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	<title>Roberta Frascione Archivi - Giustamm</title>
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	<title>Roberta Frascione Archivi - Giustamm</title>
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		<title>La fase preconteziosa come condizione di ammissibilità dell’azione dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990</title>
		<link>https://www.giustamm.it/dottrina/la-fase-preconteziosa-come-condizione-di-ammissibilita-dellazione-dellautorita-garante-della-concorrenza-e-del-mercato-ai-sensi-dellart-21-bis-della-legge-n-287-del-1990/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 30 Oct 2013 18:44:24 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/dottrina/la-fase-preconteziosa-come-condizione-di-ammissibilita-dellazione-dellautorita-garante-della-concorrenza-e-del-mercato-ai-sensi-dellart-21-bis-della-legge-n-287-del-1990/">La fase preconteziosa come condizione di ammissibilità dell’azione dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990</a></p>
<p>Sin dai primi commenti dottrinali si è evidenziato come l&#8217;introduzione dell&#8217;art. 21 bis nella legge n. 287 del 1990, da parte dell’articolo 35 del decreto-legge 201/2011 (convertito, con modifiche, dalla Legge 22 dicembre 2011, n. 214 recante “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, recante</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/dottrina/la-fase-preconteziosa-come-condizione-di-ammissibilita-dellazione-dellautorita-garante-della-concorrenza-e-del-mercato-ai-sensi-dellart-21-bis-della-legge-n-287-del-1990/">La fase preconteziosa come condizione di ammissibilità dell’azione dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/dottrina/la-fase-preconteziosa-come-condizione-di-ammissibilita-dellazione-dellautorita-garante-della-concorrenza-e-del-mercato-ai-sensi-dellart-21-bis-della-legge-n-287-del-1990/">La fase preconteziosa come condizione di ammissibilità dell’azione dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990</a></p>
<p align="justify">Sin dai primi commenti dottrinali si è evidenziato come l&#8217;introduzione dell&#8217;art. 21 bis nella legge n. 287 del 1990, da parte dell’articolo 35 del decreto-legge 201/2011 (convertito, con modifiche, dalla Legge 22 dicembre 2011, n. 214 recante “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, recante disposizioni urgenti per la crescita, l&#8217;equità e il consolidamento dei conti pubblici&#8221;)[1], costituisca un rilevante fattore di anomalia e di eccezionalità nel nostro assetto istituzionale.<br />
La norma riconosce all&#8217;Autorità la legittimazione ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato. La norma, dunque, introduce un potere molto innovativo rispetto tanto ai tradizionali poteri delle pubbliche amministrazioni, quanto al prontuario funzionale tipico delle autorità indipendenti.<br />
La laconicità e lacunosità della disposizione, nonché l&#8217;innovatività della fattispecie introdotta sollecita numerosi interrogativi circa l&#8217;estensione del potere di impugnazione, la tipologia di vizi censurabili, l&#8217;individuazione delle amministrazioni resistenti, le modalità e i termini di impugnazione, nonché le conseguenti fasi processuali.<br />
Tra questi, assume una particolare rilevanza il problema della diretta impugnabilità dell’atto lesivo da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza. La disposizione sul punto non è, infatti, perspicua e comunque non specifica le conseguenze della mancanza del parere in termini di inammissibilità o, <i>rectius</i>, improcedibilità del ricorso.<br />
Ci si potrebbe, anzitutto, chiedere se siffatto parere debba essere inteso come condizione di ammissibilità o di procedibilità del ricorso. Sarebbe, infatti, alternativamente sostenibile che la legittimazione ad agire e la radicazione del relativo interesse ad impugnare dell’Autorità Garante sussisterebbero solo a seguito della fase precontenziosa oppure che quest’ultima assicuri l’integrazione del contraddittorio prevista a fini della procedibilità del ricorso dall’art. 35, comma 1, lett. c).<br />
La prima tesi non sembra convincente, in quanto l’art. 21 bis riconosce l’interesse ad impugnare all’AGCM in ragione della sua natura di soggetto pubblico istituzionalmente preposto alla tutela della concorrenza. Sembra allora preferibile ritenere che il parere sia una condizione di procedibilità del ricorso, avente la finalità di stimolare uno scambio preventivo tra le amministrazioni coinvolte, in un’ottica di leale collaborazione. La <i>ratio </i>sottesa a tale fase ha, dunque, una matrice teleologica analoga a quella della garanzia del contraddittorio in sede processuale.<br />
Ancor prima, tuttavia, ci si potrebbe interrogare se sia possibile un’impugnazione degli atti amministrativi lesivi della concorrenza <i>omisso medio</i>, saltando la fase precontenziosa. Anche a tale riguardo, sono possibili due letture alternative. Secondo un primo orientamento, prevalente in dottrina e in giurisprudenza, i tre commi dell’art. 21 bis si riferirebbero ad un procedimento unitario, disciplinando nel primo comma l’attribuzione del potere dell’Antitrust, nel secondo l’oggetto e le modalità di proposizione del ricorso e nel terzo il rito applicabile (c.d. tesi monistica)[2]; altra interpretazione ravvisa nei primi due commi dell’art. 21 bis l’attribuzione di due poteri diversi: l’uno meramente impugnatorio, nel primo comma, e l’altro segnalatorio e impugnatorio, nel secondo comma (c.d. tesi dualistica)[3].<br />
Atteso che da un punto di vista letterale entrambe le soluzioni sembrano possibili[4], si potrebbe argomentare che il criterio teleologico rende preferibile l’interpretazione dualistica, in quanto maggiormente estensiva dei poteri dell’Autorità, ammettendo l’impugnazione <i>omisso medio</i>. Se, infatti, la <i>ratio </i>della novella legislativa è quella di favorire la tutela della concorrenza e di incrementarne l’effettività, disancorando l’impugnativa della sussistenza di interessi soggettivi o comunque privati, è ovvio che, tra le due ipotesi interpretative, realizzi più compiutamente le finalità della norma quella che sottoponga il potere di ricorrere a minori condizioni o vincoli.<br />
Si potrebbe, tuttavia, obiettare che se fosse corretta tale interpretazione il secondo comma dell’articolo si svuoterebbe di significato, così come perderebbero di senso giuridico i termini previsti per la fase precontenziosa e per la successiva impugnazione. Il rilievo non appare, però, insuperabile in quanto si potrebbe ritenere che i termini previsti dalla legge avrebbero solo un’efficacia sollecitatoria; sarebbero, cioè, meramente dilatori.<br />
