Commento alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, del 3 ottobre 2017, n. 4614

1. Le ragioni della controversia, cosa è successo

Con la sentenza 4614 del 3 ottobre 2017, la sezione V del Consiglio di Stato ha affrontato un tema non nuovo nel nostro ordinamento giuridico, ossia la onerosità del contratto, fornendo una lettura inedita, che potrebbe avere delle conseguenze interessanti per ciò che concerne la definizione di contratto di appalto pubblico e, dunque, la possibilità di estendere l’ambito di applicazione della normativa dei contratti pubblici.
Nel merito, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello del comune di Catanzaro, sovvertendo la sentenza di primo grado che dichiarava inammissibile la stipulazione di un contratto di appalto di servizi a titolo gratuito. Infatti, il Tar Calabria aveva accolto il ricorso presentato da diversi Ordini e Collegi provinciali e regionali di professionisti, i quali avevano chiesto l’annullamento dei provvedimenti dirigenziali comunali dell’ottobre 2016, che avevano approvato un bando ed il relativo disciplinare di gara, finalizzato ad avviare una procedura aperta per l’affidamento dell’incarico per la realizzazione del piano strutturale del comune di Catanzaro e del suo regolamento urbanistico. Tra gli atti impugnati vi era anche la delibera della giunta comunale del 17 febbraio 2016, che, ottenuto un parere favorevole anche da parte della Corte dei Conti, prevedeva, in assenza di una adeguata copertura finanziaria per una spesa di circa 800mila euro, la possibilità di indire un bando che potesse affidare incarichi professionali a titolo gratuito. Le parti sono ricorse al Tar Calabria per ottenere l’annullamento dei suddetti atti, dal momento che si prevedeva un corrispettivo pari ad un euro ed il solo rimborso, pari a 250mila euro, di tutte le spese documentate ed autorizzate dal RUP. In seguito alla sentenza di primo grado, il comune di Catanzaro è ricorso in appello davanti al Consiglio di Stato, che ha ribaltato la precedente pronuncia, risolvendo una questione interpretativa in merito alla concezione di ‘onerosità del contratto’.

2. La mancanza del corrispettivo in danaro non concorre a definire la natura giuridica del contratto

Il Tar Calabria era giunto a dichiarare illegittimo il bando di gara finalizzato alla conclusione di un contratto di servizi a titolo gratuito, poiché tale natura gratuita è contraria tanto alla normativa nazionale quanto a quella comunitaria. L’ordinamento nazionale, conformatosi alle indicazioni comunitarie, infatti, definisce, all’art. 3, comma 1, lettera ss) del d.lgs. 50 del 2016, il ‘contratto di appalto di servizi’ come un “contratt[o] tra una o più stazioni appaltanti ed uno o più soggetti economici [&]” e quindi è da ricomprendere nella categoria dei contratti di ‘appalti pubblici’, definiti all’art. 3, comma 1, lettera ii), quali “contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione dei lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione dei servizi”. Anche la normativa europea, all’art. 2, comma 1, punto 5) della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, definisce gli appalti pubblici come dei contratti a titolo oneroso[1].
Dalle norme citate, l’onerosità appare essere un elemento fondamentale e tipico del contratto di appalto, dal quale dipende l’applicazione delle norme concernenti la disciplina dei contratti pubblici. Sul carattere oneroso del negozio, infatti, si basano diverse regole e principi della disciplina dei contratti pubblici, come quelle concernenti l’individuazione delle soglie di rilevanza europea (ex art. 35 del d.lgs. 50 del 2016) e la possibilità di ricorrere a diverse modalità di affidamento nell’ipotesi di contratti sotto soglia (ex art. 36 del d.lgs. 50 del 2016); quelle che prevedono l’obbligo di prestare una garanzia fideiussoria (ex art. 93 del d.lgs. 50 del 2016); quelle che stabiliscono i criteri di aggiudicazione del contratto di appalto (ex art. 95 del d.lgs. 50 del 2016). È, peraltro, in base al carattere oneroso, che si ammette una sottrazione, o meno, alla disciplina dei contratti pubblici. Quindi, facendo riferimento tanto alla normativa nazionale, quanto a quella comunitaria, il contratto di appalto, sia di lavori che di servizi e forniture, sembra fissare nell’onerosità[2] e nella sinallagmaticità delle prestazioni la sua propria natura[3]. Per tali ragioni il Tar Calabria ha considerato non accettabile la configurazione di un contratto di appalto a titolo gratuito.
Considerando la normativa attualmente vigente in materia di appalti pubblici, la disposizione contenuta all’art. 24, comma 8-ter, prevede che “[n]ei contratti aventi ad oggetto servizi di ingegneria e architettura la stazione appaltante non può prevedere quale corrispettivo forme di sponsorizzazioni o di rimborso [&]”[4]. Alla luce di ciò, pertanto, il legislatore delegato nazionale sembra escludere, anche se non in modo assoluto[5], la possibilità di prevedere quale forma di corrispettivo il mero rimborso spese.
A sostenere l’impossibilità di poter ascrivere nel complesso dei contratti di appalto anche quelli ‘a titolo gratuito’, è la stessa normativa civilistica[6]. All’articolo 1655 c.c., il contratto di appalto è definito come un “contratto con il quale una parte assume [&] il compimento di un’opera o di un servizio, verso un corrispettivo in danaro”. Per la dottrina civilistica, il corrispettivo in danaro è l’elemento fondamentale del contratto di appalto[7], dal momento che una sua mancata previsione non permetterebbe neppure di poter qualificare il negozio come tale[8]. Sulla centralità dell’onerosità del contratto di appalto e l’importanza del corrispettivo in danaro, si può rilevare anche la presenza dell’art. 1657 c.c., che rimette al giudice la determinazione del suddetto qualora le parti non ne abbiano convenuto.
Contrariamente a ciò, il Consiglio di Stato ha fornito una lettura ampia del carattere oneroso del contratto di appalto, che ribalta tanto le precedenti osservazioni, quanto la sua stessa giurisprudenza. In primo luogo, l’interesse del collegio è stato quello di comprendere la ratio alla base della scelta del legislatore, sia comunitario che nazionale, di configurare i contratti pubblici quali negozi onerosi. L’onerosità, infatti, deve essere intesa quale elemento di garanzia per il buon funzionamento del mercato dell’Unione europea, mercato improntato alla libera concorrenza e rispettoso dei principi generali riconosciuti dall’ordinamento. L’intera disciplina dei contratti pubblici si ispira a questi, ossia il rispetto della libertà di circolazione dei servizi e quella di stabilimento, nonché il rispetto delle regole della concorrenza; la natura onerosa dei contratti pubblici, pertanto, persegue proprio tali fini, poiché essa costituisce l’elemento necessario a valutare la serietà delle offerte dei vari operatori economici e la loro affidabilità. Infatti, un contraente che si prestasse a realizzare un servizio, o un lavoro, a titolo gratuito apparirebbe come una sospettabile controparte per la pubblica amministrazione e, inoltre, si potrebbero generare delle conseguenze negative per ciò che concerne la possibilità di garantire la par condicio tra i concorrenti. Eppure, per il Consiglio di Stato, la garanzia di serietà dell’offerta e della affidabilità della controparte privata, in un contratto concluso con la pubblica amministrazione, può dipendere anche da altri fattori, che non concernono necessariamente un corrispettivo, dunque non dipendono dall’onerosità, tradizionalmente intesa, dell’istituto. Nel mercato dei contratti pubblici, un contraente privato potrebbe essere mosso da altri interessi che prescindono da quelli meramente finanziari, pertanto potrebbe trarre la propria utilità economica da “leciti elementi immateriali inerenti il fatto stesso del divenire ed apparire esecutore [&] diligente della prestazione richiesta dall’amministrazione”.
Il Consiglio di Stato, con questa sentenza, perciò, continuando a considerare la natura onerosa del contratto di appalto nel mondo inter privato come elemento necessario, per ciò che concerne quelli pubblici, ammette che la natura onerosa può assumere un significato diverso, poiché i fini che si intendono perseguire con essa possono essere raggiunti ricorrendo ad altri fattori. Per il collegio, il contratto di appalto è a titolo oneroso quando, anche se il bando di gara non prevede un corrispettivo in danaro, bensì il solo rimborso delle spese, permette al contraente privato di trarre comunque un’utilità economica lecita ed immateriale[9].

