli istituti e l’insieme degli effetti che le pronunce giurisdizionali possono produrre al fine di concentrare l’attenzione, in coerenza con l’evoluzione del giudizio amministrativo dall’atto al rapporto, sulla macroeconomia del sistema e non solo sulla microeconomia dei singoli ed isolati provvedimenti.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          
[1] Il presente lavoro è stato realizzato in occasione del convegno nazionale di studi “Efficienza, legalità, controlli. Pesi e contrappesi” organizzato dall’Associazione Culturale Articolo 111 in collaborazione con il TAR Campania e svolto il 10 giugno 2016 in Napoli, presso la sede del TAR Campania.  

[2] Sulle tecniche di tutela degli interessi legittimi, sia consentito il richiamo a R. Caponigro, Una nuova stagione per la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi, in www.giustamm, ottobre 2012.

[3] In proposito, tra gli altri, F. Caringella, La giurisprudenza amministrativa regala all’interesse legittimo l’atipicità della tutela, il nuovo diritto amministrativo, 2012, ha posto in rilievo come possa un po’ causticamente affermarsi che la sentenza del giudice amministrativo, nel limitarsi a verificare la presenza dei vizi denunciati in seno all’atto impugnato senza traguardare la bontà sostanziale dell’aspirazione del privato, verificava se l’amministrazione avesse torto piuttosto che stabilire se il privato avesse ragione.

[4] I bisogni che inducono la stazione appaltante a cercare un contraente devono essere resi noti nella determina a contrarre, che costituisce l’atto di avvio del procedimento d’ufficio di affidamento dell’appalto, mentre tra soggetti privati assumono rilievo giuridico solo se dedotti nell’accordo negoziale sotto forma di condizione.

[5] L’art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che i requisiti e le capacità richieste per partecipare alle gare sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più alto numero di partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione.

[6] Sull’argomento, M. Clarich, Contratti pubblici e concorrenza, relazione al convegno nazionale di studi amministrativi  di Varenna, 17-19 settembre 2015, in www.giustizia-amministrativa.it.

[7] G. Severini, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici (l’art. 204 del Codice degli appalti pubblici e delle concessioni ovvero il nuovo art. 120 del codice del processo amministrativo), in www.giustizia-amministativa.it, 2016, ha posto in rilievo che la ricerca efficientistica dell’offerta più utile per l’amministrazione appaltante ha progressivamente ceduto il passo ai temi intesi ad assicurare la concorrenza “per il mercato”, atteso che il nuovo assunto di base era che la tutela della concorrenza reca in sé la garanzia di efficienza del mercato.

[8] In proposito cfr. sentenza della Corte Costituzionale 23 novembre 2007, n. 401.

[9] Cfr. ex multis: Corte di Giustizia, Quarta Sezione, 23 dicembre 2009, nel procedimento C-305/08, CoNISMa, punto 37.

[10] F. Cardarelli, Le direttive europee sui contratti pubblici, in Libro dell’anno 2015, Roma, evidenzia che, rispetto alle direttive del 2004, che rappresentavano un consolidamento del quadro normativo all’epoca esistente, e soprattutto rafforzavano l’idea di fondo dell’intero sistema orientato verso l’apertura alla concorrenza nel settore, le direttive del 2014 appaiono ispirate da ragioni di “politica pubblica”.

[11] In proposito, M. Esposito, Disciplina degli appalti pubblici e legittimazione a ricorrere a tutela della concorrenza, in www.giustamm.it, 2016.

[12] L’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016, ad esempio, dispone che l’affidamento dei contratti pubblici “esclusi” avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica, oltre che di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

[13] Tale principio, introdotto dall’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, ha subito una ulteriore evoluzione nel senso di ridurre per quanto possibile i motivi di esclusione ai candidati nel possesso sostanziale dei requisiti per la partecipazione con l’art. 50 d.lgs. n. 50 del 2016.

[14] Il soccorso istruttorio, previsto dall’art. 38, comma 2 bis, d.lgs. n. 163 del 2006, è stato ulteriormente rinforzato con l’entrata in vigore dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016.

[15] I poteri decisori in materia di appalti pubblici sono attribuiti dagli artt. 121 e ss. c.p.a.

[16] Per un’ampia disamina del tema, G. De Giorgi Cezzi, Interessi sostanziali, parti e giudice amministrativo, Diritto amministrativo, fasc. 3, 2013.

[17] Sul tema, si è diffusa con ampie e profonde argomentazioni la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 27 aprile 2014, n. 5.

[18], Sul punto, Greco G., Illegittimo affidamento dell’appalto, sorte del contratto e sanzioni alternativa nel d.lgs. 53/2010, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2010.

[19] Il contratto, peraltro, resta efficace qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti.

[20] L’interesse delle parti, l’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, lo stato di esecuzione del contratto e la possibilità di subentrare nello stesso.

[21] Sia consentito il richiamo a R. Caponigro, La valutazione giurisdizionale del merito amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, 2010.

[22] Ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza; in virtù del primo comma, invece, se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate.

[23] L’omissione potrebbe essere giustificata dalla inutilità di proporre la domanda per effetto, ad esempio, della già intervenuta esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto; con riferimento a tale ipotesi, l’art. 34, comma 3, c.p.a. dispone che. Quando nel corso del giudizio l’annullamento del provvedimento non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori.

[24] La Corte Costituzionale, con la famosa sentenza 6 luglio 2004, n. 204, ha chiaramente posto in rilievo che il risarcimento del danno ingiusto costituisce uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio e conformativo, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.

[25] Tra i tanti Autori che hanno affrontato l’argomento, V. Caianiello, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2003.

[26] In proposito, sia consentito il richiamo a R. Caponigro, La graduazione delle censure nell’azione di annullamento del provvedimento amministrativo, in Il nuovo diritto amministrativo, Roma, n. 3/2015.

[27] Si pensi, ad esempio, all’ipotesi in cui sia dedotta l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice in quanto non composta da esperti del settore oggetto di un appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; in tal caso, ove la censura fosse fondata, solo la rinnovazione della gara con la costituzione di una nuova Commissione composta da professionalità idonee potrebbe garantire la piena soddisfazione degli interessi pubblici a base della normativa sull’evidenza pubblica.

[28] Si tenga conto, tuttavia, che la dinamica del rapporto processuale quando sia stato proposto il rimedio incidentale è diversa dalla dinamica classica della sola azione di annullamento e delle eccezioni in rito formulate dalla controparte in quanto l’esigenza di effettività della tutela riguarda entrambe le posizioni di cui è chiesta tutela in giudizio, in via principale ed in via incidentale, ed in quanto il ricorso incidentale, lungi dal rappresentare una mera eccezione processuale, ha natura di azione di annullamento, al pari di quella principale.

[29] Tale soluzione, peraltro, sarebbe evidentemente dispendiosa e determinerebbe un sicuro rallentamento nell’esecuzione delle prestazioni.

[30] Per una disamina completa della questione, sia consentito il richiamo a R. Caponigro, L’affidamento degli appalti pubblici: l’ordine logico nell’esame giurisdizionale delle censure proposte in via principale ed in via incidentale, in www.giustizia-amministrativa.it, 2014.

[31] Cfr., da ultimo, TAR Lazio, Roma, II, 6 giugno 2016, n. 6509 e, in epoca più risalente, TAR Puglia, Lecce, II, 18 aprile 2001, n. 1772.

[32] In proposito, sia consentito il richiamo a R. Caponigro, L’affidamento degli appalti pubblici: l’ordine logico nell’esame delle censure proposte in via principale ed in via incidentale cit.

[33] La Corte di Giustizia, nella sentenza in discorso, ha raffigurato chiaramente la contestuale presenza dell’interesse finale e dell’interesse strumentale.

[34] Cfr. parere del Consiglio di Stato, Commissione speciale, n. 855/2016 dell’1 aprile 2016 sullo schema di decreto legislativo del codice degli appalti pubblici e delle concessioni.

[35] G. Severini, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici cit.

[36] Sul punto, G. Veltri, Il contenzioso nel nuovo codice dei contratti pubblici: alcune riflessioni critiche, in www.giustizia-amministrativa.it

[37] R. De Nictolis, Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e Appalti, n. 5/2016, rileva che la nuova disciplina è sicuramente mossa dalla buona intenzione di porre fine ad una patologia giudiziaria seria: il fioccare di ricorsi incidentali plurimi e incrociati con cui si rimettono in discussione, in sede di contestazione dell’aggiudicazione, i passaggi precedenti della gara.

[38] Ex multis: Cons. Stato, III, 14 febbraio 2014, n. 729; TAR Lazio, II, 10 maggio 2016, n. 5472.

[39] Sulla tematica delle posizioni giuridiche soggettive dei partecipanti alle procedura concorsuali, ex multis: TAR Lazio, II, 10 maggio 2016, n. 5472; TAR Lazio, II ter, 5 giugno 2012, n. 5059.

[40] Se, come è stato autorevolmente sostenuto, G. Severini, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici, cit., la legge avesse introdotto un vero e proprio interesse legittimo, di nuovo conio, alla giusta formazione della platea dei concorrenti in gara, non potrebbe residuare subbio sul fatto che l’impugnazione di un provvedimento di esclusione dalla gara dovrebbe essere notificata a tutti gli ammessi, da considerare controinteressati in quanto titolari di un interesse legittimo opposto a quello del ricorrente.

[41] La Corte di Cassazione Civile, SSUU, con ordinanza 4 settembre 2015, n. 17586, nell’affermare che sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in relazione ad una domanda di risarcimento del danno per affidamento incolpevole azionata dal beneficiario di un provvedimento illegittimo annullato in sede giurisdizionale o ritirato in autotutela, ha da ultimo precisato in modo molto chiaro che l’interesse legittimo pretensivo è una “situazione giuridica di vantaggio per il privato nella sua proiezione rivolta alla consecuzione del provvedimento e non certo in quella situazione che sia indifferente a tale consecuzione ed abbia come oggetto e contenuto il provvedere della p.a. in modo legittimo e non il provvedere in modo positivo”. 

[42] Tra i tanti Autori che hanno affrontato l’argomento, M. Nigro, Giustizia Amministrativa, Bologna, 2002, pagg. 107 e ss., che pone in rilievo come le due forme di protezione degli interessi degli amministrati nei confronti delle potestà amministrative sono il diritto soggettivo e l’interesse legittimo, mentre gli interessi di fatto sono privi di protezione perché il diritto non assume posizione verso di essi e li lascia alla loro sorte.
 

Note

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1. Le fonti normative – 2. La funzione del ricorso incidentale – 3. La natura del ricorso incidentale – 4. La legittimazione al ricorso – 5. Il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale – 6. I termini per la proposizione del ricorso negli appalti pubblici.

1. Le fonti normative.
L’art. 37 R.D. 1054/1024, testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, stabilisce che:
nel termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso, l’autorità e le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato, possono produrre ricorso incidentale con le stesse forme prescritte per il ricorso;
la notificazione del ricorso incidentale deve essere fatta nei modi prescritti per il ricorso principale, presso il domicilio eletto, all’avvocato che ha firmato il ricorso stesso;
l’originale del ricorso incidentale, con la prova delle eseguite notificazioni e con i documenti, deve essere depositato in segreteria nel termine di dieci giorni;
i termini e i modi prescritti per la notificazione ed il deposito del ricorso incidentale debbono osservarsi a pena di decadenza;
il ricorso incidentale non è efficace se è prodotto dopo la rinuncia al ricorso principale o se questo è dichiarato inammissibile per essere stato proposto fuori termine.
L’art. 44 del R.D. 642/1907, regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, prevede che nel termine di dieci giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso incidentale, l’autorità e il ricorrente principale possono presentare memorie, fare istanze e produrre i documenti che ritengono opportuni.
L’art. 22, co. 1, L. 1034/1971, c.d. legge T.A.R., indica che nel giudizio di primo grado può essere anche proposto ricorso incidentale secondo le norme degli artt. 37 del testo unico approvato con R.D. 1054/1924 e 44 del regolamento di procedura approvato con R.D. 642/1907.
Tale corpus normativo detta le modalità di presentazione del ricorso ed indica alcuni effetti relativi allo sviluppo del procedimento, ma non contiene un’analitica disciplina circa i soggetti legittimati, l’oggetto ed il contenuto del ricorso incidentale, la sua funzione, i suoi riflessi sul giudizio e sulla formazione della decisione finale[1].
Di qui, le complesse questioni esegetiche ed applicative relative all’essenza dell’istituto e, in particolare, al suo rapporto di priorità logica con il ricorso principale.

2. La funzione del ricorso incidentale.
Il ricorso incidentale è uno strumento offerto al controinteressato per insorgere contro lo stesso provvedimento impugnato, o atti ad esso connessi perché appartenenti al medesimo assetto di interessi, con il ricorso principale, ma per profili diversi da quelli dedotti con quest’ultimo e tali da ampliare il thema decidendum originario, al fine di neutralizzare o almeno limitare l’incidenza di un eventuale accoglimento del ricorso principale sulla posizione di vantaggio derivante al medesimo controinteressato dal provvedimento oggetto di impugnativa in via principale.
La proposizione del ricorso incidentale, quindi, è finalizzata alla conservazione della posizione di vantaggio derivante dal provvedimento impugnato in via principale[2].
Ricorrente incidentale, infatti, è colui che, avendo ricevuto un’utilità sostanziale dall’assetto di interessi delineato dall’Autorità amministrativa con il provvedimento impugnato, ha un interesse opposto a quello di cui è portatore il ricorrente principale il quale, attraverso l’azione impugnatoria, mira a mettere in discussione proprio la configurazione del rapporto dettata dall’azione amministrativa contestata.
Il ricorso incidentale è pertanto caratterizzato dall’assenza di una lesione attuale, che, ove esistente, richiederebbe la proposizione di un’autonoma azione impugnatoria, e dalla presenza di una lesione virtuale, che potrebbe attualizzarsi a seguito dell’accoglimento del ricorso principale[3].
Esso, in definitiva, costituisce un mezzo di natura processuale attraverso il quale il controinteressato può ampliare il thema decidendum del giudizio[4] per determinare il venire meno di una delle condizioni soggettive dell’azione principale[5] o comunque l’inattaccabilità della sua posizione di vantaggio rispetto alle pretese del ricorrente principale ed è finalizzato alla conservazione del bene della vita conseguito per effetto del provvedimento amministrativo impugnato con l’atto introduttivo del giudizio.
Il bene della vita cui aspirano il ricorrente principale e quello incidentale è lo stesso, ma l’interesse dedotto in giudizio è opposto in quanto il ricorrente incidentale, che ha ottenuto l’utilitas sperata a seguito dell’azione amministrativa la cui legittimità è posta in discussione con il ricorso giurisdizionale, mira alla conservazione del vantaggio acquisito, mentre il ricorrente principale, insoddisfatto dalla conclusione dell’attività amministrativa procedimentale, intende ottenere la res attraverso la pronuncia giurisdizionale o, meglio, attraverso l’attività che l’amministrazione dovrà porre in essere in esecuzione dell’eventuale sentenza di accoglimento del proprio ricorso giurisdizionale.
Il rimedio incidentale costituisce un’azione proposta in via accessoria a quella principale, atteso che non è autonoma rispetto a quest’ultima, ma in rapporto di derivazione causale, essendo indirizzata alla conservazione dell’assetto sostanziale di interessi che con il ricorso principale si vuole mettere in discussione.
Tale strumento processuale, inserendosi nell’ambito di un’azione impugnatoria di atti, postula la presenza di situazioni giuridiche di interesse legittimo, mentre non può trovare ingresso nell’azione di accertamento di diritti soggettivi in cui non è normalmente configurabile un controinteressato in senso tecnico, vale a dire un altro soggetto, diverso dall’amministrazione resistente, portatore di un interesse uguale e contrario a quello dedotto in giudizio dal ricorrente, finalizzato alla conservazione dello status quo ante che il ricorrente principale intende sovvertire.

3. La natura del ricorso incidentale.
La natura dell’azione incidentale ha costituito oggetto di ampio dibattito in dottrina ed ancora oggi non sussiste in merito un univoco orientamento[6].
Una prima tesi ritiene che il ricorso incidentale sia sostanzialmente volto ad introdurre nel giudizio, in via di azione accessoria, quella che è sostanzialmente un’eccezione.
In particolare, è stato osservato che il ricorrente incidentale non chiede l’annullamento dell’atto ma, al contrario, tende alla sua conservazione, perché l’eccezione proposta con il ricorso incidentale ha lo scopo di far dichiarare inammissibile quello principale[7].
Pertanto, un’autorevole dottrina sostiene che il ricorso incidentale è solo apparentemente un mezzo di impugnazione, mentre nella sostanza è una particolare figura di eccezione di inammissibilità (o improcedibilità) del ricorso principale.
Altra dottrina, invece, è contraria alla natura di eccezione del ricorso incidentale ritenendo che esso abbia natura impugnatoria.
Il ricorrente incidentale, secondo tale prospettazione, non mirerebbe solo ad una dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale, essendo suo interesse l’annullamento dell’atto impugnato sia pure per motivi diversi da quelli che hanno indotto il ricorrente principale a proporre il gravame, per cui, il giudice, accertata l’illegittimità del provvedimento impugnato con il ricorso principale, è tenuto ad annullarlo. Il ricorso incidentale, pertanto, sarebbe un’azione processuale amministrativa, con tutte le connesse conseguenze e, prima tra queste, l’effetto annullatorio dell’atto con la stessa impugnato[8].
La natura impugnatoria del rimedio incidentale è altresì sostenuta da chi evidenzia che nella giurisdizione generale di legittimità sugli interessi è esclusa la disapplicazione del provvedimento [9].

Le tesi presentano entrambe profili condivisibili.
Laddove il rimedio incidentale sia tale da determinare, se fondato, una declaratoria di inammissibilità (o improcedibilità) del ricorso principale, è possibile ritenere che gli effetti paralizzanti dallo stesso prodotti siano nella sostanza equiparabili a quelli propri dell’eccezione, per cui esso ha natura impugnatoria ma efficacia di eccezione processuale.
E’ questo il caso in cui, in un concorso per l’accesso al pubblico impiego o in una procedura ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione di un appalto, il ricorso incidentale è finalizzato a dimostrare l’assenza di un requisito legittimante la partecipazione del ricorrente principale al concorso o alla gara ovvero mira a dimostrare che l’azione amministrativa, ove emendata dai vizi dedotti in via incidentale, avrebbe dovuto in ogni caso condurre ad un risultato per il ricorrente principale insufficiente ad un’utile collocazione in graduatoria per una errata valutazione in melius del punteggio allo stesso spettante o per una errata valutazione in peius del punteggio spettante al ricorrente incidentale [10].
Peraltro, anche in tali ipotesi, in cui il ricorso incidentale è destinato ad operare come un’eccezione processuale atteso che la conservazione dell’assetto di interessi dettata dall’azione amministrativa contestata deriva dalla declaratoria di improcedibilità del ricorso principale, la natura impugnatoria del rimedio rimane intatta in quanto l’improcedibilità dell’impugnazione avverso il provvedimento satisfattivo dell’interesse sostanziale del ricorrente incidentale non discende direttamente dall’accoglimento del ricorso da quest’ultimo proposto ma dall’annullamento dell’atto amministrativo impugnato in via incidentale.
In altri termini, sebbene la giurisprudenza faccia talvolta discendere dall’accoglimento del ricorso incidentale l’effetto della dichiarazione di improcedibilità del ricorso principale anziché l’effetto di annullamento dell’atto[11], occorre rilevare che l’improcedibilità dell’impugnativa principale deriva dall’annullamento dell’atto conseguente all’accoglimento del ricorso incidentale e, quindi, solo in via mediata è effetto di tale accoglimento.
Nell’ipotesi di fondatezza di un ricorso incidentale proposto dall’aggiudicatario che contesti la legittimità dell’ammissione del ricorrente principale, secondo classificato, alla gara di appalto, ad esempio, è l’annullamento dell’atto di ammissione a determinare la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso principale ovvero di legittimazione a proporre censure inerenti alla fase dello svolgimento della gara, mentre, in costanza della disposta ammissione alla gara, le condizioni soggettive dell’azione persisterebbero. Analogamente, ove con il ricorso incidentale il controinteressato, vincitore di un concorso per l’accesso al pubblico impiego o aggiudicatario di un appalto, abbia impugnato una valutazione inferiore a quella spettante per i titoli prodotti, l’offerta presentata o le prove sostenute, è l’annullamento in parte qua dell’azione amministrativa contestata che, contenendo in sé l’accertamento della fondatezza della pretesa al maggior punteggio, tale da rendere intangibile la sua posizione rispetto a quella del ricorrente principale (c.d. prova di resistenza), a costituire la fonte diretta della dichiarazione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso principale.
In definitiva, quando all’accoglimento dell’impugnativa incidentale segue, sia pure in via mediata ed a seguito dell’annullamento in parte qua dell’azione amministrativa, la declaratoria di improcedibilità del ricorso principale, può ritenersi che il rimedio incidentale abbia natura impugnatoria ma efficacia di eccezione processuale.

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Il ricorso incidentale, invece, ha un’essenza meramente impugnatoria quando, in caso di fondatezza, comporti l’annullamento dell’atto amministrativo, per quanto di interesse del ricorrente incidentale, senza però produrre sulla posizione del ricorrente principale effetti paralizzanti equiparabili a quelli propri dell’eccezione.
L’ipotesi può configurarsi in special modo nei concorsi per l’assunzione al pubblico impiego quando i posti a concorso sono, come di norma, più di uno ed il ricorrente incidentale è uno dei controinteressati che, con la propria azione, non mira a dimostrare l’illegittima partecipazione del ricorrente principale ma la errata valutazione dei propri titoli o delle prove da lui sostenute che, se correttamente valutate, lo avrebbero collocato al riparo dalle pretese avanzate in via principale.
In tal caso, il ricorrente principale può essere un concorrente non collocato in graduatoria in posizione utile all’assunzione ovvero collocato in posizione utile ma che aspiri ad ottenere una migliore collocazione e l’eventuale fondatezza dell’azione impugnatoria proposta in via incidentale da un concorrente collocato in graduatoria in posizione potiore può determinare l’intangibilità della posizione di quest’ultimo ma non il venir meno dell’interesse del ricorrente principale a precedere gli altri controinteressati.
Di talché, permanendo l’interesse al ricorso, è naturale che l’azione incidentale in questo caso deve, se fondata, necessariamente concludersi con l’annullamento in parte qua dell’atto impugnato (nella parte in cui ha attribuito al ricorrente incidentale un punteggio inferiore a quello spettante), non producendo alcun effetto in rito sull’impugnativa principale.
In conclusione, l’essenza esclusivamente impugnatoria del rimedio incidentale sussiste allorquando la sua fondatezza comporta l’annullamento, per quanto di interesse, dell’azione amministrativa contestata senza produrre effetti di tipo processuale sull’azione proposta dal ricorrente principale.

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Ulteriore e problematica questione sorge ove il controinteressato proponga ricorso incidentale deducendo censure relative alla valutazione dei suoi titoli o delle sue prove che, se fondate, porterebbero lo stesso non solo a resistere alle pretese avanzate in via principale ma anche a scavalcare eventuali ulteriori vincitori del concorso collocati in graduatoria in posizione potiore.
La peculiarità di tale situazione è data dal fatto che il ricorrente incidentale ha in tal caso sia un interesse attuale a scavalcare in graduatoria uno o più concorrenti collocati in posizione potiore, il che lo avrebbe legittimato alla proposizione di un autonomo ricorso in via principale, sia un interesse potenziale a non essere scavalcato dal ricorrente principale, interesse che potrebbe derivare dalla fondatezza del ricorso da quest’ultimo proposto, il che lo legittima alla proposizione di un’impugnativa incidentale.
Ne consegue che, per la parte in cui consentirebbe al ricorrente incidentale di scavalcare un altro controinteressato al ricorso principale collocato in graduatoria in posizione potiore, il ricorso incidentale deve essere dichiarato inammissibile, salva la sua eventuale conversione in ricorso ordinario ove ne sussistano i requisiti, in quanto, sotto la veste del rimedio incidentale, sono proposte questioni che sarebbero dovute essere proposte in via principale nel termine di decadenza previsto dall’art. 21 L. 1034/1971.
Di contro, per la parte in cui consentirebbe al ricorrente incidentale di resistere alla eventuale fondatezza di censure proposte dal ricorrente principale, il rimedio dovrebbe essere ritenuto ammissibile in quanto rispondente alla sua funzione, che è quella di consentire la conservazione, a fronte delle pretese azionate in via principale, della posizione di vantaggio derivante al controinteressato dall’azione amministrativa contestata.
Si pensi al caso in cui, in un concorso a tre posti, Tizio, quarto classificato con il punteggio di 50 e primo dei candidati idonei non vincitori, abbia proposto ricorso principale deducendo censure circa la illegittima valutazione dei propri titoli, la cui corretta valutazione gli avrebbe consentito di giungere ad un punteggio complessivo di 60, superiore a quello del terzo classificato Caio (p. 52) e del secondo classificato Sempronio (p. 55). Il secondo classificato Sempronio ha senz’altro titolo ad agire in via incidentale deducendo censure con cui contestare la errata valutazione dei propri titoli che avrebbe dovuto invece consentirgli l’attribuzione di un punteggio complessivo superiore a 60 (es. 61); in tal modo, infatti, egli conserverebbe la propria posizione anche se si rivelassero fondate le censure proposte in via principale. Diversamente, ponendo che al primo posto in graduatoria si sia classificato Mevio con un punteggio complessivo di 63, dovrebbero essere considerate inammissibili le censure proposte in via incidentale che, ove fondate, porterebbero ad un punteggio complessivo superiore a 63, tale da consentire non solo di resistere alle pretese di Tizio ma anche di superare Mevio, atteso che, rispetto al primo classificato, l’interesse era già sussistente e non è affatto conseguenza della proposizione del ricorso principale e, quindi, le relative censure sarebbero dovute essere proposte in via principale nel termine decadenziale di legge.
Per la parte ammissibile, anche il tale ipotesi il rimedio ha carattere essenzialmente impugnatorio.

4. La legittimazione al ricorso.
L’art. 37, co. 1, del R.D. 1054/1024 stabilisce che, nel termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso, l’autorità e le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato, possono presentare memorie, fare istanze, produrre documenti, e anche un ricorso incidentale, con le stesse forme prescritte per il ricorso.
Le questioni relative alla individuazione dei soggetti legittimati alla proposizione del ricorso incidentale riguardano essenzialmente la possibilità che il rimedio sia proposto da un controinteressato al quale il ricorso non è stato notificato, da un cointeressato o dall’amministrazione resistente.
I presupposti del ricorso incidentale sono costituiti dall’assenza di una lesione attuale, che ove esistente si sarebbe dovuta far valere in via principale, e dalla presenza di una lesione virtuale che potrebbe derivare dall’accoglimento del ricorso principale.
Pertanto, è senz’altro da escludere che il rimedio incidentale possa essere proposto da un cointeressato, il quale ha un interesse coincidente e non contrapposto a quello del ricorrente principale all’annullamento dell’atto impugnato.
Il cointeressato, infatti, ha l’onere di proporre con autonoma azione principale l’impugnazione nel termine decadenziale di legge.
In proposito, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che è inammissibile il ricorso incidentale proposto da un soggetto non già per difendere e conservare la propria posizione ma per ottenere l’annullamento dello stesso atto impugnato al fine di conseguire vantaggi ulteriori rispetto a quelli attuali con pregiudizio di soggetti diversi dalle parti in giudizio, atteso che in tale caso il ricorrente è in realtà cointeressato al gravame principale ed è onerato ad esperire a sua volta un’azione principale ed autonoma entro il termine perentorio di cui all’art. 21 L. 1034/1971 [12].
In realtà, come già indicato, la questione si presenta più complessa quando il ricorrente incidentale ha sia un interesse attuale, il che lo avrebbe legittimato alla proposizione di un ricorso in via principale, sia un interesse potenziale, che potrebbe derivare dalla fondatezza del ricorso principale, il che lo legittima alla proposizione di un’impugnativa incidentale, sicché, per la prima parte, il ricorso incidentale deve essere dichiarato inammissibile, salva la sua eventuale conversione in ricorso ordinario ove ne sussistano i requisiti, in quanto, sotto la veste del rimedio incidentale, sono proposte questioni che sarebbero dovute essere proposte in via principale nel termine di decadenza previsto dall’art. 21 L. 1034/1971.