Ciò troverebbe, tra l’altro, conferma nell’indeterminatezza del <i>dies a quo</i> per l’invio del parere. Su quest’ultimo aspetto la dottrina si è molto interrogata: la disposizione stabilisce, infatti, che “l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, se ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette, entro sessanta giorni, un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate”, ma non specifica da quando decorrono i 60 giorni.<br />
Una possibile chiave di lettura sull’apparente dimenticanza del legislatore potrebbe rinvenirsi proprio nella natura eventuale della fase precontenziosa. In altre parole, visto che l’Autorità Garante potrebbe procedere all’impugnazione anche indipendentemente dall’attività segnalatoria, scarsa rilevanza assumerebbe l’esatta individuazione del <i>dies a quo</i>.<br />
Anche, però, a convenire sulla correttezza di tale rilievo, rimarrebbe inevaso l’interrogativo sull’utilità del secondo comma. Appare evidente, infatti, che il potere di inviare una segnalazione prima di procedere all’impugnazione era un’attività già possibile sulla base degli articoli 21 e 22 della legge n. 287 del 1990, ossia sulla base degli ordinari poteri di <i>advocacy</i> dell’Antitrust. Se, in altre parole, non si considerasse la segnalazione un presupposto di ammissibilità dell’azione, il secondo comma finirebbe per degradare ad un ruolo meramente ricognitivo e sarebbe sostanzialmente ridondante rispetto ai poteri già spettanti all’Autorità prima della novella legislativa.<br />
Anche questa obiezione non sembra, d’altra parte, risolutiva. Si potrebbe, infatti, argomentare che il secondo comma presenti un carattere derogatorio rispetto al primo: in tutte le ipotesi, cioè, in cui l’Autorità debba acquisire dati o informazioni dall’amministrazione che ha adottato l’atto di cui sospetta l’illegittimità sotto il profilo concorrenziale, invece di impugnare entro il termine di 60 (o 30)[5] giorni dalla conoscenza o conoscibilità legale dell’atto, può attivare una fase precontenziosa, che prolunghi il <i>dies ad quem </i>per l’impugnazione fino ad ulteriori 120 giorni. L’AGCM avrebbe, dunque, un’alternativa: procedere immediatamente all’impugnazione, qualora sia sufficientemente persuasa del vizio dell’atto; oppure attivare un contraddittorio con la parte “guadagnando” rispetto al termine per impugnare fino ad ulteriori 120 giorni.<br />
Nella sostanza questa seconda opzione sarebbe stata prevista sulla base di una <i>ratio </i>analoga a quella delle previsioni di sospensione dei termini procedimentali per le richieste istruttorie. È quanto accade, ad esempio, in materia di concentrazioni: l’Autorità, infatti, deve provvedere in termini brevi per ovvie esigenze di speditezza delle operazioni commerciali, con la possibilità di una sola proroga per un massimo di trenta giorni nell’ipotesi in cui sia necessario integrare le informazioni fornite dalle imprese attraverso il formulario al momento della notifica, qualora le parti non comunichino informazioni e dati che siano nella loro disponibilità[6].<br />
La possibilità del doppio procedimento e, quindi, del potere di impugnazione <i>omisso medio</i>, presenterebbe ulteriori vantaggi e conferme. Anzitutto, essa avrebbe una funzione semplificatoria e acceleratoria, soddisfacendo altresì le esigenze di certezza dei rapporti giuridici e di buon andamento della pubblica amministrazione. Si pensi ai casi in cui la violazione delle regole concorrenziali appaia macroscopica o contrasti con un indirizzo costante dell’Autorità Garante: è ovvio che in circostanze siffatte la fase precontenziosa potrebbe rappresentare solo un inutile aggravio procedimentale, dilatando i tempi della decisione processuale e moltiplicando gli atti amministrativi.<br />
In secondo luogo, da un punto di vista sistematico, la tesi della duplice modalità di esercizio del potere di impugnazione trova riscontro in tutte le altre ipotesi in cui viene riconosciuta la legittimazione ad un ente esponenziale di ricorrere per la tutela di un interesse diffuso o, <i>rectius</i>, collettivo. Si è argomentato che sarebbe anomalo che, diversamente dagli altri enti esponenziali, solo l’iniziativa dell’Autorità Garante della concorrenza debba essere sottoposta a condizioni speciali di ammissibilità[7].<br />
Infine, è stato altresì evidenziato che l’obbligatorietà della fase precontenziosa potrebbe in alcune circostanze compromettere la realizzazione dell’interesse alla tutela della concorrenza. Il procedimento di interlocuzione con l’amministrazione interessata potrebbe, infatti, rappresentare un ostacolo per l’ottenimento tempestivo di una misura cautelare, spesso indispensabile per non vanificare l’utilità del ricorso.<br />
Pur in presenza di tali e tanti argomenti, la tesi non appare persuasiva.<br />
Quanto all’effetto semplificatorio, esso potrebbe essere illusorio: la fase precontenziosa consente, infatti, di far emergere l’insieme degli interessi pubblici coinvolti e di portarli a conoscenza dell’Autorità. Rileva, al riguardo, Giovagnoli come sia ben possibile che l’amministrazione destinataria del parere faccia emergere “profili tenuti in considerazione al momento dell’adozione dell’atto incriminato, non noti all’Autorità in sede di redazione del parere e che ben potrebbero essere ritenuti idonei a sorreggere la statuizione assunta, con conseguente decisione di non adire il giudice amministrativo”[8]. Senza considerare che proprio nei casi più macroscopici, l’obbligatorietà del previo contraddittorio pregiudiziale potrebbe avere il vantaggio di scongiurare l’esito contenzioso: è prevedibile, infatti, che l’amministrazione, qualora per il breve decorso del tempo dall’emanazione dell’atto non debba tutelare l’affidamento dei terzi, proceda all’annullamento in via di autotutela[9] e si adegui all’invito dell’Antitrust. Anche ad avviso del TAR Lazio “l’iniziativa giurisdizionale è preceduta dalla fase procedimentale di interlocuzione con l’amministrazione emanante l’atto ritenuto anticoncorrenziale, allo scopo di stimolare uno spontaneo adeguamento della fattispecie ai principi in materia di libertà di concorrenza”.<br />
Relativamente al profilo sistematico, il parallelo con gli enti esponenziali di interesse diffusi o collettivi di natura privata convince solo in parte e comunque non sembra determinante a favore della tesi dualistica. L’aspetto qualificante e peculiare è, sotto il profilo <i>de quo</i>, non tanto la soggettivizzazione dell’interesse diffuso, quanto la natura pubblica del ricorrente. La riconducibilità dell’Autorità Garante nell’ambito dello Stato-apparato implica un dovere di cooperazione e collaborazione con gli altri organi e soggetti pubblici. In questa prospettiva la tesi monistica e, dunque, il dovere di un previo contraddittorio con l’amministrazione interessata, può configurarsi come l’espressione del principio generale di leale collaborazione tra organi pubblici[10].<br />