3. L’onerosità del contratto di appalto: l’importanza di una sua definizione ai fini dell’applicazione della normativa relativa ai contratti pubblici
Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato è tornato a discutere di un tema che, come si è detto in apertura, non rappresenta una novità nel nostro ordinamento, poiché, già in passato, sia la giurisprudenza comunitaria che quella nazionale hanno avuto modo di interpretare il carattere oneroso dei contratti pubblici e, dunque, di ragionare sulla possibilità di ascriverli alla categoria dei contratti di appalto. È bene tener conto che è dalla presenza di onerosità che discende la possibilità di applicare la disciplina dei contratti pubblici, poiché, se è vero che tale materia è subordinata al rispetto dei principi generali riconosciuti dai Trattati europei, è pur vero che, ai sensi del considerando 4 della direttiva 2014/24/UE, “[&] la normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici non intende coprire tutte le forme di esborsi di fondi pubblici, ma solo quelle rivolte all’acquisizione di lavori, forniture o prestazioni di servizi a titolo oneroso per mezzo di un appalto pubblico [&]”. Pertanto, per stabilire se un contratto possa, o meno, essere assoggettato alla disciplina dei contratti pubblici, è necessario comprendere in che modo, negli anni, si è inteso il concetto di onerosità e quanto esso si sia andato estendendo.
Sebbene dall’esame delle diverse norme, che, a partire dagli anni Settanta, hanno disciplinato le modalità di determinare il valore dei contratti di appalti pubblici, l’onerosità pare essere intesa quale importo totale pagabile all’operatore economico valutato dall’amministrazione aggiudicatrice e, dunque, quale corrispettivo finanziario in grado di produrre un’utilità finanziaria; la giurisprudenza comunitaria ha, però nel tempo, esteso questo concetto. Infatti, la Corte di Giustizia dell’Unione europea, con la sentenza del 12 luglio 2001, in causa C-399/98 (a cui lo stesso Consiglio di Stato rimanda per sostenere la propria posizione), riconosce al contratto di appalto pubblico il carattere oneroso anche se non è possibile rilevare alcun esborso pecuniario; nel caso di specie, il contraente privato, titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione, realizzando opere di urbanizzazione secondaria, non esegue prestazioni a titolo gratuito, dato che estingue un debito di pari valore che sorge a favore dell’amministrazione aggiudicatrice. Dunque, nonostante non vi sia la presenza di un corrispettivo in danaro a favore di una delle parti, al contratto si riconosce la natura onerosa tipica dei contratti di appalto e, di conseguenza, l’assoggettamento alla relativa disciplina di riferimento.
Ad estendere il concetto di onerosità concorrono altre pronunce della Corte di Lussemburgo, dal momento che, sostenendo ed accettando le conclusioni dell’avvocato generale, depositate il 23 maggio 2012[10], nella causa C- 159/11, affermano che “[&] un contratto non può esulare dalla nozione di appalto pubblico per il solo fatto che la remunerazione in esso prevista sia limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto”[11]. In quanto riconducibili alla categoria di appalti pubblici, anche a questi negozi, che non garantiscono all’operatore economico di trarre una utilità finanziaria, si applica la disciplina di riferimento. Così ragionando, la Corte di Giustizia limita le ipotesi in cui un contratto di appalto pubblico possa derogare al diritto dell’Unione europea relativamente a tale materia.
Da una giurisprudenza comunitaria consolidata[12], infatti, si rileva come soltanto due tipologie di contratti di appalti pubblici esulano dall’ambito di applicazione del diritto comunitario in materia di appalti. La prima fattispecie è costituita da quelli conclusi dall’ente pubblico con un soggetto giuridicamente distinto ma sul quale, allo stesso tempo, esercita un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi. Per potersi ammettere una deroga alla disciplina generale dei contratti pubblici di appalto, peraltro, il soggetto, sul quale viene esercitato un controllo analogo, deve realizzare la parte più importante della propria attività nei confronti dell’ente, o anche più enti, che lo controllano. La seconda tipologia contrattuale è costituita da quei negozi atti ad istituire una cooperazione tra enti pubblici, che mira ad adempiere ad una funzione di servizio pubblico comune ad entrambe le parti del contratto. Tuttavia, per poter ammettere una deroga alla disciplina generale, devono essere soddisfatti contemporaneamente diversi requisiti: le parti devono essere esclusivamente enti pubblici; nessun prestatore privato deve essere posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti e dunque si deve garantire il rispetto della par condicio; ed, infine, la cooperazione che si instaura deve essere retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi di interesse pubblico che essi hanno in comune[13]. È possibile rilevare come la Corte di Giustizia, pur ammettendo delle deroghe alla disciplina dei contratti pubblici, al fine di garantire un maggiore e pieno rispetto dei principi dei Trattati istitutivi dell’Unione europea, interpreti le condizioni in senso restrittivo[14].
L’estensione dell’ambito di applicazione della normativa concernente gli appalti pubblici si è resa possibile sostenendo un’interpretazione ampia, oppure ‘debole’ se si volesse utilizzare l’espressione del Consiglio di Stato, del contratto a titolo oneroso. Nella direzione di voler limitare ulteriormente il concetto di gratuità e, dunque, di ridurre le ipotesi di deroga alla disciplina generale in materia di contratti pubblici, sembra muoversi la stessa giurisprudenza amministrativa nazionale. La sentenza 4614 del 2017 non costituisce un tentativo isolato di ampliare il significato da attribuire all’onerosità del contratto; infatti, in questo senso si pone anche la sentenza 4631 del 4 ottobre 2017 del Consiglio di Stato[15].
Con tale pronuncia i giudici di palazzo Spada, interpretando la nozione di onerosità di cui all’art. 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva del 31 marzo 2004 (oggi abrogata con l’adozione delle direttive del 2014), sia in senso letterale che in quello sistematico, hanno manifestato la preferenza a sostenere questa seconda interpretazione, anche perché maggiormente rispondente a soddisfare l’effetto utile che l’atto stesso intende perseguire. Pertanto, se per ‘onerosità’ in senso letterale si fa riferimento al solo contenuto intrinseco del contratto, per quanto concerne un’interpretazione sostanziale, il carattere oneroso si rileva anche quando sia possibile individuare dei vantaggi economici che l’aggiudicatario riceve da altre amministrazioni pubbliche, interessate all’esecuzione del rapporto, in ragione delle proprie finalità istituzionali.
In attesa di una pronuncia da parte della Corte di Giustizia, che potrà confermare o meno una lettura così ampia della nozione di onerosità del contratto pubblico di appalto, ciò che si evince è come stia diminuendo, in misura sempre maggiore, la possibilità di qualificare un contratto come gratuito e, perciò, in grado di esulare dall’applicazione della normativa generale in materia di appalti di lavori, forniture e servizi.