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La norma, da un punto di vista letterale, sembrerebbe limitare la possibilità di proporre ricorso incidentale a quei controinteressati cui il ricorso sia stato notificato.
Purtuttavia – sebbene l’efficacia soggettiva del giudicato sia circoscritta ai soggetti parte del rapporto processuale, per cui una decisione di annullamento nei confronti di controinteressati non evocati in giudizio sarebbe inutiliter data – la possibilità di effetti riflessi di un annullamento nei confronti di soggetti terzi rispetto al rapporto processuale nonché l’eventualità che possa trattarsi di atti inscindibili, il cui annullamento potrebbe travolgere situazioni giuridiche facenti capo a controinteressati non intimati, fanno propendere per una conclusione ampliativa della legittimazione all’impugnativa incidentale[13].
Di talché, occorre ritenere che siano legittimati anche i controinteressati non intimati, che possono proporre il ricorso incidentale unitamente all’atto di intervento ad opponendum in giudizio[14].
L’attuale formulazione della norma, peraltro, risente del fatto che nel sistema delineato dalla legge n. 62 del 1907, il ricorso giurisdizionale andava notificato nei termini a pena di decadenza “tanto all’autorità dalla quale è emanato l’atto o il provvedimento, quanto alle persone alle quali l’atto o il provvedimento direttamente si riferisce”, per cui la locuzione contenuta nella stessa legge del 1907 e ricalcata dall’art. 37 R.D. 1054/1924, secondo cui il ricorso incidentale poteva essere proposto dalle “parti alle quali il ricorso fosse stato notificato”, in quel sistema non aveva capacità selettiva, dato che il ricorso principale sarebbe stato inammissibile in caso di omessa notifica a taluno dei controinteressati[15].

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La pubblica amministrazione che ha emanato il provvedimento impugnato non ha alcuna utilità a ricorrere in via incidentale potendo esercitare il potere di autotutela rimuovendo, in tutto o in parte, l’atto stesso.
Peraltro, quando con il ricorso principale è dedotta l’illegittimità del provvedimento impugnato per contrasto con una norma regolamentare o un atto presupposto, si ritiene che l’amministrazione resistente possa esperire il rimedio incidentale avverso questi ultimi se emanati da diverse autorità amministrative.

5. Il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale.
Il problema centrale nello studio della complessiva tematica del ricorso incidentale è costituito dal rapporto di precedenza nell’esame delle censure contenute nelle due azioni, atteso che il prioritario esame del ricorso principale può comportare, in caso di fondatezza, l’improcedibilità del ricorso incidentale così come il prioritario esame del ricorso incidentale può comportare, in caso di fondatezza, l’improcedibilità del ricorso principale.
L’interesse alla proposizione del ricorso incidentale sorge solo a seguito della proposizione del ricorso principale, per cui non è un ricorso giurisdizionale autonomo ma ha carattere subordinato ed accessorio rispetto a quello principale, tendente a dimostrare la legittimità sostanziale dell’assetto di interessi dettato dall’azione amministrativa contestata con l’azione principale.
Il gravame incidentale, quindi, si innesta in un processo già instaurato, risolvendosi in un rimedio difensivo occasionato dal ricorso principale in quanto volto a paralizzare gli effetti di un eventuale decisione di accoglimento di quest’ultimo[16].
In proposito, può sostenersi che l’impugnativa incidentale, avendo la sua fonte nella proposizione dell’impugnativa principale, è in un rapporto di derivazione causale con quest’ultimo, nel senso che, in assenza del ricorso principale, non vi è alcun interesse a proporre il ricorso incidentale.
I presupposti dell’azione, come detto, consistono nell’assenza di una lesione attuale, che altrimenti si sarebbe dovuta far valere in via principale, e nella presenza di una lesione virtuale, che deriverebbe dall’eventuale accoglimento del ricorso principale.
In tema di appalti, è intuitivo che l’impugnazione dell’aggiudicazione a favore di un certo operatore economico determina l’interesse e la legittimazione di quest’ultimo a proporre un’impugnativa incidentale nell’assenza di una lesione attuale, in quanto l’aggiudicazione è un atto accrescitivo della sua sfera giuridica ed attributivo della utilitas sperata, ed in presenza di una lesione potenziale, che potrebbe derivare dall’annullamento dell’aggiudicazione a seguito dell’accoglimento del ricorso principale. Analogamente, in materia di concorsi per l’assunzione al pubblico impiego, è evidente che l’impugnazione degli atti concorsuali e della sua graduatoria finale determina l’interesse e la legittimazione del candidato utilmente graduato a proporre un’impugnativa incidentale nell’assenza di una lesione attuale, in quanto la collocazione in una posizione utile all’assunzione è un atto accrescitivo della sua sfera giuridica ed attributivo della utilitas sperata, ed in presenza di una lesione potenziale, che potrebbe derivare dall’annullamento della graduatoria a seguito dell’accoglimento del ricorso principale.
L’assetto sostanziale di interessi regolato dal provvedimento impugnato, insomma, soddisfa proprio la pretesa del controinteressato, mentre la lesione potrebbe derivare dal venir meno di quella disciplina del rapporto a seguito dell’accoglimento del ricorso principale e del conseguente annullamento dell’atto.
La relazione di accessorietà che lega i due rimedi ha portato per lungo tempo la giurisprudenza a rilevare che, in linea generale, il ricorso incidentale deve essere esaminato dopo quello principale e solo in caso di riconosciuta ed astratta fondatezza di quest’ultimo[17].
La derivazione causale dell’azione incidentale dal gravame principale, d’altra parte, è già percepibile dall’art. 37, co. 6, R.D. 1054/1924, secondo cui il ricorso incidentale non è efficace se venga prodotto dopo che si sia rinunziato al ricorso principale, o se questo venga dichiarato inammissibile, per essere stato proposto fuori termine [18].
La giurisprudenza, peraltro, ha individuato delle fattispecie in cui l’esame del ricorso incidentale deve precedere la valutazione del ricorso principale.
Ciò accade in quanto, operando di regola il ricorso incidentale come un’eccezione processuale in senso tecnico, nel caso in cui tende a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, occorre dare la precedenza alle questioni con lo stesso sollevate che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale e tali sono le questioni che, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione e, quindi, su una questione di rito [19].

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La questione del rapporto di priorità logica nell’esame delle due impugnazioni, ad avviso di chi scrive, deve essere affrontata partendo dalla considerazione che nelle materie degli appalti pubblici e dei concorsi per l’accesso al pubblico impiego, controversie alle quali normalmente pertiene il rimedio incidentale, i relativi procedimenti amministrativi possono essere scomposti in fasi ciascuna dotata di una propria autonomia.
In particolare, in una procedura ristretta ad evidenza pubblica, in cui la fase della prequalifica precede la fase della gara vera e propria, ovvero in una procedura concorsuale, in cui solitamente i requisiti di partecipazione sono esaminati prima dello svolgimento delle prove, occorre verificare a quale fase del procedimento attengono le censure sollevate con i due gravami, se a quella preliminare di verifica dei requisiti o a quella dello svolgimento della gara (o del concorso).
Nel caso in cui uno solo dei due gravami ha proposto censure afferenti alla fase della prequalifica o comunque precedente alla valutazione delle offerte o allo svolgimento delle prove, deducendo l’illegittimità di atti che, in esito a tale fase, hanno disposto l’ammissione alla gara del soggetto ricorrente principale o incidentale, si ritiene che tali censure debbano essere prioritariamente esaminate in quanto la loro fondatezza determinerebbe l’improcedibilità del ricorso contrapposto riverberandosi sulla natura della situazione soggettiva dedotta in giudizio e sulla stessa esistenza della legittimazione ad agire e, molto spesso, dell’interesse a ricorrere, facendo in tal modo venire meno le condizioni soggettive dell’azione[20].
A seguito dell’accoglimento delle censure relative alla fase di prequalifica contenute nel ricorso principale o incidentale, infatti, caducata con effetto ex tunc l’ammissione alla presentazione dell’offerta dell’impresa ricorrente incidentale o principale (ovvero l’ammissione alle prove concorsuali del candidato), la posizione dedotta in giudizio, con riferimento allo svolgimento della gara, diviene di mero fatto, in quanto indifferenziata rispetto a quella della generalità dei consociati e non qualificata, e, come tale, non è tutelabile in sede giurisdizionale.
Pertanto, è possibile ritenere che, nelle ipotesi di ricorso principale proposto dal concorrente non vincitore avverso gli atti di gara o avverso la graduatoria finale di un concorso, le censure di cui al ricorso incidentale concernenti un segmento del procedimento relativo alla stessa legittimità della ammissione del ricorrente principale alla gara o al concorso, prospettando una questione riguardante la legittimazione ad agire del ricorrente principale, devono essere esaminate con priorità rispetto alle altre.
Parimenti, se è il ricorso principale che contiene censure afferenti la legittimità dell’ammissione del controinteressato alla gara o al concorso, prospettando una questione riguardante la legittimazione ad agire del ricorrente incidentale, tali censure devono essere esaminate con priorità rispetto alle altre.
In ogni caso, per stabilire il rapporto di priorità logica nell’esame delle censure sollevate con i due mezzi di impugnazione occorre riferirsi alla tipologia delle stesse ed in particolare alla collocazione degli atti contestati nell’ambito del complessivo procedimento amministrativo [21].
In tali circostanze, quindi, la fondatezza dell’impugnativa incidentale, diretta a conservare la posizione di vantaggio derivante al controinteressato ricorrente incidentale dal provvedimento impugnato, ovvero dell’impugnativa principale, diretta all’annullamento dell’aggiudicazione al controinteressato per conseguire l’aggiudicazione in proprio favore o una nuova chance di partecipazione alla gara, determina l’impossibilità di un concreto accoglimento, rispettivamente, di quello principale o incidentale, che diviene improcedibile per sopravvenuta carenza delle condizioni soggettive dell’azione, degradandosi l’interesse a contrastare i risultati della gara dedotto dal ricorrente principale o incidentale da interesse legittimo ad interesse di mero fatto, indifferenziato rispetto a quello della generalità dei consociati.
Lo stesso percorso logico-argomentativo può ripetersi mutatis mutandis anche per le procedure di gara aperte, distinguendo, sia pure nell’ambito di un unico modulo procedimentale, le censure relative ai requisiti di partecipazione alla gara da quelle relative al suo svolgimento.

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Ove le censure afferiscano allo stesso segmento procedimentale, occorre tenere conto delle concrete peculiarità della controversia.
Con riguardo all’ipotesi di gara per l’aggiudicazione di un appalto ristretta a due soli partecipanti, in caso di fondatezza di entrambi i ricorsi per censure che attengono alla medesima fase procedimentale, appare più congrua e rispettosa dei principi ordinamentali una decisione che, disponendo l’annullamento degli atti contestati, determini il rinnovo delle operazioni concorsuali, atteso che sia il ricorrente principale sia il ricorrente incidentale, attraverso l’accoglimento delle rispettive domande, otterrebbero comunque un risultato utile, consistente nella possibilità di partecipare al procedimento di gara eventualmente rinnovato dall’amministrazione [22].
In altri termini, quand’anche sia il ricorrente principale che il ricorrente incidentale mirino, in primo luogo, ad ottenere dall’esito della controversia, l’uno, l’acquisizione, l’altro, la conservazione del bene della vita costituente il lato interno della loro posizione soggettiva, non può trascurarsi che, nell’impossibilità di ottenere direttamente il risultato voluto, essi possano comunque serbare un interesse strumentale alla rinnovazione delle operazioni di gara, eventualità che potrebbe verificarsi ove, ritenuti fondati entrambi i ricorsi ed annullati i relativi atti impugnati, l’amministrazione, nell’esecuzione della sentenza, disponesse di reiterare la gara.
Ne consegue che l’eventuale fondatezza di un ricorso non è idonea a determinare l’improcedibilità per difetto delle condizioni soggettive dell’azione dell’altro ricorso quando abbiano partecipato alla gara due soli concorrenti e gli stessi propongano censure afferenti lo stesso segmento procedimentale, disconoscendosi reciprocamente la legittimità dell’ammissione alla gara ovvero deducendo entrambi vizi nello svolgimento della stessa.
In tal caso, infatti, per quanto attiene all’interesse a ricorrere, le situazioni processuali antagoniste si presentano su un piano di assoluta simmetria, senza essere condizionate dalla presenza di altri concorrenti a vantaggio dei quali finirebbe per riflettersi l’eventuale annullamento dell’atto di aggiudicazione al controinteressato, ricorrente incidentale, e dell’atto di ammissione o di non esclusione del secondo classificato, ricorrente principale.
Nella controversia che vede contrapporsi gli unici due concorrenti, quindi, l’accoglimento dei rispettivi ricorsi, non risolvendosi in una decisione destinata ad avvantaggiare soggetti terzi, come potrebbe avvenire ove alla gara avessero partecipato anche altri concorrenti, preclude l’interesse delle parti ad ottenere l’aggiudicazione, vale a dire a conservare, per il ricorrente incidentale, o a conseguire, per il ricorrente principale, la stessa, ma al contempo soddisfa l’interesse strumentale di entrambe le parti ricorrenti quantomeno a mettere nuovamente in discussione la spettanza del bene.
L’eventuale accoglimento del ricorso incidentale, in altre parole, è in tale ipotesi idoneo a neutralizzare l’interesse sostanziale all’aggiudicazione del ricorrente principale illegittimamente ammesso alla gara, ma non fa venire meno l’interesse strumentale alla rimozione degli atti della procedura, non potendosi ravvisare ragioni per assicurare una maggiore protezione alla situazione del concorrente risultato aggiudicatario rispetto a quella dell’altro concorrente anch’esso illegittimamente ammesso, dovendosi invece assicurare, in presenza di situazioni speculari, il principio della parità delle parti in giudizio.
La tesi, peraltro, non è condivisa da una cospicua giurisprudenza soprattutto del giudice di secondo grado, la quale ha evidenziato che, anche in questo caso, l’accoglimento del ricorso incidentale mette in discussione lo stesso titolo di legittimazione dell’impresa originaria ricorrente a proporre il gravame principale[23].
Per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale, è stato in particolare sostenuto, l’impresa ricorrente originaria risulta esclusa dalla gara d’appalto, il che vuol dire che viene meno la sua legittimazione all’impugnazione ed il suo interesse alla rimozione degli atti ulteriori della procedura concorsuale non è diverso da quello, qualificabile come interesse di mero fatto, di un qualunque terzo.
Tale interesse, indifferenziato rispetto a quello della generalità di tutte le imprese del settore potenzialmente interessate all’appalto ma che non parteciparono alla gara, proprio in ragione del suo carattere solo mediato ed indiretto, non varrebbe quindi a radicare la legittimazione a contestare l’aggiudicazione e non sarebbe, pertanto, tutelabile in sede giurisdizionale.
Sulla necessità di esaminare il ricorso principale dopo l’accoglimento di quello incidentale nel caso di due sole imprese in gara, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, ha ritenuto di rimettere la questione all’Adunanza Plenaria con ordinanza 5 giugno 2008, n. 2669.
L’ordinanza di rimessione ha rilevato, richiamando la decisione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato 30 novembre 2007, n. 6133, che l’ordinamento processuale amministrativo non detta alcuna disposizione né pone criteri generali sull’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale congiuntamente proposti, con la conseguenza che la relativa scelta è lasciata al prudente apprezzamento del giudice adito, atteso che le fonti normative in materia[24] prescrivono la forma e i termini per la proposizione del ricorso incidentale, senza nulla prevedere circa l’ordine di priorità dello stesso rispetto al ricorso principale[25].
Tale ordinanza ha specificato, tra l’altro, che, sia pure non essendo nelle condizioni di aggiudicarsi la gara, il ricorrente principale resta comunque titolare dell’aspettativa di aggiudicarsi quella nuova che la stazione appaltante è obbligata a celebrare, una volta dimostrato che l’aggiudicatario, ricorrente incidentale, versava in analoga situazione di incompatibilità e ha concluso sostenendo che l’interesse ad agire del ricorrente principale, la cui legittimazione (alla partecipazione) sia venuta meno per effetto dell’accoglimento dell’eccezione del ricorrente incidentale, non può essere considerato “di fatto” inesistente, alla stregua del soggetto non legittimato perché definitivamente non ammesso a partecipare alla gara o perché addirittura non vi abbia partecipato; all’effetto processuale della sopravvenuta mancanza di legittimazione, infatti, non può essere riconosciuta una portata tale da estinguere l’interesse sostanziale del soggetto che promuove il giudizio sino a privarlo dell’interesse all’accertamento della fondatezza della sua domanda anche sotto il più limitato profilo della chance della partecipazione alla nuova gara, che sarebbe inevitabile in conseguenza dell’accoglimento anche del suo ricorso, con il quale siano state dedotte censure relative alla mancanza dei requisiti di partecipazione all’offerta del ricorrente incidentale o alla irregolarità delle operazioni di gara[26].
Pertanto, il giudice rimettente ha ritenuto che a tutti e due i ricorsi, una volta proposti ed esaminati secondo il loro ordine logico, deve essere riconosciuta pari tutela sul piano dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio, esprimendosi in tal modo sulla esigenza dell’esame di entrambi. Così delineati i termini della questione, occorre considerare che la recente cospicua giurisprudenza che ritiene prioritario l’esame del ricorso incidentale anche in gare d’appalto con due soli concorrenti, quando l’impresa aggiudicataria abbia dedotto che l’impresa ricorrente principale dovesse essere in radice esclusa dalla gara, fonda il proprio assunto sul fatto che, se il ricorso incidentale è accolto, quello principale diviene inammissibile, o improcedibile, per difetto di legittimazione all’impugnazione in capo all’impresa originaria ricorrente.
Sulla base di tale enunciazione, la condizione soggettiva dell’azione principale che verrebbe meno non sarebbe l’interesse al ricorso, ma la legittimazione ad agire[27].
Peraltro, ad avviso di chi scrive, ove con i due mezzi di impugnazione sia reciprocamente contestata la legittimazione alla partecipazione alla gara di entrambi i concorrenti, unici partecipanti, all’eventuale fondatezza ed accoglimento del ricorso incidentale non conseguirebbe il venire meno né dell’interesse al ricorso[28] né della legittimazione ad agire[29] del ricorrente principale.
Per quanto concerne l’interesse al ricorso, come già evidenziato, la fattispecie in cui vi siano solo due concorrenti è molto diversa da quella in cui alla gara abbiano partecipato più soggetti, atteso che in tale ultimo caso l’eventuale annullamento degli atti di ammissione alla procedura concorsuale sia del ricorrente principale che del controinteressato aggiudicatario avrebbe un esito satisfattivo per la sfera giuridica di un altro concorrente che non è parte del processo, ma non produrrebbe alcuna utilità per le parti, sicché l’interesse al ricorso, del ricorrente principale, se è esaminato con carattere di priorità il ricorso incidentale, o del ricorrente incidentale, se è esaminato con priorità il ricorso principale, viene senz’altro meno.
Ove solo due concorrenti abbiano partecipato alla gara, invece, l’accoglimento dei rispettivi ricorsi, che siano volti a contestare la legittima ammissione dell’altro concorrente alla procedura concorsuale, non si risolve in una decisione destinata ad avvantaggiare soggetti terzi e, se preclude l’interesse delle parti ad ottenere l’aggiudicazione, soddisfa l’interesse strumentale di entrambe le parti a metterne nuovamente in discussione la spettanza.
In definitiva, esaminato con carattere di priorità il ricorso incidentale e rivelatosi lo stesso fondato, il ricorrente principale mantiene integro l’interesse all’esame del proprio ricorso in quanto, ove fondato, potrebbe determinare la prospettiva di una nuova chance di aggiudicazione, chance che può essere l’unico risultato sperato con la proposizione del ricorso principale (quando il ricorrente principale ha dedotto vizi il cui accoglimento non avrebbe potuto comunque comportare un’aggiudicazione diretta in suo favore, ma solo una rinnovazione della gara) ovvero un risultato di minore entità rispetto a quello sperato (quando il ricorrente principale ha dedotto vizi il cui accoglimento avrebbe potuto comportare un’aggiudicazione in suo favore), ma pur sempre utile alla sua sfera giuridica.
L’accoglimento del ricorso incidentale con cui è dedotta l’illegittima ammissione alla gara del ricorrente principale, inoltre, non comporta nemmeno il difetto di legittimazione ad agire di quest’ultimo.
La legittimazione ad agire richiede la titolarità di una posizione di interesse legittimo, ossia di un interesse differenziato e qualificato rispetto alla generalità dei consociati, atteso che è normalmente possibile agire in giudizio uti singulus e non uti cives.
Diversamente, infatti, l’impugnativa verrebbe degradata al rango di azione popolare a tutela dell’oggettiva legittimità dell’azione amministrativa, con conseguente ampliamento della legittimazione attiva al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, in contrasto con il carattere di giurisdizione soggettiva che la normativa legislativa e quella costituzionale hanno attribuito al vigente sistema di giustizia amministrativa[30].
Per la individuazione dell’interesse legittimo, peraltro, non è sufficiente la differenziazione della posizione, ma è altresì necessaria la sua qualificazione normativa, nel senso che la situazione giuridica soggettiva sussiste solo quando l’ordinamento giuridico ha conferito una qualche rilevanza ad un interesse materiale, per cui l’individuazione dell’interesse legittimo deve essere compiuto alla luce della norma regolativa del potere e delle altre norme che ad essa si collegano[31].
Nella materia oggetto del presente lavoro, sembra consequenziale ritenere che se uno solo dei due ricorrenti ha proposto censure, rivelatesi fondate, avverso l’atto di ammissione alla gara dell’altro ricorrente, quest’ultimo, venuto meno il titolo a partecipare alla procedura selettiva, non ha legittimazione a proporre censure relative allo svolgimento della gara, atteso che, per effetto dell’annullamento giurisdizionale del suo atto di ammissione, egli non è più titolare di una posizione differenziata e qualificata in relazione a tale ulteriore fase procedimentale[32]. Tale è il motivo per cui, nell’esame delle censure proposte, occorre esaminare prima, indipendentemente che siano state dedotte in via principale o incidentale, le censure afferenti al segmento procedimentale relativo all’ammissione delle imprese alla gara d’appalto o dei concorrenti alla procedura concorsuale e solo successivamente, ove le prime si siano rivelate infondate, quelle afferenti allo svolgimento della vera e propria gara ovvero delle prove concorsuali.
Nel caso, invece, che i ricorrenti contestino reciprocamente gli atti di rispettiva ammissione alla gara, premessa la persistenza dell’interesse al ricorso per l’ipotesi di rinnovazione della gara, la fondatezza delle censure dedotte con il ricorso incidentale non determina il venir meno della legittimazione ad agire del ricorrente principale con riferimento alle censure con cui lo stesso ha parimenti dedotto l’illegittima ammissione alla gara del controinteressato in quanto, con riferimento a tale segmento procedimentale, la posizione rimane differenziata e qualificata e, quindi, ha consistenza di interesse legittimo.
La differenziazione deriva dal fatto che il ricorrente principale ha proposto domanda di partecipazione o richiesta di invito ed è stato ammesso dall’amministrazione procedente alla gara partecipandovi, mentre la qualificazione ha la sua fonte nel fatto che l’ordinamento, nel disciplinare l’ammissione alla gara dei concorrenti, attribuisce implicito rilievo anche all’interesse materiale di cui gli operatori economici sono portatori.
In altri termini, il concorrente che sia stato ammesso alla gara, sebbene sia accertata in via giurisdizionale l’illegittimità della sua ammissione, conserva comunque una posizione differenziata e qualificata rispetto alla generalità dei consociati per quanto attiene al segmento procedimentale antecedente allo svolgimento della gara e, in relazione a tale fase, non può essere considerato un quisque de populo alla stregua di un qualunque soggetto che sia rimasto totalmente estraneo alla procedura concorsuale[33].
In conclusione, se ad una gara hanno partecipato solo due imprenditori e gli stessi contestano, il secondo classificato in via principale e l’aggiudicatario in via incidentale, i rispettivi atti di ammissione alla gara, appare più coerente con le esigenze complessive del sistema e più idoneo a garantire il rispetto del principio della posizione di parità delle parti nel processo esaminare il ricorso principale anche ove il ricorso incidentale si sia rivelato in parte qua fondato, atteso che il ricorrente conserva sia la legittimazione ad agire relativamente alla fase di preselezione, per la sua posizione differenziata e qualificata, sia l’interesse al ricorso, costituito da una nuova chance di aggiudicazione che egli potrebbe avere a seguito della rinnovazione della procedura concorsuale.

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Seguendo la descritta traiettoria argomentativa e, quindi, ritenendo che sussista la conservazione dell’interesse qualificato all’esame del ricorso principale anche nel caso di fondatezza del ricorso incidentale se alla gara abbiano partecipato solo due concorrenti ed abbiano entrambi dedotto censure relative all’ammissione della controparte, la questione più problematica del rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale riguarda le ipotesi in cui le censure proposte da entrambi i ricorrenti afferiscono ad un medesimo segmento procedimentale di una gara alla quale hanno partecipato più concorrenti.
In presenza di altri concorrenti non può giungersi alla soluzione prospettata nell’ipotesi di partecipazione alla gara di due soli concorrenti in quanto, come evidenziato, la fondatezza di entrambi i ricorsi ed il conseguente annullamento degli atti impugnati finirebbe con l’avvantaggiare un terzo estraneo alla controversia, sicché l’accoglimento di un ricorso deve necessariamente portare alla declaratoria di improcedibilità dell’altro.
L’esito complessivo della controversia, allora, costituisce diretta conseguenza della decisione del giudice di procedere prima all’esame dell’uno piuttosto che dell’altro ricorso, atteso che, ove sia esaminato per primo il ricorso principale, la sua fondatezza determina l’improcedibilità del ricorso incidentale ed il conseguente annullamento dell’aggiudicazione e sottrazione del bene della vita al controinteressato, mentre, ove sia esaminato per primo il ricorso incidentale, la sua fondatezza determina l’improcedibilità del ricorso principale con conseguente conservazione del bene della vita al controinteressato.
In tali circostanze, il principio della parità delle parti in giudizio non potrebbe tollerare che il preventivo esame dell’uno piuttosto che dell’altro ricorso sia idoneo a segnare l’esito finale del rapporto controverso.
Purtuttavia, occorre trovare un criterio dirimente.
Non sussiste nella specie alcun rapporto di priorità logica che induca ad esaminare prima le doglianze proposte con un ricorso rispetto alle altre perché, se è vero che la fondatezza del ricorso incidentale tende a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, non è men vero che la fondatezza del ricorso principale può determinare, quando si riveli fondata la doglianza relativa all’assenza di requisiti per la partecipazione o alla doverosità dell’esclusione dalla gara del controinteressato, il venir meno delle condizioni soggettive dell’azione incidentale.
Né può invocarsi il concetto di accessorietà del gravame incidentale rispetto a quello principale perché il primo può essere qualificato come subordinato al secondo solo in quanto la sua posizione è istituzionalmente condizionata alla esistenza di un processo, cioè alla proposizione del ricorso principale[34].
L’esame prioritario del ricorso incidentale appare invece giustificato da un criterio di economia dei mezzi amministrativi, vale a dire dal principio di conservazione degli atti giuridici, nel senso che occorre in primo luogo verificare se è possibile definire la vicenda processuale senza incidere sull’attività amministrativa che ha definito l’assetto di interessi in gioco[35].
Ne consegue che, essendo il controinteressato destinatario del provvedimento di aggiudicazione della gara, occorre in primo luogo verificare se il soggetto che agisce in giudizio al fine di contestare la legittimità dell’atto sia titolare di entrambe le condizioni soggettive dell’azione, in difetto delle quali il provvedimento conclusivo del procedimento non potrebbe essere messo in discussione e resterebbe integro.
Va da sé, allora, che l’esame del ricorso incidentale deve essere prioritariamente condotto e che la sua eventuale fondatezza, ove idonea a determinare la carenza di una delle condizioni soggettive dell’azione, determina l’improcedibilità del ricorso principale e la conseguente conservazione della determinazione conclusiva adottata, laddove il prioritario esame del ricorso principale, ove fondato, comporterebbe la necessità di una nuova attività amministrativa da eseguire in esecuzione del giudicato, con conseguente vulnus al principio di economia dei mezzi dell’azione amministrativa e conservazione dei valori giuridici.
Tale percorso argomentativo, inoltre, si presenta coerente con la tesi che configura l’istituto in esame come avente natura impugnatoria ma efficacia di eccezione processuale in quanto, al pari di una qualunque eccezione processuale, ove idoneo ad incidere sull’ammissibilità, o procedibilità, del ricorso principale, deve essere prioritariamente esaminato.