Da ultimo, anche l’argomento che fa leva sulle esigenze cautelari e sul pericolo di una loro irrimediabile sacrificio nella fase precontenziosa non sembra dirimente. Il Codice del processo amministrativo prevede, infatti, all’art. 61, le misure cautelari <i>ante causam</i>, disponendo che “in caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l&#8217;adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare in corso di causa”. Ebbene, nel “tempo occorrente per la proposizione del ricorso” sembrano potersi includere anche i termini imposti dalla legge per lo svolgimento del contraddittorio tra l’AGCM e l’amministrazione interessata.<br />
Si consideri, altresì, che la tesi dualistica rende ancora più complesso – di quanto già non sia – l’individuazione del rito applicabile alla controversie <i>de quibus</i>. Il terzo comma del novellato art. 21 bis dispone che “ai giudizi instaurati ai sensi del comma 1 si applica la disciplina di cui al Libro IV, Titolo V, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”, ossia il rito speciale. Ora, visto che la norma si riferisce solo al primo comma, se l’Autorità godesse di un duplice potere di impugnazione, si arriverebbe all’assurdo che la scelta di introdurre una fase di confronto con l’amministrazione comporterebbe l’adozione di un rito processuale differente.<br />
L’Autorità, così, non soltanto avrebbe il potere di “saltare” il contraddittorio, ma di scegliersi il rito: se, infatti, optasse per l’impugnazione <i>omisso medio</i> sulla base del primo comma troverebbe applicazione, ai sensi del terzo comma dello stesso articolo, il rito speciale; mentre se optasse per il contraddittorio si applicherebbe il rito ordinario. La ratio di una siffatta differenziazione sarebbe, tuttavia, del tutto incomprensibile.<br />
Il rilievo, ad ogni modo, che appare decisivo per risolvere il <i>busillis</i> risiede proprio nell’analogia con la procedura di infrazione[11]. Del resto, è noto che in materia di illeciti concorrenziali può constatarsi, anche sul piano strettamente procedimentale, una piena specularità tra norme nazionali e comunitarie[12].<br />
Vero è che la procedura di infrazione, soprattutto nella fase precontenziosa, si caratterizza per una maggiore elasticità: è solitamente preceduta da un informale scambio di informazione con lo Stato inadempiente; non vi sono termini per l’adozione della lettera di messa in mora, che è una prima contestazione degli addebiti; il contraddittorio precontenzioso ha natura bifasica, essendo caratterizzato non solo dalla lettera di messa in mora, ma anche dal parere motivato; è previsto un termine entro il quale lo Stato membro è tenuto a mettere fine all’inadempimento, ma diversamente dall’art. 21 che lo fissa in 60 giorni, la determinazione del <i>dies ad quem</i> è rimessa alla Commissione; infine, se lo Stato non si adegua a quanto richiesto, la Commissione può presentare ricorso alla Corte di Giustizia, senza che sia previsto alcun termine decadenziale.<br />
Tuttavia, al di là delle significative differenze di rito, la <i>ratio </i>della fase precontenziosa appare analoga nei due procedimenti e consiste nel tentativo di favorire la spontanea cessazione del comportamento illecito. Sotto questo profilo la normativa europea sembra aver ispirato il legislatore nazionale, con la conseguenza che nell’interpretazione dell’art. 21 bis non può non rilevare il fatto che in ambito comunitario non solo la lettera di messa in mora, ma anche la mancata eliminazione della violazione nel termine fissato sono considerati dalla Corte di Giustizia condizioni di ricevibilità del ricorso[13]. Il Giudice dell’Unione europea, infatti, ha ritenuto non solo che la fase precontenziosa, prevista dall’art. 258 TFUE, fosse necessaria ai fini della successiva proponibilità del ricorso, ma che ne condizionasse il contenuto, svolgendo un’essenziale funzione garantistica. A tal fine l’ha pertanto corredata di un certo formalismo: ad esempio, si richiede che la Commissione precisi le obbligazioni violate, circoscrivendo l’oggetto della controversia[14]; non si discosti da essa in sede di ricorso alla Corte di Giustizia; qualifichi espressamente la procedura; indichi, almeno in forma riassuntiva, le motivazioni degli addebiti; fissi il termine per l’adempimento dello Stato.<br />
Ebbene, è ragionevole ritenere che, se – come sembra – il legislatore nazionale si è ispirato alla procedura di infrazione comunitaria nell’introdurre un potere di impugnazione di atti autoritavi da parte di un soggetto pubblico e nel prevedere una fase precontenziosa, abbia altresì perseguito attraverso quest’ultima analoghe finalità garantistiche. Finalità che, qualora si accogliesse l’impostazione dualistica e si configurasse come meramente opzionale e facoltativo il contraddittorio pregiudiziale, verrebbero irrimediabilmente pretermesse.</p>
<p>&#8212;&#8212;&#8212;-</p>
<p>[1] Per una prima analisi dell’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990 cfr. M. Libertini, <i>I nuovi poteri dell’Autorità Antitrust</i>, in federalismi.it, n. 24/2011; M.A. Sandulli, <i>Introduzione a un dibattito sul nuovo potere di legittimazione al ricorso dell’AGCM nell’art. 21 bis l. n. 287 del 1990</i>, in <i>Il nuovo diritto amministrativo</i>, 3/2012, p. 9; F. Cintioli, <i>Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ex art. 21 bis della legge n. 287/1990 e sulla legittimazione a ricorrere delle autorità indipendenti</i>, in <i>Il nuovo diritto amministrativo</i>, 2/2012, p. 10; R. Giovagnoli, <i>Atti amministrativi e tutela della concorrenza. Il potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM nell’art. 21 bis legge n. 287/1990</i>, in <i>giustizia-amministrativa.it</i>, 9/2012; F. Arena, <i>Atti amministrativi e restrizioni della concorrenza: i nuovi poteri dell’Autorità Antitrust italiana</i>, relazione per la X edizione del Convegno “<i>Antitrust fra diritto nazionale e diritto dell’unione europea</i>”, svoltosi a Treviso il 17 e 18 maggio 2012; P. Quinto, <i>un pubblico ministero nel processo amministrativo?</i>, in <i>giustamm.it</i>;<i> </i>A. D’Urbano, <i>Il nuovo potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM al vaglio del giudice amministrativo (Nota alla sentenza non definitiva del TAR Lazio, sez. III^-TER, 15 marzo 2013, n. 2720)</i>, in federalismi.it, 14/2013.<br />
