BOZZA PROVVISORIA

___________________

Ai fini del progresso economico da ogni parte si invoca tra l’altro efficienza ed efficacia dell’attività della P.A..
Tra queste viene sovente indicata la funzione giurisdizionale cui si imputa soprattutto la lentezza nel pervenire alla definitiva affermazione del diritto che molto spesso risulta scavalcato dalle circostanze di fatto nel frattempo intervenute.
Ciò è particolarmente avvertito nella giustizia civile e penale appesantite da un arretrato di cinque milioni di cause civili e tre milioni di cause penali in cui tre gradi di giudizio comportano una media di 12 – 15 anni per pervenire alla decisione definitiva.
La situazione è migliore nella giustizia tributaria ed amministrativa, tuttavia anche quest’ultima è attualmente gravata da un consistente arretrato di seicentomila ricorsi in primo grado e ventunomila in appello.
Trattasi peraltro di problemi strutturali legati al modo di concepire la funzione giurisdizionale nell’ambito dello Stato e di cui può e deve darsi carico esclusivamente la politica.
Purtroppo però la lentezza dalla giustizia viene sempre ripetutamente sottolineata di anno in anno, ma nulla di concreto finora è stato mai fatto e tutti i provvedimenti per così dire acceleratori della funzione si sono ben presto dimostrati insufficienti.
Non è questo peraltro l’oggetto dell’indagine del Convegno che più limitatamente si propone di evidenziare talune problematiche connesse all’esercizio della giurisdizione con particolare riguardo alla giustiziabilità delle pretese del cittadino nei confronti della P.A..
Il sistema costituzionale attuale attribuisce la giurisdizione in materia a due plessi distinti: quello ordinario e quello amministrativo e la ripartizione avviene in generale, ex art. 103 Cost., in ragione delle situazioni soggettive tutelate attribuendo al giudice amministrativo la cognizione sulla violazione degli interessi legittimi ed a quello ordinario la violazione dei diritti soggettivi.
Questa impostazione, strettamente legata ad un’ottica autoritativa della P.A. di fine ottocento e della prima metà del novecento, è stata da più parti criticata ed ha progressivamente mostrato i suoi limiti a seguito della affermazione di una nuova visione della funzione della P.A. e dell’interesse legittimo.
Quanto alla P.A. si è fatta strada una concezione in cui la funzione dell’Amministrazione viene concepita bensì come autorità in grado di imporsi al cittadino, ma in una ottica di regolazione delle attività in vista di un ordinato sviluppo economico della collettività in aderenza ai principi costituzionali di sussidiarietà e cooperazione.
In altri termini alla funzione amministrativa viene sempre maggiormente riconosciuto il ruolo di costituire uno dei motori dell’economia e, di converso, la sua inefficienza viene additata come freno.
Parallelamente l’interesse legittimo da posizione indirettamente protetta si è sempre maggiormente affermato come posizione individuale riconosciuta e tutelata in quanto tale dall’ordinamento e non più solo subordinatamente al contestuale soddisfacimento dell’interesse generale.
La nuova visione della funzione amministrativa ha dato luogo ad una nuova disciplina dei rapporti tra la P.A. e il cittadino che si afferma a partire dagli anni 90 con la L. 241/1990 e, da ultimo, con le Leggi 15/2005 ed 80/2005 che hanno profondamente innovato la 241/1990.
La nuova concezione dell’interesse legittimo trova infine il suo pieno riconoscimento (anche sulla spinta iniziale del diritto comunitario) con il riconoscimento della sua risarcibilità con l’art. 35 del D.Lgs. 80/1998 e con la decisione delle SS.UU. 500/1999.
La nuova visione della P.A. si dimostra attraverso nuovi moduli di azione che abbandonano gli schemi autoritativi puri e tendono sempre più alla ricerca del consenso. Si consente così in generale nell’esercizio di attività non autoritativa la adozione del diritto privato (art. 1 comma uno bis L. 241/1990); la adozione di accordi sostitutivi di provvedimenti (art. 11 L. 241/1990) e si assiste sempre più frequentemente all’affidamento di servizi pubblici essenziali a società che operano in regime privatistico possedute in tutto o in parte dalla mano pubblica.