4. Oltre la “gratuità” del contratto: le condizioni per derogare alla disciplina dei contratti pubblici
La sentenza 4614 del 2017 del Consiglio di Stato, pertanto, si inserisce all’interno di un dibattito vivace che, come si è avuto modo di rilevare nel precedente paragrafo, ha impegnato la stessa Corte di Giustizia dell’Unione europea. È, inoltre, interessante portare all’attenzione di chi legge che l’attività di interpretazione della Corte, su questo tema, non si è esaurita con la giurisprudenza precedentemente esaminata; infatti, essa ha avuto modo di definire la nozione di onerosità anche in relazione ai sempre più numerosi accordi conclusi dalle autorità pubbliche con i c.d. enti del Terzo settore[16].
A livello europeo, fino alla prima metà degli anni Duemila[17], nei confronti dei servizi sociali, e dei relativi accordi che le pubbliche amministrazioni nazionali concludevano con le diverse organizzazioni non profit, era possibile rilevare una sorta di indifferenza[18]. Questa era dovuta non solo al fatto che tali servizi, poiché collegati ad una funzione di benessere e di protezione sociale, rientravano tra le competenze degli Stati membri, bensì anche al fatto che essi presentavano una scarsa rilevanza economica, la cui disciplina, perciò, non era in grado di stravolgere il funzionamento del mercato interno anche se in deroga con la normativa comunitaria.
Nonostante l’adozione di atti di soft law inerenti i servizi sociali, indicazioni chiare sulla compatibilità delle loro discipline nazionali con i principi generali riconosciuti dall’ordinamento europeo non erano rilevabili; pertanto, tale compito interpretativo è spettato alla Corte di Giustizia. In particolare, per ciò che concerne l’ordinamento giuridico italiano, per la conclusione di accordi volti all’affidamento dei servizi sociali, generalmente intesi, si prevedevano delle norme[19] che miravano a favorire, come controparte delle pubbliche amministrazioni, le organizzazioni prive di scopo di lucro[20]. L’autorità giudiziaria europea è stata, pertanto, adita[21] per valutare la compatibilità di simili disposizioni con il diritto comunitario, dal momento che ad essere compromesso era il rispetto del principio della par condicio e della libera concorrenza. Per la Corte, la normativa nazionale, che consentiva ai soli operatori privati non profit di concorrere con la stipula di convenzioni, che danno diritto al solo rimborso delle spese sostenute e documentate, non violava il diritto comunitario, purché a tutte le organizzazioni prive di scopo di lucro, anche provenienti da altri Stati membri, diversi da quello di appartenenza dell’amministrazione aggiudicatrice, fossero riconosciuti gli stessi diritti.
Dunque, dall’interpretazione della Corte di Giustizia, sebbene si riconosca nei confronti degli enti aggiudicatori un obbligo a garantire uno spazio riservato all’offerta privata solidale, in quanto espressione del c.d. principio di sussidiarietà sociale[22], questi accordi, conclusi con le organizzazioni prive di scopi di lucro, non possono derogare completamente ai principi generali riconosciuti dall’ordinamento.
Per la Corte, infatti, una deroga tout court al diritto dell’Unione europea, e ai principi generali da esso garantiti, non è ammissibile neppure se le convenzioni siano concluse con le organizzazioni di volontariato. Infatti, gli accordi con questi enti del Terzo settore non esulano dalla nozione di contratti di appalti e, di conseguenza, dall’applicazione della normativa di riferimento per il solo motivo riconducibile all’assenza di lucro nell’attività dell’organizzazione[23]. Inoltre, non si deve ammettere un’esclusione automatica dal rispetto delle regole e dei principi dell’ordinamento europeo, per il motivo che queste convenzioni prevedano il solo rimborso delle spese documentate. Infatti, se delle deroghe al diritto comunitario sono ammesse, come la possibilità di non ricorrere ad una gara ad evidenza pubblica per individuare l’associazione di volontariato a cui affidare l’espletamento di un servizio sociale[24], ovvero la non necessità di procedere ad una comparazione delle diverse proposte avanzate dalle associazioni in questione[25], ciò non dipende dalla apparente gratuità del contratto[26], bensì dal fatto che il contesto normativo e convenzionale, in cui si svolge l’attività oggetto della convenzione, contribuisca effettivamente ad una finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà, nonché di efficienza del bilancio delle stesse amministrazioni[27]. Da questa recente giurisprudenza, si rileva come nel bilanciamento tra l’interesse solidaristico e la garanzia del rispetto del principio della libera concorrenza, ad essere attenuato sia proprio quest’ultimo.

5. I rapporti tra pubblica amministrazione e gli enti del Terzo settore

5.1. I rapporti tra pubblica amministrazione e gli enti del Terzo settore nel Codice del Terzo settore

Come più volte è stato ribadito, l’intento del Consiglio di Stato, con la sentenza 4614 del 2017, è stato quello di ampliare il concetto di onerosità, in maniera tale da poter qualificare come contratti di appalto un numero sempre maggiore di commesse pubbliche, che altrimenti vi sarebbero rimaste escluse, in quanto mancanti del carattere ‘essenziale’ di questa fattispecie contrattuale. Riconoscendo a tali negozi la natura di contratti di appalto, è possibile assoggettarli alla disciplina dei contratti pubblici[28], che permette di garantire il rispetto dei principi fondamentali riconosciuti dall’ordinamento comunitario, nonché nazionale, in primis quello della libera concorrenza[29].
Tuttavia, qualora si dovesse consolidare tale giurisprudenza del Consiglio di Stato, si potrebbero avere delle conseguenze maggiori di quanto si pensasse. Infatti, essendo la tendenza quella di interpretare il carattere di onerosità in termini sempre meno tradizionali, finirebbero per essere attratte, all’interno della categoria di contratti di appalto, fattispecie che, invece, ne dovrebbero rimanere escluse. In particolare, si considererebbero come tali degli accordi che le pubbliche amministrazioni concludono con gli enti del Terzo settore, “che hanno ad oggetto delle attività di interesse generale, per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale”[30].
In attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale[31] e nel pieno rispetto del principio di collaborazione[32], gli organismi non profit collaborano con gli enti pubblici, istaurando così diversi tipi di rapporti[33]; questa eterogeneità delle relazioni è dovuta, in primo luogo, al differente ruolo che le parti assumono nell’esercizio delle attività di interesse generale. Infatti, in alcune circostanze, le pubbliche amministrazioni, “al fine di ammodernare le modalità di organizzazione ed erogazione dei servizi di welfare”[34], trovano, negli enti del Terzo settore, le controparti più idonee; essi, perciò, esercitano una attività che si affianca a quelle prestazioni che sono, comunque, dovute dai soggetti pubblici[35]. Vi sono casi in cui, invece, le organizzazioni non profit esercitano delle attività di utilità sociale per colmare il vuoto lasciato dalle pubbliche amministrazioni; quest’ultime, pertanto, si limitano a supportare e favorire gli interventi dei soggetti privati, nel pieno rispetto del principio di sussidiarietà orizzontale[36]. Le due diverse tipologie di relazioni si distinguono non solo per il ruolo tenuto dalle parti, ma, principalmente, perché assumono una dimensione diversa gli interessi che vengono perseguiti con l’esercizio delle attività realizzate dalle organizzazioni non profit. Infatti, nella prima delle due ipotesi considerate, nelle attività degli enti del Terzo settore, si rileva un interesse economico maggiore rispetto a quanto sia possibile cogliere nel secondo caso[37]. Le relazioni che si istaurano hanno una rilevanza economica diversa; di conseguenza devono essere regolate da strumenti giuridici altrettanto diversi, che permettano di tutelare e garantire adeguatamente gli interessi perseguiti.
La legge delega 106 del 6 giugno 2016, ‘Delega al governo per la riforma del Terzo settore, dell’impresa sociale e per la disciplina del servizio civile universale’, tra le diverse finalità che si proponeva, all’art. 1, comma 2, lettera b), prevedeva anche un riordino e una revisione della disciplina e delle disposizioni vigenti relative agli enti del Terzo settore; la nuova normativa, pertanto, avrebbe dovuto disciplinare in maniera puntuale anche i vari strumenti atti a regolare i rapporti che si istaurano tra gli organismi non profit e le stesse amministrazioni pubbliche[38]. Al contrario, invece, il decreto legislativo 117 del 3 luglio 2017 dedica a questo tema soltanto poche disposizioni, che non permettono di individuare quale sia, relativamente alla tipologia di attività che si intende realizzare, l’atto più idoneo per istaurare e disciplinare la collaborazione tra i due soggetti. L’articolo 55, del d.lgs. 117 del 2017, al comma 4, si limita[39] a prevedere, per i soggetti pubblici, la possibilità di attivare dei partenariati con gli enti del Terzo settore, al fine di definire e realizzare specifici progetti di servizi o determinati interventi[40]. Le controparti possono essere individuate ricorrendo a delle forme di accreditamento e nel rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità, partecipazione e parità di trattamento. L’articolo 56 del codice del Terzo settore, al comma 1, fa riferimento alle convenzioni; ricorrendo ad esse, le pubbliche amministrazioni possono affidare, alle organizzazioni di volontariato e a quelle di promozione sociale, lo svolgimento di attività e di servizi sociali a favore di terzi, qualora tale soluzione si presenti più favorevole rispetto al ricorso al mercato[41].
Nei confronti di questa disposizione possono essere avanzate molteplici osservazioni; in primis, sebbene la recente giurisprudenza della Corte di Giustizia abbia dichiarato legittime le norme nazionali, che stabiliscono modalità di affidamento dei servizi in favore di determinati soggetti del Terzo settore, capaci di attenuare il rispetto del principio della concorrenza, allo stesso tempo ha sancito anche le condizioni che devono essere soddisfatte affinché non si possa rilevare un contrasto con il diritto dell’Unione europea. Nella disposizione legislativa, invece, nessuna menzione viene fatta relativamente alla ragione per cui si ammette la possibilità di esulare dalla disciplina generale in materia di contratti pubblici[42]; l’unico riferimento è ai soggetti che possono ‘beneficiare’ di tale regime più favorevole per la conclusione di accordi e alla maggiore convenienza che si trarrebbe da questi, piuttosto che dal ricorso al mercato[43].
Inoltre, si evince che non è stato operato alcun discrimine tra gli strumenti che possono essere più idonei a regolare i diversi rapporti tra gli organismi non profit e le pubbliche amministrazioni; soprattutto, rimane ancora incerta la natura giuridica da riconoscere alla convenzione. L’articolo 56 del d.lgs. 117 del 2017, così come non vi avevano provveduto gli articoli 7 e 10 della legge quadro 266 del 1991, non chiarisce tale aspetto, continuando a presentare la convenzione quale strumento dai contenuti più vari, in quanto teso ad essere applicato ad ambiti di intervento pubblico diversi[44]. Pertanto, essa si presta ad essere un atto negoziale mediante il quale le pubbliche amministrazioni e gli enti del Terzo settore individuano liberamente gli interventi di interesse generale che devono essere realizzati[45]. La stessa Autorità nazionale anticorruzione è intervenuta sul tema dell’affidamento dei servizi sociali agli enti del Terzo settore[46], senza, però, chiarire quale sia la natura giuridica da riconoscere agli strumenti[47] oggi previsti dall’art. 56 del d.lgs. 117 del 2017[48].
Ad oggi, la convenzione ex art. 56 del d.lgs. 117 del 2017 si presenta, allo stesso tempo, come atto potenzialmente idoneo a regolare gli affidamenti di servizi sociali economici (è il riferimento alla condizione più favorevole rispetto al ricorso al mercato a sostenere questa lettura); sia come strumento mediante il quale gli enti pubblici sostengono le attività delle organizzazioni di volontariato[49], quando queste sono principalmente espressione della cittadinanza attiva[50].