[2] Per la tesi monistica cfr. M.A. Sandulli, <i>Introduzione a un dibattito sul nuovo potere di legittimazione al ricorso dell’AGCM nell’art. 21 bis l. n. 287 del 1990</i>, cit., p. 9; F. Cintioli, <i>Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ex art. 21 bis della legge n. 287/1990 e sulla legittimazione a ricorrere delle autorità indipendenti</i>, in <i>Il nuovo diritto amministrativo</i>, cit., p. 11; F. Arena, <i>Atti amministrativi e restrizioni della concorrenza: i nuovi poteri dell’Autorità Antitrust italiana</i>; e, in giurisprudenza, TAR Lazio, Sez. III-Ter, sent. n. 2720 del 2013;<i> </i>A. D’Urbano, <i>Il nuovo potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM al vaglio del giudice amministrativo (Nota alla sentenza non definitiva del TAR Lazio, sez. III^-TER, 15 marzo 2013, n. 2720)</i>, cit., p. 8. Problematicamente v. R. Giovagnoli, <i>Atti amministrativi e tutela della concorrenza. Il potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM nell’art. 21 bis legge n. 287/1990</i>, cit., pp. 11 ss.<br />
[3] M. Libertini, <i>I nuovi poteri dell’Autorità Antitrust</i>, cit., p. 2.<br />
4 In senso contrario v., però, TAR Lazio, Sez. III-Ter, sent. n. 2720 del 2013, il quale esclude che vi siano “argomenti letterali tali per ritenere che la norma, letta nel suo complessivo insieme, abbia voluto introdurre e disciplinare due modalità alternativa del procedere, piuttosto che limitarsi a regolamentare nel secondo e nel terzo comma le modalità con cui il ricorso di cui al primo comma debba essere proposto”.<br />
[5] Il terzo comma rinvia, infatti, genericamente ed equivocamente ai riti speciali di cui al Titolo V del Libro IV del c.p.a., con la conseguenza che non si capisce se il rinvio è al rito di cui all’art. 119, che prevede il dimezzamento dei termini processuali con l’eccezione, tra gli altri, di quelli per la notificazione del ricorso introduttivo; ovvero all’art. 120 che prevede anche per il ricorso introduttivo il termine di trenta giorni.<br />
[6] Cfr. art. 16, comma 8, l. n. 287 del 1990.<br />
[7] Cfr. R. Giovagnoli, <i>Atti amministrativi e tutela della concorrenza. Il potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM nell’art. 21 bis legge n. 287/1990</i>, cit., p. 12.<br />
[8] Cfr. R. Giovagnoli, <i>Atti amministrativi e tutela della concorrenza. Il potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM nell’art. 21 bis legge n. 287/1990</i>, cit., p. 14.<br />
[9] Così F. Cintioli, <i>Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ex art. 21 bis della legge n. 287/1990 e sulla legittimazione a ricorrere delle autorità indipendenti</i>, cit., p. 11; R. Giovagnoli, <i>Atti amministrativi e tutela della concorrenza. Il potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM nell’art. 21 bis legge n. 287/1990</i>, cit., p. 12. Per il Tar Lazio, nella più volta citata sentenza n. 2720 del 2013, tuttavia, le determinazioni dell’Amministrazione “non costituiscono estrinsecazione di un potere di autotutela <i>strictu sensu</i> inteso, non implicando alcun apprezzamento di natura tipicamente discrezionale”.<br />
[10] In questi termini si è espresso il TAR Lazio, il quale, nella menzionata sentenza n. 2720 del 2013 ha chiarito che “la configurazione della legittimazione dell’Autorità al ricorso giurisdizionale si pone, nell’attuale dato normativo, come <i>extrema ratio</i>, anche in considerazione del fatto che dà luogo ad un giudizio tra pubbliche amministrazioni; privilegiando piuttosto il legislatore modalità preventive di perseguimento dell’obbligo di garanzia della libertà concorrenziale riconducibili, nella specie, al rapporto di leale collaborazione fra pubbliche amministrazioni”.<br />
[11] M.A. Sandulli, <i>Introduzione a un dibattito sul nuovo potere di legittimazione al ricorso dell’AGCM nell’art. 21 bis l. n. 287 del 1990</i>, in <i>Il nuovo diritto amministrativo</i>, cit., p. 6.<br />
[12] Specularità che trova anche un espresso fondamento normativo nell’art. 1, comma 4, della legge n. 287 del 1990, il quale dispone che “l’interpretazione delle norme contenute nel presente titolo è effettuata in base ai principi dell’ordinamento delle Comunità europee in materia di disciplina della concorrenza”.<br />
[13] La giurisprudenza comunitaria sul punto è costante: tra le altre cfr. Corte di Giustizia, 15 dicembre 1982, C-211/81.<br />
[14] Cfr., tra le tante, Corte di Giustizia 11 luglio 1984, C-51/83; 28 aprile 1993, C-306/91.</p>
<p align="right"><i>(pubblicato il 31.10.2013)</i></p>
<hr />
<p>Note</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/dottrina/la-fase-preconteziosa-come-condizione-di-ammissibilita-dellazione-dellautorita-garante-della-concorrenza-e-del-mercato-ai-sensi-dellart-21-bis-della-legge-n-287-del-1990/">La fase preconteziosa come condizione di ammissibilità dell’azione dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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			</item>
		<item>
		<title>La tutela dei consumatori: dalla generalità alla specialità della disciplina. Rilievi a margine delle Adunanze plenarie del Consiglio di Stato nn. 11, 12, 13, 14, 15 e 16 del 2012</title>
		<link>https://www.giustamm.it/dottrina/la-tutela-dei-consumatori-dalla-generalita-alla-specialita-della-disciplina-rilievi-a-margine-delle-adunanze-plenarie-del-consiglio-di-stato-nn-11-12-13-14-15-e-16-del-2012/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Tue, 30 Oct 2012 18:44:24 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/dottrina/la-tutela-dei-consumatori-dalla-generalita-alla-specialita-della-disciplina-rilievi-a-margine-delle-adunanze-plenarie-del-consiglio-di-stato-nn-11-12-13-14-15-e-16-del-2012/">La tutela dei consumatori: dalla generalità alla specialità della disciplina. Rilievi a margine delle Adunanze plenarie del Consiglio di Stato nn. 11, 12, 13, 14, 15 e 16 del 2012</a></p>
<p>Sommario: 1. Premessa – 2. I precedenti nella giurisprudenza amministrativa – 3. Le adunanze plenarie del Consiglio di Stato. – 4. Osservazioni critiche e conclusive 1. Premessa Le decisioni dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato numeri 11, 12, 13, 14, 15 e 16 del 2012 intervengono, con accenti pressoché identici,</p>
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<p align="justify"><u><b>Sommario:</b></u> 1. Premessa – 2. I precedenti nella giurisprudenza amministrativa – 3. Le adunanze plenarie del Consiglio di Stato. – 4. Osservazioni critiche e conclusive</p>
<p align="center">
<p align="justify">
<i><b>1. </b>Premessa<br />
</i></p>
<p>Le decisioni dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato numeri 11, 12, 13, 14, 15 e 16 del 2012 intervengono, con accenti pressoché identici, su un’annosa e controversa questione relativa al rapporto tra la normativa generale a tutela dei consumatori e le normative speciali o settoriali, nonché sulla connessa problematica della ripartizione delle competenze tra l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, alla quale è attribuita istituzionalmente la disciplina generale della tutela dei consumatori dal relativo Codice contenuto nel decreto legislativo n. 206 del 2005 (come modificato dal decreto legislativo n. 146 del 2007)[1], e le Autorità di regolazione, come la Banca d’Italia, la Consob e l’Autorità garante delle comunicazioni, che si trovano ad applicare norme specifiche dirette anch’esse a tutelare i consumatori[2]. Si tratta, dunque, di una meritoria <i>actio finium regundorum</i> che introduce un elemento di chiarezza in una normativa caratterizzata da più di una sovrapposizione materiale.<br />