Peraltro la progressiva adozione da parte della P.A. di moduli di azione e di strumenti privatistici o comunque non autoritativi non elimina e non può eliminare la ragione di fondo della azione amministrativa e cioè la cura dell’interesse pubblico generale e la necessità di individuare il giudice competente a sindacare l’eventuale scorretto esercizio di questa funzione pubblica.
Continuano perciò ad accavallarsi, succedersi e coesistere vicende caratterizzare dalla compresenza e successione di pubblico e privato, di interessi e diritti e quindi di incertezze sulle sfere di giurisdizione.
Tali incertezze, che comportano la remissione della causa da una all’altra giurisdizione, sono particolarmente nocive alla immagine della funzione giurisdizionale perché l’utente non se ne spiega e non ne giustifica la ragione, mentre invece ne avverte pesantemente il maggior costo in termini economici e di allungamento dei tempi per ottenere la decisione.
Recentemente due decisioni sono intervenute per attenuare taluni aspetti particolarmente negativi della remissione delle cause dall’uno all’altro giudice e cioè ci si riferisce alla tematica delle “translatio judicii” con conservazione degli effetti della domanda (Cass. SS.UU. 4109/2007 e Corte Cost. n. 77/2007).
I principi di diritto contenuti nelle anzidette decisioni, ancorché molto apprezzabili sul piano teorico, non sono stati finora tradotti in norma espressa e quindi perdurano incertezze sul piano pratico. Sarebbe perciò auspicabile un intervento legislativo che recepisca i principi della translatio judicii e stabilisca altresì un termine per la riassunzione.
Tuttavia la soluzione di tale problema anche a regime non incide sulla questione di fondo costituita dalle perduranti incertezze sulla giurisdizione e sulle sue conseguenze negative.
Gli esempi sono noti.
Nel pubblico impiego la privatizzazione di cui al D.Lgs. 29/1993 e 165/2001 non è stata estesa a tutte le categorie e la giurisdizione amministrativa è stata mantenuta per le procedure concorsuali. Tuttavia, malgrado una demarcazione soggettiva ed oggettiva che sembrava chiara non sono mancate e non mancano tuttora incertezze.
E così si è fatta questione sui concorsi per l’assunzione e quelli per la progressione in carriera.
Per questi ultimi si è separata la giurisdizione tra quelli intesi alla progressione o passaggio all’interno della stessa area e tra quelli intesi al passaggio ad un’area superiore (v. da ultimo Cass. SS.UU. 23439/2007).
Si è fatta questione sul giudice competente a conoscere delle forme di assunzione presso le P.A. tramite collocamento obbligatorio ovvero delle procedure per titoli a punteggio predeterminato ad utilizzazione eventuale e successiva attraverso graduatorie e/o elenchi permanenti quali quelli dei dipendenti della scuola pubblica siano essi docenti che personale tecnico e/o amministrativo (A.P. n. 8/2007 e Cass. SS.UU. 14290/2007e ord. 3399/2008).
Permangono incertezze sulla giurisdizione con riguardo ai procedimenti di scelta ad evidenza pubblica (ancorché non tipizzati concorsualmente) degli organi di vertice delle ASL di cui alcune fasi si ritengono di competenza del giudice amministrativo ed altre di quello ordinario (Cass. SS.UU. 26631/2007).
Più in generale pur dopo la costituzione del rapporto di impiego rimangono di competenza del giudice amministrativo gli atti di organizzazione anche del lavoro della P.A..
Il giudice ordinario, che a differenza di quello amministrativo non può annullare tale categoria di atti organizzatori ex art. 63 comma primo D.Lgs. 165/2008, ne conosce incidentum tantum ai fini della loro disapplicazione nel caso concreto (Cass. SS.UU. 3508/2003).
Ciò comporta ovviamente la possibilità di giudicati contraddittori considerando che in tali evenienze il chiaro disposto della norma su richiamata impedisce testualmente al giudicante di avvalersi dell’art. 295 c.p.c..
Peraltro le incertezze in materia di giurisdizione permangono non solo nel settore del pubblico impiego privatizzato in cui, come già detto, la norma sulla giurisdizione appare più chiara, ma anche e soprattutto negli altri settori della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo specie dopo le decisioni della Corte costituzionale 204/2004, 281/2004, 191/2006.