5.2. Estraneità dalla disciplina dei contratti pubblici: un problema aperto

In vista di un aggiornamento delle Linee guida per l’affidamento dei servizi agli enti del Terzo settore, la mancata chiarezza normativa ha indotto l’ANAC a chiedere al Consiglio di Stato una interpretazione delle disposizioni contenute nel Titolo VII del d.lgs. 117 del 2017[51]. In particolare, il collegio è stato chiamato ad esprimere un parere riguardo la compatibilità delle modalità di affidamento dei servizi sociali previsti nel codice del Terzo settore con quelle previste dal codice dei contratti pubblici.
Infatti, a differenza del decreto legislativo del 12 aprile 2006, n. 163, il nuovo codice del 2016 disciplina le procedure di affidamento di appalto dei servizi sociali[52], assoggettandole tuttavia ad un regime ‘alleggerito’[53] rispetto a quello ordinario. A queste procedure, con l’adozione del codice del Terzo settore, il legislatore delegato ha aggiunto altre modalità di affidamento dei servizi sociali, che si caratterizzano per il fatto di limitare il principio della concorrenza, in quanto prevedono come controparti della pubblica amministrazione solo gli enti non profit.
Ai fini della trattazione qui finora condotta, il parere n. 2052 del 2018 rileva per il fatto che il Consiglio di Stato, per stabilire il rispetto del diritto comunitario in materia di contratti pubblici da parte delle procedure previste nel Titolo VII del codice del Terzo settore, è tornato a trattare del tema dell’onerosità del contratto. Per il collegio, infatti, le procedure di affidamento dei servizi sociali disciplinate dal d.lgs. 117 del 2017 non sono da considerare soggette alla regolazione di matrice comunitaria quando con esse si mira all’affidamento di un servizio sociale ad un ente affidatario che lo svolge a titolo integralmente gratuito.
Per il Consiglio di Stato è da ritenere gratuito il servizio che produce ricchezza ad un soggetto, come la collettività, tramite il lavoro del prestatore di servizi non remunerato dal profitto e che opera “a puro scopo di solidarietà sociale”. Al fine di poter qualificare un contratto di servizi sociali prestato a titolo gratuito è fondamentale escludere la presenza di qualsiasi remunerazione dei fattori produttivi; di conseguenza, è gratuita ed estranea alla disciplina del codice dei contratti pubblici la fattispecie negoziale che prevede il solo rimborso delle spese vive, correnti e non di investimento, documentate e sostenute dall’ente. Per considerare non oneroso il contratto di servizi, inoltre, non vi devono essere forme di forfetizzazione dei rimborsi, né remunerazioni a carico dell’ente pubblico.
Le condizioni previste affinché un negozio giuridico si possa considerare estraneo alla disciplina dei contratti pubblici, perché gratuito, non hanno permesso al Consiglio di Stato di affermare con certezza che le convenzioni ex art. 56 del d.lgs. 117 del 2017 siano qualificabili come atti non onerosi e dunque non assoggettabili alla normativa di matrice comunitaria. Infatti, ai sensi del comma 4, la convenzione deve disciplinare anche i rapporti finanziari riguardanti le spese da ammettere a rimborso, tra le quali devono figurare necessariamente gli oneri relativi alla copertura assicurativa, a carico dell’amministrazione pubblica, e le modalità di rimborso delle spese, sostenute e documentate, con esclusione di qualsiasi attribuzione a titolo di maggiorazione, accantonamento, ricarico o simili, e con la limitazione del rimborso dei costi indiretti alla quota parte imputabile direttamente all’attività oggetto della convenzione.
Sebbene lo stesso Consiglio di Stato parli di “ipotesi limite”, quanto disposto dal comma 4 dell’art. 56 del codice del Terzo settore indurrebbe a considerare come contratti onerosi le convenzioni che riconducono tra le spese rimborsabili i costi indiretti e gli oneri relativi alla copertura assicurativa.

6. La causa solidaristica, la soluzione per limitare l’estensione della nozione di contratto di appalto

In attesa dell’aggiornamento delle “Linee guida per l’affidamento di servizi ad enti del Terzo settore ed alle cooperative sociali”, che dovrà necessariamente stabilire l’ambito del ricorso consentito alle convenzioni e fornire una più puntuale definizione del concetto di rimborso delle spese, ciò che si rileva, tenendo conto anche della sentenza del medesimo Collegio n. 4614 del 2017, è come l’elemento dell’onerosità sia inteso in senso sempre più ampio e meno tradizionale. Il rischio è, da una parte, quello di rendere impossibile il ricorso alle convenzioni, perché, in virtù della attuale disciplina e dell’interpretazione fornita dal Consiglio di Stato, esse risulterebbero istituti in conflitto con il diritto euro-comunitario, in quanto atti a carattere oneroso non idonei a derogare alla disciplina dei contratti pubblici. Dall’altra parte, si finirebbero per qualificare forzatamente ed erroneamente come contratti di appalto delle fattispecie che, caratterizzate da un certo animus donandi[54], al contrario, ne dovrebbero rimanere escluse, in quanto tese a soddisfare fini diversi da quello prettamente economico[55].
Ebbene, se si dovesse consolidare questa giurisprudenza amministrativa, le amministrazioni pubbliche sarebbero obbligate ad applicare la relativa normativa. La conseguenza di questo “eccesso di concorrenza”[56] sarebbe quella di limitare le esperienze della cittadinanza e della partecipazione attiva, nonché rendere, addirittura, inutile la conclusione di simili accordi con gli enti del Terzo settore[57].
Per evitare che esperienze solidaristiche, mera espressione della cittadinanza attiva, possano essere qualificate come contratti di appalto, è opportuno cambiare la lente attraverso la quale il giudice amministrativo sta procedendo a determinare la natura giuridica degli atti. Affinché a tali accordi non si riconosca la natura dei contratti di appalto, piuttosto che ragionare in termini economici[58], ricercando l’assenza del carattere oneroso, si potrebbe ragionare sulle cause che spingono le parti a concluderli[59].
Con la stipula delle convenzioni tra pubbliche amministrazioni ed enti del Terzo settore, la funzione economico- sociale è rinvenibile nel perseguimento, mediante l’esercizio di attività di interesse generale, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale[60]. La causa che muove le parti, soprattutto quelle private, a concludere questi accordi non è quella economica, non si perseguono finalità lucrative[61], bensì il fine è voler corrispondere un livello di benessere elevato alla maggior parte degli individui della collettività, attraverso l’esercizio di attività di interesse generale[62]. Pertanto, dal momento in cui a dover essere garantiti sono tali interessi generali, in virtù del principio di sussidiarietà orizzontale, i soggetti pubblici ne favoriscono il perseguimento, ricorrendo a strumenti giuridici idonei a non cagionare rilevanti sacrifici in capo agli enti del Terzo settore[63].
In questo senso, individuando quali sono gli interessi che prioritariamente si intendono tutelare, non rileverebbe l’utilità di qualificare come contratti di appalto fattispecie negoziali che non ne presentano i caratteri, dal momento che la dimensione economica non sarebbe neppure considerata, o, comunque, non sarebbe più centrale.