È bene rilevare, sin d’ora, che solo apparentemente la soluzione si presentava semplice, in quanto i tradizionali criteri di risoluzione delle antinomie trovano nella fattispecie <i>de qua </i>un’applicazione quanto mai anomala. Come è noto, infatti, per il criterio di specialità la <i>lex </i> <i>specialis</i> prevale sulla norma generale, anche se quest’ultima è successiva nel tempo e, dunque, la specialità deroga al criterio cronologico[3]. In mancanza, cioè, di un’espressa previsione in senso contrario, l’effetto abrogativo non si realizza rispetto alla norma speciale, perché si presume manchi la volontà normativa di disciplinare anche quella singola fattispecie.<br />
L’effetto di un’applicazione indiscriminata di un siffatto criterio alla tutela dei consumatori rischia, tuttavia, di svuotarne di contenuto la disciplina, in quanto lo spettro della fattispecie è troppo ampio per non subire la costante applicazione del criterio di specialità. È ovvio, infatti, che la latitudine del concetto di consumatore[4], come parte negoziale debole, individuata quale figura generale di utilizzatore di prodotti e servizi (cui corrispondono le altrettanto generali figure di professionista, produttore e prodotto), è così estesa da comprendere trasversalmente tutte le normative relative a rapporti commerciali. Proprio per evitare letture elusive della normativa dell’Unione europea e della relativa attuazione legislativa, il codice del Consumo ha opportunamente previsto per questo settore un sostanziale rovesciamento del criterio della specialità, stabilendo &#8211; del tutto in linea con quanto previsto all’art. 3, comma 4, della direttiva CE 2005/209 &#8211; all’articolo 19, comma 3, che “in caso di contrasto le disposizioni contenute in direttive o in altre disposizioni comunitarie e nelle relative norme nazionali di recepimento che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sulle disposizioni del presente titolo e si applicano a tali aspetti specifici”. La tutela dei consumatori è, dunque, considerata, <i>juris tantum</i>, una disciplina speciale e soccombe solo se vi è un contrasto con normative dell’Unione europea o di diretta attuazione di queste ultime.<br />
La scelta normativa ha un solido fondamento istituzionale, ovvero concentrare – almeno tendenzialmente e salve le eccezioni delle quali si è fatta menzione – in un unico organo (l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) l’azione di tutela dei consumatori. Ciò, infatti, sembrerebbe produrre un duplice vantaggio: da un lato, consente al consumatore di avere un unico interlocutore e un unico punto di riferimento nel caso sia vittima di una pratica commerciale ingannevole o scorretta, agevolando tra l’altro l’azione di denuncia; dall’altro, specializza l’organo. Le autorità di regolazione settoriali, infatti, rischiano – quasi culturalmente – di finire per concentrare le attenzioni sul buon funzionamento del settore economico di riferimento e, dunque, sono principalmente spostate sul lato delle imprese piuttosto che su quello dei consumatori. Il pericolo evidente è un indebolimento degli strumenti e dell’azione di tutela del contraente più debole.</p>
<p><i><b>2. </b>I precedenti nella giurisprudenza amministrativa<br />
</i><br />
Nell&#8217;adunanza generale del <b>3 dicembre 2008, n. 3999/2008[5]</b>, la Sezione I si è pronunciata sul quesito posto dall&#8217;Autorità Garante della Concorrenza sull’applicabilità del Titolo III del Codice del Consumo e sulle competenze dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nel settore dei <b>servizi finanziari</b>. In particolare, il dubbio sollevato riguardava l&#8217;identificazione di quale autorità amministrativa indipendente, tra la Consob e l&#8217;AGCM, fosse titolare delle attribuzioni in una materia che <i>prima facie </i>sembrerebbe spettare ad entrambe. Sia l’una che l’altra, infatti, mirano a tutelare il medesimo interesse generale, consistente nella corretta informazione del pubblico nelle pratiche commerciali esercitate per l&#8217;allocazione di prodotti finanziari, tra i professionisti che operano nei servizi finanziarie i consumatori.<br />
Da un lato, vi è una disciplina generale del Codice del Consumo e la Competenza dell&#8217;AGCM ad intervenire sulla scorrettezza dei professionisti che operano nel campo finanziario; dall&#8217;altro, vi è una disciplina di settore finalizzata a garantire la correttezza delle informazioni al pubblico, la trasparenza e la correttezza dei comportamenti degli operatori (emittenti, intermediari, ecc.)[6].<br />
A fronte di tale compresenza di discipline, la Sezione ha richiamato come criterio di risoluzione da invocare il principio generale di specialità, seppure identificando come elementi di riferimento i soggetti (attivi e passivi) interessati all&#8217;intervento e l&#8217;oggetto dell&#8217;intervento. Sotto quest’ultimo profilo, osserva la Sezione, “<i>Non pare dubitabile che il settore finanziario rappresenti, per le sue caratteristiche, le sue pratiche, la sua ragione e le sue stesse norme un contesto di sistema, distinto rispetto al mercato in generale” .<br />
</i>Quanto al criterio soggettivo &#8211; sia dal lato del destinatario delle sanzioni che del beneficiario dell’intervento &#8211; il Consiglio di Stato ha rilevato che l&#8217;AGCM contrasta le pratiche commerciali scorrette nel mercato in generale e il soggetto tutelato dal suo intervento è il “consumatore” in quanto tale; la Consob, invece, agisce a difesa della efficienza, trasparenza e sviluppo del mercato mobiliare e il beneficiario tipico del suo intervento è “l&#8217;investitore”. Sulla base di tale premesse, l&#8217;Adunanza ha evidenziato che per la materia delle pratiche commerciali scorrette, relative alla vendita di prodotti finanziari, tra professionisti che operano nei servizi finanziari e i consumatori, <i>“all&#8217;elemento oggettivo della specialità (che si risolve a favore della CONSOB) costituito dall&#8217;ambito di riferimento (il mercato mobiliare rispetto al mercato generale) si aggiunge quello soggettivo della coerente tipologia sociale ed economica del beneficiario”</i>.<i> </i>L’investitore e il risparmiatore, infatti, sono definiti come “<i>una specie del genere consumatore”.</i> In definitiva, secondo il Consiglio di Stato quando si tratta di pratiche commerciali scorrette poste in essere dai professionisti che operano nei servizi finanziari devono applicarsi le disposizioni del Testo unico in materia di intermediazione finanziaria e non quelle del Codice del Consumo.<br />