E’ noto che per effetto di tali decisioni è stata in sostanza abbandonata la impostazione del D.Lgs. 80/1988 sulla ripartizione della giurisdizione per blocchi di materie ed è stata ripristinata quella basata sulla tradizionale dicotomia diritti – interessi.
In sostanza il giudice amministrativo potrebbe conoscere dei diritti solo qualora risultassero lesi da comportamenti della P.A. riconducibili all’esercizio, quanto meno iniziale, di pubbliche potestà effettivamente esistenti nella materia cui appartiene la fattispecie dedotta in giudizio (Corte Cost. 191/2006 cit.).
Siffatto indirizzo, tuttavia, ancorché dettato con riferimento alla giurisdizione esclusiva, rischia di moltiplicare i casi di incertezza e di rendere meno chiara la linea di demarcazione tra le competenze dei due giudici.
Uno dei punti di maggiore criticità è attualmente costituito dalla querelle tra C.d.S. e SS.UU. sul punto della giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 35 primo comma L. 1034/1971 in materia di risarcimento del danno anche per lesione di interessi legittimi.
E’ noto che il problema si agita sul campo della cosiddetta pregiudizialità amministrativa e cioè se la domanda di risarcimento possa o meno essere proposta indipendentemente dalla domanda di annullamento del provvedimento amministrativo lesivo ovvero dopo la scadenza dei termini per la sua impugnativa.
Da un lato il C.d.S. (A.P. n. 4/2003, n. 12/2007) ha aderito alla tesi della necessaria pregiudizialità, dall’altro le SS.UU. (ord. 1359 e 1360/2006 nonché 9311/2006 e 2688/2007) hanno negato l’esistenza in materia della pregiudiziale amministrativa ammonendo anche preventivamente il giudice amministrativo nel senso che l’eventuale affermazione della esistenza della pregiudiziale amministrativa sarebbe stata considerata come un diniego di giurisdizione e, come tale, sarebbe stato ammissibile il ricorso in Cassazione ex art. 111 ultimo comma della Costituzione.
Altro terreno di scontro, anche esso in materia risarcitoria, è quello concernente la occupazione di aree su cui sono state realizzate opere pubbliche, ma in cui risulti in qualche modo viziato il procedimento espropriativo.
Il Consiglio di Stato (A.P. n. 5/2005, 2/2006, 9/2007, 12/2007) sulla base delle già citate decisioni 204/2004 e 191/2006 della Corte costituzionale ritiene che spettino al giudice ordinario le sole controversie in cui faccia difetto una iniziale dichiarazione di pubblica utilità dell’opera mentre spettino al giudice amministrativo tutte le altre poiché sarebbe comunque ravvisabile in esse in quanto meno l’iniziale esercizio di potestà pubbliche.
Le Sezioni Unite ritengono invece (ord. 2688/2007) che spettino alla AGO non solo le controversie in cui difetti la dichiarazione di pubblica utilità, ma anche quelle in cui tale dichiarazione sia nulla o sia divenuta inefficace.
Va poi ricordata la questione di giurisdizione sorta in relazione alle vicende del contratto conseguenti all’annullamento della aggiudicazione o comunque degli atti delle procedure di scelta del contraente.
E’ noto che il C.d.S. aveva ritenuto che rientrasse nella propria giurisdizione di pronunciarsi su tali conseguenze e il dibattito era incentrato sulla automaticità o meno della caducazione del contratto a valle (v. C.d.S. V 41/2007; VI 2950/2007).
Le Sezioni Unite sono tuttavia intervenute recentemente e, con decisione 27169/2007 hanno affermato, sia sulla base degli articoli 6 e 7 della L. 205/2000, sia sulla base dell’art. 244 del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 163/2006), sia infine sulla base della esegesi fornita dalla Corte costituzionale nella decisione 204/2004), che la competenza del giudice amministrativo trova il proprio limite oggettivo e temporale nell’atto di aggiudicazione; che il contatto è atto e vicenda successiva appartenente alla cognizione del giudice ordinario e che i riflessi che sul contratto derivano dai vizi afferenti la procedura amministrativa sono anche essi di esclusiva competenza del giudice ordinario siccome attinenti al piano negoziale e quindi a posizioni di diritto soggettivo attribuite alla AGO ex art. 103 primo comma della Costituzione.