Note

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UNIVERSITA’ DEGLI STUDI “SAPIENZA”

DOTTORATO DI RICERCA
IN DIRITTO PUBBLICO COMPARATO E INTERNAZIONALE
– Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente –

Resoconto dell’incontro di studi del 25 giugno 2018:

Dr Sanja Bogojevic’
(Professore associato di diritto – Oxford University)

Methodological challenges in Environmental law

On June 25th Dr Sanja Bogojevic’ held a lesson about the “Methodological Challenges in Environmental Law” at the Sapienza University of Rome (Department of Political Sciences).
The meeting was an occasion for Dr Bogojevic’ to talk about her personal research experience during her doctorate course. She had the opportunity to underline and to show the several challenges that an environmental academic must face.
Indeed, Dr Bogojevic’ studied the carbon market[1] and so the emissions trading, in particular, her aim was to understand the role of law within this sector. At first time, she was fascinated by this researching theme, but very soon she understood that there were several and important challenges to face. The first challenges she encountered were purely theoretical. She didn’t have the help of literature because even though it existed, it was only the economic one. Indeed, the carbon market was studied by economists and by scientists, while legal experts’ contributions weren’t very much. So, the interdisciplinary of the theme represented another challenge for her, because the research must be conducted in an environmental law view. Thus, Dr Bogojevic’ needed a different point of view to conduct her research, she had to ask herself different questions from those asked by economists or scientists. But the challenges didn’t stop here, to the lack of literature and the pragmatism of the theme other challenges were added, such as the promotional climate created around the carbon market. The new market was different from the traditional ones in Europe, it was simple and so very appreciated. This enthusiasm contributed to support the idea that the law was useless to regulate the market.
All these challenges didn’t beat Dr Bogojevic’. Ironically, she says that she wasn’t alone, because the environmental law scholarship was with her, so it could help her. There were also a lot of issues to deal with. There is an intellectual incoherence of the subject because the environmental law is a mix of different subjects, such as constitutional law, public law, public procurement law. This peculiarity contributes to support the idea that the environmental law is only a marginal subject. Another issue is the poor quality of some of the environmental scholarship and the reason is because the environmental changes are quick. So, the environmental scholarship describes only what is happening and do not create a contribution system.
After focusing on all the challenges and issues, she had to find an appropriate methodology to conduct her research. So, she thought about the meaning of “scholarship”[2]. Firstly, she had to think about her study material; she understood that certain themes were reoccurring, like property rights, the role of State, the market liberties, the power of the market and the liberty. Despite this, Dr Bogojevic’ didn’t have an idea of what was necessary and important for her research, but she was encouraged to find the methodology that best suited her research to satisfy that curiosity.
At the end the found methodology was the discourse, that consists in sharing concepts, categories, and ideals that enable actors to understand situations. Discourse allows to create concepts storylines out of the information one has and it is useful to explain what is happening in the carbon market field.
For the sake of illumination, she found the “deconstructing discourses”[3]. The notion of deconstruction examines implicit assumptions in different forms of expression. Deconstruction passed by enquiring into the assumptions set out in emission trading debates about the objectives of emissions trading schemes. Upon this scrutiny, patterns surface that reflect different ways in which the rationale of emissions trading is understood in the scholarly debate. These patterns show that the portrayal of the problems that emission trading schemes are supposed to remedy, are inevitably linked to the way in which emission trading is conceived, as a normative strategy. In other words, the view of the problem is symptomatic of the suggestions as to how to improve or solve it.
So, Dr Bogojevic’ has created three different models of emission trading with the “deconstruction discourses”. These show that emissions trading can be viewed through different lenses, each lens setting out a different framework through which to construct emission trading schemes, regarding the role of the market[4], the State[5], and emissions allowances[6]. So, the role of the law is present in the carbon market but it is different in the various patterns.
At the end of the meeting, Dr Bogojevic’ pointed out that we should never break down when we meet a challenge or issue during our research. The research in environmental law is hard and difficult but it’s important to be open-minded about the interdisciplinary scholarship itself, to find the best methodology that satisfies the curiosity, and to create the models to explain research’s results.

Note

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UNIVERSITA’ DEGLI STUDI “SAPIENZA”
DOTTORATO DI RICERCA
IN DIRITTO PUBBLICO COMPARATO E INTERNAZIONALE
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Resoconto dell’incontro di studi del 19 febbraio 2018:
Dott.ssa Maria Carmela Giarratano
(Direttore generale per la protezione della natura e del mare, presso il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare)