Successivamente a suddetto parere, l’AGCM[7] e la prevalente giurisprudenza di primo grado[8], hanno affrontato la questione dei rapporti tra disciplina generale del Codice del Consumo e quella di settore &#8211; anche rispetto a fattispecie diverse da quelle espressamente contemplate nel citato parere – in termini di possibile complementarietà.<br />
In questa prospettiva si è ritenuto che, ove non si ravvisi identità tra gli interessi perseguiti dalle due discipline e non esista contrasto tra la normativa generale di tutela del consumatore e la disciplina di settore, entrambe concorrono, a sanzionare il medesimo comportamento per profili differenti. Per escludere, dunque, la possibilità di un residuale intervento dell’Antitrust, per tale orientamento, occorre verificare, caso per caso, se il comportamento contestato è interamente ed esaustivamente contemplato dalle norme di settore. In tal modo, l’AGCM e la conforme giurisprudenza amministrativa intendevano evitare vuoti di tutela non colmabili con la disciplina di settore e vanificare la normativa generale di tutela del consumatore.</p>
<p><i><b>3. </b>Le adunanze plenarie del Consiglio di Stato<br />
</i><br />
Rispetto ad una situazione ancora non consolidata a livello giurisprudenziale e ad una normativa poco perspicua non può certo sorprendere che la sesta Sezione del Consiglio di Stato abbia avvertito l’esigenza di rimettere all’adunanza plenaria una serie di questioni sostanzialmente analoghe sulla tutela dei consumatori nei settori delle comunicazioni e dei prodotti finanziari. In particolare, il dubbio che ha sollecitato la rimessione scaturisce, come è chiarito nelle ordinanze, dalla presenza di una disciplina generale posta dal Codice del Consumo e le discipline di settore che possono incidere su aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette quali quella del Codice delle comunicazioni elettroniche e quella in materia di intermediazione finanziaria.<br />
In coerenza con la citata adunanza del 3 dicembre 2008 nel<b>l’adunanza plenaria – sentenza 11 maggio 2012, nn. 11, 12, 13, 15 e 16</b>, il Consiglio di Stato ha accolto la tesi dell’incompetenza dell’AGCM con riferimento alla tutela del consumatore nei servizi di comunicazione elettronica, annullando una serie di condanne che l’Antitrust aveva inflitto ad alcuni dei più importanti operatori telefonici.<br />
I principali argomenti utilizzati dal Consiglio di Stato sono stati: la specialità della normativa in materia di comunicazioni elettroniche che ha finalità di tutela oltre che del pluralismo informativo anche del consumatore/utente; il principio di specialità, il principio costituzionale del buon andamento dell’amministrazione e il principio di proporzionalità.<br />
Con riferimento al principio di specialità, è stato rilevato che: “<i>la esaustività e la completezza della normativa di settore, affidata al controllo dell’Agcom, esclude la possibilità di un residuo campo di intervento dell’AGCM (anche in relazione agli obblighi di comportamento dell’operatore diligente), in quanto il rischio di lacune o deficit di tutela è scongiurato dalle clausole generali contemplate dalla disciplina di settore, clausole che già di per sé consentono comunque di ritenere che non esistano aree non coperte dalla disciplina regolatoria.”</i> Inoltre, l’Adunanza ha sottolineato che l’incompetenza dell’AGCM discende, da un lato, dalla necessità di evitare duplici ed onerosi procedimenti per gli operatori, con possibili esiti diversi tra le due autorità (principio di buon andamento della pubblica amministrazione); dall’altro, di evitare il cumulo materiale delle sanzioni da parte di entrambe le autorità (principio di proporzionalità), nonché di assicurare indirizzi univoci di mercato.<br />
Nelle Adunanze, in ossequio al principio di specialità, il Consiglio di Stato ha concluso che la repressione delle pratiche commerciali scorrette è di competenza esclusiva dell’autorità di settore qualora tra gli interessi pubblici perseguiti dalla specifica disciplina è esplicitamente prevista la tutela del consumatore e che detta disciplina non presenti lacune di tutele.<br />
Diversamente, nella medesima Adunanza dell’ 11 maggio 2012, con la <b>sentenza n. 14</b>, il Consiglio di Stato ha affermato la competenza dell’Antitrust nel settore del credito e del risparmio, rilevando nella normativa di settore l’assenza di qualsiasi riferimento alla tutela dei consumatori in quanto tali. Secondo quanto disposto nel Testo Unico Bancario, infatti, i poteri di vigilanza e repressivi attribuiti dalla legge alla Banca d’Italia, sono riconducibili al corretto e trasparente funzionamento del mercato di riferimento e “<i>resta fuori dall’area di controllo e delle possibili sanzioni la fase antecedente, il contatto diretto tra operatore finanziario e risparmiatore finalizzato all’acquisto di un prodotto finanziario presso lo sportello bancario o presso gli uffici dell’operatore”.</i> Il Consiglio di Stato ha, tuttavia, evidenziato che l’innovativa normativa introdotta in attuazione di un’apposita direttiva europea – inapplicabile al caso di specie <i>ratione temporis</i> &#8211; relativa ai “contratti di credito” ai consumatori e altre modifiche del Testo Unico Bancario hanno contribuito a rendere più completa la disciplina di settore del credito e del risparmio. Si deve ritenere, infatti, che le norme introdotte in materia creditizia a tutela dei consumatori[9], rendendo la disciplina settoriale completa ed esaustiva, escludono la competenza dell’Antitrust anche in tale ambito.</p>
<p><i><b>4. </b>Osservazioni critiche e conclusive<br />
</i><br />
La considerevole limitazione dell’azione dell’Antitrust nei settori delle telecomunicazioni e del credito e risparmio, che da sempre hanno costituito il nucleo centrale degli interventi in materia di tutela dei consumatori, sembra spiegabile nella prospettiva di riequilibrare il rapporto tra le varie autorità, favorendo la specialità per settori.<br />
In altri termini, in difetto di espresse previsioni legislative di risoluzione dei conflitti di competenza tra autorità indipendenti, l’intento del Consiglio di Stato sembra essere stato quello di puntualizzare i rispettivi interventi per evitare sovrapposizioni. La progressiva istituzione di autorità di varia natura, mediante interventi normativi non sempre coordinati tra loro, infatti, ha prodotto l’effetto di conferire attribuzioni di potenziale spettanza di due autorità.<br />