6. I termini per la proposizione del ricorso incidentale negli appalti pubblici.
Il termine di trenta giorni per l’impugnazione incidentale ha carattere perentorio e decorre dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso principale e non dalla data di effettivo deposito[36].
La ratio di tale norma – considerato che l’interesse alla proposizione del ricorso incidentale ha la sua fonte nella proposizione del ricorso principale – può essere individuata nell’esigenza di assicurare al ricorrente incidentale lo stesso termine, sessanta giorni dalla conoscenza del ricorso principale, per la proposizione del proprio gravame.
Infatti, essendo il termine di deposito del ricorso di trenta giorni dalla notificazione dello stesso, a tale termine di trenta giorni va aggiunto l’ulteriore termine di trenta giorni per la notifica del ricorso incidentale, per un termine complessivo di sessanta giorni dalla notifica del ricorso principale.
Nel rito speciale di cui all’art. 23 bis L. 1034/1971, applicabile tra l’altro alla materia degli appalti pubblici, il termine di trenta giorni per la notifica del ricorso incidentale decorre dalla scadenza del termine dimidiato di quindici giorni per il deposito del ricorso principale, per cui il termine complessivo per la proposizione dell’impugnazione incidentale è di quarantacinque giorni[37], e non di sessanta giorni, dalla notifica, vale a dire dalla conoscenza, del ricorso principale.
Tale circostanza pone un problema di compatibilità costituzionale del combinato disposto degli artt. 37 R.D. 1054/1924, 44 R.D. 642/1907 e 23 bis L. 1034/1971 per disparità di trattamento e lesione del diritto di difesa atteso che, a fronte del termine di sessanta giorni dalla piena conoscenza dell’atto per la proposizione del ricorso principale, il controinteressato ha a disposizione il diverso ed inferiore termine di quarantacinque giorni dalla conoscenza dell’impugnativa principale per proporre il gravame incidentale, laddove, nelle controversie inerenti le materie non disciplinate dall’art. 23 bis, il termine per la impugnativa incidentale, come detto, coincide con il termine stabilito per l’impugnativa principale[38].
Una questione ulteriore è costituita dall’individuazione del termine per la proposizione del ricorso incidentale da parte del controinteressato non intimato, atteso che in tal caso, non essendo stato notificato il ricorso, il dies a quo si presenta incerto[39].
In proposito, giova ribadire che la lesione dell’interesse sostanziale del controinteressato è potenziale e può derivare dall’accoglimento del ricorso principale, sicché, nella logica dell’impugnativa incidentale, il ricorso principale funge da condicio sine qua non per la proposizione del gravame alla stessa stregua dell’adozione del provvedimento concretamente lesivo nel ricorso principale [40].
Ne consegue che appare ragionevole ritenere, in analogia con quanto previsto dall’art. 21 L. 1034/1971, che il termine per la proposizione del gravame incidentale decorre dal momento, che spetterà al ricorrente principale dimostrare ove intenda invocare la tardività dell’impugnativa incidentale, in cui il controinteressato, che non è stato destinatario della notifica, abbia avuto comunque conoscenza del deposito del ricorso principale.
Il termine perentorio per il deposito del ricorso incidentale, fissato in dieci giorni dall’art. 37 T.U. 1054/1924, nella materia degli appalti pubblici e nelle altre materie di cui all’art. 23 bis, è dimezzato e si riduce a cinque giorni.
Il possibile vulnus al diritto di difesa, però, riguarda solo il termine per la notifica, che ha natura sostanziale, e non anche quello per il deposito, che ha natura processuale.
Il termine per la notifica, infatti, risponde all’esigenza di assicurare al soggetto inciso dal provvedimento amministrativo o al notificatario del ricorso principale un adeguato margine di valutazione per organizzare, con l’assistenza di un difensore, la propria eventuale iniziativa processuale, mentre, una volta venute meno tali esigenze con la notifica del ricorso, ritorna prevalente l’interesse pubblico ad una rapida definizione della controversia [41].

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[1] Cons. Stato, V, 8 maggio 2002, n. 2468.
[2] Rocco Galli, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1996, pag. 984.
[3] Sul punto: Roberto Giovagnoli, Il ricorso incidentale, in www.giustizia-amministrativa.it, estratto dal volume Roberto Giovagnoli, Marco Fratini, Il ricorso incidentale e i motivi aggiunti nel giudizio di primo grado e in appello, Milano, 2008. L’Autore evidenzia in particolare che il ricorso incidentale ha come presupposti un elemento negativo ed un elemento positivo: l’elemento negativo è rappresentato dall’assenza di una lesione attuale, che altrimenti si sarebbe dovuta far valere in via principale ed è un corollario del fatto che i provvedimenti amministrativi devono essere impugnati, in via principale, entro il termine di decadenza con conseguente esclusione della riapertura dei termini a seguito dell’altrui impugnazione, salva la conversione, ricorrendone i presupposti, del ricorso incidentale in principale se tempestivo; l’elemento positivo è rappresentato dalla lesione virtuale derivante dall’accoglimento del ricorso principale.
[4] L’altro strumento processuale previsto dall’ordinamento per ampliare il thema decidendum del giudizio è la proposizione di motivi aggiunti da parte del soggetto che ha introdotto il giudizio al fine di dedurre nuove censure per profili di cui è venuto a conoscenza in corso di giudizio o per impugnare altri provvedimenti adottati in pendenza del ricorso, connessi all’oggetto dello stesso, ai sensi dell’art. 21, co. 1, ult. parte, L. 1034/1971 come sostituito dall’art. 1 L. 205/2000.
[5] Se il ricorrente incidentale deduce l’illegittimità dell’ammissione del ricorrente principale alla gara o al concorso può determinare il venire meno della legittimazione ad agire del suo contendente, mentre, se deduce l’illegittima sottovalutazione del punteggio spettantegli, mira a dimostrare il proprio titolo ad un punteggio che il ricorrente principale non potrebbe comunque raggiungere (c.d. prova di resistenza) e può così determinare il venire meno dell’interesse al ricorso principale.
[6] Un’approfondita disamina della problematica è contenuta in: Giulia Ferrari, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo: principi consolidati e problematiche irrisolte, Diritto Processuale Amministrativo, Milano, 2007, la quale conclude per la natura impugnatoria del rimedio incidentale in quanto il controinteressato, nel proporlo, è tenuto al rispetto di determinate prescrizioni (notifica, termini perentori) che non si estendono alle eccezioni.
[7] Vincenzo Caianiello, Manuale di Diritto Processuale Amministrativo, Torino, 2003, pag. 691.
[8] Stefano Baccarini, L’impugnazione incidentale del provvedimento amministrativo tra tradizione ed innovazione, Diritto Processuale Amministrativo, 1991, pag. 651, richiamato in Giulia Ferrari, cit.
[9] Gianluigi Pellegrino, Abuso di ricorso incidentale. Finalmente un segnale (ancora insufficiente). Nota a CdS, sez. V, 13 novembre 2007 n. 5811, in www.giustizia-amministrativa.it, 2007.
[10] In tali casi, l’accoglimento del ricorso incidentale produce l’annullamento dell’atto di ammissione o, in parte qua, della valutazione effettuata dalla Commissione con efficacia ex tunc determinando il venire meno, ora per allora, di una (o di entrambe) delle condizioni soggettive dell’azione e la conseguente inammissibilità del ricorso principale; purtuttavia, atteso che, nel momento della proposizione del ricorso, le condizioni soggettive dell’azione principale sussistono, appare preferibile ritenere che l’accoglimento del ricorso incidentale determina l’improcedibilità e non l’originaria inammissibilità del ricorso principale.
[11] Cfr. T.A.R. Veneto, I, 2 settembre 2008, n. 264; T.A.R. Cagliari, I, 29 maggio 2008, n. 1121; T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 8 giugno 2007, n. 1645 che, all’accoglimento del ricorso incidentale, fanno seguire, per l’effetto, la dichiarazione di improcedibilità del ricorso principale senza procedere ad alcun annullamento di atti.
[12] Cfr. Cons. Stato, V, 8 giugno 1998, n. 791.
[13] Vincenzo Caianiello, cit., pag. 689.
[14] Da ultimo, in tal senso, T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 31 marzo 2008, n. 429.
[15] La considerazione è esposta in Roberto Giovagnoli, cit., il quale specifica che l’integrazione del contraddittorio nel caso in cui il ricorso fosse stato notificato ad alcuni soltanto dei controinteressati è stata prevista soltanto in un momento successivo, con il R.D. 642/1907, e che, nonostante tale innovazione, la norma contenuta nell’art. 5 L. 642/1907, sulla legittimazione a proporre ricorso incidentale, non è stata modificata ed è stata poi recepita, con le stesse limitazioni e con lo stesso riferimento alla notifica del ricorso principale, nel vigente art. 37 T.U. Cons. Stato.
[16] Vincenzo Caianiello, cit., pag. 690 e segg.
[17] Tale indirizzo giurisprudenziale è tra l’altro richiamato in Cons. Stato, V, 29 agosto 2005, n. 4407, che dà altresì conto dell’evoluzione successiva.
[18] La formulazione della norma porta chiaramente ad escludere, confermando peraltro la tesi già enucleata da un punto di vista logico-sistematico, la possibilità che il ricorso incidentale possa essere proposto da un cointeressato celando un’azione che avrebbe dovuta essere proposta in via principale nell’ordinario termine di decadenza.
[19] Ex multis: Cons. Stato, V, 9 ottobre 2007, n. 5276; Cons. Stato, IV, 30 dicembre 2006, n. 8265; Cons. Stato, V, 8 maggio 2002, n. 2468; Cons. Stato, V, 24 novembre 1997, n. 1367.
[20] Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I, 25 luglio 2006, n. 6372.
[21] Cfr. Cons. Stato, V, 29 agosto 2005, n. 4407, che ha determinato nella fattispecie l’ordine di esame delle questioni, e quindi l’iter logico del processo decisionale, nel senso della priorità del ricorso principale in considerazione del tipo di censure sollevate con quest’ultimo, che riguardavano atti della procedura di gara precedenti a quelli relativi alla fase della valutazione delle offerte, oggetto del ricorso incidentale, evidenziando vizi genetici del procedimento che determinavano l’illegittimità di ogni attività conseguente.
[22] Cfr. Cons. Stato, V, 4 novembre 2004, n. 7140; Cons Stato, V, 23 agosto 2004, n. 5583; Cons. Stato, V, 8 maggio 2002, n. 2468; T.A.R. Campania, Napoli, I, 2 luglio 2007, n. 6416; T.A.R. Lazio, Roma, III ter, 16 novembre 2006, n. 12512; T.A.R. Lazio, Roma, I, 25 luglio 2006, n. 6372; T.A.R. Lombardia, Milano, III, 13 aprile 2004, n. 1453.
[23] Di recente, ex multis: Cons. Stato, V, 14 aprile 2008, n. 1600; Cons. Stato, IV, 27 giugno 2007, n. 3765; Cons. Stato, IV, 30 dicembre 2006, n. 8265; Cons. Stato, V, 21 giugno 2006, n. 3689.
[24] Artt. 37 T.U. 1054/1924 e 44 del regolamento di procedura n. 642/1907, ai quali rinvia l’art. 22 L. 1034/1971.
[25] L’ordinanza di rimessione della Quinta Sezione n. 2269/2008 ha anche evidenziato che arrestare il giudizio ad un momento logicamente anteriore all’esame del ricorso principale per l’inutilità di accertarne il fondamento considera l’interesse del ricorrente limitatamente all’aspetto puramente processuale, senza valutare quello sostanziale alla decisione della sua domanda, anche se con esito diverso dall’aggiudicazione; sia pure non essendo in condizioni di aggiudicarsi la gara, il ricorrente principale resta comunque titolare dell’aspettativa di aggiudicarsi quella nuova che la stazione appaltante è tenuta a svolgere, una volta dimostrato che anche l’aggiudicatario versava in analoga situazione di incompatibilità.
[26] La Quinta Sezione, richiamando la decisione del Cons. Stato, V, 13 settembre 2005, n. 4692, ha posto in rilievo che, diversamente dal non partecipante alla gara che spera in una gara successiva o dal presentatore di un’offerta legittimamente e definitivamente estromessa per inidoneità sin dalla fase della valutazione, l’offerente non aggiudicatario è stato comunque ammesso a partecipare alla gara ed alle fasi successive, diventando portatore di un’aspettativa all’aggiudicazione, non realizzata in sede di graduatoria finale, sicché la sua posizione non appare comparabile a quella del non offerente o del concorrente legittimamente e definitivamente escluso in sede di qualificazione in quanto l’uno ha partecipato a pieno titolo alla procedura con un’offerta ritenuta pienamente valida dall’amministrazione ed è comunque portatore di un interesse all’esito della gara, anche nella sua ripetizione, mentre gli altri ne sono stati estromessi in limine e non hanno alcun interesse a dedurre vizi contro le ulteriori fasi della gara, non potendo trarne alcun giovamento, neppure sotto l’aspetto strumentale.
[27] Sulla distinzione tra interesse al ricorso e legittimazione ad agire quali condizioni generali per l’azione nel processo amministrativo sussiste un’ampia elaborazione dottrinaria: tra gli altri Vincenzo Caianiello, cit., pagg. 577 e segg.; Elio Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2000, pagg. 744 e segg.; Aldo Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2002, pagg. 185 e segg.
[28] In sintesi, può dirsi che l’interesse a ricorrere consiste in un vantaggio pratico e concreto, anche soltanto eventuale o di carattere morale, che può derivare al ricorrente dall’accoglimento del ricorso. I caratteri dell’interesse al ricorso sono: la personalità, vale a dire che l’utilità derivante dall’eventuale accoglimento del ricorso deve riguardare specificamente e direttamente il ricorrente; l’attualità, vale a dire che l’interesse deve sussistere al momento dell’instaurazione del giudizio, mentre non è sufficiente configurare soltanto l’eventualità o l’ipotesi di una lesione; la concretezza, vale a dire che l’interesse va valutato con riferimento ad un pregiudizio concretamente verificatosi ai danni del ricorrente.
[29] E’ legittimato ad agire il titolare della situazione giuridica sostanziale in ipotesi ingiustamente lesa dal provvedimento amministrativo, vale a dire il titolare di una posizione soggettiva di interesse legittimo, per cui la legittimazione è riconosciuta a chi si contrappone all’esercizio del potere pubblico avendo una posizione assistita dai caratteri della differenziazione e della qualificazione rispetto alla generalità degli altri consociati.
[30] Cfr. Cons. Stato, VI, 1° luglio 2008, n. 3326, che richiama Cons. Stato, IV, 28 agosto 2001, n. 4544.
[31] La tesi indicata nel testo è sviluppata in: Mario Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 2002, pagg. 113 e segg., il quale indica che in dottrina è stata difesa soprattutto dal Sandulli.
[32] L’interesse al ricorso, invece, potrebbe continuare a sussistere quante volte siano state proposte censure relative allo svolgimento della gara, dal cui accoglimento potrebbe conseguire l’esigenza di una rinnovazione della stessa ed una nuova chance di aggiudicazione.
[33] La tesi è seguita in via subordinata da Gianluigi Pellegrino, nella citata nota a sentenza CdS, V, 13 novembre 2007, n. 5811. L’Autore, peraltro, a differenza di quanto prospettato nel testo, ritiene che se il candidato subisce una esclusione (in via diretta ovvero a seguito di impugnazione principale o incidentale) che non gli permette di essere più considerato partecipante alla gara perde interesse alla impugnazione di atti interni alla stessa, non invece la legittimazione che ha acquisito una volta per tutte con la tempestiva partecipazione che lo ha differenziato dal quisque de populo.
[34] Cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, III, 16 aprile 2008, n. 1113, secondo cui la funzione del processo espressa con parole povere nella “parità delle armi” esige che entrambe le pretese siano esaminate e decise.
[35] Una diversa soluzione è ipotizzata da Gianluigi Pellegrino, nella citata nota a CdS, V, 13 novembre 2007, n. 5811, secondo cui le due contrapposte impugnazioni, una volta rivelatesi entrambe fondate, dovrebbero essere dichiarate entrambe improcedibili per carenza di interesse ad una pronuncia del giudice sulla legittimità delle ammissioni, con la conseguenza che, ove non vi siano censure relative alla fase della valutazione delle offerte, l’esito della gara resta immutata, mentre, se vi sono censure relative a tali fasi, queste devono essere esaminate.
[36] In proposito, Elio Casetta, cit., pag. 796, il quale evidenzia che la perentorietà del termine, previsto a pena di decadenza, si contrappone all’ordinatorietà del termine previsto per la costituzione in giudizio dell’amministrazione e dei controinteressati e trova la sua giustificazione nel fatto che la parte non si limita a difendersi, ma propone un’azione di impugnazione, sicché, così come per il ricorrente principale il termine è perentorio, anche il ricorrente in via incidentale deve agire entro un termine perentorio.
[37] Un’autorevole dottrina, peraltro, sostiene che la riduzione alla metà dei termini processuali prevista dall’art. 23 bis L. 1034/1971 comporta la dimidiazione dei termini sia per la notifica sia per il deposito del ricorso incidentale: Vincenzo Caianiello, cit., pag. 685. La giurisprudenza, invece, concorda sulla non applicabilità della dimidiazione dei termini processuali di cui all’art. 23 bis alla notifica del ricorso incidentale (ex multis: Cons. Stato, VI, 2 ottobre 2007, n. 5082; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 293; Cons. Stato. V, 21 settembre 2005, n. 4940; T.A.R. Lazio, Roma, III, 19 marzo 2008, n. 2470; T.A.R. Trentino Alto Adige, 21 gennaio 2008, n. 10; T.A.R. Campania, Napoli, I, 18 aprile 2007, n. 4052).
[38] Sul punto Cons. Stato, V, 11 maggio 2007, n. 2356, secondo cui – anche prescindendo dalla questione riguardante la particolare natura del ricorso incidentale, per un’autorevole linea interpretativa assimilabile ad una difesa o ad un’eccezione, piuttosto che a un’impugnazione – il termine complessivo di quarantacinque giorni non sembra incompatibile con la garanzia costituzionale del diritto di difesa e non sembra determinare una disparità così marcata rispetto alla posizione del ricorrente principale.
[39] T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 31 marzo 2008, n. 429, ha evidenziato che il controinteressato non intimato non potrebbe in ogni caso avere un termine inferiore rispetto a quello concesso al soggetto a cui il ricorso è stato notificato.
[40] Nel ricorso principale, infatti, la lesione è attuale, mentre nel ricorso incidentale è potenziale e può derivare dall’accoglimento del ricorso principale.
[41] In argomento: Giulia Ferrari, cit., che espone le ragioni per cui al deposito del ricorso non si estende la deroga al dimezzamento dei termini.

(pubblicato il 26.9.2008)

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(pubblicato il 19.2.2010)

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I rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento statale sono disciplinati dal d.l. 19 agosto 2003, n. 220, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 l. 17 ottobre 2003, n. 280.
L’art. 1 – dopo avere premesso al primo comma che la Repubblica riconosce e favorisce l’autonomia dell’ordinamento sportivo nazionale, quale articolazione dell’ordinamento sportivo internazionale facente capo al Comitato Olimpico Internazionale – stabilisce al secondo comma che i rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo.
In applicazione di tali principi, l’art. 2, co. 1, riserva all’ordinamento sportivo la disciplina delle questioni aventi ad oggetto:
– l’osservanza e l’applicazione delle norme regolamentari, organizzative e statutarie dell’ordinamento sportivo nazionale e delle sue articolazioni al fine di garantire il corretto svolgimento delle attività sportive;
– i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive.
In tali materie, le società, le associazioni, gli affiliati ed i tesserati hanno l’onere di adire, secondo le previsioni degli statuti e regolamenti del Comitato olimpico nazionale italiano e delle Federazioni sportive di cui agli artt. 15 e 16 d.lg. 23 luglio 1999, n. 242, gli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo.
L’art. 2 del decreto legge n. 220/2008 aveva esteso la riserva in favore dell’ordinamento sportivo anche alle questioni aventi ad oggetto “l’ammissione e l’affiliazione alle federazioni di società, di associazioni sportive e di singoli tesserati” nonché “l’organizzazione e lo svolgimento delle attività agonistiche non programmate ed a programma illimitato e l’ammissione alle stesse delle squadre ed atleti”, ma tali fattispecie sono state soppresse dalla legge di conversione n. 280/2003.
L’art. 3, inoltre, dispone al primo comma, che, esauriti i gradi della giustizia sportiva e ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario sui rapporti patrimoniali tra società, assicurazioni e atleti, ogni altra controversia avente ad oggetto atti del Comitato olimpico nazionale italiano o delle Federazioni sportive non riservata agli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo ai sensi dell’art. 2, è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre al secondo comma attribuisce in via esclusiva, anche per l’emanazione di misure cautelari, la competenza di primo grado al Tribunale amministrativo regionale del Lazio con sede in Roma, indicando che le relative questioni di competenza sono rilevabili d’ufficio.