L’incontro di studi tenutosi il 19 febbraio nella sede dell’Università “Sapienza” di Roma (Dipartimento di Scienze Politiche) ha ospitato la relazione della Dott.ssa Maria Carmela Giarratano sul tema “Biodiversità, Aree protette Riserve Uomo e Biosfera Unesco”.
L’intervento, che ha avuto come tema centrale la tutela della biodiversità, ha trattato dell’argomento sotto diverse lenti di osservazione. In primo luogo, pertanto, sono stati illustrati i diversi profili di tutela della biodiversità previsti dall’Organizzazione delle Nazioni Unite per l’Educazione, la Scienza e la Cultura (Unesco); in questa parte, un particolare focus ha interessato le Riserve Uomo e Biosfera, di cui sono state evidenziate le finalità per le quali vengono istituite e i modelli di gestione previsti. Un secondo tema, sviluppato dalla Dott.ssa Giarratano, è stato quello relativo la tutela della biodiversità garantita nell’ordinamento nazionale dalle diverse fonti, sia normative sia di soft law, adottate negli anni. Infine, l’attenzione della relatrice si è spostata su un profilo innovativo e di particolare importanza, che concerne la valutazione del capitale naturale.
Quando si parla di protezione della natura e del mare, si sta trattando di una materia complessa, nei confronti della quale l’Unesco prevede diversi profili di tutela, garantiti mediante l’adozione di vari atti. Tuttavia, nonostante la possibilità di rilevare la presenza di diverse forme di tutela, le fonti a cui si fa riferimento sono rappresentate da due convenzioni ed un programma. Il primo di questi atti è la Convenzione del patrimonio mondiale, che garantisce il riconoscimento del c.d. patrimonio mondiale dell’Unesco; segue il Programma sull’Uomo e la Biosfera (o Programma MaB), che è quello che afferisce più direttamente le aree protette, in quanto è sulla base di tale atto che è possibile riconoscere nei territori interessati l’armonia tra l’attività umana e l’ambiante, pertanto, vengono istituite le riserve Uomo e Biosfera (o Man and Biosphere, MaB); infine, vi è la Convenzione per la salvaguardia e la promozione del patrimonio immateriale. Il fine a cui tende quest’ultima è quello di rafforzare l’identità culturale dei popoli.
La Convenzione sul Patrimonio mondiale è tra gli atti relativi alla materia ambientale quella più risalente nel tempo. Adottata nel 1972, questa convenzione nasce dall’esigenza di tutelare e proteggere i siti di eccezionale valore universale, ossia quei beni che hanno un’importanza, o culturale o ambientale ovvero entrambe, talmente straordinaria e unica da essere considerati unici. Questi beni, per le suddette ragioni, trascendono dalle frontiere nazionali e mantengono lo stesso carattere inestimabile anche per le generazioni future, cosicché diviene necessaria una forma di tutela che permetta anche ad esse di fruirne. Ad oggi, nella lista del Patrimonio mondiale sono iscritti 1073 siti, di cui i culturali rappresentano la maggioranza, se ne contano ottocentotrentadue; seguono i 206 siti di eccezionale valore universale ambientale; mentre, quelli che presentano entrambe le caratteristiche sono soltanto trentacinque.
L’Italia è il Paese che contribuisce in misura maggiore a costituire questa lista; con quarantotto siti culturali e cinque naturali è il primo Stato per numero di riconoscimenti. Per ciò che concerne i siti iscritti per il loro valore naturale, vanno ricordati le Isole Eolie, considerate tali per il loro valore geologico; per lo stesso carattere, il Monte San Giorgio, gestito dal Ministero dei Beni culturali; le Dolomiti, riconosciute nel 2009, per il valore estetico del fenomeno naturale e per l’inestimabile valore geologico; il Monte Etna, sempre per il valore geologico. A questo elenco si aggiungono le Beech forest, nel caso le foreste delle faggete vetuste, che presentano un carattere seriale transfrontaliero, ossia costituiscono una tipologia di beni ambientali che è propria di più Paesi. Quando si tratta delle Beech forest, infatti, si fa riferimento ad una candidatura seriale, poiché il riconoscimento, nello specifico della faggeta vetusta, proviene da più Stati.
Nel 2003, l’Unesco avverte la necessità di tutelare, oltre il Patrimonio mondiale materiale, anche il mondo culturale immateriale; viene adottata, pertanto, la Convenzione per la salvaguardia e la promozione del patrimonio immateriale, con l’obiettivo di salvaguardare e promuovere la consapevolezza del valore delle prassi, delle rappresentazioni, delle espressioni, nonché delle conoscenze delle culture tradizionali, che le comunità riconoscono come patrimonio culturale. L’Unesco riconosce una separata lista[1], rispetto a quella del patrimonio mondiale materiale, rappresentativa del patrimonio immateriale dell’umanità. Con questa convenzione, si riesce a garantire una tutela non solo del patrimonio dell’umanità tangibile, bensì anche dei capolavori immateriali. La lista del Patrimonio immateriale mondiale è molto cospicua; anche per questa, l’Italia contribuisce in misura significativa. In tutto sono otto, di cui due a carattere transnazionale[2].
Sia la lista dei siti di eccezionale valore universale, che quella del patrimonio immateriale mondiale, hanno la caratteristica di non essere statiche nel tempo; infatti, gli Stati possono avanzare nuove candidature, sia per quanto riguarda il patrimonio naturale e culturale, sia per quello immateriale. Per l’Italia, tra i siti di patrimonio mondiale naturale in attesa di valutazione, che, pertanto, sono oggetto di una fase istruttoria dalla durata di almeno un anno, ci sono gli ecosistemi forestali della Sila, candidati per i valori legati all’ecosistema forestale ed alla biodiversità relative alle aree meglio conservate del Parco Nazionale della Sila. A questo sito, si aggiungono le Alpi del Mediterraneo, che rappresentano una candidatura dal carattere transfrontaliero, dal momento che interessa l’Italia, la Francia ed il Principato di Monaco. Qualora dovesse concludersi in maniera positiva la fase istruttoria, il sito interesserebbe le aree delle Alpi marittime, del Marguareis, delle Alpi liguri, del Mercantour e le aree RAMOGE e di Pelagos. Al fine di ottenere il riconoscimento di patrimonio materiale culturale, sono state avanzate le candidature: delle colline del prosecco di Conigliano e Valdobbiadene, fortemente voluta dal Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali (Mipaaf); e di Ivrea, come città industriale del XX secolo.
Prima che si avvii la fase istruttoria, al termine della quale verrà determinata l’istituzione o meno del siti di eccezionale valore universale, i beni devono essere iscritti in una Tentative list nazionale[3].
Alle due convenzioni, che rappresentato i punti fondamentali di riferimento per la materia ambientale, quando si tratta di forme di tutela, si deve aggiungere il Programma Uomo e Biosfera, che, come si è detto in apertura, afferisce più direttamente le aree protette. Questo atto nasce come programma scientifico intergovernativo e multilaterale; è stato avviato dall’Unesco già negli anni Settanta[4], al fine di migliorare e valorizzare nel miglior modo possibile il rapporto tra uomo e ambiente e, allo stesso tempo, promuovere lo sviluppo sostenibile e ridurre la perdita di biodiversità biologica e culturale. Con la promozione di tale programma, l’Unesco si è mostrata particolarmente lungimirante, perché anticipa, di ben sedici anni, il concetto di sviluppo sostenibile, che sarà poi meglio sviluppato all’interno del c.d. Rapporto Bruntland. Con il Programma MaB, si ragiona sull’importanza di dare centralità al rapporto uomo e natura proprio per poter promuovere lo sviluppo sostenibile, impegno divenuto globale con l’adozione dell’Agenda 2030, e limitare la perdita di biodiversità. Al fine raggiungere tali obiettivi, pertanto, l’atto prevede la possibilità di istituire le Riserve della biosfera, ovvero le Riserve MaB, ossia si riconoscono delle aree marine e/o terrestri che gli Stati Membri si impegnano a gestire nell’ottica della conservazione delle risorse e dello sviluppo sostenibile, tenendo comunque in considerazione anche il pieno coinvolgimento delle comunità locali interessate.