L’anzidetta decisione sembra proporre interrogativi e questioni di non agevole soluzione sia sul piano teorico della giurisdizione che su quello pratico.
Innanzitutto occorre chiedersi se la così affermata giurisdizione del giudice ordinario assuma come elemento di fatto l’annullamento della aggiudicazione pronunciata dal giudice amministrativo ovvero prescinda da tale decisione ed assuma invece la avvenuta aggiudicazione come provvedimento presupposto di cui potrebbe conoscere incidenter tantum e quindi con possibilità di disapplicazione ovvero di confermarne la legittimità.
E’ infatti agevolmente prevedibile che l’aggiudicatario pretermesso o l’impresa esclusa dalla gara e ricorrente davanti al giudice amministrativo potrebbe vedere stipulato il contratto con il controinteressato prima della decisione in primo grado del T.A.R..
Ciò infatti si verifica nella pratica molto frequentemente salvo i casi in cui il ricorrente ottenga un giudicato cautelare che sospenda l’efficacia degli atti impugnati ed arresti così il procedimento.
Nelle altre ipotesi di giudicato cautelare sfavorevole al ricorrente, tale pronuncia di norma interviene prima della decisione di primo grado ed a quel punto l’Amministrazione può procedere (e di regola procede) alla stipula del contratto.
E’ quindi prevedibile che a questo punto si inizi un doppio binario nel senso che il ricorrente che non abbia ottenuto la tutela cautelare adisca la AGO (eventualmente anche in via cautelare) per far valere i vizi del contratto riaprendo un percorso di defatigante doppio binario che sembrava ormai superato
Parte del foro sembra ricavare le conseguenze pratiche della decisione de qua sostenendo che una volta intervenuta la aggiudicazione e stipulato il contratto il giudice amministrativo dovrebbe o dichiarare tout court improcedibile il giudizio (di primo grado o di appello) o, quantomeno sospenderlo ex art. 295 c.p.c. in attesa della decisione definitiva della AGO sulla sorte del contratto.
Qualora prevalesse questa tesi che peraltro appare molto discutibile sembrerebbe riproporsi nella materia dei contratti pubblici una sorta di pregiudiziale civile al processo amministrativo concernente le procedure di scelta dei contraenti.
Tuttavia è sul piano della effettività della tutela che la decisione dianzi ricordata può far sorgere i maggiori interrogativi.
Va infatti ricordato che l’interesse primario del ricorrente avanti al giudice amministrativo in subiecta materia è quello di ottenere esso la aggiudicazione della commessa che si assume sia stata illegittimamente affidata a terzi.
E’ bensì vero che i provvedimenti cautelari possono comportare l’arresto delle procedure di aggiudicazione, ma non sempre la fase cautelare offre una cognizione completa di tutti gli aspetti della vertenza, così da consentire al giudice una obiettiva valutazione delle probabilità di accoglimento del ricorso.
Molte volte l’istanza cautelare viene respinta anche perché il sistema prevede una corsia preferenziale con la fissazione del merito a tempi brevi e la sussistenza di un pregiudizio cosiddetto “rafforzato” per concedere la sospensiva (v. art. 23 bis commi terzo e quinto L. 1034/1971).
Questo sistema è stato in realtà costruito, in subiecta materia, piuttosto su una prospettiva di decisione di merito in tempi brevi e sul conseguente obbligo conformativo della P.A., ma a questo punto rischia di entrare in crisi.
E’ infatti innanzitutto prevedibile che in ogni caso, una volta stipulato il contratto, ed ancorché iniziata la causa avanti alla AGO, la P.A. terrà in vita il contratto stesso sino alla pronuncia definitiva del giudice ordinario quali che possano essere gli sviluppi della causa parallela pendente dianzi al giudice amministrativo.
Pertanto l’impresa che non avesse ottenuto la sospensiva ma che poi risultasse vittoriosa avanti al G.A. e/o poi dinanzi alla AGO non otterrebbe mai, dati i tempi attuali della giustizia civile, il risarcimento del danno in forma specifica ma solo per equivalente.