*****

Per effetto del descritto corpus normativo, i rapporti tra ordinamento sportivo ed ordinamento statale sono regolati in base al principio di autonomia, per cui la giustizia sportiva costituisce lo strumento di tutela quando è controversa l’applicazione delle regole sportive, mentre la giurisdizione statale è chiamata a risolvere le controversie che presentano una rilevanza per l’ordinamento generale, determinando la violazione di diritti soggettivi o di interessi legittimi[1].
Il fondamento dell’autonomia dell’ordinamento sportivo può essere rinvenuto nelle norme costituzionali di cui all’art. 18 Cost., concernente la tutela della libertà associativa, e dell’art. 2 Cost., relativo al riconoscimento dei diritti inviolabili delle formazioni sociali nelle quali si svolge la personalità del singolo[2].
Le controversie tecniche, ossia quelle derivanti dall’applicazione di regole tecnico-sportive, che riguardano il corretto svolgimento della prestazione sportiva ovvero la regolarità delle competizioni, sono riservate senz’altro alla giustizia sportiva, con conseguente esclusione del controllo giurisdizionale sui relativi atti.
Le controversie relative all’ammissione e all’affiliazione alle federazioni di società, associazioni sportive e singoli tesserati nonché i provvedimenti di ammissione ai campionati, invece, sono senz’altro attribuite alla giurisdizione amministrativa, tanto che la riserva all’ordinamento sportivo delle questioni aventi ad oggetto “l’ammissione e l’affiliazione alle federazioni di società, di associazioni sportive e di singoli tesserati”, formulata dall’art. 2 del decreto legge n. 220/2008, è stata soppressa in sede di conversione in legge, trattandosi di provvedimenti di natura amministrativa in cui le Federazioni esercitano poteri di carattere pubblicistico in armonia con le deliberazioni e gli indirizzi del CONI[3] [4].
La linea di confine tra giustizia sportiva e giurisdizione amministrativa, peraltro, è rimasta spesso incerta, come dimostrano le divergenze interpretative che si riscontrano anche all’interno della stessa giurisdizione amministrativa[5].
Le difficoltà esegetiche riguardano soprattutto i provvedimenti aventi natura disciplinare nei confronti di atleti, associazioni e società sportive.
L’art. 2 del d.l. 220/2008, convertito in legge, con modificazioni dalla l. 280/2003 riserva, alla lett. b), “i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive” all’ordinamento sportivo; tuttavia il secondo comma dell’art. 1 nel sancire che i rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, fa salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico statale di situazioni soggettive connesse con l’ordinamento sportivo.
La complessità interpretativa e le conseguenti difformità giurisprudenziali, quindi, traggono origine dalla esigenza di coniugare le due norme nella maniera più coerente con la voluntas legis ed il complessivo sistema normativo, anche di carattere costituzionale.
I giudici di primo grado[6] e di secondo grado[7], in relazione all’impugnazione dei provvedimenti con cui è stato disposto il transito di un arbitro di calcio inserito nel ruolo della Commissione Arbitri Nazionali (CAN) per le serie A e B nel ruolo degli arbitri fuori quadro, hanno declinato la giurisdizione evidenziando che l’inserimento del ricorrente nel ruolo degli arbitri fuori quadro, in dipendenza di un giudizio di “demerito tecnico” e senza perdita dello status di tesserato, rimane questione del tutto interna alla giustizia sportiva, che deve essere risolta con gli strumenti propri del relativo ordinamento. In proposito, è stato precisato che il provvedimento con cui l’arbitro già in forza al ruolo della CAN A e B sia collocato fuori quadro o applicato a dirigere il settore giovanile e scolastico ha indubbiamente portata afflittiva, sia che la “retrocessione” venga qualificata come sanzione sia che venga definita come effetto della riscontrata inidoneità tecnica; tuttavia, un tale effetto negativo, intrinseco a tutti i provvedimenti di cui all’art. 2 d.l. 220/2003, non vale, per ciò solo, a renderli rilevanti per l’ordinamento della Repubblica e, quindi, a fondare la giurisdizione statale, atteso che, al di là dell’afflizione connessa allo specifico status di membro della Federazione, occorre indagare se sussistono conseguenze incidenti su situazione giuridiche soggettive protette dall’ordinamento generale in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo.
Nel caso di specie, la giurisdizione del giudice statale è stata esclusa considerato che nessun rapporto di lavoro lega l’arbitro alla Federazione Italiana Giuoco Calcio, come reso evidente anche dalla qualificazione in termini di mera indennità del compenso ricevuto dall’arbitro per le prestazioni rese, che l’inserimento nei ruoli fuori quadro non ha comportato la cancellazione del tesseramento e che nessuna altra conseguenza giuridicamente apprezzabile avente ricaduta all’esterno dell’ordinamento sportivo è ravvisabile come effetto dei provvedimenti impugnati.
In sostanza, la carenza di giurisdizione statale è stata fatta derivare dalla assenza di rilevanza esterna all’ordinamento sportivo degli effetti dei provvedimenti impugnati, che si esauriscono all’interno dell’ordinamento di settore non avendo alcun riflesso nell’ordinamento generale il giudizio di scarsa capacità tecnica resa nei confronti dell’arbitro.
Analogamente, in una controversia instaurata da una società di basket per il riconoscimento della vittoria “a tavolino” in una gara del campionato di serie A in ragione dell’utilizzo irregolare di un atleta da parte della squadra antagonista, è stato dichiarato il difetto assoluto di giurisdizione statale, trattandosi di una questione puramente tecnica da risolvere nell’ambito della giustizia sportiva. In altri termini, è stato precisato che stabilire se una squadra debba o meno vincere una partita “a tavolino”, indipendentemente dalle ragioni per le quali lo stravolgimento del risultato conseguito sul campo venga chiesto, così come stabilire se un giocatore debba essere ammonito o squalificato, rientra nella competenza inderogabile degli organi dell’ordinamento sportivo[8].
L’indirizzo giurisprudenziale, coerentemente con il principio di autonomia dell’ordinamento sportivo, quindi, esclude che alla violazione di regole strettamente attinenti al fenomeno sportivo possa conseguire una responsabilità verificabile dalla giurisdizione statale in quanto, trattandosi di interessi meramente settoriali, non si configurano situazioni giuridiche soggettive che, qualificabili come diritti soggettivi o interessi legittimi, siano rilevanti per l’ordinamento giuridico generale.
In altri termini, premesso che l’ordinamento sportivo, come insieme di regole che disciplinano lo sport in generale ovvero la singola disciplina sportiva, costituisce un ordinamento autonomo, le regole che garantiscono la correttezza e la regolarità delle competizioni hanno natura tecnico-sportiva e sono espressione dell’ordinamento autonomo e settoriale al quale appartengono, per cui l’osservanza delle stesse è garantita, attraverso l’accertamento dei competenti organi sportivi, dalle Federazioni che adottano determinazioni espressive di manifestazioni di giudizio di carattere tecnico-discrezionale-sportivo, con esclusione, salvo casi eccezionali, del coinvolgimento degli organi della giurisdizione statale[9].
Nell’interpretazione del principio introdotto dall’art. 2 del testo di legge in materia di giustizia sportiva, che riserva allo stesso ordinamento la disciplina delle questioni aventi ad oggetto “i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive”, emergono, peraltro, alcune divergenze interpretative nell’ambito della giurisdizione amministrativa.
Il giudice di primo grado ha più volte sostenuto che detta disposizione – se letta unitamente all’art. 1, co. 2, dello stesso testo di legge, che, nel porre il principio di autonomia a base dei rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica, fa salvi “i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo” – non opera nel caso in cui la sanzione non esaurisce la sua incidenza nell’ambito strettamente sportivo, ma refluisce nell’ordinamento generale dello Stato, per cui ha affermato la giurisdizione amministrativa in controversie instaurate, ad esempio, da una società di calcio, da un arbitro e da un dirigente sportivo in relazione alle sanzioni inflitte dalla Corte Federale della FIGC per illecito sportivo per fatti connessi alla vicenda della c.d. calciopoli o dagli aventi diritto ad assistere alla partite casalinghe di una società di calcio in relazione alla squalifica del terreno di gioco[10].
La sussistenza della giurisdizione statale in caso di sanzioni che, avendo un’efficacia esterna, incidono su situazioni giuridiche soggettive del destinatario è stata ritenuta fondata su una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2 d.l. 220/2003.
In particolare, è stato evidenziato che costituisce principio ricorrente nella giurisprudenza del giudice delle leggi che, dinanzi ad un dubbio interpretativo di una norma o ad un’aporia del sistema, prima di dubitare della legittimità costituzionale della norma occorre verificare la possibilità di darne un’interpretazione secondo Costituzione; la Corte costituzionale, con sentenza 30 novembre 2007 n. 403, ha chiarito che il giudice, specialmente in assenza di un consolidato orientamento giurisprudenziale, deve adottare, tra più possibili interpretazioni di una disposizione, quella idonea a fugare ogni dubbio di legittimità costituzionale, dovendo sollevare la questione dinanzi al giudice delle leggi solo quando la lettera della norma sia tale da precludere ogni possibilità ermeneutica idonea ad offrirne una lettura conforme a Costituzione. In linea di principio, quindi, le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perché è possibile dare di esse interpretazioni incostituzionali, ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali[11].
Secondo la riferita giurisprudenza del giudice di primo grado, il legislatore del 2003 avrebbe voluto solo garantire il previo esperimento, nella materia della disciplina sportiva, di tutti i rimedi interni, senza peraltro elidere la possibilità, per le parti del rapporto, di adire il giudice statale se la sanzione applicata non esaurisce la sua rilevanza all’interno del solo ordinamento sportivo.
Nella fattispecie esaminata dalla richiamata sentenza del TAR Lazio n. 2472/2008, un dirigente sportivo aveva impugnato le sanzioni disciplinari, interdittive e patrimoniali, irrogategli dalla Commissione d’Appello Federale e dalla Corte Federale per illeciti commessi durante il campionato di calcio di serie A 2004/2005 ed il giudice ha ritenuto che le sanzioni in discorso assumono rilevanza anche al di fuori dell’ordinamento sportivo ove si considerino non soltanto i riflessi sul piano economico, atteso che il ricorrente potrebbe essere chiamato a rispondere, a titolo risarcitorio, sia alla Società di calcio quotata in borsa che ai singoli azionisti, ma anche e soprattutto il giudizio di disvalore che da detta sanzione discende sulla personalità del soggetto in tutti i rapporti sociali, per cui le sanzioni disciplinari sportive de quibus, ovviamente rilevanti per l’ordinamento sportivo, sono state ritenute incidenti anche su posizioni regolate dall’ordinamento generale, con conseguente sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva ai sensi dell’art. 3, co. 1, d.l. 220/2003, dovendosi altrimenti ritenere violato l’art. 24 Cost., secondo cui tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi.
Il giudice d’appello ha manifestato sull’argomento un orientamento diverso.
In particolare, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana[12], in un giudizio di appello proposto avverso una sentenza del TAR Catania[13] pronunciata su un ricorso proposto dagli abbonati di una società di calcio di seria A avverso la sanzione disciplinare della squalifica del campo con l’obbligo altresì di disputare a porte chiuse le rimanenti partite da giocare in casa, oltre ad un’ammenda di 50.000 euro poi ridotta a 20.000 euro, nel dichiarare il difetto assoluto di giurisdizione, ha fatto presente che l’insussistenza della giurisdizione amministrativa, e al contempo di ogni altra giurisdizione, deriva dalla corretta esegesi degli artt. 1, 2 e 3 del d.l. 220/2003, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della l. 280/2003[14].
Lo Stato, ha argomentato il CGARS, ha dichiarato apertamente il proprio disinteresse per ogni questione concernente “l’osservanza e l’applicazione delle norme regolamentari, organizzative e statutarie dell’ordinamento sportivo nazionale” in ogni sua articolazione, così come per ogni questione che concerna “i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive”, sicché nessuna violazione di tali norme sportive può considerarsi di alcun rilievo per l’ordinamento giuridico dello Stato.
In sostanza, ogni controversia riservata agli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo ai sensi dell’art. 2 resta esclusa tanto dalla giurisdizione del giudice ordinario quanto da quella del giudice amministrativo, atteso che, in quanto riservate all’ordinamento sportivo, tali controversie sono, per definizioni di legge, prive di ogni rilievo per il diritto statale.
Pertanto, al fine di radicare o meno la giurisdizione statale, occorre verificare soltanto se la controversia riguardi o meno rapporti per i quali, ai sensi del richiamato art. 2, la rilevanza per l’ordinamento statale è esclusa, mentre nessun rilievo può essere attribuito a tali fini alle conseguenze ulteriori, anche se patrimonialmente significative, che possono indirettamente derivare da atti che la legge considera propri dell’ordinamento sportivo e a quest’ultimo riservati.
Il legislatore, sostiene il giudice d’appello siciliano, ha compiuto una scelta netta, nell’ovvia consapevolezza che l’applicazione di una norma regolamentare sportiva ovvero l’irrogazione di una sanzione disciplinare sportiva hanno normalmente grandissimo rilievo patrimoniale indiretto e tale scelta l’interprete è tenuto ad applicare senza poter sovrapporre la propria “discrezionalità interpretativa” a quella legislativa esercitata dal Parlamento.
Secondo tale prospettazione, appare legittima la scelta del legislatore ordinario di stabilire che, quando un imprenditore decida di operare nel settore dello sport, resti interamente ed esclusivamente assoggettato alla disciplina interna dell’ordinamento sportivo, al quale la legge ha voluto riconoscere la più ampia autonomia, ma limitatamente ai due soli profili di cui alle lett. a) e b), dell’art. 2, co. 1, d.l. n. 220/2003.
Di talché, il CGARS ha ritenuto, da un lato, che il chiaro disposto normativo primario non sia possibile di alcuna diversa interpretazione essendo in esso espressamente stabilita l’irrilevanza per l’ordinamento statale di ogni applicazione di norme regolamentari o di sanzioni disciplinari sportive, quale che ne siano le relative conseguenze indirette, dall’altro, che esso non presenta neppure profili di sospetta illegittimità costituzionale, atteso che il legislatore costituzionale, nel disciplinare l’iniziativa economica privata, ne afferma, all’art. 41 Cost., la mera libertà.
In conclusione, rileva il CGARS nella pronuncia in discorso, l’art. 2 d.l. n. 220/2003 ha sostanzialmente qualificato come meri interessi, ossia interessi non tutelati né in sede giurisdizionale né in sede amministrativa, tutti quelli concernenti “l’osservanza e l’applicazione delle norme regolamentari, organizzative e statutarie dell’ordinamento sportivo nazionale”, nonché l’esatta valutazione dei “comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione delle relative sanzioni disciplinari sportive” e tale opzione rientra nell’esercizio, costituzionalmente legittimo, della discrezionalità del legislatore, che è tenuto ad assicurare piena tutela ai diritti soggettivi ed agli interessi legittimi, ma senza che gli sia in radice preclusa la scelta di quali tra le molteplici situazioni di interesse di fatto – che in sé non afferiscano direttamente a beni costituzionalmente intangibili, tra i quali non si ascrivono le conseguenze patrimoniali indirette delle attività sportive di qualsiasi livello – meritino di essere qualificate come diritti soggettivi o interessi legittimi.
Tra le due diverse opzioni ermeneutiche, il Consiglio di Stato[15], in un giudizio promosso da una società di calcio avverso una penalizzazione di punti nel campionato di serie B nonché per il risarcimento del danno, ha ritenuto la seconda, vale a dire quella del difetto assoluto di giurisdizione statale, più aderente alla formulazione letterale degli artt. 2 e 3 d.l. 220/2003, atteso che le norme, nel demandare in via esclusiva alla giustizia sportiva la materia disciplinare, non hanno operato alcuna distinzione in ordine alle conseguenze patrimoniali che le sanzioni disciplinari possono produrre e che, al momento dell’emanazione del testo di legge, il legislatore non poteva certo ignorare che l’applicazione del regolamento sportivo, sia da parte dell’arbitro nella singola gara che da parte del giudice sportivo di primo o di secondo grado, e l’irrogazione di sanzioni disciplinari quasi sempre producono conseguenze patrimoniali indirette di rilevantissima entità, ma a tali conseguenze non ha attribuito alcun rilievo ai fini della verifica di sussistenza della giurisdizione statale che, infatti, il legislatore ha radicato solo nei casi diversi da quelli, espressamente previsti come eccezione dall’art. 2, co. 1, d.l. 220/2003.
L’adesione a tale opzione interpretativa è stata accompagnata, peraltro, da alcune perplessità in ordine alla legittimità costituzionale della riserva a favore della “giustizia sportiva”, tanto che il giudice d’appello, nella citata decisione della Sesta Sezione n. 5782/2008, ha ritenuto non manifestamente infondati quei dubbi di costituzionalità che evocano un possibile contrasto con il principio della generale tutela statale dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi (art. 24 Cost.), e con la previsione costituzionale che consente sempre l’impugnativa di atti e provvedimenti amministrativi dinanzi agli organi di giurisdizione amministrativa (artt. 103 e 113 Cost.), specificando però che la strada dell’interpretazione correttiva e costituzionalmente orientata finirebbe per tradursi, di fronte ad una norma dalla chiara ed univoca portata precettiva, in una operazione di disapplicazione della legge incostituzionale, preclusa al giudice amministrativo.
Nel caso affrontato dalla Sesta Sezione, la controversia è stata tuttavia decisa senza che sia stata sollevata la questione di costituzionalità delle norme contenute negli art. 2 e 3 d.l. 220/2003.
Il giudizio, infatti, non è stato più considerato come avente ad oggetto l’annullamento della sanzione disciplinare irrogata dalla Federazione alla Società di calcio ricorrente e delle decisioni degli organi di giustizia sportiva che hanno respinto i ricorsi della Società e ciò in quanto tali atti hanno prodotto medio tempore effetti irreversibili, per cui un’eventuale decisione di annullamento giurisdizionale non avrebbe potuto comunque restituire al ricorrente il “bene della vita” sperato, consistente nella permanenza nel campionato di calcio di serie B.
Il Consiglio di Stato ha conseguentemente ritenuto che, in tal caso, la legittimità degli atti impugnati viene in rilievo solo in via indiretta ed incidentale al fine di decidere sulla domanda risarcitoria, divenuta l’oggetto esclusivo del giudizio.
Di talché, ha rilevato, diversamente da quanto argomentato dal Consiglio di Giustizia per la Regione Siciliana nella richiamata decisione n. 10478/2008[16], che, rispetto alla domanda di risarcimento dei danni, non può essere sostenuto il difetto di giurisdizione invocando gli artt. 2 e 3 del d.l. 220/2003.
Ciò in quanto – premesso che la domanda risarcitoria non è proponibile innanzi agli organi della giustizia sportiva, ai quali si può chiedere solo l’annullamento della sanzione – l’esclusione della giurisdizione statale avrebbe la conseguenza di creare un vero e proprio vuoto di tutela in considerazione del fatto che i danni provocati dalle decisioni delle Federazioni sportive, o dalla Camera di conciliazione e di arbitrato del CONI, sarebbero irrisarcibili anche quando incidono su situazioni giuridiche soggettive meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico generale, con conseguente deroga sostanziale, priva di ogni plausibile giustificazione e sprovvista di fondamento normativo espresso, all’applicazione dell’art. 2043 c.c.
Ai soli fini risarcitori, in sostanza, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto, nella richiamata sentenza, che sia possibile un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme, nel senso che laddove il provvedimento adottato dalle Federazioni sportive o dal CONI abbia incidenza anche su situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento giuridico statale, la domanda volta ad ottenere non la caducazione dell’atto, ma il risarcimento del danno, deve essere proposta innanzi al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, non operando alcuna riserva a favore della giustizia sportiva innanzi alla quale la pretesa risarcitoria nemmeno può essere fatta valere; il giudice amministrativo potrebbe quindi conoscere, nonostante la riserva normativa a favore della giustizia sportiva, delle sanzioni disciplinari inflitte a società, associazioni ed atleti, in via incidentale ed indiretta, al fine di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria proposta dal destinatario della sanzione.

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Sulla base della descritta normativa dettata in materia di giustizia sportiva ed in ragione della richiamata giurisprudenza formatasi sull’applicazione delle norme che disciplinano i rapporti tra giustizia sportiva e giurisdizione amministrativa, le questioni interpretative che si presentano maggiormente problematiche e sulle quali sussiste un orientamento giurisprudenziale non uniforme sono le seguenti:
– la sussistenza o meno della giurisdizione statale in materia di sanzioni disciplinari sportive, che postula la corretta esegesi del combinato disposto dell’art. 1, co. 2, e dell’art. 2, co. 1, d.l. 220/2003;
– la sussistenza o meno, nell’ipotesi di difetto assoluto della giurisdizione statale in materia di sanzioni disciplinari sportive, di profili di illegittimità costituzionale dell’art. 2, co. 1, d.l. 220/2003;
– la sussistenza o meno, nell’ipotesi di difetto assoluto della giurisdizione statale in materia di sanzioni disciplinari sportive, della giurisdizione amministrativa sulla eventuale e conseguente richiesta di risarcimento dei danni.
Con riferimento alla prima questione, l’interpretazione sia letterale che sistematica delle norme, ad avviso di chi scrive, porta a ritenere che la giurisdizione statale, sub specie di giurisdizione amministrativa esclusiva[17], sussiste ogniqualvolta la sanzione disciplinare abbia effettivamente prodotto la lesione di una posizione qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo.
Sotto un primo profilo, infatti, occorre rilevare che l’art. 2, co. 1, d.l. 220/2003, riserva all’ordinamento sportivo la disciplina delle questioni aventi ad oggetto “i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive”, in espressa “applicazione dei principi di cui all’articolo 1”, il cui secondo comma, nel sancire il principio di autonomia nei rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento della Repubblica, fa salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo.
Ne consegue che, se la riserva in favore della giustizia sportiva costituisce applicazione del principio di autonomia sancito dall’art. 1, devono necessariamente essere fatti salvi i predetti casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico generale.
Le controversie disciplinari, quindi, non sono sempre riservate alla giustizia sportiva e sottratte alla giurisdizione amministrativa, ma solo nell’ipotesi in cui non siano coinvolte situazioni giuridiche soggettive rilevanti nell’ordinamento generale, vale a dire situazioni di interesse legittimo o diritto soggettivo.
Tale interpretazione trova conferma sotto un profilo sistematico in quanto consente di coniugare le previsioni normative senza alcuna possibile lesione dei principi e valori costituzionale e, in particolare, dell’art. 24 Cost., che garantisce la possibilità di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi.
Il punto centrale del problema, allora, si traduce nel verificare quando l’applicazione di una sanzione disciplinare sportiva determina la lesione di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo in modo da radicare la giurisdizione amministrativa.
Affinché la questione rimanga di esclusiva pertinenza degli organi della giustizia sportiva sembra plausibile richiedere che gli interessi coinvolti dagli atti contestati abbiano natura meramente settoriale, vale a dire siano presi in considerazione dalle specifiche norme di settore dell’ordinamento sportivo e non anche dalle norme dell’ordinamento generale, in modo da essere qualificati solo per l’ordinamento sportivo e non anche per l’ordinamento giuridico statale per il quale si configurano come interessi di fatto.
Tali interessi appaiono individuabili in quelli che hanno la loro fonte, vivono e si esauriscono nell’ambito dell’ordinamento di settore, inerendo strettamente allo svolgimento delle competizioni sportive ed all’organizzazione dell’ordinamento sportivo, con la conseguenza che le sanzioni disciplinari lesive di tali interessi sono destinate a produrre i loro effetti essenziali sui risultati sportivi o sull’organizzazione dell’ente che ha adottato l’atto.
Diversamente, devono ritenersi rilevanti per l’ordinamento giuridico statale, con conseguente giurisdizione amministrativa, gli interessi coinvolti dagli atti che, prescindendo dallo svolgimento delle competizioni sportive e dall’organizzazione dell’ordinamento di settore, producono i loro effetti direttamente sul destinatario, sia esso persona fisica o giuridica.
Aderendo a tale opzione ermeneutica, le controversie afferenti alla richiesta attribuzione a tavolino della vittoria di una gara di campionato, al provvedimento che ha disposto il transito nel ruolo degli arbitri fuori quadro di un arbitro appartenente al ruolo della CAN A-B, alla squalifica del campo per una società di calcio o all’inibizione per un dirigente sportivo dai ranghi federali appartengono esclusivamente alla giustizia sportiva, con esclusione della giurisdizione statale, in quanto gli interessi coinvolti sono rilevanti solo per l’ordinamento sportivo, attenendo allo svolgimento delle competizioni sportive ed all’organizzazione del relativo ordinamento, con conseguente insussistenza di una posizione giuridica soggettiva rilevante per l’ordinamento nazionale.
Nel caso di sanzione pecuniaria, invece, appare logico ritenere che l’interesse coinvolto possa essere considerato rilevante per l’ordinamento giuridico statale, con conseguente ammissibilità del ricorso giurisdizionale, in quanto lo stesso ha la sua fonte e vive nell’ordinamento giuridico generale, sicché l’effetto diretto ed essenziale dell’atto prescinde dallo svolgimento delle competizioni sportive e dall’organizzazione dell’ordinamento settoriale incidendo soltanto sul destinatario, il cui interesse sostanziale, oltre che differenziato, deve essere ritenuto qualificato dall’ordinamento giuridico generale, con emersione di una situazione giuridica soggettiva rilevante per tale ordinamento[18].
Gli interessi ad ottenere il maggiore punteggio possibile in un campionato, ad essere inserito nel ruolo degli arbitri effettivi di una determinata categoria, a poter disputare le gare di campionato sul proprio terreno di gioco, a poter rivestire la qualifica dirigenziale di una Società sportiva, infatti, in tanto esistono, potendo comportare anche benefici di carattere economico, in quanto esiste un ordinamento sportivo che li contempla, al di fuori del quale non hanno alcun senso e sono di conseguenza irrilevanti, mentre l’interesse a non subire una sanzione pecuniaria per mantenere integro il patrimonio esiste a prescindere dall’ordinamento sportivo, essendo ad esso connesso solo in quanto la violazione causa della sanzione riguarda norme previste dall’ordinamento sportivo, ed è pertanto rilevante per l’ordinamento giuridico generale.
In altri termini, l’interesse che rileva per il solo ordinamento sportivo è quello che esiste in quanto esiste l’ordinamento di settore in cui ha la sua fonte, vive e si esaurisce e la circostanza che tale interesse sostanziale possa essere produttivo di benefici economici per il suo titolare non fa venire meno la totale dipendenza dello stesso dall’ordinamento sportivo, in assenza del quale non avrebbe alcuna ragione di essere ed al di fuori del quale, quindi, non assume rilievo, mentre l’interesse rilevante per l’ordinamento generale è quello che, sia pure connesso con l’ordinamento sportivo, esiste indipendentemente da quest’ultimo.
Seguendo la descritta traiettoria argomentativa, la questione dei possibili profili di illegittimità costituzionale dell’art. 2, co. 1, d.l. 220/2003 perde consistenza, atteso che, ove sia effettivamente sussistente la lesione di una posizione giuridica rilevante per l’ordinamento generale, la giurisdizione statale non può essere esclusa, mentre la riserva a favore degli organi di giustizia sportiva postula che l’interesse dedotto nel giudizio abbia rilievo per l’ordinamento di settore e non anche per l’ordinamento giuridico generale.
L’illegittimità costituzionale della norma, insomma, non sembra ipotizzabile escludendosi in radice la possibile lesione degli artt. 24, 103 e 113 Cost., in quanto, si ribadisce, il problema centrale è quello della individuazione di un’eventuale situazione di diritto soggettivo o interesse legittimo lesa dall’azione dell’Ente, situazione che, ove esistente, consente il radicamento della giurisdizione statale.
Con riferimento alla terza questione posta, ad avviso di chi scrive, non può ritenersi ammissibile la giurisdizione amministrativa sulla domanda di risarcimento dei danni prodotti dagli atti impugnati, ove sia stata dichiarata l’inammissibilità della domanda di annullamento degli atti per difetto assoluto della giurisdizione statale.
La tesi secondo cui, in relazione alla domanda volta ad ottenere il risarcimento del danno subito da una società in conseguenza delle decisioni adottate da una Federazione sportiva o dagli organi della giustizia sportiva, non può essere sostenuto il difetto di giurisdizione invocando gli artt. 2 e 3 del d.l. 220/2003, non sembra condivisibile in quanto, ai sensi dell’art. 7, co. 3, l. 1034/1971, il giudice amministrativo conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno “nell’ambito della sua giurisdizione”, sicché, ove sussista il difetto di giurisdizione sulla domanda di annullamento, non rientrando la fattispecie nella giurisdizione amministrativa, non può conoscere nemmeno della conseguente domanda risarcitoria.
Viceversa, deve ritenersi sussistente la giurisdizione statale sull’eventuale domanda risarcitoria ogniqualvolta il danno abbia la sua fonte in atti che abbiano inciso su situazioni giuridiche soggettive meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico generale, sulle quali, quindi, sussiste comunque la giurisdizione statale.
In conclusione, non sembra possibile aderire alla prospettazione secondo cui il giudice amministrativo può conoscere, nonostante la riserva a favore della giustizia sportiva, delle sanzioni disciplinari inflitte a società, associazioni ed atleti, in via incidentale ed indiretta, al fine di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria proposta dal destinatario della sanzione.
Nell’ipotesi in cui gli atti impugnati incidono su situazioni giuridiche soggettive meritevoli di tutela secondo l’ordinamento generale, infatti, la giurisdizione statale sulla richiesta di risarcimento sussiste in quanto sussiste la giurisdizione statale sulla domanda di annullamento degli atti fonte del danno, mentre se gli atti incidono su interessi meramente settoriali, con conseguente riserva a favore degli organi della giustizia sportiva ed esclusione della giurisdizione statale, la domanda risarcitoria al giudice amministrativo è inammissibile in quanto la fattispecie causativa del danno esula dalla sua giurisdizione, sicché non può trovare applicazione la previsione di cui all’art. 7, co. 3, l. 1034/1971.

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[1] ex multis: Cons. Stato, VI, 17 aprile 2009, n. 2333; Cons. Stato, VI, 25 novembre 2008, n. 5782; T.A.R. Lazio, III ter, 19 marzo 2008. n. 2472.
[2] L. Marzano, Tecniche di rilevazione della questione di giurisdizione nelle controversie sportive: neutralità degli effetti mediati e indiretti del provvedimento sanzionatorio. Cons. Stato, sez. VI, 17 aprile 2009, n. 2333 in www.giustizia-amministrativa.it, settembre 2009.
[3] Cfr. Cons. Stato, VI, 17 aprile 2009, n. 2333.
[4] La giurisprudenza ha chiarito che le federazioni sportive, pur sorgendo come soggetti privati (associazioni non riconosciute), in presenza di determinati presupposti assumono la qualifica di organi del CONI e partecipano alla natura pubblica di questo; in particolare, l’elemento discriminante per individuare il limite tra le due funzioni svolte dalle federazioni è quello della natura dell’attività, atteso che, in caso di applicazione di norme che attengono alla vita interna della federazione ed ai rapporti tra società sportive e tra le società stesse e gli atleti, le federazioni operano come associazioni di diritto privato, mentre, quando l’attività è finalizzata alla realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali dell’attività sportiva, devono essere considerate organi del CONI (ex multis: Cons. Stato, VI, 10 settembre 2007, n. 4743; T.A.R. Lazio, I, 30 marzo 2009, n. 3305).
[5] Cfr. Cons. Stato, VI, 25 novembre 2008, n. 5782.
[6] T.A.R. Lazio, III ter, 5 novembre 2007, n. 10911.
[7] Cons. Stato, VI, 17 aprile 2009, n. 2333.
[8] T.A.R. Lazio, III ter, 2 luglio 2008, n. 6352.
[9]G. Bacosi, Ordinamento sportivo e giurisdizione: considerazioni generali in www.giustizia-amministrativa.it, settembre 2008.
[10] Cfr. T.A.R. Lazio, III ter, 19 marzo 2008, n. 2472; T.A.R. Lazio, III ter, 21 giugno 2008, n. 5645; ord. T.A.R. Lazio, III, ter, 12 aprile 2007, n. 1664.
[11] ex multis: TAR Lazio, III ter, 19 marzo 2008, n. 2472.
[12] Cons. Giust. Reg. Sic., 8 novembre 2007, n. 1048.
[13] T.A.R. Sicilia, Catania, IV, 19 aprile 2007, n. 679.
[14] Nella fattispecie concreta, la giurisdizione amministrativa era stata affermata anche da ord. T.A.R. Lazio, III ter, 12 aprile 2007, n. 1664.
[15] Cons. Stato, VI, 25 novembre 2008, n. 5782.
[16] In tale decisione, il CGARS ha fatto presente che l’inammissibilità delle domande risarcitorie consegue anche al fatto che le stesse sono state concretamente formulate come consequenziali e complementari rispetto all’illegittimità degli atti impugnati, sicchè il difetto di giurisdizione sugli atti interni all’ordinamento sportivo preclude la cognizione anche sulle domande risarcitorie.
[17] La giurisdizione del giudice ordinario, per espressa previsione dell’art. 3, co. 1, d.l. 220/2003, resta ferma solo per i rapporti patrimoniali tra società, associazioni e atleti.
[18] Sui concetti di differenziazione e di qualificazione nell’interesse legittimo sia consentito rinviare a R.Caponigro, La pregiudiziale amministrativa tra l’essenza dell’interesse legittimo e l’esigenza di tempestività del giudizio, in www.giustizia-amministrativa, ottobre 2007.

(pubblicato il 23.9.2009)

Note

L'articolo La giurisprudenza sui rapporti tra giustizia sportiva e giurisdizione amministrativa proviene da Giustamm.

La graduazione delle censure nell’azione di annullamento del provvedimento amministrativo.
 