La necessità di incentrare la competenza in capo ad una sola di esse nasce dall’esigenza di scongiurare simultanei interventi in violazione del principio del <i>ne bis in idem</i>, garantire maggiore certezza nella interpretazione della disciplina vigente, nonché contenere i costi dell’amministrazione. Perimetrando le sfere di competenza delle distinte autorità, si ottiene quantomeno un duplice vantaggio: da un lato, i soggetti tutelati non hanno incertezze nell’individuare il soggetto istituzionale competente a cui rivolgersi; dall’altro, le imprese esercitano la loro attività nel rispetto di un’unica disciplina.<br />
Indubbiamente, la modifica del riparto di competenze operata dal Consiglio di Stato è destinata a estendersi analogicamente ad altri settori regolati, come ad esempio quello assicurativo, dell’energia o dei trasporti. Laddove, infatti, per i principi affermati, le discipline delle varie autorità presentino completezza e siano di derivazione comunitaria, l’AGCM dovrà ritenersi incompetente, in quanto la norma settoriale prevarrà su quella generale di tutela del consumatore.<br />
Il pericolo di tale evoluzione, come si è accennato, potrebbe essere una <i>deminutio </i>dell’azione sanzionatoria per effetto di un approccio più benevolo verso le imprese da parte delle autorità di settore.<br />
In compenso, non potendo intervenire in presenza di discipline settoriali, l’AGCM avrebbe modo di concentrare i suoi interventi in ambiti in cui il consumatore è meno tutelato ( ad esempio, il settore turistico, della formazione, del lavoro, la pubblicità di prodotti pericolosi, le pratiche declinate nella cd black list di cui all’art. 26) ma soprattutto potrebbe dedicarsi alle nuove competenze attribuite da recenti atti normativi[10].<br />
Conclusivamente, pur riconoscendo l’effetto chiarificatore fornito dalle Adunanze Plenarie analizzate, appare in ogni caso auspicabile un intervento normativo chiarificatore, di tipo organizzativo o procedimentale che risolva anticipatamente i conflitti istituzionali, positivi o negativi, di competenza tra autorità. Solo, infatti, con una perspicua innovazione legislativa si potrà conseguire l’obiettivo, per un verso, di scongiurare contenziosi anche in altri ambiti settoriali; per altro verso, di favorire la cooperazione tra garanti di settore e far emergere (ad esempio, con un coinvolgimento di tipo consultivo dell’Antitrust) tutti i possibili interessi in gioco ed i procedimenti sanzionatori.</p>
<p>&#8212;&#8212;&#8212;-</p>
<p>[1] L’art.27, comma 1, del Codice del Consumo, come novellato nel 2007, ha infatti, attribuito all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato la competenza in materia di pratiche scorrette, riconoscendogli a tal fine poteri sanzionatori, inibitori e sospensivi. Sull’adeguamento della legislazione interna al diritto dell’Unione europea in questo ambito si vedano Guerinoni, <i>La direttiva sulle pratiche commerciali sleali. Prime note</i>, in <i>I contratti</i>, 2007, n. 2, p. 173 ss; Di Raimo, <i>Note minime sulle implicazioni sostanziali dell’art. 14 della direttiva 2005/29/CE: a margine di una proposta per il suo recepimento</i>, in <i>Contratto e impresa/Europa</i>, 2007, p. 91; De Cristofaro, <i>La difficile attuazione della direttiva 2005/29/Ce concernente le pratiche commerciali sleali nei rapporti fra imprese e consumatori: proposte e prospettive</i>, in <i>Contratti e impresa/Europa</i>, 2007, p. 25; De Cristofaro (a cura di), <i>Le “pratiche commerciali sleali” nei rapporti fra professionisti e consumatori, </i>in <i>Studi e proposte per l’attuazione della direttiva 29/2005/CE</i>, Torino, 2007. In generale sulla tutela dei consumatori si veda, tra gli altri, FERRARA, <i>Contributo allo studio della tutela del consumatore. Profili pubblicistici</i>, Milano, 1983, <i>passim</i>; STANZIONE (a cura di), <i>La tutela dei consumatori tra liberismo e solidarismo. Atti del Convegno di Salerno del 21 e 22 ottobre 1994</i>, Napoli, 1999; ALPA, in <i>I diritti dei consumatori e degli utenti – Un commento alle Leggi 30.07.1998 n. 281 e 24.11.2000 n. 340 e al Decreto Legislativo 23.04.2001 n. 224, </i> a cura di ALPA e LEVI, Milano, 2001; GHIDINI-CESARINI, <i>Consumatore (tutela del),</i> in <i>Enc. dir., Aggiornamento</i>, V, 2001, 265 ss; CABELLA – PISU, <i>Responsabilità civile e tutela dei consumatori</i>, in VISINTINI, <i>Le nuove aree di applicazione della responsabilità civile</i>, Milano, 2003, p. 284 ss.; DE CRISTOFARO (a cura di), <i>Le pratiche commerciali scorrette e Codice del Consumo</i>, Torino, 2008, 383; COSTA, <i>Pratiche commerciali sleali e rimedi: i vizi della volontà</i>, in <i>Le modifiche al Codice del consumo </i>(a cura di MINERVINI e ROSSI CARLEO), Torino, 2009, 250; CAMILLETTI, <i>L’art. 2 del Codice del Consumo e i diritti fondamentali del consumatore nei rapporti contrattuali</i>, in <i>I contratti</i>, 2007, V. 10, p. 907 ss; BIANCA, <i>Art. 130: diritti del consumatore</i>, in <i>La vendita di beni di consumo: art. 128-135 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206</i>, Milano, 2005, p. 177 ss; ALPA, <i>Il codice del consumo</i>, in <i>Contratti</i>, 2005, V. 11, p. 1017 ss.; CASSANO – DI GIANDOMENICO (a cura di), <i>Il diritto dei consumatori. Profili applicativi e strategie commerciali</i>, Padova, 2010, <i>passim</i>. Sulla preesistente normativa a tutela dei consumatori cfr. anche ALPA, <i>Il diritto dei consumatori</i>, Bari-Roma, 1999; ALPA – LEVI, <i>I diritti dei consumatori e degli utenti</i>, Milano, 2001; CAPPUCCIO, <i>Sulla nozione di consumatore, tra diritto comunitario e nazionale</i>, in <i>Nuovo dir.</i>, 2002; I, p. 897 ss.; PALMIERI, <i>Consumatori, clausole abusive ed imperativo di razionalità della legge. Il diritto privato europeo conquista la Corte costituzionale</i>, in <i>Foro it.</i>, 2008, I, p. 337 ss..<br />