E’ agevole dedurre che in questa nuova prospettiva la tutela reale della lesione arrecata dalla attività amministrativa risulta affidata in toto alla pronuncia cautelare poiché una volta concluso il contratto lo stesso verrà comunque eseguito dalla parte cha ha prevalso.
Attualmente, invece, in molti casi, la P.A., malgrado l’esistenza di una pronuncia in sede cautelare, che pure le consentirebbe di procedere, sceglie di dilazionare la stipula del contratto all’esito della pronuncia di merito in primo grado e ciò in quanto la corsia preferenziale di cui all’art. 23 bis L. 1034/1971 di regola consente al T.A.R. di decidere in tempi ragionevolmente brevi di sei mesi – un anno.
La P.A. quindi preferisce ricavare la regola della propria condotta da una pronuncia che affronti e decida ex professo il merito della controversia.
Infatti sono numerosi i casi in cui dalla decisione di merito discende la esigenza di provvedere ad annullamenti anche in via di autotutela. Altre e non poche volte l’accertamento della esistenza di determinate irregolarità comporta la necessità, quale effetto conformativo della decisione, di ripetere le operazioni di gara nei confronti di tutti i partecipanti e dei controinteressati.
Tutto ciò diventerebbe impossibile se dovesse consolidarsi un sistema che lascerebbe la contrattualistica della P.A. affidata sul piano pratico al solo giudicato cautelare.
Gli inconvenienti che ne potrebbero derivare farebbero carico a seconda dei casi sia al privato che alla P.A.
Il privato potrebbe vedere, come accennato, limitato il suo diritto al mero equivalente economico mentre la P.A. potrebbe, a distanza notevole di tempo, per effetto del carico di interessi e rivalutazioni, vedere quasi raddoppiati i costi per l’esecuzione dell’opera.
Sul piano processuale il ricorrente dovrebbe dapprima adire il G.A., di poi partecipare al giudizio civile come attore o come convenuto e poi tornare infine nel giudizio amministrativo per la pronuncia (di condanna o assolutoria) sul risarcimento del danno.
Sembrerebbe così rivivere sotto altra forma, quel sistema del cosiddetto doppio binario derivante dall’originaria previsione dell’art. 7 terzo comma L. 1034/1972 e dell’art.. 13 della L. 142/1992 che era stato eliminato con l’art. 35 del D.Lgs. 80/1998 anche in ossequio al principio costituzionale di ragionevole durata del processo.
Anziché i cinque gradi di giudizio stigmatizzati dalla Corte costituzionale 204/2004 se ne potrebbero avere ben sette.
E’ agevole poi prevedere sul piano pratico che se la tutela reale resta affidata alle sole misure cautelari da un lato si assisterà ad una espansione di tali domande che verranno proposte anche ante causam ex art. 245 del codice dei contratti e, d’altro canto, è anche prevedibile che in tale situazione il giudice amministrativo, di fronte al rischio del privato di perdere la tutela reale e di vedere in pratica svuotata di contenuto la propria giurisdizione, sarà molto più proclive che nel passato nel concedere la sospensiva.
Peraltro l’esperienza ha insegnato che questi inconvenienti (incertezze sul giudice competente, allungamento dei tempi della giustizia, maggiori costi, minore effettività della tutela, contrasti tra i plessi giurisdizionali) si verificano puntualmente allorché una stessa materia viene contemporaneamente affidata alla cognizione di giudici diversi.
Allo stato quindi, come già osservato, le maggiori criticità si evidenziano nel settore delle espropriazioni, dei contratti pubblici e, in generale sull’intera tematica della pregiudizialità amministrativa rispetto alle domande risarcitorie.
Non mancano tuttavia altri terreni di scontro alcuni tradizionali ed altri più recenti.
Tra i tradizionali, si può ricordare quello dei poteri autoritativi esercitati dalla P.A. dopo la conclusione del contratto di appalto e specie nel corso delle concessioni amministrative (v. A.P. n. 6/2005 e SS.UU. 4116/2007 e 27170/2006, 22661/2006), quello della revoca dei benefici concessi per mancato o inesatto adempimento delle condizioni cui il beneficio era condizionato (SS.UU. 6639/2005) ed infine le controversie in materia rimborso spese per prestazioni sanitarie all’estero (SS.UU. 11334/2005 e v. anche, in tema di giurisdizione su diritti fondamentali della persona, Corte Cost. 140/2007).