Roberto Caponigro
 
1. La graduazione in funzione dell’effettività della tutela – 2. I principi affermati dall’Adunanza Plenaria n. 5 del 2015 – 3. L’essenza dell’interesse legittimo – 4. La coesistenza degli interessi legittimi finale e strumentale – 5. Il potere di graduazione del giudice – 6. Conclusioni.
 
1. La graduazione in funzione dell’effettività della tutela.
La norma di cui all’art. 44 della legge delega n. 69 del 2009 per il riassetto della disciplina del processo amministrativo ha indicato, tra i principi e i criteri direttivi, quello di “assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela” e di disciplinare le azioni e le funzioni del giudice “prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”.
L’art. 1 del codice del processo amministrativo ha stabilito altresì, collocando l’effettività della tutela al primo posto tra i principi generali, che la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo.
L’effettività della tutela giurisdizionale è definita come la capacità del processo di conseguire risultati nella sfera sostanziale, vale a dire di garantire la soddisfazione dell’interesse dedotto in giudizio dal ricorrente il cui ricorso, rivelandosi fondato, sia stato accolto.
La ricerca della tutela effettiva postula non soltanto l’ampliamento degli strumenti di protezione dell’interesse legittimo, vale a dire l’ampliamento delle azioni esperibili, ma anche, nell’ambito dell’azione di annullamento – che è e resta l’archetipo delle azioni proponibili dinanzi al giudice amministrativo – la dequotazione dei vizi formali dell’atto e la corrispondente valorizzazione dei vizi sostanziali, con riflessi in tema di graduazione delle censure ed eventuale assorbimento dei motivi e relativo accrescimento della portata conformativa delle sentenze di accoglimento, anche quando siano dedotti in giudizio interessi legittimi pretensivi.
Il tema della tassonomia delle modalità di esercizio della potestas iudicandi, quindi, è estremamente delicato ed assume rilievo centrale nelle questioni della giustizia amministrativa in quanto costituisce uno dei principali parametri di misura della capacità del processo amministrativo di assicurare una tutela effettiva e sostanziale alle posizioni giuridiche soggettive coinvolte.
Il giudizio amministrativo, infatti, dovrebbe essere orientato non tanto o, comunque, non solo a verificare se l’amministrazione abbia esercitato legittimamente il potere ad essa attribuito, quanto piuttosto ad accertare se la pretesa sostanziale dedotta in giudizio dal ricorrente sia fondata, vale a dire ad accertare la spettanza, certa o possibile, del bene della vita, l’aspirazione al quale costituisce il lato interno della posizione di interesse legittimo dedotta in giudizio dal ricorrente, e ad assicurare celermente, ove il ricorso sia fondato, la soddisfazione di tale pretesa.
Proprio le modalità di graduazione dell’esame dei motivi di ricorso costituisce uno strumento attraverso il quale può attribuirsi maggiore rilievo all’accertamento della spettanza del bene della vita piuttosto che all’accertamento, talvolta avente pregnanza solo formale, della mera illegittimità dell’azione amministrativa.
 
2. I principi affermati dall’Adunanza Plenaria n. 5 del 2015.
La sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 27 aprile 2015 n. 5, cui le questioni sono state rimesse con ordinanza della Quinta Sezione 22 dicembre 2014, n. 6204, ha affermato, tra gli altri, i seguenti principi di diritto:
a) “nel giudizio impugnatorio di legittimità, l’unicità o pluralità di domande proposte dalle parti, mediante ricorso principale motivi aggiunti o ricorso incidentale, si determina esclusivamente in funzione della richiesta di annullamento di uno o più provvedimenti autonomamente lesivi”;
d) “nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, in mancanza di rituale graduazione dei motivi e delle domande di annullamento, il giudice amministrativo, in base al principio dispositivo e di corrispondenza fra chiesto e pronunciato, è obbligato ad esaminarli tutti, salvo che non ricorrano i presupposti per disporne l’assorbimento nei casi ascrivibili alle tre tipologie precisate in motivazione (assorbimento per legge, per pregiudizialità necessaria e per ragioni di economia)”.
Nella parte motiva della sentenza, l’Adunanza Plenaria ha sottolineato che “per stabilire se un unico ricorso (corredato da eventuali motivi aggiunti ovvero contrastato da ricorso incidentale), introduca(no) nella singola causa, una o più domande di annullamento, ancorché il provvedimento impugnato sia unico ma molteplici e distinti i vizi – motivi articolati nel medesimo, non si deve fare applicazione del c.d. criterio della maggiore satisfattività dell’interesse”.
In proposito, il supremo consesso della giustizia amministrativa ha richiamato quanto evidenziato dall’ordinanza di rimessione, secondo cui “… utilizzando lo schema tradizionale che individua i tre elementi costitutivi della domanda (soggetti, causa petendi e petitum), potrebbe dirsi che la domanda sia unica e fondata su più ragioni, poiché a fronte di un unico interesse legittimo che si assume essere leso, si invoca l’eliminazione dal mondo giuridico dell’atto impugnato”.
La considerazione, ad avviso di chi scrive, presenta profili meritevoli di approfondimento con riferimento al concetto di unicità dell’interesse legittimo che si assume essere leso in quanto ritengo che, in uno stesso giudizio, le posizioni di cui si chiede protezione possano essere anche duplici e ciò in ragione del “bene della vita” perseguito dalla parte ricorrente e, conseguentemente, duplici possono essere, sia pure implicitamente, le domande che, in ragione delle rispettive censure dedotte, mirano a conseguire ciascuna un determinato bene.
In altri termini, a fronte di un’unica azione di annullamento, è ben possibile che l’interessato aspiri a due differenti “beni della vita”, uno maggiormente satisfattivo dell’altro e tale, se soddisfatto, da determinare la carenza di interesse della parte ricorrente rispetto all’altro.
Di talché, se è vero che l’effetto cui è finalizzata l’azione di annullamento è l’eliminazione dal mondo giuridico del provvedimento impugnato e che tale effetto si verifica comunque nel caso di accoglimento del ricorso, a prescindere da quale delle censure dedotte sia stata ritenuta fondata, è altrettanto vero che alle singole censure proposte possono essere sottesi interessi differenti ed, in particolare, un interesse finale ad ottenere direttamente il “bene della vita” ed un interesse strumentale ad ottenere una nuova chance di attribuzione dello stesso, per cui l’accertamento dell’illegittimità dell’atto ed il conseguente accoglimento del ricorso a seguito della fondatezza dell’una o dell’altra censura non è affatto indifferente, ma produce effetti sulla portata conformativa della sentenza e sulla misura di satisfattività della stessa.
E’ questo il caso tipico dei rapporti amministrativi in cui più persone aspirano ad uno stesso bene della vita attribuibile dall’azione amministrativa e, quindi, in cui il bene della vita è un bene “scarso”, che non può essere attribuito a tutti quelli che vi aspirano, ma solo ad uno o ad alcuni di essi in esito ad uno specifico procedimento.
Tale situazione si verifica soprattutto nelle gare per l’affidamento di appalti o nelle procedure concorsuali per l’assunzione a pubblico impiego, in cui vi sono più aspiranti ad ottenere lo stesso bene della vita che, però, può essere concesso ad uno ed uno solo degli aspiranti (nelle procedure di affidamento di appalti) ovvero solo ad alcuni di essi e non a tutti (nelle procedure concorsuali a pubblico impiego).
In tali fattispecie, talune censure possono essere indirizzate a dimostrare un vizio dell’attività amministrativa tale che, se l’azione dell’amministrazione si fosse legittimamente svolta, il bene della vita sarebbe stato attribuito al ricorrente, vale a dire sono volte a dimostrare la fondatezza della pretesa sostanziale ad ottenere direttamente, in esito alla dovuta esecuzione della sentenza, l’utilità sperata (è il caso, ad esempio, del secondo graduato in una gara d’appalto che deduce l’illegittima partecipazione del primo graduato aggiudicatario ovvero che deduce l’illegittima attribuzione di punteggi che, ove correttamente assegnati, gli avrebbero consentito la collocazione in prima posizione), mentre altre censure possono essere indirizzate a provare un vizio dell’azione amministrativa tale da determinare l’esigenza di una rinnovazione della gara o del concorso e, quindi, non sono volte a dimostrare la fondatezza della pretesa ad ottenere direttamente il bene della vita, ma sono finalizzate a dare conto di un vizio procedimentale tale da determinare il travolgimento della procedura e, per l’effetto, offrire una nuova chance di successo a seguito della rinnovazione della gara.
 
3. L’essenza dell’interesse legittimo.
L’interesse legittimo si definisce come la posizione di vantaggio attribuita ad un soggetto dall’ordinamento in ordine ad un bene oggetto di potere amministrativo e, quindi, traduce un rapporto tra il destinatario dell’azione amministrativa (avviata d’ufficio o ad istanza di parte) ed un’amministrazione pubblica nell’esercizio autoritativo del pubblico potere.
La sostanzialità, al pari che per la posizione di diritto soggettivo, è data dall’aspirazione ad un bene della vita, che il titolare mira a conseguire o conservare, preso in considerazione dall’ordinamento e perciò protetto (c.d. lato interno), mentre la diversità ontologica tra le posizioni si coglie nel c.d. lato esterno, ossia nel rapporto con gli altri soggetti dell’ordinamento.
In particolare, mentre il diritto soggettivo postula il rapporto con altri soggetti, ivi compresa eventualmente un’amministrazione pubblica, posti su un piano di parità giuridica e, quindi, disciplinato da norme privatistiche, l’interesse legittimo si caratterizza per essere la posizione in cui versa il destinatario di un provvedimento, o il soggetto che comunque riveste una posizione differenziata e di qualificato interesse rispetto allo stesso, emanato da una pubblica amministrazione nell’esercizio del potere pubblico o, anche prima dell’adozione dell’atto, il soggetto che entra in un rapporto giuridicamente qualificato e perciò meritevole di tutela con l’esercizio della funzione amministrativa.
Nell’interesse legittimo, la realizzazione della pretesa sostanziale, sia essa oppositiva (aspirazione a conservare un bene) o pretensiva (aspirazione a conseguire un bene), non sempre può esserci e, comunque, non può mai realizzarsi in modo diretto, ma solo attraverso l’esercizio del potere amministrativo, per cui la res, che nel diritto soggettivo è sempre conseguibile in modo pieno e diretto, nell’interesse legittimo, almeno in attività amministrativa discrezionale, è solo possibile e mai certa e comunque, anche in caso di attività vincolata, passa necessariamente attraverso l’esercizio del potere pubblico.
In altri termini, mentre nel diritto soggettivo l’interesse al bene si realizza indipendentemente da qualunque ulteriore riconoscimento, nell’interesse legittimo deriva dalla intermediazione di un provvedimento amministrativo.
L’interesse legittimo, in definitiva, esprime una relazione dinamica con l’esercizio del potere pubblico, sicché può dirsi che abbia la sua fonte nella norma attributiva del potere ed il suo naturale terreno di svolgimento, prima, nel procedimento amministrativo e, poi, in caso di mancata attribuzione del bene in esito al procedimento, nell’eventuale sede contenziosa.
 
4. La coesistenza degli interessi legittimi finale e strumentale.
Nel caso in cui attraverso l’impugnazione di un unico atto il ricorrente proponga sia censure volte ad ottenere una soddisfazione certa del bene, sia pure intermediata dalla successiva attività amministrativa da porre in essere in doverosa esecuzione della possibile sentenza di accoglimento, sia censure volte ad ottenere la mera chance di conseguimento del bene, l’azione di annullamento esperita resta una sola, ma non altrettanto può dirsi per le posizioni giuridiche soggettive di interesse legittimo di cui la parte ricorrente, agendo in giudizio, chiede protezione le quali, variando il loro lato interno, devono ritenersi duplici, così come duplici devono ritenersi le domande azionate il cui effetto varia a seconda della fondatezza dell’una o dell’altra censura.
In sostanza, poiché, come detto, ogni interesse legittimo si caratterizza per racchiudere nel proprio lato interno l’aspirazione ad un determinato bene della vita – ed è questo il tratto caratteristico di ciascuna posizione  che la differenzia dagli altri interessi legittimi con i quali, invece, ha in comune la relazione dinamica con l’esercizio autoritativo della funzione pubblica – è diversa la posizione che abbia nel proprio lato interno l’aspirazione al conseguimento immediato del bene da quella che, pur mirando in una prospettiva finalistica allo stesso risultato, abbia al proprio interno l’aspirazione mediata ad ottenere una nuova chance al futuro conseguimento del bene, chance che, in un’ottica di tutela, costituisce comunque un bene attuale da realizzare.
D’altra parte, che l’interesse strumentale, quando differenziato e qualificato, sia un vero e proprio interesse legittimo non è in discussione, altrimenti ogniqualvolta dovesse da solo essere dedotto in giudizio, la relativa azione andrebbe incontro ad una inevitabile declaratoria di inammissibilità per carenza dell’interesse al ricorso, il che è stato costantemente escluso dalla giurisprudenza.
Di talché, a mio avviso, soprattutto nelle controversie in cui le parti aspirano ad un medesimo bene “scarso”, è ben possibile che, a fronte di una sola azione di annullamento, possano sussistere due interessi legittimi, uno finale ed uno strumentale, di cui la parte ricorrente chiede tutela in giudizio e, conseguentemente, due implicite e diverse domande a tutela di ciascuno dei due interessi.
In sostanza, l’unicità del provvedimento di cui è chiesto l’annullamento (l’aggiudicazione nelle gare ad evidenza pubblica e l’approvazione della graduatoria definitiva nei concorsi a pubblico impiego), ad avviso di chi scrive, non determina inevitabilmente l’unicità della domanda azionata in giudizio in quanto non sussiste una corrispondenza biunivoca tra i due concetti.
Portando lo sguardo oltre l’orizzonte del provvedimento conclusivo del procedimento, è possibile scorgere che, se il concorrente sostiene l’illegittimità dell’aggiudicazione a favore di un’altra impresa deducendo che quest’ultima dovesse essere esclusa, contesta la legittimità dell’azione amministrativa nella parte in cui ha ammesso (rectius: non escluso) la concorrente alla gara, mentre, se l’illegittimità dell’aggiudicazione è dedotta per vizi inerenti lo svolgimento della gara, il concorrente contesta la legittimità dell’azione amministrativa nella parte in cui ha posto in essere gli atti endoprocedimentali relativi allo svolgimento della vera e propria gara.
Il rilievo centrale, quindi, è assunto dalla natura del vizio che, secondo la prospettazione della parte ricorrente, rende illegittima l’azione amministrativa che, in molteplici occasioni, discende dalla fase procedimentale in cui lo stesso si annida e, quindi, dal rapporto logico giuridico e diacronico procedimentale tra le censure proposte.
In proposito, l’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014, sia pure in relazione all’ordine logico di esame delle questioni dedotte in via principale ed in via incidentale dalle uniche due imprese in gara, ha ribadito che l’ordine di trattazione dei motivi risente anche del rapporto corrente tra gli stessi sul piano logico – giuridico e diacronico procedimentale.
Il vizio che determina la soddisfazione dell’interesse legittimo finale spesso afferisce alla fase di verifica dei requisiti, che riguardano l’ammissione dell’impresa alla gara o del candidato alla procedura concorsuale, mentre l’interesse legittimo strumentale afferisce spesso alla fase di svolgimento della gara, riguardando la nomina della Commissione e soprattutto l’espletamento delle sue funzioni, laddove siano lamentati vizi tali da inficiare la legittimità dell’intera procedura che andrebbe, quindi, rinnovata.
Tali ipotesi non ricorrono con carattere di generalità in quanto l’interesse legittimo finale può anche essere perseguito, come visto, deducendo l’illegittima attribuzione dei punteggi nella fase di svolgimento della gara, mentre l’interesse legittimo strumentale può anche essere perseguito da chi impugna la propria esclusione, ed eventualmente con motivi aggiunti l’aggiudicazione in favore di altra impresa, per il non corretto svolgimento della fase di verifica dei requisiti.
Nella fattispecie oggetto della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 2015, sebbene la ricorrente non abbia effettuato alcuna graduazione delle censure, ai motivi sub a) e sub c) deve ritenersi sotteso un interesse legittimo finale, mentre al motivo sub b) deve ritenersi sotteso un interesse legittimo strumentale.
Con il motivo sub a), infatti, l’impresa ricorrente ha sostenuto che il controinteressato avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara per non aver documentato nella propria domanda di partecipazione di essere in possesso dei dipendenti necessari a svolgere il servizio di corrispondenza e, con il motivo sub c), ha sostenuto che l’amministrazione avrebbe dovuto esercitare l’autotutela perché il Consorzio aggiudicatario non risulterebbe in possesso della necessaria autorizzazione ministeriale a svolgere il servizio di corrispondenza oggetto di gara.
L’eventuale fondatezza di uno dei due descritti motivi di impugnativa, nel comportare l’annullamento dell’aggiudicazione per l’illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicataria, determinerebbe inevitabilmente l’attribuzione del bene della vita, id est dell’aggiudicazione, a favore della ricorrente.
Viceversa, avendo la ricorrente sostenuto, con il motivo sub b), che la stazione appaltante non avrebbe comunicato alla due ditte concorrenti il luogo e la data di apertura ed esame delle offerte, è evidente che l’accoglimento del ricorso per la fondatezza di tale motivo, afferente lo svolgimento della gara,  dovrebbe comportare la sola rinnovazione della procedura, con una nuova possibilità di aggiudicazione, ma senza alcuna certezza della stessa.
Pertanto, la questione esaminata in sede plenaria costituisce proprio il caso in cui, a fronte di un’azione di annullamento, sono azionate due posizioni giuridiche che, sia pure lambendosi da un punto di vista finalistico, rimangono comunque diverse in quanto il bene attuale richiesto è differente: l’aggiudicazione per una; una nuova chance di aggiudicazione per l’altra.
D’altra parte, atteso che il giudice di primo grado, in considerazione della natura assorbente del vizio lamentato con il motivo sub b), ha accolto il ricorso ritenendo fondato tale motivo, la ricorrente, benché vincitrice in primo grado, ha interposto appello per avere fatto il primo giudice cattivo uso della tecnica dell’assorbimento dei motivi in quanto il motivo sub a) avrebbe dovuto essere prioritariamente esaminato, e se accolto comportare l’assorbimento del motivo sub b), essendo la relativa censura maggiormente satisfattiva.
Va da sé, quindi, che, sebbene non avesse proceduto d’iniziativa ad una graduazione dei motivi subordinando espressamente gli uni agli altri, il che sarebbe certamente opportuno in tali circostanze, l’impresa aveva ben chiaro che ai vari motivi proposti corrispondevano gradi di satisfattività più o meno intensi del proprio interesse sostanziale e, quindi, aveva ben chiara l’esistenza di un ordine logico di graduazione degli stessi.  
 
5. Il potere di graduazione del giudice.
La giurisdizione amministrativa è una giurisdizione di tipo soggettivo e il processo amministrativo è conseguentemente un processo di parte come è ictu oculi rilevabile sin dalla sua genesi, atteso che l’art. 3 della legge n. 5992 del 1889, istitutiva della Quarta Sezione del Consiglio di Stato e perciò introduttiva della giurisdizione amministrativa, ha attribuito a tale organo la funzione di decidere sui ricorsi per incompetenza per eccesso di potere o per violazione di legge contro atti e provvedimenti di un’autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un “interesse” di individui o di enti morali giuridici.
Il principio della domanda e quello di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, quindi, come evidenziato nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 2015, hanno dignità di generalklausel nel processo civile (cfr. Cassazione Civile, Sezioni Unite, nn. 26242 e 26243 del 2014) e nel processo amministrativo (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2015, n. 9 del 2014 e n. 4 del 2011). 
Tale principio generale comporta il divieto di attribuire un bene della vita non richiesto o di emettere una statuizione che non trovi corrispondenza nella domanda.
Lo stesso principio, di converso, impone al giudice il dovere di pronunciarsi su ogni richiesta e ciò, insieme alle esigenze di miglior cura dell’interesse pubblico, esclude, in linea di massima, la possibilità di procedere all’assorbimento dei motivi.
La graduazione dei motivi da parte dell’interessato, nel senso dell’indicazione di uno o taluni di essi come principali e di uno o taluni di essi come subordinati all’eventuale non fondatezza dei primi, pertanto, impedisce al giudice, che altrimenti andrebbe ultra petita, ove ritenuta fondata una o più delle censure sovraordinate, di procedere all’esame delle doglianze subordinate.
La questione diviene problematica, invece, quando l’interessato non ha provveduto a graduare di sua iniziativa i motivi di ricorso, per cui è il giudice a dover graduare gli stessi secondo un ordine logico.
In tal caso, anche ove si ritenga che, almeno in primo grado, gli stessi debbano essere tutti indistintamente esaminati in modo da preservare per ciascuno di essi potenzialmente il doppio grado di giudizio sancito dall’art. 125 Cost., sussiste, a mio avviso, una priorità logica nell’esame dei motivi d’impugnativa cui è sotteso l’interesse legittimo finale e perciò dell’implicita domanda il cui accoglimento determinerebbe la soddisfazione di questo interesse.
La presenza di due interessi legittimi, l’uno immediatamente attributivo del bene finale e l’altro solo potenzialmente attributivo dello stesso, comporta implicitamente ma logicamente che debba essere assicurata prioritaria tutela all’interesse legittimo maggiormente satisfattivo, la soddisfazione del quale renderebbe del tutto vuoto l’interesse strumentale ed eliminerebbe qualsivoglia residuo interesse allo stesso.  
La stessa Adunanza Plenaria ha costantemente ritenuto (cfr. sentenze n. 9 del 2014 e n. 4 del 2011), con riferimento all’ordine logico di esame delle questioni dedotte in via principale ed in via incidentale dalle due imprese in gara, che il rapporto di priorità logica nell’ordine di decisione della controversia delle questioni prospettate dalle parti consente che siano decise, con precedenza su ogni altra sollevata con il ricorso principale, le questioni dedotte con il ricorso incidentale dalla parte controinteressata, qualora dalla definizione di queste ultime discendano soluzioni ostative o preclusive dell’esame delle ragioni dedotte con il ricorso principale.
In particolare, è stato ripetutamente affermato già dalla giurisprudenza pregressa che la valutazione del ricorso incidentale deve precedere la valutazione del ricorso principale quando opera come un’eccezione processuale in senso tecnico, vale a dire quando tende a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale incidendo sull’esistenza di una delle condizioni dell’azione (in tal senso, ex multis: Cons. St., V, 9 ottobre 2007, n. 5276; Cons. St., V, 8 maggio 2002, n. 2468 e, in epoca ancora più risalente, Cons. St., VI, 6 marzo 1992, n. 159, che richiama i principi espressamente enunciati nell’art. 276 c.p.c.).
L’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014 ha così affermato il principio secondo cui il giudice ammiinisrativo ha il dovere di decidere la controversia, ai sensi del combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c., secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito.
Ritengo che  lo stesso percorso argomentativo sia applicabile, mutatis mutandis, anche per individuare l’ordine logico di esame delle censure proposte con un solo ricorso.
In altri termini, estendendo l’intuizione logico giuridica a base del richiamato principio elaborato per individuare l’ordine di trattazione delle questioni proposte in via principale ed in via incidentale, potrebbe ritenersi un principio generale del sistema processuale amministrativo, improntato a caratteri di sostanzialità e orientato a garantire la più ampia effettività delle posizioni coinvolte, che tra censure “eterogenee” vadano esaminate prioritariamente quelle che, se fondate, si riflettono in rito sulle altre, determinandone, come nel caso di specie, il venire meno dell’interesse al loro esame.
La ragione per la quale debbono logicamente essere esaminate prioritariamente – o comunque debbano avere maggiore rilevanza, e non possono in alcun caso essere assorbite – le censure cui è sotteso l’interesse finale ad ottenere il bene della vita, ad avviso di chi scrive, riposa nel fatto che, se accolta, una di tali doglianze, residua un’evidente carenza di interesse in capo al ricorrente che, avendo ottenuto la soddisfazione piena del bene della vita, non ha più alcun interesse a coltivare le censure dal cui eventuale accoglimento deriverebbe un mero interesse strumentale ad ottenere lo stesso bene la cui spettanza in sede giurisdizionale gli è già stata riconosciuta con l’accoglimento dell’altro motivo.
Ne consegue che, a prescindere dall’ordine con cui i motivi sono stati esposti, è proprio la connotazione come soggettiva della giurisdizione amministrativa che induce a preporre l’esame delle doglianze da cui il ricorrente può trarre un maggiore vantaggio, atteso che dalla loro eventuale fondatezza deriverebbe una carenza di interesse all’esame delle altre doglianze.
La fondatezza della censura o delle censure cui è sotteso l’interesse finale alla diretta attribuzione del bene della vita, insomma, dovrebbe determinare non già l’assorbimento, bensì l’inammissibilità per carenza di interesse delle censure cui è sotteso l’altro interesse legittimo di cui in giudizio è chiesta protezione e cioè dell’interesse legittimo strumentale.
 
6. Conclusioni.
L’analisi della graduazione dei motivi di impugnativa proposti con l’azione di annullamento di un provvedimento amministrativo può condurre ad elaborare diverse ipotesi.
Ove effettivamente sia dedotto in giudizio un unico interesse legittimo, vale a dire ove il bene della vita che il ricorrente spera di attingere sia uno ed uno solo, risulta indifferente, a meno che non sia la parte a graduare espressamente le doglianze, l’ordine di esame dei motivi che, in linea di massima, dovranno essere tutti esaminati senza procedere, salvi i casi eccezionali descritti dall’Adunanza Plenaria n. 5 del 2015, al loro assorbimento a seguito della accertata fondatezza di uno di essi. 
Diversamente, ove, come si è tentato di illustrare, gli interessi legittimi dedotti in giudizio siano due, finale e strumentale, le prospettive sono diverse.
Anche in tal caso può essere la stessa parte ricorrente a graduare i motivi indicando espressamente il loro vincolo di subordinazione e, ove dovesse chiedere il prioritario esame di quelli cui è sotteso l’interesse strumentale e, solo in via subordinata, di quelli cui è sotteso l’interesse finale, il giudice, in base al principio dispositivo ed al principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, dovrà seguire l’ordine “impostogli” dalla parte anche se, da un punto di vista logico-giuridico, sarebbe incomprensibile la scelta effettuata.
Il problema più complesso, invece, si pone quando, come nella fattispecie oggetto della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015, la parte non abbia proceduto a graduare i motivi, limitandosi alla loro elencazione, ed alle censure dedotte sono sottesi, secondo la prospettazione fornita in questo scritto, due diversi interessi legittimi in quanto aventi nel loro lato interno beni differenti, entrambi attuali, ma attributivi di una diversa satisfattività sostanziale.
In tale ipotesi, ritengo che siano da esaminare prioritariamente i motivi cui è sottesa la diretta ed immediata soddisfazione del bene della vita e che la fondatezza di uno o alcuni di essi debba comportare l’inammissibilità per carenza di interesse delle doglianze cui è sotteso l’interesse attributivo di una minore satisfattività in quanto, come esposto, se il bene cui l’interessato aspira è già conseguito non vi è più alcun interesse ad ottenere una nuova chance per il suo conseguimento.
In altre parole – anche in applicazione del combinato disposto dell’art. 76, comma 4, c.p.a. e dell’art. 276, comma 2, c.p.c., per il quale si esaminano prima le questioni di rito, da interpretare nel senso di questioni che, sia pure di merito, se fondate, producono riflessi in rito, e poi quelle di merito nonché in applicazione del principio costantemente affermato secondo cui l’ordine di trattazione dei motivi deve seguire il rapporto corrente tra gli stessi sul piano logico giuridico e diacronico procedimentale – tra due ordini di motivi, il giudice deve prioritariamente esaminare quello la cui fondatezza può determinare l’inammissibilità per il venire meno di una delle condizioni soggettive dell’azione dell’altro ordine di motivi anziché quello che non è in grado di produrre tale effetto processuale.
Ove peraltro si ritenesse che i motivi debbano essere in primo grado tutti esaminati al fine di non determinare il venire meno del doppio grado di giurisdizione in vista di un eventuale giudizio di appello, tale soluzione – a mio avviso meno rispettosa del tecnicismo “sostanziale” che governa il processo amministrativo in quanto, si ribadisce, il giudice non procederebbe ad alcun assorbimento ma ad una declaratoria di inammissibilità per carenza di interesse delle specifiche doglianze – dovrebbe comunque essere praticata nella consapevolezza che, ove fondata una censura cui è sotteso l’interesse legittimo finale, spetterebbe al ricorrente il bene della vita e non la sua mera chance.
Ciò che invece dovrebbe essere sicuramente escluso è che, considerata fondata una doglianza cui è sotteso l’interesse strumentale di chance, siano assorbiti i motivi volti al conseguimento diretto del bene perché ciò determinerebbe una non consentita e arbitraria inversione del corretto ordine logico giuridico di esame delle questioni proposte con conseguenze paradossali, vale a dire la necessità di ripetizione della procedura di gara o della procedura concorsuale laddove la fondatezza di un motivo logicamente prioritario non imporrebbe la rinnovazione dell’attività amministrativa e consentirebbe di attribuire direttamente il bene della vita a chi ne ha dimostrato in giudizio la legittima spettanza.
 