[2]Sulla sovrapposizione di ambiti materiali tra Autorità Indipendenti si vedano CASSESE, <i>Le autorità indipendenti: origini storiche e problemi odierni</i>, in <i>I garanti delle regole</i>, a cura di CASSESE e FRANCHINI, Bologna, 1996, <i>passim</i>; DE MINICO, <i>Antitrust e Consob: obiettivi e funzioni</i>, Padova, 1997, <i>passim</i>;<i> </i>CASSESE, <i>Regolazione e concorrenza</i>, in D’ALBERTI E TASAURO (a cura di), <i>Regolazione e concorrenza</i>, Bologna, 2000, p. 25 ss.; NAPOLITANO, <i>Le funzioni</i>, in CASSESE (a cura di)<i> Istituzioni di diritto amministrativo</i>, I, Milano, 2004, 17 ss.; Denozza, <i>L’impresa con significativo potere di mercato e i suoi obblighi</i>, in Morbidelli, Donati (a cura di), <i>L’evoluzione del sistema delle comunicazioni tra diritto interno e diritto comunitario</i>, Torino, 2005, p. 64; ALPA, <i>Introduzione al diritto dei consumatori</i>, Bari, 2006, 83; SALTARI, <i>La regolazione asimmetrica nelle comunicazioni elettroniche tra Agcom, Agcm e giudice amministrativo</i>, in <i>Giorn. Dir. Amm.</i>, 2006, p. 1212 ss.; STAZI, <i>Mercati emergenti fra convergenza tecnologica e concorrenza. Il caso della televisione in mobilità</i>, Milano, 2006, p. 354 ss.; Id, <i>Tutela della concorrenza ad alta velocità: la terra di confine tra nuove tecniche commerciali e servizi di comunicazione innovativi</i>, in <i>Diritto dell’Internet</i>, 2007, n. 3, p. 281 ss.; GOTTINO, <i>I servizi nel mercato finanziario: in ricordo di Gerardo Santini</i>, in <i>Quad. giur.</i> <i>com.</i>, V. Milano, 2009, 331; RABITTI BEDOGNI – BARUCCI (a cura di), <i> 20 anni di Antitrust. L’evoluzione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato</i>, tomo I, Torino, 2010, p. 179 ss., <i>passim</i>. In generale sulle Autorità indipendenti cfr., tra gli altri, PREDIERI<i>, L’erompere delle Autorità Indipendenti</i>, Firenze, 1997, <i>passim</i>; MERUSI, <i>Democrazia e Autorità Indipendenti</i>, Bologna, 2000, <i>passim</i>; MORBIDELLI, <i>Sul regime amministrativo delle Autorità Indipendenti</i>, in <i>Scritti di diritto pubblico dell’economia</i>, Torino, 2001, p. 165 ss; MERUSI – PASSARO, <i>Le autorità indipendenti</i>, Bologna, 2003, <i>passim</i>; DONATI, <i>Le autorità indipendenti tra diritto comunitario e diritto interno</i>, in <i>Dir. Unione europea</i>, 2006, I, p. 27 ss.. <i> </i><br />
[3] Si tratta di un principio immanente e generale sul piano sanzionatorio – desumibile dall’art. 15 del cod. pen. e dall’art. 9 della legge n. 689 del 1981 – ai sensi del quale non si può fare applicazione di due differenti disposizioni normative che disciplinano la stessa fattispecie, laddove una delle due disposizioni presenti tutti gli elementi dell’altra e aggiunga un ulteriore elemento di specificità. Cfr. CdS, sent. n. 3763 del 22.6.2011; CdS in sede consultiva, n. 3999 del 3.12.2008.<br />
[4] L’art. 18, lett. a) del Codice del Consumo definisce “<i>qualsiasi persona fisica che, nelle pratiche commerciali oggetto del presente titolo, agisce per fini che non rientrano nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale</i>”. Cfr., sul punto, VETTORI (a cura di), <i>Codice del consumo (commentario)</i>, Padova, 2007; TRIPODI e BELLI (a cura di), <i>Codice del Consumo. Commentario al D.Lgs. 6 settembre 2005</i>, <i>n. 206</i>, Rimini, 2008, 133; CATALANI (a cura di), <i>Codice del consumo: commento al D.lgs. 6 settembre 2005, n. 206</i>, Milano, 2006; CUFFARO (a cura di), <i>Codice del consumo</i>, III ed., Milano, 2012; ROMI, <i>Codice del consumo: commentato articolo per articolo con dottrina e giurisprudenza: le norme complementari: aggiornato con la nuova class action in vigore dal 1 gennaio 2010, </i>Piacenza, 2010.<br />
[5] Per un commento critico al citato parere del Consiglio di Stato si veda Polito, <i>CONSOB o AGCM? Un breve commento al parere del Consiglio di Stato n. 3999/2008</i>, in www.<i>Diritto.it</i>, 30 luglio 2009.<br />
[6] Artt. 5, 74 e 91 del Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria. L’obiettivo della tutela degli investitori coabita insieme ad altri obiettivi di rilevanza “sistematica” (salvaguardia della fiducia nel sistema finanziario, stabilità e buon funzionamento del sistema finanziario, osservanza delle disposizioni in materia finanziaria, art. 5, comma 1; efficienza e trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali, art. 91). Nel sistema di distribuzione funzionale delle competenze delineato dal TUF, alla Commissione nazionale per la società e la borsa (CONSOB) spetta il compito di regolare i profili relativi alla trasparenza e correttezza degli intermediari ed in particolare la definizione di standard generali di comportamento nell’attività di intermediazione (art. 6, comma 2 e art. 21). Cfr. Alpa e Capriglione, <i>Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria</i>, Padova, 1998; Aa.Vv., <i>Commentario al Decreto legislativo del 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF) e successive modificazioni</i>, Torino, 2012. Per la ricostruzione dei poteri di vigilanza della CONSOB derivanti dal TUF si veda anche Tar Lazio-Roma, sent. n. 10709 del 30.10.2002.<br />
[7] Si vedano i provvedimenti nn. 20384 e 20384 del del 15 ottobre2009, 21758 del 27 ottobre 2010, 22783 del 14 settembre 2011 e 21989 del 5 gennaio 2011.<br />
[8] Si vedano le sentenze del Tar Lazio-Roma, nn. 5625, 5626, 5628, 5629 del 15.6.2009, nn. 8399 e 8400 dell’8.9.2009; n. 19892 del 22.6.2010; n. 1811 del 28.2.2011; n. 3369 del 18.4.2011. Il Tar ha evidenziato che “<i>Le due Autorità, antitrust e di settore, sebbene perseguano entrambe, in via diretta o servente rispetto alla cura dell’interesse pubblico primario di cui sono titolari, la tutela del consumatore, lo fanno attraverso strumenti del tutto diversi</i>”, sicché “<i>alcuna sovrapposizione può realmente esservi, se non nell’ipotesi in cui l’intervento dell’Autorità antitrust non si limiti a sanzionare, in concreto, una pratica sleale, ma finisca con l’introdurre, surrettiziamente, misure di tipo regolatorio rientranti nelle prerogative dell’Autorità di settore</i>”. Anche il Consiglio di Stato ha confermato in due occasioni tale principio, con particolare riguardo ai settori dell’energia e del credito: si vedano le sentenze del Consiglio di Stato n. 3511 del 9.6.2011 e n. 4800 del 24.8.2011.<i> </i><br />
[9] Si allude al decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141, adottato in attuazione della direttiva 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori, nonché modifiche del titolo VI del testo unico bancario (decreto legislativo n. 385 del 1993), in merito alla disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario, degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi, il quale, oltre a modificare i Titoli V e VI del Testo Unico Bancario, ha a sua volta introdotto, all’art. 123, una disposizione di rinvio al Codice del consumo, prima inesistente.<br />
[10] Ci si riferisce, soprattutto, alle competenze introdotte dagli articoli 1, 2 comma 2, 5 bis, 5 ter e 62 del decreto-legge n. 1 del 2012, convertito, con modifiche dalla legge 24 marzo 2012, n. 77, recante “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività”.</p>
<p align="right"><i>(pubblicato il 30.10.2012)</i></p>
<hr />
<p>Note</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/dottrina/la-tutela-dei-consumatori-dalla-generalita-alla-specialita-della-disciplina-rilievi-a-margine-delle-adunanze-plenarie-del-consiglio-di-stato-nn-11-12-13-14-15-e-16-del-2012/">La tutela dei consumatori: dalla generalità alla specialità della disciplina. Rilievi a margine delle Adunanze plenarie del Consiglio di Stato nn. 11, 12, 13, 14, 15 e 16 del 2012</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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