Tra i più recenti si possono citare gli aiuti alle vittime del terrorismo e della mafia (SS.UU. 26627/2007), le sanzioni amministrative irrogate dalla P.A. in materia di assicurazioni private (SS.UU. 24816/2007 etc.).
Se si esaminano le ragioni di fondo delle diatribe sul terreno della giurisdizione si può ricondurle sostanzialmente ad una e cioè alla esistenza di materie in cui si compenetrano e/o si susseguono posizioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo.
Tale vicenda già si verificava, come è noto, nel pubblico impiego, ma era stata risolta in chiave di giurisdizione esclusiva già nel T.U. 1054/1924 (art. 29) giurisdizione che la giurisprudenza aveva esteso al risarcimento del danno da ritardo e cioè agli interessi e rivalutazioni (A.P. 5/1982) e ciò nonostante la vigenza, all’epoca, dell’art. 7 terzo comma della L. 1034/1971 che devolveva alla AGO i diritti patrimoniali consequenziali.
La ragione della esigenza della giurisdizione esclusiva era ed è proprio basata sulla esigenza di evitare contrasti sulla giurisdizione, di evitare perciò la coesistenza di giudicati contraddittori e, soprattutto di eliminare il doppio binario che costringe il cittadino ad adire di seguito due giurisdizioni per ottenere soddisfazione completa da tutti i pregiudizi che derivano da un’unica causa.
In effetti questa era la strada intrapresa dal legislatore del 1998 con il D.Lgs. 80 con la attribuzione della giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo di “blocchi di materie” comprendendo in tale giurisdizione l’accertamento della lesione di diritti e interessi e relative conseguenze risarcitorie sia in forma specifica che per equivalente (art. 33, 34, 35, D.Lgs. 80/1998).
La decisione 204/2004 della Corte costituzionale tuttavia com’è noto, ha praticamente azzerato la riforma del 1998 ribadendo la necessità di conservare la tradizionale dicotomia diritti-interessi anche all’interno della giurisdizione esclusiva pur essa prevista dall’art. 103 della Costituzione.
Le conseguenze che sono derivate da tale arresto sono state in precedenza elencate e tendono ad espandersi ed aggravarsi con pregiudizio della certezza del diritto, della efficienza della P.A. e del sistema economico.
Non si può non rilevare come allo stato risulti antistorico porre nella giurisdizione esclusiva la stessa linea di demarcazione esistente in quella generale di legittimità.
Mentre in quest’ultima la individuazione della posizione soggettiva tutelata potrebbe conservare ancora una propria logica, nella giurisdizione esclusiva, che per natura e definizione coinvolge diritti e interessi, un discrimine basato su di essi non sembra più aderente al sistema.
Inoltre va anche riconosciuto che la giurisprudenza, anche costituzionale, non è stata e non è in grado da sola di risolvere il problema.
Occorre perciò un intervento deciso del legislatore che tracci linee di confine quanto meno più attendibili di quelle attuali.
In questa ottica la soluzione che appare più praticabile sembra proprio quella dei blocchi di materie, come ha dimostrato nel passato l’esperienza del pubblico impiego che non ha dato luogo a controversie di rilievo sul piano della giurisdizione.
Il problema nei blocchi di materie consiste se mai nell’individuare con precisione i presupposti soggettivi ed oggettivi in base ai quali si individua il giudice competente.
L’art. 244 del Codice dei contratti offre un esempio paradigmatico poiché al primo comma delinea l’ambito soggettivo ed oggettivo della materia e, nei due commi successivi elenca anche materie che oggettivamente esulano dalle procedure di affidamento (terzo comma) e che neppure sono soggettivamente riferibili alle stazioni appaltanti (secondo comma).
Tuttavia anche questa formulazione non è stata sufficiente.
Lo stesso codice all’art. 11 settimo comma ha infatti nettamente separato il provvedimento di aggiudicazione dalla stipula del contratto e da qui è stato logico ed agevole da parte della decisione SS.UU. 27169/2007 inferire che il contratto non è più l’atto terminale della procedura ad evidenza pubblica di affidamento, bensì il primo atto della successiva vicenda negoziale.