                                                                                     Roberto Caponigro
Consigliere Tar Lazio
 

Note

L'articolo La graduazione delle censure nell’azione di annullamento del provvedimento amministrativo. proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 15.12.2009)

Note

L'articolo Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti sul contratto proviene da Giustamm.

Il rapporto amministrativo presenta spesso caratteri di accentuata complessità in quanto, accanto all’interesse pubblico “primario” perseguito dall’amministrazione procedente, possono convivere, ora confliggendo ora collimando, altri interessi pubblici ed in quanto gli effetti dell’attività amministrativa possono incidere nella sfera giuridica di una pluralità di interessati, titolari di posizioni analoghe o antagoniste tra loro.

Il rapporto tra imprese ed amministrazione aggiudicatrice in materia di appalti pubblici è un rapporto particolarmente complesso in quanto, da un lato, vi sono molteplici interessi pubblici che dovrebbero essere ugualmente perseguiti con l’azione amministrativa, dall’altro, vi è un unico “bene della vita” oggetto di potere amministrativo che può essere attribuito, l’aggiudicazione della gara, e vi sono una pluralità di soggetti che vi ambiscono, le imprese concorrenti, titolari tra loro di posizioni ontologicamente contrapposte.

Lo scopo del presente contributo è quello di analizzare gli obiettivi di interesse generale che il sistema mira a realizzare attraverso la disciplina dello svolgimento delle gare di appalto pubblico e di individuare la loro intrinseca coerenza o eventuali criticità nel loro contestuale perseguimento, con conseguente necessità di scegliere, attraverso l’esame della ratio legis, la loro più efficace composizione.

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Il public procurement è la quota di spesa pubblica destinata all’acquisto di beni e servizi da parte della pubblica amministrazione e rappresenta una leva di politica economica di particolare rilievo.

Ogni pubblica amministrazione, a differenza dei privati, deve dare conto di come spende il proprio denaro in quanto si tratta di denaro della collettività, da utilizzare in modo prudente, efficace e funzionale alla soddisfazione dei bisogni dei consociati.

Ne consegue che un contratto di appalto stipulato da una amministrazione pubblica che richieda la realizzazione di un’opera ovvero la prestazione di servizi o forniture si distingue da un analogo contratto stipulato tra soggetti privati sia per la rilevanza giuridica assunta dai motivi che spingono la parte pubblica a contrarre – per i privati di solito giuridicamente irrilevanti, a meno che non siano dedotti nello schema negoziale sotto forma di condizione, laddove per la pubblica amministrazione sono sempre rilevanti e devono essere indicati nella determina a contrarre – sia e soprattutto per le modalità di scelta del contraente.

La libertà di scelta del contraente costituisce uno dei fondamentali precipitati dell’autonomia negoziale, per cui il contraente privato, di norma, può scegliere discrezionalmente con chi contrarre; la pubblica amministrazione, invece, è tenuta a scegliere il proprio contraente in esito ad una apposita procedura (rectius: procedimento) ad evidenza pubblica.

Il corpus normativo di disciplina dell’evidenza pubblica era originariamente costituito dalla legge di contabilità di Stato, R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, e dal suo regolamento di attuazione, R.D. 23 maggio 1924, n. 827, ed era finalizzato alla individuazione del “giusto” contraente dell’amministrazione, vale a dire del contraente in grado di offrire le migliori prestazioni e garanzie alle condizioni più vantaggiose, per cui la ratio della normativa sull’evidenza pubblica era volta esclusivamente al controllo della spesa pubblica per il miglior utilizzo del denaro della collettività (cd. concezione contabilistica).

A tale esigenza di tutela degli interessi pubblici si è aggiunta, sotto la pressante spinta dei principi e delle direttive comunitarie, l’esigenza di tutela della libertà di concorrenza e di non discriminazione tra le imprese.

Di talché, la concorrenzialità nell’aggiudicazione, che ha la sua stella polare nel principio di massima partecipazione alla gara delle imprese in possesso dei requisiti richiesti, in origine funzionale al solo interesse finanziario dell’amministrazione, nel senso che la procedura competitiva tra imprese era, ed è, ritenuta la modalità più efficace per garantire la migliore spendita del denaro pubblico, è diventata un’espressione dell’ondata neoliberista degli ultimi decenni dello scorso secolo, che ha portato le autorità comunitarie a prendere in considerazione – ai fini della tutela della concorrenza, che dovrebbe garantire l’efficiente allocazione delle risorse sul mercato – l’impatto concorrenziale prodotto dalle amministrazioni pubbliche in qualità di committenti o di concedenti, per cui ogni singola gara diviene uno specifico e temporaneo micromercato nel quale gli operatori economici del settore possono confrontarsi.

La compresenza della duplice esigenza volta alla tutela della concorrenza tra le imprese ed al buon uso del denaro della collettività è stata chiaramente delineata dalla giurisprudenza europea la quale, nel dichiarare che uno degli obiettivi della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici è costituito dall’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile e che è nell’interesse del diritto comunitario che venga garantita la più ampia partecipazione possibile di offerenti ad una gara d’appalto, ha aggiunto che siffatta apertura alla concorrenza è prevista non soltanto con riguardo all’interesse comunitario alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi, ma anche nell’interesse stesso dell’amministrazione aggiudicatrice che può disporre in tal modo di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica interessata (cfr ex multis: sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Quarta Sezione, 23 dicembre 2009 nel procedimento C-305/08).

Le due finalità fondamentali dell’evidenza pubblica, quindi, dovrebbero coesistere ed il principio del favor partecipationis alla singola gara dovrebbe essere lo strumento essenziale per il perseguimento di entrambe.

In tale scenario, all’interno della tutela della libertà di concorrenza, si aggiunge un ulteriore ed autonomo obiettivo di politica economica e sociale e cioè la tutela delle piccole e medie imprese.

Secondo uno studio commissionato dalla Commissione Europea tra il 2006 ed il 2008 il valore complessivo degli appalti aggiudicati alle PMI è stato stimato tra il 31% ed il 38%, sensibilmente inferiore alla loro quota di mercato pari a circa il 52% (cfr. Consip, Divisione in lotti, partecipazione e competizione nelle gare d’appalto, Quaderni 2/2016).

Di qui, la necessità di tutelare le piccole e medie imprese nella partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica in relazione al loro potenziale per la creazione di posti di lavoro, la crescita e l’innovazione.

Le PMI, in ragione di tali potenzialità, sono considerate la spina dorsale dell’economia dell’Unione Europea, per cui la garanzia di un loro più ampio accesso alle gare e l’aumento delle probabilità di un loro successo costituiscono una finalità primaria di politica economica e sociale, ulteriore rispetto alla massimizzazione del rapporto qualità/prezzo che continua ad essere uno, ma non il solo, degli obiettivi del procurement pubblico.

Proprio per questo, la direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio reca tra i propri principi essenziali il facilitare la partecipazione delle piccole e medie imprese (di seguito anche PMI) agli appalti pubblici.

Tale concetto è focalizzato in diversi “considerando” della direttiva, ed in particolare nei seguenti:
il considerando 2 – nel rilevare come gli appalti pubblici svolgano un ruolo fondamentale nella strategia Europa 2020 in quanto costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile ed inclusiva garantendo contemporaneamente l’uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici – ha rappresentato che, a tal fine, la normativa sugli appalti dovrebbe essere rivista ed aggiornata in modo da accrescere l’efficienza della spesa pubblica, “facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici”;
il considerando 59, nello specificare che nei mercati di appalti pubblici dell’Unione si registra una forte tendenza all’aggregazione della domanda da parte dei committenti pubblici onde ottenere economie di scale, evidenzia, tuttavia, che l’aggregazione e la centralizzazione delle committenze dovrebbero essere attentamente monitorate per evitare un’eccessiva concentrazione del potere d’acquisto e collusioni,  nonché di preservare la trasparenza e la concorrenza e “la possibilità di accesso al mercato per le PMI”;
il considerando 78 sancisce ancora l’opportunità che gli appalti pubblici “siano adeguati alle necessità delle PMI”. “Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate ad avvalersi del Codice europeo di buone pratiche, di cui al documento di lavoro dei servizi della Commissione del 25 giugno 2008, dal titolo «Codice europeo di buone pratiche per facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici», che fornisce orientamenti sul modo in cui dette amministrazioni possono applicare la normativa sugli appalti pubblici in modo tale da agevolare la partecipazione delle PMI. A tal fine e per rafforzare la concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero in particolare essere incoraggiate a suddividere in lotti i grandi appalti. Tale suddivisione potrebbe essere effettuata su base quantitativa, facendo in modo che l’entità dei singoli appalti corrisponda meglio alla capacità delle PMI, o su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti, per adattare meglio il contenuto dei singoli appalti ai settori specializzati delle PMI o in conformità alle diverse fasi successive del progetto”;
il considerando n. 124, infine, nel premettere che, “dato il potenziale delle PMI per la creazione di posti di lavoro, la crescite e l’innovazione, è importante incoraggiare la loro partecipazione agli appalti pubblici, sia tramite disposizioni appropriate nella presente direttiva che tramite iniziative a livello nazionale”, ha posto in rilievo che “le nuove disposizioni della presente direttiva dovrebbero contribuire al miglioramento del livello di successo, ossia la percentuale delle PMI rispetto al valore complessivo degli appalti pubblici”, precisando che “non è appropriato imporre percentuali obbligatorie di successo, ma occorre tenere sotto stretto controllo le iniziative nazionali volte a rafforzare la partecipazione delle PMI, data la sua importanza”.

Nell’ordinamento interno, con il nuovo codice degli appalti pubblici e delle concessioni (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), che ha attuato, tra le altre, la direttiva 2014/24/UE, risulta evidente che la funzione proconcorrenziale delle regole di evidenza pubblica ha assunto ancora maggiore rilievo ed è divenuta il baricentro del sistema.

In primo luogo, l’art. 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 sancisce che le disposizioni ivi contenute sono adottate nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, sicché è consequenziale ritenere che i provvedimenti adottati in applicazione del codice degli appalti ove non realizzino detta finalità violano le regole stesse ed i principi di libera concorrenza.

La massima partecipazione alla gara, come detto, è tendenzialmente funzionale alla realizzazione di entrambe le “anime” della normativa sull’evidenza pubblica e il principio del favor partecipationis, oltre ad essere per tale ragione consustanziale al sistema, è scolpito a chiare lettere anche nella disciplina legislativa.

L’art. 30, comma 1, del nuovo codice, analogamente a quanto già espresso dall’art. 2 del precedente d.lgs. 163/2006, indica che l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del codice garantisce la qualità delle prestazioni e deve svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (principi ispirati alla tutela della pubblica amministrazione per il controllo ed il miglior utilizzo delle finanze pubbliche), ma specifica anche che le stazioni appaltanti rispettano i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità nonché di pubblicità (principi ispirati alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto funzionamento del mercato).

Il successivo settimo comma dello stesso art. 30 dispone che “i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e medie imprese”.

Ai sensi dell’art. 3 del nuovo codice, si intendono per:
– medie imprese, le imprese che hanno meno di 250 occupati ed un fatturato annuo non superiore a 50 milioni di euro, oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 43 milioni di euro;
– piccole imprese, le imprese che hanno meno di 50 occupati ed un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro;
– microimprese, le imprese che hanno meno di 10 occupati ed un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro.

L’art. 83, comma 2, d. lgs. n. 50 del 2016 prevede che i requisiti di idoneità professionale e le capacità economica e finanziaria e tecniche – professionali sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, “tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

Le norme “chiave” in tema di tutela delle piccole e medie imprese, però, sono contenute nell’art. 51 del nuovo codice il quale, al primo comma, stabilisce non solo che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali … ovvero in lotti prestazionali …”, ma anche che “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”.

Lo strumento individuato dal legislatore per realizzare l’obiettivo di facilitare la partecipazione agli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, quindi, in coerenza con quanto previsto dall’ordinamento sovranazionale, è la suddivisione degli appalti in lotti.

La tendenziale ripartizione degli appalti in lotti era stata già introdotta nel precedente codice (d. lgs. n. 163 del 2006) dall’art. 44, comma 7, d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214.

La norma di cui all’art. 51 del codice attuale, tuttavia, contiene una significativa differenza, atteso che, mentre l’art. 2, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 aveva stabilito che, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti, “ove possibile ed economicamente conveniente”, devono suddividere gli appalti in lotti funzionali, l’art. 51, comma 1, del nuovo codice si limita a stabilire che le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali o in lotti prestazionali.

In altri termini, laddove nella disciplina previgente, la suddivisione in lotti era subordinata alla condizione della convenienza economica, nella nuova disciplina tale condizione sparisce, con la conseguenza che la suddivisione in lotti diventa una regola generale, che ben difficilmente può essere disattesa.

La suddivisione dell’appalto in lotti, come detto, costituisce nell’architettura del sistema lo strumento principale per favorire la partecipazione alla gara delle piccole e medie imprese.

Il frazionamento dell’appalto può avvenire su base quantitativa, facendo in modo che il valore delle singole gare sia adeguato alle capacità delle PMI, o su base qualitativa, per adattare meglio l’oggetto e il contenuto delle prestazioni richieste alle peculiarità produttive delle PMI.

Va da sé che alla più ampia ripartizione in lotti corrisponde un minore perimetro territoriale o prestazionale, sicché maggiore sarà il numero atteso dei partecipanti alla procedura in ragione della previsione di requisiti di ammissione meno stringenti.

Di converso, l’aumento del numero dei lotti comporta inevitabilmente un incremento dei costi del processo a carico della stazione appaltante.

La scelta ottimale del numero dei lotti in cui suddividere l’appalto richiede, pertanto, un’analisi accurata dei diversi mercati rilevanti al fine di cercare di individuare gli ambiti di competizione ottimali per garantire la possibile partecipazione anche a titolo individuale delle piccole e medie imprese.

La considerazione che un’impresa sfornita dei requisiti di partecipazione possa concorrere in Raggruppamento Temporaneo di Imprese o ricorrendo all’avvalimento non soddisfa l’esigenza della più ampia partecipazione possibile in quanto la costituzione di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese o il ricorso all’avvalimento sono il frutto di scelte discrezionali di tutte le imprese coinvolte, per le quali non è sufficiente la volontà della piccola o media impresa che intende partecipare alla gara, essendo necessaria anche una coincidente volontà delle altre imprese nella costituzione dell’eventuale raggruppamento e dell’impresa o delle imprese ausiliarie nell’avvalimento.

Ne consegue che l’astratta possibilità di costituire un RTI o di ricorrere all’avvalimento non esclude che una preclusione alla possibile partecipazione individuale dell’impresa si concreti in un vulnus al principio del favor partecipationis e, quindi, in una lesione sia alla sfera giuridica dell’impresa che non può partecipare individualmente sia alle finalità pubblicistiche a base della normativa in materia.

L’individuazione dell’ambito ottimale del territorio e delle prestazioni postula, soprattutto nelle gare di maggiore rilievo – quali quelle indette dalle centrali di committenza, che pure hanno come loro ruolo precipuo il perseguimento di obiettivi di efficientamento della spesa pubblica – un’articolata istruttoria, tale da concretare un’effettiva analisi economica del mercato rilevante e delle imprese che vi operano, ed uno specifico obbligo motivazionale, atteso che può ritenersi manifestamente illogico considerare ambiti ottimali lotti per l’affidamento dei quali possono concorrere individualmente soltanto poche imprese di grandi dimensioni con preclusione alla partecipazione individuale delle altre imprese, di piccole e medie dimensioni, che compongono il mercato (cfr., in tema, TAR Lazio, II, 30 agosto 2016, n. 9941 e 26 gennaio 2017, n. 1345).

L’ambito territoriale o prestazionale ottimale, in definitiva, dovrebbe consentire il funzionamento di un mercato in cui la facoltà di presentare offerte in forma singola sia concessa non solo ai player dello stesso, ma anche, per quanto possibile, alle imprese di medie e piccole dimensioni al fine di incentivare una concorrenza piena, con possibilità per ogni impresa di incrementare le proprie qualificazioni e la propria professionalità, e di trarre i potenziali benefici in termini di qualità di servizi resi e di prezzi corrisposti.

L’efficacia dell’attività di una centrale di committenza, ma lo stesso può dirsi per ogni stazione appaltante di notevoli dimensioni, in definitiva, risiede nella capacità di trovare il giusto equilibrio tra i suoi obiettivi primari, in particolare la razionalizzazione della spesa e l’efficienza dei processi di acquisto, ed il rispetto delle dinamiche del mercato e della concorrenza, ivi compresa la necessità di favorire la partecipazione ed accrescere le possibilità di aggiudicazione per le PMI.

L’art. 51, ai commi 2 e 3, prevede strumenti ulteriori, per incrementare non tanto la partecipazione alle gare quanto la possibile aggiudicazione delle stesse alle piccole e medie imprese: il vincolo di partecipazione ed il vincolo di aggiudicazione.

Il vincolo di partecipazione, consentito dal secondo comma, costituisce la facoltà per la stazione appaltante di indicare nel bando di gara o nella lettera di invito se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni o per tutti i lotti.

Il vincolo di aggiudicazione, consentito dal terzo comma, costituisce la possibilità per la stazione appaltante, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, di limitare il numero dei lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse.

Tali strumenti hanno anch’essi la loro radice nella normativa europea e, in particolare, nell’art. 46, comma 2, della menzionata direttiva 2014/24/UE, secondo cui le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse se le offerte possono essere presentate per uno solo lotto, per alcuni lotti o per tutti (vincolo di partecipazione) e possono limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse (vincolo di aggiudicazione).

La suddivisione dell’appalto in lotti ed, a maggior ragione, la previsione nella lex specialis di gara di un vincolo di partecipazione o di un vincolo di aggiudicazione, oltre ad aumentare i costi del processo a carico della stazione appaltante, pongono dei problemi di compatibilità, in relazione alla singola gara, nel contestuale perseguimento di quelli che abbiamo indicato essere gli obiettivi di interesse pubblico che il sistema mira a perseguire.

La suddivisione in lotti, come più volte evidenziato, mira ad assicurare una maggiore possibilità di partecipazione alle piccole e medie imprese. Tuttavia, non può escludersi che, ove la stazione appaltante avesse indetto una gara unica, il singolo offerente, verosimilmente un player del mercato, avrebbe potuto formulare un’offerta più conveniente di quanto risultante dalla somma delle offerte proponibili per i diversi lotti in cui l’appalto è ripartito.

Il vincolo di partecipazione, escludendo la facoltà per le imprese concorrenti di partecipare a tutti i lotti in cui è suddivisa la procedura di affidamento, mira ad assicurare una maggiore probabilità di aggiudicazione del singolo lotto alle piccole e medie imprese. Tuttavia, la tecnica refluisce in un possibile vulnus sia per la massima partecipazione alla gara stessa, atteso che il concorrente teoricamente interessato a presentare la domanda per tutti i lotti non può farlo, sia per la formulazione dell’offerta più conveniente, atteso che l’impresa inibita alla partecipazione per la presentazione della domanda in altro o altri lotti ben avrebbe potuto formulare la migliore offerta per il lotto alla quale è preclusa.

Il vincolo di aggiudicazione, escludendo la possibilità per l’impresa concorrente di rendersi aggiudicataria di tutti o parte dei lotti, mira anch’esso a garantire una maggiore probabilità di aggiudicazione per le piccole e medie imprese pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato. Tuttavia, anche tale strumento può evidentemente incidere sulla possibilità che il lotto non sia aggiudicato al miglior offerente in quanto già aggiudicatario di altro lotto.

La possibile negativa incidenza sul principio del favor partecipationis e sull’esigenza di spendere il denaro pubblico nel modo più conveniente possibile è chiaramente presente soprattutto laddove la stazione appaltante si avvalga sia del vincolo di partecipazione sia del vincolo di aggiudicazione.

La necessità, nell’ambito della generale esigenza di tutela della concorrenza, di tutelare le piccole e medie imprese per facilitarne la partecipazione alle gare nonché aumentarne le probabilità di aggiudicazione, quindi, può ledere l’interesse a ricercare la migliore offerta sotto un profilo qualitativo e quantitativo al fine di spendere nel modo migliore le risorse economiche della collettività e può altresì, nei vincoli di partecipazione, addirittura ledere il principio del favor partecipationis.

Tali considerazioni, tuttavia, valgono con riferimento alla singola gara, vale a dire in un’ottica di brevissimo periodo.

In un’ottica temporale più ampia, invece, occorre rilevare che solo dalla possibilità che le gare siano aggiudicate ad imprese diverse dai player di mercato può conseguire un ulteriore impulso all’apertura della concorrenza, atteso che solo in tal mondo diviene possibile per le imprese di non grandi dimensioni acquisire le qualificazioni ed i requisiti necessari alla partecipazione ad un numero sempre più ampio di competizioni.

In altri termini, se l’aggiudicazione delle gare andasse costantemente alle stesse imprese di rilevanti dimensioni, il mercato non riuscirebbe mai ad aprirsi ad altri competitori in grado di contrastare gli attuali player e ciò potrebbe ridondare in un funzionamento del mercato tale da vulnerare anche l’interesse delle amministrazione aggiudicatrici ad ottenere la migliore offerta tra quelle possibili.

Diversamente, una maggiore partecipazione delle PMI alle gare ed una maggiore possibilità di successo per le stesse consentirebbe alle amministrazioni aggiudicatrici di allargare il numero dei potenziali contraenti e di ridurre l’incidenza degli operatori maggiori, con conseguenze vantaggiose in tema di concorrenzialità se non nel breve, certamente nel medio e lungo periodo.

In definitiva, la struttura competitiva del mercato, attraverso la tutela delle piccole e medie imprese, in un’ottica di medio lungo periodo, tende a rafforzarsi, impedendo che il mercato rilevante sia dominato da poche grandi imprese.

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La previsione da parte della stazione appaltante di vincoli di partecipazione e, soprattutto, di vincoli di aggiudicazione ha determinato la nascita di questioni di indubbio rilievo.

In particolare, in tempi recenti, la giurisprudenza si è occupata più volte dell’applicabilità dell’art. art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016 (art. 38, comma 1, lett. m quater, del precedente codice) agli appalti suddivisi in lotti con la previsione di un vincolo di aggiudicazione.

La norma stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

Il problema che si pone è se – nell’ipotesi in cui in una gara suddivisa in lotti sia previsto un vincolo di aggiudicazione per uno solo dei lotti, nel senso che ogni impresa può aggiudicarsi un solo lotto – possano partecipare, ciascuna ad un diverso lotto, imprese appartenenti ad un medesimo gruppo, vale a dire controllate totalmente da una holding ovvero se possano partecipare ai singoli lotti la holding e società controllate dalla stessa.

In altri termini, ci si chiede se sia ammissibile e compatibile con la ratio del sistema consentire che più Società appartenenti al medesimo gruppo (siano esse tutte controllate da una stessa holding oppure la holding ed altre controllate) partecipino ognuna ad un lotto distinto per poter eventualmente concorrere ciascuna all’aggiudicazione del lotto al quale partecipa.

Va da sé che l’appartenenza delle imprese al medesimo gruppo societario identifica certamente l’ipotesi di imputabilità delle offerte ad unico centro decisionale che il legislatore mira a scongiurare, storicamente per evitare la presentazione di offerte non genuine con potenziale alterazione dell’esito della gara.

La giurisprudenza (da ultimo Consiglio di Stato, V, 12 gennaio 2017, n. 52) ha ritenuto che l’unicità del centro decisionale, che legittima l’esclusione delle imprese appartenenti a tale centro, postula la partecipazione delle imprese controllate o collegate ad una specifica e determinata gara perché solo in presenza di tale circostanza può essere ravvisata la lesione del principio della concorrenza e un potenziale condizionamento all’esito della procedura.

La scelta di ciascuna impresa di partecipare ad un lotto diverso, insomma, non costituisce di per sé sola un’ipotesi restrittiva della concorrenza, né incide sulla possibilità degli operatori economici di partecipare a tutti i lotti, né, infine, pregiudica la possibilità di alcun concorrente di ottenere l’aggiudicazione.

Ciò perché nella fattispecie descritta ciascun lotto deve essere considerato un’autonoma procedura di gara in quanto finalizzata ad un distinto contratto e le imprese appartenenti al gruppo, astrattamente riconducibili ad un unico centro decisionale, partecipano a lotti diversi e, quindi, a gare diverse.

Il carattere non unitario della gara suddivisa in più lotti comporta, secondo la richiamata giurisprudenza, che il bando di gara si configura quale “atto ad oggetto plurimo”, nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento di tante gare  contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare.

In conclusione, la giurisprudenza che si è formata sul punto tende ad affermare che il divieto per il singolo concorrente di partecipazione plurima deve essere riferito al singolo lotto e non può valere per l’intera procedura.

Tale conclusione, in ragione delle considerazioni esposte in ordine alla ratio del sistema degli appalti pubblici e, in particolare, alle esigenze che sottostanno alla previsione del c.d. vincolo di aggiudicazione, a mio avviso, genera consistenti perplessità.

Non può essere posto in dubbio che il bando che contenga la suddivisione di un appalto in lotti costituisca un atto ad oggetto plurimo in quanto disciplina lo svolgimento di tante gare, vale a dire di tanti procedimenti ad evidenza pubblica quanti sono i lotti in cui è frazionato l’appalto, per cui, a fronte di un unico bando, si avranno tante aggiudicazioni, a conclusione di distinti procedimenti, e tanti contratti quanti sono i lotti in cui l’appalto è suddiviso.

Tuttavia, occorre distinguere tra il procedimento di scelta del contraente, in cui si individua l’aggiudicatario della gara, ed il più ampio procedimento di affidamento dell’appalto, che inizia con la determina a contrarre e si conclude con la stipulazione del contratto o dei contratti, in caso di suddivisione in lotti, di appalto (cfr. sul tema TAR Lazio, II, 3 novembre 2015, n. 12400).

In particolare, il procedimento di scelta del contraente può essere rappresentato come un segmento all’interno del procedimento di affidamento, costituendo un cerchio concentrico di dimensioni inferiori a quest’ultimo che lo contiene ma non si esaurisce in esso.

Insomma, nel caso in cui l’appalto sia suddiviso in lotti, debbono essere svolte più gare, ognuna autonoma dall’altra e con un proprio esito, ma la procedura di affidamento dell’appalto resta unica in quanto è concettualmente unitaria l’esigenza della collettività che la stazione appaltante tende a soddisfare.

In proposito, l’art. 51 d.lgs. n. 50 del 2016, nell’indicare al primo comma che le stazioni appaltanti “suddividono gli appalti in lotti”, lascia chiaramente intendere che l’appalto resta unico mentre sono plurimi i contraenti da scegliere cui aggiudicare i singoli lotti, e l’art. 80, comma 5, lett. m), del nuovo codice fa riferimento all’operatore economico che si trovi in una situazione di controllo rispetto ad altro partecipante “alla medesima procedura di affidamento”.