Con il riconoscimento e la proclamazione delle Riserve della biosfera, non si vuole garantire una stretta tutela degli habitat naturali, che nell’ordinamento nazionale italiano viene perseguita con l’istituzione della rete dei Parchi nazionali; l’obiettivo che si intende realizzare, invece, si correla con il naturale fine dell’Unesco, ossia la promozione della cultura a livello mondiale. Quindi, con le Riserve MaB si tende a dimostrare l’importanza di una equilibrata relazione fra la comunità umana e gli ecosistemi nei quali vive; con la loro proclamazione, è possibile creare dei siti privilegiati per la ricerca, la formazione e l’educazione ambientale, nonché poli su cui poter sperimentare delle politiche mirate di sviluppo e pianificazione territoriale. Ai sensi del Programma, le Riserve della biosfera devono, da una parte, rendere possibile la conservazione della diversità naturale e culturale presente in esse; dall’altra, però, tutti questi valori naturali devono poter essere fruiti, in quanto tali siti divengono modelli di gestione del territorio e di sviluppo sostenibile e laboratori privilegiati per la ricerca e l’educazione ambientale. Per garantire la possibilità di conservare e, al contempo, gestire i valori naturali rinvenibili nelle Riserve MaB, è prevista una zonizzazione interna della biosfera. Con questa zonizzazione, sebbene non abbia lo stesso valore giuridico di un Piano del Parco, si intendono comunque perseguire gli obiettivi per i quali le Riserve in esame vengono istituite. Pertanto, ricorrendo a tale tecnica, le finalità di conservazione proprie dell’area core, ossia quella più importante, vengono associate a quelle della ricerca applicata, permessa nella area buffer limitrofa, e agli obiettivi di sviluppo economico sostenibile, che possono essere perseguiti nella area transition. Quest’ultima area, sebbene sia la più distante da quella che presenta i caratteri meritevoli di una accorta conservazione, risente dell’effetto positivo dovuto all’interazione tra uomo e ambiente e, dunque, al riconoscimento della riserva; per questa ragione, anche le attività che hanno luogo in essa devono essere in armonia con il principio dello sviluppo sostenibile.
All’interno delle Riserve della biosfera operano diversi soggetti; è possibile rilevare anche per esse la presenza di un gestore. Il tema della governace nelle Riserve MaB, tuttavia, è un tema particolarmente peculiare; infatti, per ciò che concerne la qualificazione giuridica del soggetto gestore, essa non si sostanzia nell’entificazione, così come avviene ad esempio per i Parchi nazionali, o quelli regionali. Infatti, mentre con l’istituzione di un Parco si assiste anche all’istituzione dell’Ente parco, con tutti i suoi organi previsti da una normativa nazionale, quando si riconosce una Riserva della biosfera, non c’è alcuna legge che individui il gestore e le sue componenti[5]. È, pertanto, possibile rilevare la presenza di una eterogeneità di modelli di governance, che si vengono a creare per gestire una Riserva MaB; sebbene questa diversità dei soggetti coinvolti, alla base di tali modelli di gestione vi sono degli obiettivi da perseguire, che sono quelli propri del Programma Uomo e Biosfera.
Gli aspetti positivi che si possono rilevare da una governance non rigida sono diversi; in primo luogo, è possibile assistere alla collaborazione, a fronte di obiettivi specifici, di vari soggetti, come gli enti parco, gli enti delle aree marine protette e i comuni, che porta all’istaurarsi di una forte sinergia con i territori. Il dialogo che si instaura tra questi attori permette di operare delle scelte adatte ai territori su cui si andrà ad intervenire; il coinvolgimento dei comuni, in particolare, diviene di centrale importanza, in quanto, essendo questi enti i più vicini alla comunità locale, possono trasmettere in modo più efficace i principi positivi delle buone pratiche e accrescere la sensibilità nei confronti dell’ambiente circostante. Un ruolo importante è svolto dagli stessi enti parco; infatti, solitamente, nei siti che vengono candidati per divenire delle Riserve MaB, già è possibile rilevare la presenza di un’area protetta nazionale e, di conseguenza, del relativo ente. Pertanto, il modello di governo ad hoc, che opera nella Riserva della biosfera, conta diversi attori; tra questi, uno, il comune piuttosto che l’ente parco, ovvero un’associazione ambientalista, è quello che raccoglie l’iniziativa di presentare la candidatura, per ottenere il riconoscimento, ma, per poter portare avanti l’iter, necessita di alleanze con gli altri soggetti presenti sul territorio, che possano mettere a disposizione le proprie conoscenze. Infatti, affinché si possa gestire una Riserva MaB, in tutte le sue fasi, dalla presentazione del dossier per la candidatura fino alla sua gestione post proclamazione, vi è la necessità di poter disporre di diverse conoscenze; alla capacità di reperire i fondi opportuni, si deve aggiungere quella di determinare in che modo gli obiettivi, per i quali è stata istituita la Riserva, possano essere raggiunti, così come non è di minore rilevanza l’expertise che ognuno dei soggetti interessati può mettere a disposizione.
Tuttavia, questa eterogeneità di modelli potrebbe avere delle conseguenze sull’efficacia della gestione delle Riserve della biosfera. Per ovviare a questo problema, è stato previsto uno strumento attraverso il quale si permette il controllo dell’efficacia delle politiche sul territorio: il Comitato nazionale per le Riserve della biosfera[6]. Quest’ultimo ha adottato delle Linee guida dedicate, con la quali, sostanzialmente, si definiscono, attraverso una specifica modulistica, le relazioni sulle performance; le Riserve sono così sottoposte a dei controlli nel tempo, in quanto il riconoscimento non ha carattere permanente. Qualora le politiche messe in atto dovessero risultare inefficaci, potrebbe venir meno la qualifica di Riserva MaB.
Sebbene vi sia la possibilità che alcuni modelli di governance possano mettere in atto delle politiche inefficaci, vi sono, comunque, altri pregi, oltre a quelli sopra citati, che derivano dalla mancanza di avere un ente creato ad hoc per la gestione della Riserva. Uno di questi è riconducibili a ragioni di natura economica; infatti, qualora si dovesse creare un ente pubblico, tale operazione richiederebbe lo stanziamento di ingenti risorse finanziarie. Questa soluzione, soprattutto in ragione degli stringenti vincoli di bilancio che sono chiamati a rispettare le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, non sembra pertanto essere la migliore.
Ai gestori delle Riserve della biosfera si riconoscono diversi compiti, uno di questi è quello di dover trasmettere, tanto ai privati cittadini quanto alle imprese, i principi delle buone pratiche, di cui si richiede il rispetto proprio perché si vive all’interno di un territorio di particolare importanza. Soprattutto dopo il Congresso mondiale delle Riserve della biosfera, tenutosi a Lima nel 2016, un concetto che sembra essere molto avvertito è quello “del prendersi cura”[7]; vivere all’interno di una Riserva MaB non significa soltanto avere come responsabilità quella di conservare la natura presente, bensì tutte le attività che vengono svolte, dal turismo all’economia, devono essere orientate al rispetto dello sviluppo sostenibile.
Per quanto riguarda l’organizzazione, il programma MaB è stato suddiviso in regioni continentali e culturali di riferimento; l’Italia fa parte della regione EuroMaB. Ad oggi, i siti iscritti sono 669, mentre quelli transfrontalieri sono venti; i Paesi che hanno aderito al programma sono 120 ed è possibile rilevare la presenza di ben quattro Reti Regionali. Il riconoscimento di una Riserva MaB permette ai diversi Paesi coinvolti di essere inseriti in un circuito mondiale di rilevante importanza. L’Italia conta la presenza di ben quindici riserve MaB[8], alcune delle quali coincidono con i Parchi nazionali precedentemente istituiti; a queste, se ne potrebbero aggiungere delle altre, in quanto sono state avanzate nuove candidature, alcune anche molto particolari[9].
Con l’adozione del Programma MaB, l’Unesco, come si è avuto modo già di evidenziare, si è mostrata particolarmente lungimirante, in quanto ha compreso, agli inizi degli anni Settanta, quanto fosse importante garantire un rapporto tra uomo ed ambiente che fosse, allo stesso tempo, dinamico e in ossequio con lo sviluppo sostenibile. A quest’ultimo principio, ancora dopo quaranta anni, tutte le politiche pubbliche devono ispirarsi; nel 2015, l’Organizzazione delle Nazioni Unite ha adottato un’Agenda[10], nella quale sono definiti diciassette obiettivi di sviluppo sostenibile, articolati in ben centosessantanove target, ed hanno la caratteristica di essere multidimensionali e trasversali. Alcuni di questi, peraltro, rappresentano i principali riferimenti per la salvaguardia dell’ambiente, in particolare l’obiettivo 14 afferma la necessità di «conservare e utilizzare in modo durevole gli oceani, i mari e le risorse marine per uno sviluppo sostenibile»; mentre l’obiettivo 15 prevede l’importanza di «proteggere, ripristinare e favorire un uso sostenibile dell’ecosistema terrestre, contrastare la desertificazione, arrestare e far retrocedere il degrado del terreno, e fermare la perdita di diversità biologica». Con il programma MaB, soprattutto il messaggio di quest’ultimo obiettivo era già stato preso in considerazione dall’Unesco.