Il dato letterale, quindi, già di per sé rende problematica l’interpretazione finora seguita, ma ciò che maggiormente interessa mettere in rilievo è il dato sistematico.

La giurisprudenza formatasi sul punto, come rilevato, ha escluso l’applicabilità della norma al caso di specie in quanto la partecipazione a lotti distinti non costituisce di per sé sola un’ipotesi restrittiva della concorrenza, né incide sulla possibilità degli operatori economici di partecipare a tutti i lotti, né, infine, pregiudica la possibilità di alcun concorrente di ottenere l’aggiudicazione.

Da tale percorso argomentativo, però, resta completamente fuori quello che sembra essere l’elemento più significativo, vale a dire la vera ratio del vincolo di aggiudicazione, che, come in precedenza chiarito, non è costituito dal favorire la partecipazione alla gara delle PMI, ma dall’accrescere le probabilità per l’impresa di media o piccola dimensione di aggiudicarsi la gara a cui partecipa.

Viceversa, la partecipazione delle singole imprese di un unico grande gruppo ai distinti lotti in cui si articola l’appalto può frustrare la ratio legis, al punto da poter ipotizzare che una holding possa anche costituire società satelliti proprio al fine di eludere la norma e riservarsi la possibilità, pur in presenza del vincolo, di aggiudicarsi più lotti con inevitabile vulnus per la ratio del sistema.

In altre parole – ove si acceda alla tesi che la riconduzione ad un unico centro decisionale di una pluralità di offerte significa nella sostanza che, nonostante provengono da soggetti giuridici differenti, le offerte si ritengono presentate da uno stesso soggetto economico, il che appare plausibile in ipotesi di gruppo con una holding che controlla al 100% le società satelliti – è evidente che la partecipazione delle varie società a lotti distinti non scongiura affatto il rischio che sia vanificata la ragione, aumentare le probabilità di successo delle PMI, a base delle disposizioni normative europee e nazionali che facoltizzano le stazioni appaltanti a prevedere nella lex specialis di gara il c.d. vincolo di aggiudicazione.

La partecipazione di ciascuna delle società collegate a distinti lotti, in concreto, non riduce il rischio che la procedura di affidamento sia economicamente monopolizzata da soggetti (imprese singole o gruppi) di rilevanti dimensioni, il che è proprio il risultato che la normativa sul c.d. vincolo di aggiudicazione e l’intera normativa sulla tutela delle piccole e medie imprese mirano ad evitare.

A ciò si aggiunga un’ulteriore riflessione.

A seguito dell’annullamento giurisdizionale dell’esclusione dalle gare nella fattispecie descritta, ove una o più delle imprese collegate o controllate dovesse aggiudicarsi il lotto al quale ha partecipato e dal quale era stato escluso dalla stazione appaltante, nessuna tutela sul punto residuerebbe all’eventuale seconda classificata, la quale, non essendo stata evocata nel giudizio proposto per l’annullamento dell’esclusione, non ha avuto la possibilità di far valere le proprie ragioni né in tale giudizio, in cui non ha assunto la qualità di parte necessaria non essendo controinteressata in senso tecnico, né in un’eventuale impugnazione dell’aggiudicazione sia perché l’illegittimità dell’esclusione della Società collegata o controllata è stata definitivamente sancita in sede giurisdizionale sia perché l’art. 204 del nuovo codice degli appalti pubblici, che ha introdotto il comma 2 bis nell’art. 120 del codice del processo amministrativo, impedisce che eventuali vizi di ammissione possano essere fatti valere in via derivata nell’impugnazione dell’aggiudicazione.

Di talché, percorrendo l’opzione esegetica finora seguita, nessuna possibilità sarebbe data alle piccole e medie imprese di far valere in giudizio la propria posizione sostanziale pur in presenza di una possibile lesione alla ratio del vincolo di aggiudicazione che, proprio per accrescere le loro probabilità di aggiudicazione, è stato normativamente previsto a livello europeo e nazionale.

Analogo deficit di tutela è dato riscontrare anche nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia ammesso alle gare le imprese controllate o collegate che hanno presentato domanda di partecipazione ognuna ad un lotto diverso.

La richiamata norma di cui all’art. 204 d. lgs. n. 50 del 2016 (art. 120, comma 2 bis, c.p.a.), infatti, impone agli offerenti di impugnare nel termine di trenta giorni gli atti di ammissione alla gara di altri candidati e, come già visto per l’ipotesi precedente, impedisce che eventuali vizi di ammissione possano essere fatti valere in via derivata nell’impugnazione dell’aggiudicazione.

Ne consegue che una piccola o media impresa, così come ogni altra impresa concorrente, può impugnare l’ammissione della controllata o collegata solo immediatamente, non potendo far valere in via derivata il vizio in sede di impugnazione dell’aggiudicazione.

L’esigenza sottesa a tale novella introdotta dal codice appalti conferma l’esistenza di una terza dimensione della normativa sull’evidenza pubblica – che si affianca alla tutela della libertà di concorrenza, nel cui ambito acquisisce autonomo rilievo la tutela delle piccole e medie imprese, ed alla esigenza di spendere nel modo più conveniente possibile il denaro pubblico – volta a garantire la sollecita prestazione delle opere e dei servizi alle amministrazioni richiedenti e la sollecita definizione dei rapporti amministrativi sottostanti, esigenza molto avvertita nel mondo dell’economia reale.

L’anima “tridimensionale” dell’evidenza pubblica vive un equilibrio instabile in cui qualche componente è inevitabilmente destinata a recedere (sul problematico rapporto tra le varie anime dell’evidenza pubblica sia consentito il rinvio a R. Caponigro, Il rapporto tra tutela della concorrenza ed interesse alla scelta del miglior contraente nell’impugnazione degli atti di gara, in www.giustizia-amministrativa.it).

La previsione di cui all’art. 204 del nuovo codice, presenta, ad avviso di chi scrive, dubbi di compatibilità costituzionale, costituendo, in particolare, un vulnus al diritto di piena tutela delle posizioni di interesse legittimo in sede giurisdizionale, ed appare più organica ad una visione oggettiva anziché soggettiva della giurisdizione amministrativa.

Ciò che però acquisisce maggiore interesse ai fini del presente lavoro è che il sistema processuale novellato dall’art. 204 del nuovo codice, non essendo plausibile che un’impresa impugni costantemente le ammissioni di terze imprese a prescindere da un’effettiva possibilità di aggiudicazione della gara, non sembra idoneo a garantire la tutela delle PMI nel chiedere il rigoroso rispetto del vincolo di aggiudicazione a loro favore previsto dal legislatore.

L’opzione interpretativa che si è venuta sviluppando, invece, ha preferito una lettura della normativa che, ad avviso di chi scrive, pone in ombra la vera ratio del vincolo di aggiudicazione, nell’ambito di un giudizio in cui la realtà imprenditoriale che il sistema mira specificamente a tutelare non è neppure ammessa a far sentire la propria voce.

Note

L'articolo Il principio del favor partecipationis e la tutela delle piccole e medie imprese nell’affidamento degli appalti pubblici proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 4.6.2014)

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L'articolo L’affidamento degli appalti pubblici: l’ordine logico nell’esame giurisdizionale delle censure proposte in via principale ed in via incidentale dalle due imprese in gara proviene da Giustamm.

SOMMARIO:

1. Premessa – 2. Il tempo nell’azione amministrativa – 2.1 La durata del procedimento – 2.2 L’attività amministrativa obbligatoria – 2.3 La responsabilità pubblica da mero ritardo – 3. Il tempo nel processo amministrativo – 3.1 Il tempo come misura del danno e l’esigenza di tempestività del giudizio – 3.2 Il rilievo del tempo nell’interesse al ricorso – 3.3 Il dominus del ricorso ed i tempi del processo – 4. Conclusioni.

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(pubblicato il 13.3.2014)

Note

L'articolo Il tempo come bene della vita proviene da Giustamm.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza del 4 luglio 2013 pronunciata dalla Decima Sezione, ha definito la questione pregiudiziale rimessa dal TAR Piemonte, ai sensi dell’art. 267 TFUE, con ordinanza del 9 febbraio 2013[1].
Il giudice rimettente – in una controversia in materia di appalti in cui le controparti, uniche partecipanti alla gara, hanno proposto censure identiche, reciprocamente escludenti – ha evidenziato che una corretta disamina, nel merito, dei motivi di gravame sollevati in via principale ed in via incidentale dovrebbe condurre all’accoglimento sia del ricorso principale sia del ricorso incidentale per l’inadeguatezza di entrambe le offerte rispetto a quanto richiesto dall’amministrazione ed ha specificato che l’esito sostanziale sarebbe quello di annullare tutta la gara.
Tale situazione sarebbe comunque soddisfacente per il c.d. interesse strumentale di cui è portatrice la ricorrente principale atteso che, non potendo quest’ultima aggiudicarsi la gara (perché anche la sua offerta, al pari di quella della rivale, non è risultata idonea), essa otterrebbe almeno la non aggiudicazione in capo alla controinteressata ricorrente incidentale e la conseguente ripetizione delle operazioni di gara, così mantenendo una chance di aggiudicazione futura a seguito della rinnovazione della procedura.
Tuttavia, il Tribunale sabaudo ha fatto presente che un esito del genere non è attualmente ammesso nell’ordinamento giuridico italiano, quale risultante dal diritto vivente nell’elaborazione giurisprudenziale dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale, con sentenza n. 4 del 7 aprile 2011, ha chiarito, enunciando un apposito principio di diritto, che l’esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, deve necessariamente precedere quello del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente sia dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, sia dal tipo di censura prospettata con il ricorso incidentale e sia dalle richieste dell’amministrazione resistente; l’impugnazione principale, di conseguenza, sarebbe inammissibile allorché risulti fondata l’impugnazione incidentale, anche se i concorrenti rimasti in gara siano unicamente due, coincidenti con il ricorrente principale e con quello incidentale, l’uno mirante all’esclusione dell’altro.
Con la richiamata sentenza del 4 luglio 2013, la Corte di Giustizia ha statuito che il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori sia contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici.
Ha sostenuto che, in una situazione del genere, ciascuno dei concorrenti potrebbe far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare.
La Corte ha concluso che l’art. 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, come modificato dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto e proposto ricorso incidentale solleva un’eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano dei fabbisogni, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla conformità con le suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto, sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso principale.
La sentenza della Corte Europea, quindi, è giunta ad un risultato diverso rispetto a quello cui è giunta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 4 del 2011, riportando di fatto all’orientamento espresso dalla precedente sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 11 del 2008.
Tale decisione, pur pervenendo ad una soluzione che ritengo sostanzialmente condivisibile, si presenta, a mio avviso, apodittica, sicché può offrire lo spunto per sviluppare ulteriori riflessioni sul tema, ma non può ritenersi risolutiva, da un punto di vista sistematico, delle questioni proposte.
In via preliminare, occorre rilevare, argomentando dal punto 34 della sentenza, come la Corte di Giustizia abbia postulato che, attraverso la proposizione di un ricorso incidentale “escludente”, l’aggiudicatario sollevi un’eccezione di inammissibilità del ricorso principale[2].
In effetti, ove a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale fosse dichiarata l’inammissibilità del ricorso principale, l’esito del giudizio sarebbe analogo a quello che si avrebbe a seguito dell’accoglimento di una eccezione processuale; ciò non toglie, a mio avviso, che il ricorso incidentale abbia sempre natura impugnatoria e debba essere considerato un’azione di annullamento, sia pure in parte qua, alla stregua di quella proponibile in via principale.
L’eventuale inammissibilità dell’azione principale, infatti, deriva dall’accertamento della illegittima ammissione alla gara del ricorrente principale e dal conseguente annullamento in parte qua dell’azione amministrativa e, quindi, solo in via mediata è effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale.
In altri termini, il venire meno di una o di entrambe le condizioni soggettive dell’azione principale è frutto dell’annullamento dell’azione amministrativa nella parte in cui ha consentito la partecipazione alla gara all’offerente che ha proposto il ricorso e l’annullamento costituisce l’effetto tipico dell’accoglimento di un’azione impugnatoria[3].
D’altra parte, ove la fondatezza del ricorso incidentale non producesse un effetto annullatorio dell’ammissione alla gara (rectius: della non esclusione dalla gara) del ricorrente principale, nell’ipotesi in cui si pervenisse a ritenere – come ha fatto la Corte di Giustizia – che debbano essere esaminati entrambi i ricorsi “escludenti”, si giungerebbe al paradosso che l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara di cui è titolare anche l’aggiudicatario non potrebbe essere tutelato in quanto la partecipazione alla gara dell’offerente che ha agito in via principale rimarrebbe in vita[4].
Sul piano del merito della decisione, il riferimento alla sentenza Hackermuller appare inconferente rispetto alla questione della ammissibilità o meno del ricorso principale a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale per motivi che avrebbero dovuto imporre l’esclusione dalla gara del ricorrente principale[5].
Nel caso richiamato[6], infatti, la Corte di Giustizia ha escluso che possa essere negata, per mancanza di legittimazione ad agire, la possibilità di ricorrere avverso l’aggiudicazione ad un offerente escluso prima ancora di procedere ad una selezione perché ciò avrebbe l’effetto di privare tale offerente non solo del diritto a ricorrere contro la decisione di cui afferma l’illegittimità, ma altresì del diritto di contestare la fondatezza del motivo della sua esclusione che gli nega la qualità di persona che sia stata o rischi di essere lesa dall’asserita illegittimità dell’aggiudicazione.
La stessa sentenza del giudice europeo ha evidenziato che, ove l’autorità adita pervenga alla conclusione che l’offerta avrebbe dovuto effettivamente essere esclusa in via preliminare, è possibile che il ricorso dell’offerente debba essere respinto in quanto, tenuto conto di tale circostanza, egli non è stato o non rischia di essere leso dalla violazione da lui denunciata.
Di talché, il principio affermato dalla sentenza Hackermuller è coerente con il cristallizzato indirizzo giurisprudenziale secondo cui il concorrente escluso da una gara può impugnare unitamente alla propria esclusione l’aggiudicazione in favore del terzo e, peraltro, ove non seguita dall’impugnazione dell’aggiudicazione medio tempore intervenuta, l’azione di annullamento della sola esclusione andrebbe incontro ad una declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.
La citata pronuncia del giudice europeo, invece, porta argomenti a favore della tesi dell’Adunanza Plenaria n 4 del 2011, laddove lascia intendere che, ove respinti i motivi d’impugnativa proposti avverso l’esclusione, l’impugnativa dell’aggiudicazione risulterebbe inammissibile[7].
La sentenza Hackermuller, insomma, lambisce ma non sembra affrontare la questione sottoposta dal TAR Piemonte alla Corte di Giustizia, alla quale è dedicato in realtà il solo paragrafo 33 della pronuncia del 4 luglio 2013, nella quale, a mio avviso, si annida un vizio logico.
In tale paragrafo, la ragione dell’impossibilità per il ricorso incidentale dell’aggiudicatario di comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori sia contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici è individuata nel fatto che ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, il che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare.
La ragione per la quale la Corte di Giustizia è pervenuta alla conclusione che nella fattispecie il ricorso principale debba essere ammissibile a prescindere dall’esito del ricorso incidentale, quindi, riposa nel fatto che ciascuno dei concorrenti potrebbe far valere “un analogo interesse legittimo” all’esclusione dell’offerta degli altri.
Tuttavia, non sembra essere questo il nodo del problema, atteso che, in presenza di un interesse legittimo, è un’affermazione tautologica che l’azione principale resti ammissibile e debba essere scrutinata dal giudice pur se il ricorso incidentale escludente sia stato accolto.
In altri termini, se il ricorrente principale, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale, rimane titolare di una situazione di interesse legittimo, ancorché avente natura strumentale, non può sussistere alcun dubbio sulla persistente ammissibilità del suo ricorso[8].
Il problema, però, è un altro, vale a dire se, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale per un motivo “escludente”, il ricorrente principale continui ad essere titolare di una posizione differenziata e qualificata e cioè di una posizione di interesse legittimo ovvero se, a seguito dell’annullamento della sua ammissione alla gara, la posizione regredisca ad interesse di mero fatto.
L’interesse strumentale all’affidamento di un appalto pubblico giuridicamente rilevante e tutelabile in sede giurisdizionale, insomma, implica che lo stesso sia un interesse legittimo, e perciò differenziato e qualificato, e non un interesse di mero fatto, che potrebbe vantare ogni quisque de populo.
Il profilo essenziale sulla cui base la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011, disattendendo la precedente decisione n. 11 del 2008, ha ritenuto inammissibile il ricorso principale a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale escludente in caso di due sole imprese partecipanti alla gara è proprio questo.
L’opzione interpretativa preferita dalla detta sentenza postula che, con l’accoglimento del ricorso incidentale escludente, venga meno la legittimazione ad agire del ricorrente principale perché la sua posizione, in quanto non più differenziata e qualificata a seguito dell’accertamento della illegittima partecipazione alla gara, sarebbe equiparabile a quella del quisque de populo, con conseguente regressione dell’interesse strumentale ad un interesse di mero fatto, vale a dire ad una situazione irrilevante per l’ordinamento giuridico[9].
Tale iter argomentativo non sembra incompatibile con i principi del diritto europeo, atteso che, una volta garantito l’accesso alla giustizia, il diritto comunitario non impinge sulle regole processuali nazionali in tema di ordine di esame delle questioni e condizioni dell’azione, che appartengono alla c.d. «autonomia processuale» dei diritti nazionali.
Peraltro, occorre rilevare che, proprio in riferimento alla controversia per la definizione della quale è stata pronunciata la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011, le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, con sentenza 21 giugno 2012, n. 10294, hanno fatto presente che la conclusione a cui è giunta l’Adunanza Plenaria genera delle perplessità che lasciano ancora più insoddisfatti ove si aggiunga che l’aggiudicazione può dar vita ad una posizione preferenziale soltanto se acquisita in modo legittimo e che la realizzazione dell’opera non rappresenta in ogni caso l’aspirazione dell’ordinamento, che in questa materia richiede un’attenzione ed un controllo ancora più pregnanti al fine di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato[10].
Il punto focale della questione, per come individuato nella evoluzione della giurisprudenza amministrativa nazionale, è pertanto rappresentato dalla persistenza o meno della legittimazione ad agire del ricorrente principale, titolare di un interesse strumentale, a seguito dell’accoglimento di un ricorso incidentale escludente, atteso che, ove si propenda per una soluzione affermativa, il ricorso principale, a sua volta escludente, rimane ammissibile[11], mentre, ove si propenda per una soluzione negativa, così come ha fatto l’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011, il ricorso principale è dichiarato inammissibile o improcedibile[12].
Nell’ipotesi affermativa, in sostanza, non potrebbe disconoscersi che il ricorrente principale abbia agito uti singulus e non uti civis, con conseguente sussistenza di un interesse strumentale legittimo alla rinnovazione della gara[13].
Ciò mi induce ad ipotizzare che sia la Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella sentenza del 4 luglio 2013 sia le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione nella sentenza 21 giugno 2012, n. 10294, al di là delle espressioni utilizzate nelle rispettive motivazioni, abbiano manifestato un disagio anche nella sola formulazione dell’ipotesi che una posizione di interesse legittimo, quale indubbiamente è quella dell’offerente che agisce in giudizio contestando la legittimità dell’aggiudicazione in favore di un terzo, possa essere poi qualificata come di interesse di mero fatto, in quanto non differenziata e non qualificata, per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale.
Una prospettiva diversa da quella seguita nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 e più aderente all’orientamento di cui alla precedente Adunanza Plenaria n. 11 del 2008, è stata individuata dalla ordinanza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato 17 maggio 2013, n. n. 2681, con cui la questione è stata nuovamente sottoposta alla Plenaria.
In particolare, l’ordinanza ha rimesso all’Adunanza Plenaria “l’ulteriore questione – già esaminata dalla citata sentenza n. 4 del 2011 – della sussistenza o meno della legittimazione del soggetto escluso dalla gara per atto dell’amministrazione (ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale) ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, al fine di dimostrare che anche questo doveva essere escluso dalla gara e soddisfare in tal modo l’interesse strumentale alla eventuale ripetizione della procedura”[14].
La Sesta Sezione del Consiglio di Stato, in primo luogo, ha molto chiaramente evidenziato come il principio di fondo espresso dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 sia quello secondo cui la legittimazione al ricorso non si acquisisce con la semplice domanda di partecipazione o con l’ammissione alla gara, ma con l’ammissione legittima, con la conseguenza che il concorrente ammesso illegittimamente perde la legittimazione nel momento in cui viene annullato (in sede giurisdizionale in seguito all’accoglimento del ricorso incidentale o, eventualmente, anche dall’amministrazione in autotutela), l’atto infraprocedimentale di ammissione[15].
La tesi esposta dal giudice rimettente, diversa da quella affermata dalla Plenaria del 2011, è che far dipendere l’ammissibilità o la procedibilità del ricorso principale dalla circostanza che la partecipazione alla gara del ricorrente principale sia “legittima” rischia di limitare fortemente, fino ad escluderla del tutto, la possibilità di tutela in sede giurisdizionale del c.d. interesse strumentale, ovvero dell’interesse del ricorrente principale ad ottenere, mediante l’estromissione dell’aggiudicatario (in ipotesi anch’egli illegittimamente ammesso), la ripetizione della gara[16].
In secondo luogo, l’ordinanza – premesso che nelle fattispecie destinate ad essere regolate dai principi espressi dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 4 del 2011, vengono normalmente in rilievo due posizioni sostanziali che, almeno in ipotesi, sono perfettamente identiche e speculari in quanto l’aggiudicatario e il ricorrente principale (unici partecipanti alla gara) contestano reciprocamente ciascuno la legittimità dell’ammissione dell’altro – ha esposto come, applicando i principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011, questa perfetta identità sotto il profilo sostanziale viene “alterata” in sede processuale, attribuendo preferenza alla posizione dell’aggiudicatario, il quale, pertanto, anche se ha beneficiato dello stesso errore compiuto dall’amministrazione in sede di ammissione del ricorrente principale, riesce a conservare l’aggiudicazione a discapito dell’interesse, avente pari dignità sotto il profilo sostanziale, del ricorrente principale ad ottenere la rinnovazione della gara[17].
In sostanza, quando le imprese si trovano in posizioni perfettamente speculari (ed entrambe dovevano essere escluse), questa uguaglianza (che si traduce in una pari condizione di illegittimità) non dovrebbe essere alterata dalla scelta del giudice sull’ordine di esame delle questioni.
Tali profili, che indubbiamente colgono punti di significativa problematicità della soluzione adottata nel 2011, sono, a mio avviso, scarsamente incidenti sulla soluzione della questione in quanto, ritenendo che l’accoglimento del ricorso incidentale ed il conseguente annullamento con efficacia ex tunc dell’azione amministrativa nella parte in cui ha consentito al ricorrente principale la partecipazione alla gara releghi su un piano meramente fattuale l’illegittima partecipazione, dovrebbe concludersi, come detto, che la soluzione prospettata dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 sia compatibile con i principi comunitari di libera concorrenza, parità delle armi ed effettività della tutela in quanto, in assenza della differenziazione della posizione, che non sarebbe più distinguibile da quella di chi alla gara non ha partecipato, non sussisterebbe alcun interesse legittimo da tutelare, ma solo un interesse di mero fatto, con conseguente assenza della legittimazione ad agire, di cui il ricorrente principale sarebbe privo al pari di ogni altro imprenditore che non ha partecipato alla gara.
In altri termini, seguendo la prospettiva del venire meno della legittimazione ad agire, la cui presenza unitamente a quella dell’interesse al ricorso, è assolutamente indispensabile ai fini dell’ammissibilità dell’azione in una giurisdizione di tipo soggettivo quale quella amministrativa, non vi sarebbe alcuna sottovalutazione dell’interesse strumentale giuridicamente rilevante e della sua tutela in quanto l’interesse del ricorrente principale non potrebbe essere qualificato come interesse legittimo, difettando del necessario requisito della differenziazione, ma apparterebbe, come interesse di mero fatto, al piano dell’irrilevante giuridico.
Di contro, si assisterebbe ad un restringimento dell’area dell’interesse strumentale legittimo ed al conseguente ampliamento dell’area dell’interesse strumentale di mero fatto.
Il punto nevralgico della questione, pertanto, ribadito che è comunque pienamente garantita la tutela giurisdizionale dell’interesse strumentale legittimo, rimane sempre quello di comprendere se davvero l’annullamento dell’ammissione (rectius: dell’omessa esclusione) di un offerente possa determinare la regressione del suo interesse strumentale alla rinnovazione della gara da interesse legittimo ad interesse di mero fatto.
A tal fine, assume più pregnante rilievo la terza serie di considerazioni espresse nell’ordinanza di rimessione, nella quale in fin dei conti possono trovare il loro spazio e sintetizzarsi anche le ampie considerazioni di carattere sostanziale formulate nei primi due ordini di rilievi, secondo cui la stessa nozione di legittimazione al ricorso recepita dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 solleva ulteriori perplessità, nella misura in cui presuppone un concetto di legittimazione al ricorso provvisoria e secundum eventum litis.
In particolare, il rimettente ha evidenziato come, secondo la tesi della Plenaria, si fa dipendere la risoluzione di una questione pregiudiziale di rito (l’ammissibilità del ricorso) dall’esito del giudizio concernente pur sempre la legittimità degli atti del procedimento di gara, dimodochè il ricorrente principale è legittimato se è infondato il ricorso incidentale “escludente” o se sono fondati i motivi di ricorso principale avverso il provvedimento che ha disposto la propria esclusione.
Diversamente, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha sostenuto che la posizione del soggetto che presenta domanda di partecipazione assume connotati già significativamente diversi in quanto, in virtù del fatto di aver partecipato alla gara, diviene titolare di una posizione differenziata, rispetto a tutti coloro che non hanno partecipato, e normativamente qualificata, perché titolare di un interesse al regolare svolgimento della gara, interesse qualificato e tutelato direttamente dalle norme che disciplinano l’evidenza pubblica[18].
Tali argomentazioni affrontano il nodo centrale della questione.
La posizione dell’imprenditore che ha presentato domanda nei termini per la partecipazione alla gara è ontologicamente differente da quella dell’imprenditore inerte.
La differenziazione della posizione, così per le gare pubbliche di appalto come per i concorsi a pubblico impiego, come per qualsiasi altra richiesta di carattere pretensivo, avviene nel momento in cui la domanda è proposta all’amministrazione.
La qualificazione della posizione discende altresì dalla proposizione della domanda di partecipazione in quanto le norme che disciplinano la procedura di gara sono finalizzate non solo al perseguimento dell’interesse pubblico all’individuazione del miglior contraente della stazione appaltante, ma anche alla tutela degli interessi dei concorrenti della procedura.
La presentazione della domanda di partecipazione, in sostanza, differenzia la posizione rispetto a quella degli altri consociati che comunque non avrebbero titolo a concorrere, ed a quella degli altri imprenditori che, pur avendone titolo, non hanno inteso competere e qualifica normativamente la stessa, che viene tutelata direttamente dalle norme che disciplinano la procedura ad evidenza pubblica.
Una volta sorta la posizione di interesse legittimo con la tempestiva richiesta partecipativa, il cui lato interno è costituito dal rapporto con il bene della vita costituito dall’aggiudicazione diretta (interesse legittimo finale) o dalla chance di aggiudicazione (interesse legittimo strumentale), appare ben difficile ritenere che, con l’accertamento dell’illegittima ammissione alla gara del concorrente, l’interesse legittimo di quest’ultimo possa regredire ad interesse di mero fatto.
Ne consegue, a mio avviso, che la partecipazione alla gara, sia pure illegittima, è sufficiente ad attribuire la legittimazione al ricorso, legittimazione che non può venire meno per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale “escludente”, atteso che quest’ultimo non è comunque in grado di compromettere la differenziazione e la qualificazione del ricorrente principale, vale a dire la posizione di interesse legittimo, e di equiparare la sua posizione a quella del quisque de populo.
La tesi della persistente legittimazione ad agire del ricorrente principale con riferimento alle censure “escludenti” dell’aggiudicatario ricorrente incidentale è stata invero già sostenuta in giurisprudenza, sia pure attraverso un percorso differente da quello ipotizzato nell’ordinanza di rimessione del 2013 e non del tutto incoerente con i principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011[19].
La natura impugnatoria del ricorso incidentale, infatti, potrebbe rendere applicabile alla fattispecie l’orientamento, già fatto proprio dalla giurisprudenza amministrativa più recente in base ai principi ricavabili dal codice del processo ed ai canoni di derivazione europea, secondo cui la regola della portata retroattiva della sentenza di annullamento sarebbe passibile di deroga ogniqualvolta la sua applicazione possa risultare incongrua e manifestamente ingiusta, vale a dire in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale.
Per tale orientamento, così come può pronunciare una sentenza di annullamento con efficacia ex tunc, il giudice può sancire la limitazione parziale della retroattività degli effetti della sentenza demolitiva, disporne la decorrenza ex nunc o anche adottare una pronuncia di accertamento dell’illegittimità a fini meramente conformativi[20].
La giurisprudenza europea ha anch’essa da tempo affermato che il principio dell’efficacia ex tunc dell’annullamento, seppure costituente la regola, non ha portata assoluta e che la Corte può dichiarare l’annullamento di un atto, sia esso parziale o totale, con effetto ex nunc o, addirittura, che l’atto medesimo conservi i propri effetti sino a che l’istituzione comunitaria modifichi o sostituisca l’atto impugnato[21].
Le pronunce che hanno già affrontato la questione del c.d. annullamento a geometrie variabili[22] hanno posto essenzialmente l’accento sul fatto che l’annullamento ex tunc o anche ex nunc degli atti impugnati potrebbe risultare in contrasto con l’interesse posto a base dell’impugnazione, per cui l’esigenza di garantire l’effettività della tutela è stata considerata in relazione alla posizione del ricorrente vittorioso in giudizio al quale deve essere assicurata l’attribuzione in concreto dell’utilità perseguita con la proposizione del ricorso nei limiti della portata conformativa della sentenza di accoglimento.
La peculiarità della fattispecie in esame, invece, si concreta nel fatto che l’effettività della tutela è considerata in relazione alla posizione di tutti e due i ricorrenti e, quindi, oltre che del ricorrente incidentale il cui ricorso si riveli fondato, anche del ricorrente principale il cui ricorso potrebbe rivelarsi fondato.
Il bene della vita cui aspira l’aggiudicatario ricorrente incidentale, infatti, potrebbe aversi con l’annullamento ex tunc dell’azione amministrativa contestata nella parte in cui ha ammesso a partecipare il ricorrente principale, mentre la decisione di annullamento ex nunc è posta a garanzia della effettività della tutela di tutte le parti che hanno agito in giudizio e, quindi, anche del ricorrente principale e ciò proprio perché la specularità delle rispettive posizioni non consente di privilegiare l’uno a danno dell’altro, mentre la soluzione proposta garantisce ad entrambi, se non il bene finale richiesto, vale a dire, rispettivamente, l’acquisizione o la conservazione dell’aggiudicazione, almeno l’interesse strumentale di conseguire l’aggiudicazione in esito a una nuova gara[23].
In concreto, in ragione della specularità delle posizioni dei concorrenti ricorrenti, potrebbe rivelarsi incongrua e manifestamente ingiusta la portata retroattiva dell’annullamento degli atti di gara nella parte in cui la stazione appaltante non ha escluso il ricorrente principale, annullamento che consegue all’accoglimento del ricorso incidentale, potendo rivelarsi più rispettoso del principio di effettività della tutela delle contrapposte posizioni disporre detto annullamento con efficacia ex nunc.
La posizione del ricorrente principale, seguendo tale traiettoria argomentativa – se diverrebbe indifferenziata, essendo stata accertata l’illegittimità della sua ammissione, con riferimento allo svolgimento della gara da cui realizzare l’interesse finale all’aggiudicazione – rimarrebbe certamente differenziata e qualificata con riferimento alla fase precedente per ottenere una nuova chance di aggiudicazione.
Di qui, l’impossibilità, permanendo entrambe le condizioni soggettive dell’azione, di dichiarare, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale, l’inammissibilità totale del ricorso principale, il quale, invece, dovrebbe essere esaminato in parte, con riferimento alle censure con cui è stata contestata l’ammissione alla gara dell’aggiudicatario ricorrente incidentale e alle quali è comunque sotteso l’interesse strumentale perché idonee a determinare, se fondate, il travolgimento dell’intera procedura concorsuale.
Ad ogni buon conto – sia che si voglia sostenere che la posizione differenziata e qualificata e, quindi, la legittimazione ad agire del ricorrente principale non viene comunque meno per effetto dell’accertamento della sua illegittima ammissione alla gara, sia che si voglia considerare che la persistenza della legittimazione ad agire, relativamente alle censure “escludenti” della controparte, discenda dall’efficacia ex nunc dell’annullamento dell’azione dell’amministrazione nella parte in cui non ha escluso dalla gara l’offerente ricorrente principale – la soluzione che appare preferibile e più coerente con i principi sostanziali e processuali degli ordinamenti europeo e nazionale credo sia quella per la quale la fondatezza del ricorso incidentale “escludente” non determina la necessaria ed automatica inammissibilità per carenza di legittimazione ad agire del ricorso principale.
A questo punto, ritengo necessario procedere ad un ulteriore sviluppo argomentativo che amplia le questioni sinora trattate e trae origine anche da una puntualizzazione contenuta nella sentenza della Corte di Giustizia del 4 luglio 2013.
Nel punto 33 della decisione, come prima evidenziato, è indicato che “il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici”.
La Corte di Giustizia, quindi, in coerenza con le peculiarità della fattispecie esaminata, ha limitato la pronuncia all’ipotesi i cui le parti abbiano proposto “motivi identici”.
Il riferimento ai “motivi identici” induce a riflettere sulla circostanza che, seguendo la tesi che esclude l’automatica inammissibilità del ricorso principale a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale per motivi “escludenti”, deve essere comunque verificata la sostanza dei singoli motivi di impugnativa al fine di individuare l’ordine di priorità logica di esame delle censure e di valutare se, in caso di fondatezza di uno dei due ricorsi, l’altro resti in tutto o in parte ammissibile.
In primo luogo, occorre a monte verificare la fase procedimentale a cui afferiscono le censure proposte, vale a dire quali censure afferiscono alla fase preliminare di verifica dei requisiti di ammissione o comunque precedente l’attribuzione dei punteggi e quali a quella dello svolgimento della gara[24].
Per le censure proposte dal concorrente illegittimamente ammesso, afferenti all’attribuzione dei punteggi, l’annullamento della sua partecipazione non può che determinare l’inammissibilità delle stesse, rispetto alle quali, non potendo queste ultime produrre l’estromissione dalla gara della controparte, non sussisterebbe più alcun interesse[25].
Il problema invece riguarda i motivi di impugnativa reciprocamente “escludenti”.
Orbene, una volta ritenuto che l’accoglimento dell’impugnativa incidentale non determina automaticamente l’inammissibilità per carenza di legittimazione ad agire del ricorso principale, credo che l’indagine debba spostarsi sull’altra condizione soggettiva dell’azione, l’interesse al ricorso, atteso che l’interesse strumentale non sempre sussiste.
In particolare, operata una prima cernita tra le censure escludenti o comunque comportanti potenzialmente il travolgimento della gara, vale a dire tra le censure cui è sotteso l’interesse strumentale, e le censure relative all’attribuzione dei punteggi, vale a dire quelle cui è sotteso l’interesse finale, dovrebbe essere effettuata una ulteriore selezione, tra le censure “escludenti”, isolando quelle la cui fondatezza sia idonea a determinare la carenza di interesse al ricorso della controparte, in quanto tali da escludere che la stessa possa avere un interesse strumentale alla ripetizione della gara, e che, pertanto, devono essere prioritariamente esaminate.
Mi riferisco, in particolare, alle censure con cui una o entrambe le parti mirano a far accertare l’assenza di requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici.
In molteplici fattispecie, l’impresa di cui sia accertata il mancato possesso del requisito non potrebbe in alcun caso partecipare alla riedizione della gara, sicché sarebbe da escludere la titolarità di un interesse strumentale[26].
In tali casi, infatti, l’illegittima partecipazione non consiste in una omissione prevista a pena di esclusione da parte di un’impresa che avrebbe potenzialmente i requisiti per partecipare alla gara, ma nell’oggettivo mancato possesso di un requisito, la cui assenza non potrebbe essere colmata in una gara successiva alla quale l’operatore economico non potrebbe comunque prendere parte.
Di talché, mentre nella prima ipotesi può esservi una nuova chance di aggiudicazione in esito alla rinnovazione della gara, nella seconda tale chance non sussiste perché la stessa illegittimità accertata in sede giurisdizionale non consentirebbe all’impresa di partecipare alla eventuale nuova gara.
In definitiva, a mio parere, nell’esame delle questioni “escludenti”, devono essere prioritariamente esaminati, a prescindere da chi siano stati proposti, i motivi la cui fondatezza determinerebbe l’inammissibilità del ricorso della controparte per carenza dell’interesse strumentale.
Va da sé che, ove entrambe le parti abbiano proposto motivi escludenti la cui fondatezza sia tale da determinare il venire meno dell’interesse strumentale al ricorso, la fondatezza del ricorso incidentale, nonostante la specularità delle posizioni, determinerebbe l’inammissibilità del ricorso principale perché l’eventuale fondatezza di entrambi i ricorsi non sarebbe utile per nessuna delle parti.
Né potrebbe sostenersi, a mio avviso, che l’interesse risiederebbe nell’utilità a che la controparte non acquisisca l’appalto aumentando le proprie referenzialità e ciò sia perché se l’impresa non può partecipare a nuove gare non può ricevere alcun beneficio, se non di tipo emulativo, dalla non aggiudicazione della gara alla controparte e sia perché una tale opzione interpretativa sarebbe in grado di determinare una deriva oggettivista della nostra giurisdizione in quanto dovrebbero essere considerati ammissibili anche ricorsi proposti da soggetti che non hanno affatto partecipato alla gara ove tendenti al travolgimento integrale della gara stessa, il che è stato costantemente escluso.
L’evoluzione di tale ricostruzione rispetto alle conclusioni cui è pervenuta la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ed a quelle prospettate nell’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, quindi, è che tra i motivi con cui le parti contestano reciprocamente l’ammissione alla gara, occorrerebbe distinguere tra i motivi il cui accoglimento determina il venire meno dell’interesse strumentale al ricorso ed i motivi il cui accoglimento non determina tale conseguenza.
Pertanto, in presenza di due parti, uniche partecipanti alla gara, che abbiano entrambe proposto censure “escludenti” e ritenuto che le stesse non sono idonee a far venire meno la legittimazione ad agire della controparte, è possibile che si verifichino tre diverse ipotesi:
a) nessuno dei motivi proposti è in grado di impingere sull’interesse strumentale della controparte. In tal caso occorrerebbe procedere all’esame di entrambi i ricorsi e sarebbe pertanto indifferente l’ordine di scrutinio degli stessi:
b) solo una delle due parti ha proposto motivi idonei a far venire meno l’interesse strumentale della controparte. In tal caso occorrerebbe esaminare prioritariamente il ricorso, principale o incidentale, che abbia formulato tali motivi ed il relativo eventuale accoglimento determinerebbe, in via mediata, l’inammissibilità dell’altro ricorso per carenza di interesse;
c) entrambe le parti hanno proposto motivi idonei a far venire meno l’interesse strumentale della controparte. In tal caso occorrerebbe esaminare prioritariamente il ricorso incidentale ed il relativo eventuale accoglimento dei motivi de quibus determinerebbe, in via mediata, l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse.
In tale ottica, quindi, ritengo che per “motivi identici” non debba per forza intendersi che le parti abbiano prodotto censure di identico contenuto, ma che i motivi sono idonei a produrre identiche conseguenze sul piano processuale, il che si verifica nelle ipotesi descritte sub a) e sub c).
Peraltro, mentre nella fattispecie sub a), quale quella esaminata dalla Corte di Giustiza nella sentenza del 4 luglio 2013, occorre esaminare ambedue i ricorsi, nella fattispecie sub c) la identità dei motivi non evita che l’accoglimento dell’impugnativa incidentale, riflettendosi sull’interesse strumentale al ricorso, abbia come effetto finale l’inammissibilità dell’impugnativa principale.
In altri termini, seguendo la delineata ricostruzione ritengo che in presenza di due soli soggetti partecipanti alla gara, l’accoglimento delle censure “escludenti” contenute nell’azione incidentale non sia idoneo a determinare sempre l’inammissibilità dell’azione principale a sua volta “escludente” in quanto non determina la carenza della legittimazione ad agire dell’offerente ricorrente principale, fermo restando che ove tale accoglimento refluisca, facendolo venire meno, sull’interesse strumentale al ricorso della controparte, il ricorso principale non potrà che essere dichiarato inammissibile per carenza non già della legittimazione ad agire, ma dell’interesse al ricorso.
D’altra parte, la possibilità che, pur in presenza di posizioni speculari, l’accoglimento dell’azione incidentale “escludente”, ove idonea a travolgere l’interesse strumentale al ricorso del ricorrente principale, determini l’inammissibilità dell’azione principale – ipotesi che si verifica non solo quando alla gara abbiano partecipato più imprese ma anche quando sia accertata l’insussistenza di un requisito che non consentirebbe di prendere parte ad una nuova gara – costituisce un’ipotesi fisiologica in una giurisdizione di tipo soggettivo qual è la giurisdizione amministrativa.