Accanto alle Convenzioni sul patrimonio mondiale, sia materiale che immateriale, e all’importante Programma Uomo e Biosfera, è necessario ricordare anche la presenza della normativa nazionale, adottata negli anni proprio per garantire e salvaguardare la biodiversità presente nel Paese. La norma di riferimento, quando si tratta della conservazione della natura, è rappresentata dalla legge 394 del 6 dicembre 1991, “Legge quadro sulle aree protette”. Prima dell’adozione di questo atto, l’assenza di una politica organica di protezione ambientale permetteva di considerare solo il 3% del territorio nazionale come protetto; in questa percentuale vi rientravano cinque Pachi nazionali, che erano stati costituiti per varie ragioni[11], ai quali si sono aggiunte, negli anni Settanta, per volere del Ministero dell’agricoltura e delle foreste, le Riserve naturali statali. A seguito del decentramento amministrativo a favore delle Regioni, avvenuto con il D. P. R. 616 del 1997, nel territorio protetto rientravano anche i Parchi regionali; del 3%, inoltre, facevano parte anche le c.d. Riserve marine, che dalla legge quadro 394 del 1991 sono state definite “aree marine protette”. Queste particolari aree sono state istituite con la legge 979 del 31 dicembre 1982, “Disposizioni per la difesa del mare”, un atto normativo di riferimento anche per la Legge quadro del 1991, e che disciplinava diversi profili, dalla tutela alla difesa del mare dall’inquinamento degli idrocarburi. Costituivano, infine, una parte del territorio nazionale protetto anche le oasi e le riserve delle associazioni ambientaliste.
Con l’adozione della legge 394 del 1991, il numero delle aree protette è aumentato, ai sei Parchi nazionali previsti dall’atto stesso se ne sono aggiunti altri sei[12]; con l’adozione della legge 344 dell’8 ottobre 1997 e della legge 426 del 9 dicembre 1998, ne sono stati riconosciuti altri sette[13]. Non sempre il riconoscimento di un’area protetta segue un iter lineare, a volte devono essere superati ostacoli di varia natura ed opposizioni, una sorte travagliata ha interessato il Parco di Pantelleria, istituito nel 2016 ma previsto dalla legge 222 del 29 novembre 2007. Infatti, soltanto dopo il vasto incendio del 2015, la regione Sicilia ha fornito l’intesa necessaria per procedere al riconoscimento dell’area protetta, che è avvenuto in tempi particolarmente brevi poiché la fase istruttoria era stata già portata avanti da diversi anni. Ad oggi, però, questo Parco non ha ancora una governace, per ovviare a questo problema è stato nominato un Commissario, affinché possa svolgere quei compiti amministrativi necessari a dare avvio ad un ente, come la valutazione organica, ovvero il regolamento di contabilità, la predisposizione del regolamento del parco.
Attraverso la istituzione di un’area protetta, le finalità che si intendono perseguire sono quelle della valorizzazione e della conservazione della natura; a differenza delle Riserve MaB, per queste aree è possibile individuare un perimetro, nonché la presenza di strumenti ed organi di gestione.
In Italia, il sistema delle aree protette, considerata sia la dimensione nazionale che quella regionale, rappresenta una politica di settore attiva, capace di arginare la graduale estinzione di specie animali e vegetali e di habitat; essa rappresenta anche la misura principale per la conservazione di lungo termine della biodiversità. Attualmente, nell’ordinamento nazionale manca una legge sulla tutela della biodiversità, in quanto si garantisce a questa una protezione “multi- scala”; infatti, sebbene la legge quadro 394 del 1991 rappresenti la fonte di riferimento quando si tratta di tale tema, un ruolo importante e fondamentale è svolto anche dalla strategia nazionale della biodiversità[14]. Nel 2010, pertanto, è stata adottata questa strategia, governata da un comitato paritetico, che vede collaborare le amministrazioni centrali e quelle regionali, al fine di adottare dei rapporti necessari ad avere conoscenza dello stato in cui versa il patrimonio naturale ed animale nazionale. A garantire una efficace tutela della biodiversità vi sono anche le implementazioni delle direttive n. 79/409/CEE, “Conservazione degli uccelli selvatici”, e n. 92/43/CEE, “Conservazione degli habitat naturali e seminaturali della flora e della fauna selvatiche”, nonché il lavoro di monitoraggio che viene fatto sullo stato della loro attuazione. Ancora, l’ordinamento giuridico nazionale riconosce altri strumenti per tutelare la biodiversità, come i meccanismi delle red list, ossia dei sistemi di valutazione sullo stato di conservazione delle Riserve.
Considerando sia il sistema delle aree protette nazionali che quelle riconosciute da Natura 2000, ossia siti di importanza comunitaria che, però, non hanno gli stessi strumenti di gestione riconosciuti a quelli nazionali, esse costituiscono circa il 21% della superficie terrestre nazionale ed il 19% della superficie marina nazionale; tali percentuali permettono all’Italia di attestarsi ben al di sopra dei limiti di protezione stabiliti a livello internazionale[15]. Questi valori potrebbero crescere negli anni, in quanto ogni anno, la Conferenza Stato- Regioni approva l’elenco di aggiornamento delle aree protette, che permette, inoltre, di avere una precisa conoscenza dei siti e delle loro estensioni.
La tutela della natura permette di disporre di un importante capitale naturale; negli ultimi anni, intorno a questo profilo, si è venuto a creare un vivace dibattito, che ha visto partecipare studiosi di più settori, i quali si sono interrogati sulla possibilità di misurarlo e di determinare il suo valore, inteso come ricchezza di biodiversità ed aree protette. La necessità di misurare il capitale naturale è passata nel breve tempo dall’essere una mera curiosità ad essere un obbligo di legge, in quanto l’art. 67 della legge 221 del 28 dicembre 2015, il c.d. collegato ambientale, ha previsto che il Ministero dell’Ambiente debba: «predisporre entro il 28 febbraio di ogni anno un rapporto sullo stato del capitale naturale del Paese, corredato di informazioni e dati ambientali espressi in unità fisiche e monetarie, seguendo le metodologie definite dalle NU e dall’Ue, nonché di valutazioni ex ante ed ex post degli effetti delle politiche pubbliche sul capitale naturale e sui servizi ecosistemici».
Il primo Rapporto che è stato elaborato presentava delle caratteristiche ricognitive, idonee a far comprendere quali fossero le tematiche problematiche da affrontare. Il secondo Rapporto, comprende, dal punto di vista della conservazione, una mappatura degli ecosistemi terrestri e un aggiornamento sullo stato di conservazione di alcuni di essi. Di particolare importanza sono i primi risultati di un progetto sperimentale del Mattm, finalizzato ad un sistema di contabilità ambientale che ha interessato in particolar modo le aree marine protette. Infatti, è stata introdotta la c.d. analisi emergetica, ossia l’energia diviene uno strumento attraverso cui si misura il costo di formazione di un bene o di un servizio, tale costo è espresso in equivalenti di energia solare. Il Rapporto, inoltre, comprende una valutazione, sia su scala nazionale che regionale, di alcuni elementi di pressione, quali il consumo di suolo, la frammentazione del territorio, gli incendi e la siccità.
Per la prima volta si prevede anche l’applicazione dei sistemi di contabilità economico- ambientale di alcuni servizi eco sistemici[16]; si fa, pertanto, un focus si questo tema, ossia su cosa può offrire la natura. Il Rapporto permette di rilevare che laddove vi è una biodiversità correttamente conservata, la qualità della vita è migliore; pertanto si considerano alcuni servizi, alcuni legati a fenomeni di produzione, come l’impollinazione agricola, altri inerenti i servizi culturali che si intrecciano con il valore del capitale naturale. Infatti, si ragiona su quale tipo di meccanismo viene messo in atto nel momento in cui beni di interesse storico ed artistico si trovano all’interno delle aree protette. Accanto ai servizi ricreativi vengono presi in considerazione anche quelli concernenti la purificazione delle acque.
Un ulteriore tema di particolare interesse, che viene trattato nel secondo Rapporto sullo stato del capitale naturale, riguarda la valutazione ex ante ed ex post dell’impatto delle politiche pubbliche sul capitale naturale. Relativamente a questo profilo non ci sono esperienze pregresse, se non quelle legate alla valutazione ambientale strategica, ovvero alla valutazione di impatto ambientale; in queste ultime due ipotesi, però, l’approccio è di tipo compensativo a fronte della realizzazione di singoli interventi. Attualmente, quando si predispongono degli interventi normativi, non si pone attenzione su quali effetti, sia positivi che negativi, si possono registrare sullo stato di conservazione del capitale naturale[17]. Nel rapporto, pertanto, sono previsti alcuni schemi di riferimento concettuali per realizzare tale valutazione dell’impatto delle politiche pubbliche, anche di quelle che non perseguono solo lo scopo ambientale, sul capitale naturale. Infine, il Rapporto conclude definendo il percorso di sostenibilità che interesserà il Paese nei prossimi anni, rimarcando l’importanza di garantire sì uno sviluppo ma allo stesso tempo anche l’esigenza di far ciò nell’ottica della sostenibilità ambientale.

Note

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