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[1] Il Tar Piemonte, Seconda Sezione, con ordinanza 9 febbraio 2013 n. 208, ha rimesso alla Corte di Giustizia la seguente questione pregiudiziale: “Se i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza nei pubblici appalti, di cui alla Direttiva n. 1989/665/CEE, quale da ultimo modificata con la Direttiva n. 2007/66/CE, ostino al diritto vivente quale statuito nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011, secondo il quale l’esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, deve necessariamente precedere quello del ricorso principale ed abbia portata pregiudiziale rispetto all’esame del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, con particolare riferimento all’ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara siano soltanto due (e coincidano con il ricorrente principale e con l’aggiudicatario- ricorrente incidentale), ciascuno mirante ad escludere l’altro per mancanza, nelle rispettive offerte presentate, dei requisiti minimi di idoneità dell’offerta”.
[2] Il ricorrente principale, che mira a conseguire il bene, chiede l’annullamento del provvedimento conclusivo del procedimento, l’aggiudicazione in favore di un terzo, mentre il ricorrente incidentale, che mira a conservare il bene, chiede l’annullamento dell’atto infraprocedimentale che consentirebbe di neutralizzare in radice la pretesa della controparte. Nonostante tale essenziale differenza, non può esservi dubbio che entrambe le parti prongano un’azione impugnatoria.
[3] La constatazione che talvolta la giurisprudenza , come la stessa sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011, abbia fatto discendere dall’accoglimento del ricorso incidentale l’effetto della improcedibilità o della inammissibilità del ricorso principale anziché l’effetto di annullamento dell’atto di ammissione (rectius: della non esclusione) costituisce, a mio avviso, una modalità non ortodossa di redazione del dispositivo che, comunque, non può portare ad escludere il concetto fondamentale, e cioè che sia proprio l’annullamento, con efficacia ex tunc, dell’ammissione del ricorrente principale a determinare il venire meno delle condizioni soggettive dell’azione principale che, altrimenti, continuerebbero a persistere.
[4] Si è solitamente portati a considerare che l’aggiudicatario sia titolare di un interesse oppositivo alla conservazione del bene della vita costituito dall’aggiudicazione, il che è naturalmente vero; tuttavia, così come il ricorrente principale può essere titolare, a seconda delle censure che propone, di un interesse pretensivo finale, ad ottenere direttamente egli il bene della vita, o strumentale, a ottenere una nuova chance di aggiudicazione attraverso la rinnovazione della gara, ritengo non possa negarsi che l’aggiudicatario ricorrente incidentale, oltre che titolare di un interesse oppositivo alla conservazione del bene, sia, ove proponga censure escludenti reciproche a quelle proposte nell’azione principale e sempre che il giudice esamini entrambi i ricorsi essendovi solo due imprese in gara, essere parimenti titolare di un interesse strumentale ad ottenere la stessa chance di aggiudicazione attraverso una nuova gara.
[5] La questione si pone nel caso di partecipazione alla gara di sole due imprese che propongano ricorsi reciprocamente escludenti, atteso che, se alla gara abbiano preso parte più imprese, l’accoglimento del ricorso incidentale per un motivo “escludente” determina l’inammissibilità per carenza di interesse del ricorso principale che abbia proposto un motivo parimenti “escludente” e ciò in quanto l’eventuale accoglimento di entrambe le impugnazioni non porterebbe ad alcuna soddisfazione dell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara, ma refluirebbe a vantaggio del terzo partecipante alla gara, il che, in una giurisdizione di tipo soggettivo, non è ipotizzabile.
[6] Corte di Giustizia, sentenza del 19 giugno 2003, Hackermuller, C 249/01, punto 24.
[7] L’ordinanza di rimessione della Sesta Sezione del Consiglio di Stato n. 2681 del 2013 ha nitidamente osservato che, applicando i principi espressi dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n, 4 del 2011, ove il ricorrente principale sia un soggetto già escluso dalla gara che formuli sia motivi diretti a contestare la legittimità dell’atto di esclusione sia motivi diretti a contestare la mancata esclusione dell’aggiudicatario, l’accertata infondatezza dei primi renderebbe inammissibili i secondi per difetto di legittimazione.
[8] La giurisprudenza ha costantemente sostenuto l’ammissibilità di un ricorso “principale” quando sia dedotto in giudizio, dal concorrente che abbia partecipato alla procedura selettiva, l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara attraverso la proposizione di motivi idonei a travolgere l’intero svolgimento della procedura concorsuale (cfr. Cons. St., IV, 12 maggio 2010, n. 2077; TAR Lazio, Roma, III, 7 febbraio 2011, n. 1128).
[9] La puntualizzazione del necessario e preliminare accertamento delle condizioni soggettive delle azioni, ha sostenuto l’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011, non risponde ad un approccio formalistico, ma, al contrario, funge da estremo baluardo avverso i riflussi oggettivizzanti che periodicamente interessano il processo amministrativo e che, in realtà, sono del tutto estranei anche al diritto comunitario ed europeo.
[10] Le Sezioni Unite – nel respingere il ricorso in quanto la decisione impugnata non ha costituito la conseguenza di un aprioristico diniego di giustizia, ma del richiamo di norme e principi processuali che, peraltro, erano stati in precedenza diversamente interpretati, conducendo al risultato di ristabilire il dovuto ordine delle cose attraverso l’esame di entrambe le censure incrociate – hanno fatto presente che la già sperimentata praticabilità di una diversa conclusione aumenta i dubbi, dato che a fronte di due letture alternative, il giudice dovrebbe privilegiare quella che assicura e non quella che ostacola la somministrazione della tutela e la piena attuazione della legge.
[11] Ove costituisca un dato di fatto oggettivo che la gara non potrebbe essere rinnovata – ad esempio per la sicura insussistenza della disponibilità finanziaria a causa dell’intervenuta scadenza di un finanziamento pubblico – e, quindi, nel caso in cui la mancata rinnovazione sia il frutto di una scelta vincolata e non discrezionale, il ricorso principale potrebbe essere dichiarato improcedibile per tale ragione, ma potrebbero comunque residuare l’interesse e la legittimazione a proporre l’azione risarcitoria ai sensi dell’art. 34, co. 3, c.p.a.; la sopravvenuta inutilità per il ricorrente principale di ottenere l’annullamento del provvedimento impugnato, quindi, non determinerebbe affatto la dequotazione del proprio interesse legittimo ad interesse di mero fatto, ma potrebbe determinare semmai l’esigenza di proporre l’azione di risarcimento dei danni congiuntamente o in luogo dell’azione di annullamento.
[12] In tale ipotesi, considerato che il difetto di legittimazione ad agire discende dalla assenza di una situazione differenziata e qualificata, appare più corretto parlare di inammissibilità del ricorso in quanto solo l’annullamento con efficacia ex tunc dell’ammissione alla gara, determinando l’insussistenza ab origine della posizione differenziata e qualificata, consente di escludere la presenza dell’interesse legittimo strumentale a dedurre censure afferenti la legittima partecipazione dei concorrenti alla gara.
[13] Sull’intera tematica, sia consentito il richiamo a R. Caponigro, Interesse legittimo strumentale e ricorso incidentale paralizzante: una nuova lettura, in Il nuovo Diritto Amministrativo, 2012, 4, e L’interesse strumentale legittimo nelle gare d’appalto, in www. giustizia-amministrativa,it, 2012.
[14] Con la stessa ordinanza, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria le seguenti questioni: a) se, ed eventualmente in che misura, nel regime anteriore all’entrata in vigore dell’art. 4, comma 2, lett. d) del d.l. 11 maggio 2011, n. 70, convertito in legge 12 luglio 2011, n. 106, possa già ritenersi vigente un principio di tassatività della cause di esclusione dalle gare per l’affidamento di contratti pubblici; b) se, in particolare, debbano ritenersi illegittime, per la violazione di tale principio, le clausole che impongono a pena di esclusione adempimenti documentali o formali privi di una base normativa espressa; c) se, ed in che misura, ove si dovesse, al contrario, concludere per la validità di dette clausole “atipiche” di esclusione, sia comunque onere per la stazione appaltante, alla luce del generale principio del soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, invitare il concorrente, prima di disporne l’esclusione, ad una “regolarizzazione” documentale, consentendogli l’eventuale produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la regolarizzazione della forma omessa, nei casi in cui l’omissione formale o documentale non incida sulla sussistenza dei requisiti di partecipazione e sulla capacità tecnica ed economica del concorrente.
[15] L’atto infraprocedimentale di ammissione attribuirebbe, quindi, solo una legittimazione provvisoria, destinata a venire meno una volta che esso venga rimosso o in sede giurisdizionale o in sede di autotutela amministrativa, con l’ulteriore conseguenza che tutte le questioni relative alla legittimità dell’ammissione del ricorrente principale avrebbero priorità logica sulle altre, determinando, ove risultino fondate, l’improcedibilità del ricorso principale (o degli altri motivi del ricorso principale) diretto all’esclusione dell’aggiudicatario.
[16] L’ordinanza di rimessione, in proposito, ha rilevato un profilo di contraddittorietà tra l’affermazione secondo cui la ripetizione della gara è un’utilità sostanziale giuridicamente rilevante, in grado di radicare l’interesse al ricorso, e la contestuale negazione di ogni forma di tutela in capo al concorrente che, avendo partecipato illegittimamente alla gara (e, quindi, non potendo conseguire l’aggiudicazione in conseguenza di questa illegittima partecipazione), può ormai aspirare solo alla ripetizione della gara, risultato che potrebbe in ipotesi conseguire, dimostrando che anche l’aggiudicatario ha partecipato illegittimamente.
[17] Il dubbio che tale soluzione possa incidere sul principio costituzionale della parità della parti all’interno del processo, sostiene la Sesta Sezione del Consiglio di Stato, merita senza dubbio un’attenta considerazione. Due soggetti che si trovano sul piano sostanziale in una posizione di ‘parità contra legem’ (avendo entrambi beneficiato di una ammissione illegittima) vengono, infatti, differenziati sul piano processuale, perché si impedisce al ricorrente principale di far valere, a suo favore, l’illegittima ammissione dell’aggiudicatario, che, invece, di quella “speculare” illegittimità può beneficiare ai fini di “bloccare” l’esame nel merito del ricorso principale. In questo modo, l’esito del giudizio (e, in definitiva, della gara) viene a dipendere da un atto dell’Amministrazione che – con la prospettiva di risultare insindacabile in sede giurisdizionale – può risultare la conseguenza di determinazioni arbitrarie e indebitamente sollecitate.
[18] A fronte della considerazione contenuta nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011, secondo cui l’interesse di chi partecipa alla gara diventa normativamente qualificato solo in seguito “al positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva”, l’ordinanza di rimessione del 2013 rileva che un interesse sostanziale, di regola, riceve la sua qualificazione normativa direttamente dalla legge, non dal provvedimento.
[19] Cfr. TAR Lazio, II ter, 13 luglio 2012, n. 6418 la quale – nel ritenere che il giudice amministrativo, nel determinare gli effetti delle proprie statuizioni, deve ispirarsi al criterio per cui esse devono produrre conseguenze coerenti con il sistema e cioè armoniche con i principi generali dell’ordinamento e, soprattutto, con quello di effettività della tutela – ha accolto il ricorso incidentale “escludente” proposto dall’aggiudicataria annullando, con efficacia ex nunc, l’azione amministrativa nella parte in cui non ha escluso dalla gara il concorrente ricorrente principale. Di conseguenza, ha dichiarato inammissibile il ricorso principale con riferimento alle sole censure alle quali era sotteso l’interesse finale alla immediata aggiudicazione della gara, ritenendo, invece, lo stesso ammissibile con riferimento alle censure alle quali era sotteso l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara, per cui, in ragione della fondatezza anche del ricorso principale in parte qua, ha annullato l’intera gara con l’obbligo di rinnovazione della stessa da parte della stazione appaltante e conseguente soddisfazione dell’interesse strumentale ad ottenere una nuova chance di aggiudicazione da parte di entrambe le imprese.
[20] Cfr. Cons. St., V, 26 gennaio 2012, n. 340; Cons. St., VI, 10 maggio 2011, n. 2755; TAR Lazio, II ter, 13 luglio 2012, n. 6418; TAR Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, 13 dicembre 2011, n. 700).
[21] In proposito: F. Caringella, La giurisprudenza amministrativa regala all’interesse legittimo l’atipicità della tutela, in Il nuovo Diritto Amministrativo, 2012, 1, il quale evidenzia che tale giurisprudenza ha ormai trovato un fondamento testuale nell’art. 264 (ex art. 231) del Trattato di Lisbona sul funzionamento dell’Unione Europea.
[22] La definizione può rinvenirsi in F. Caringella, L’annullamento a geometrie variabili nella più recente giurisprudenza amministrativa, in Giurisprudenza Italiana, 2012, n. 10.
[23] La stessa sentenza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato 10 maggio 2011, n. 2755, la prima che ha motivatamente introdotto tale innovativo orientamento, ha specificato, richiamando la relativa giurisprudenza, che la Corte di Giustizia è titolare anche del potere di statuire la perduranza, in tutto o in parte, degli effetti dell’atto risultato illegittimo, per un periodo che può tenere conto non solo del principio di certezza del diritto e della posizione di chi ha vittoriosamente agito in giudizio, ma anche di ogni circostanza da considerare rilevante.
[24] Sul punto, sia consentito il rinvio a R. Caponigro, Il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale nel processo amministrativo, op. cit., in cui è evidenziato che la questione del rapporto di priorità logica nell’esame delle due impugnazioni deve essere affrontata partendo dalla considerazione che, nelle materie degli appalti pubblici e dei concorsi per l’accesso al pubblico impiego, controversie alle quali normalmente pertiene il ricorso incidentale, i relativi procedimenti amministrativi possono essere scomposti in fasi, ciascuna dotata di una propria autonomia.
[25] R. Villata, nota a Consiglio di Stato, sez. I, 5 giugno 2008, n. 2669, cit., fa presente che se l’impugnativa principale contesta nel merito l’aggiudicazione, individuando una sopravvalutazione dell’offerta dichiarata vincitrice, mentre il controinteressato reagisce deducendo l’illegittimità dell’ammissione dell’offerta di controparte, sembra pacifica e difficilmente contestabile la priorità della delibazione del ricorso incidentale.
[26] Si pensi, ad esempio, all’ipotesi di cui alla lett. c) dell’art. 38, di condanna per sentenza passata in giudicato per determinati reati.

(pubblicato il 18.10.2013)

Note

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