Si è quindi dimostrata insufficiente, od almeno incompleta, la definizione del discrimine oggettivo della giurisdizione (procedure di affidamento).
E’ altresì agevole prevedere che anche il discrimine soggettivo di cui al medesimo art. 244 primo comma del Codice “soggetti comunque tenuti ……… alla applicazione della normativa comunitaria” potrà essere fonte di conflitti di giurisdizione specie nel caso di autovincolo di soggetti pubblici e/o privati e che, alla luce della decisione 27169/2007, le Sezioni Unite potrebbero rivisitare il proprio precedente orientamento sulla competenza del giudice amministrativo (SS.UU. 5987/1984, 4673/1997, Sez. I 13164/2005).
Peraltro ciò che tuttavia soffre da tali contrasti sono, come già osservato, le esigenze di assicurare piena tutela e quelle di concentrazione dei giudizi ai fini della ragionevole durata del processo.
Vale quindi la pena di valutare se tali esigenze attualmente canonizzate nell’art. 111 della Costituzione siano in grado di giustificare un intervento normativo sulla giurisdizione.
In effetti già dalle decisioni della Corte costituzionale n. 204/2004, 191/2006 e 140/2007 sembra emergere un orientamento che in qualche modo legittima lo spostamento della giurisdizione rispetto agli ordinari criteri e ciò in ossequio al principio della concentrazione dei giudizi.
Anche le Sezioni Unite si sono date carico del problema e, ad esempio nella decisione 4636/2007 sembrerebbero auspicare il superamento del tradizionale orientamento in tema di applicazione dell’art. 40 c.p.c. alla sola competenza.
Invero le Sezioni Unite hanno costantemente affermato che il principio di concentrazione processuale di cui è espressione l’art. 40 c.p.c. in tema di domande connesse, vale solo ai fini della competenza e non vale a spostare la giurisdizione (SS.UU. 7621/2003) e tale principio è stato richiamato anche nella decisione 27169/2007.
Pur tuttavia, come già accennato, la Corte costituzionale nella decisione 77/2007 ha avvertito il disagio nel sistema dei rapporti tra giurisdizioni che si è verificato a seguito della propria decisione 204/2004 e ha giudicato antistorico il principio della incomunicabilità dei giudici appartenenti ad ordini diversi affermando che alla luce dell’art. 24 e del novellato art. 111 della Costituzione “la loro pluralità non può risolversi in minore effettività o addirittura in una vanificazione della tutela giurisdizionale”.
Nella decisione 4636/2004 le Sezioni Unite al riguardo hanno affermato “la Corte ritiene che la costituzionalizzazione del principio della ragionevole durata del processo imponga all’interprete una nuova sensibilità ed un nuovo approccio interpretativo, per cui ogni soluzione che si adotti nella risoluzione di questioni attinenti a norme sullo svolgimento del processo, deve essere verificata non solo sul piano tradizionale della sua coerenza logico concettuale, ma anche, e soprattutto, per il suo impatto operativo sulla realizzazione di detto obiettivo costituzionale. L’articolo 111 Cost., in combinazione con l’articolo 24, esprime dunque, quale mezzo imprescindibile al fine, un principio di concentrazione delle tutele (vedi, ad es., per la dichiarata incidenza del novellato art. 111 Cost.”.
L’esigenza di un chiarimento sulla giurisdizione è quindi diffusamente avvertita ed un intervento del legislatore ordinario per colmare una lacuna nell’ordinamento è anche invocato dalla Corte costituzionale nella citata decisione 77/2007.
Orbene i modi di intervento sono molteplici; le tesi più radicali propongono da un lato di unificare la giurisdizione o all’opposto, di affidare invece a un solo giudice la giurisdizione su ogni forma di attività della P.A..
Le tesi meno radicali invocano un ritorno ai blocchi di materie, ma questa volta previa modifica dell’art. 103 della costituzione per garantirsi in anticipo da prevedibili questioni di costituzionalità.
Trattasi com’è evidente di soluzioni di ampio respiro che necessitano di approfonditi dibattiti e di scelte politiche di non agevole e immediata adozione.
Nelle more si potrebbe invece tentare di percorrere un iter legislativo di più agevole soluzione nel solco che, come dianzi rilevato, sembrerebbe condiviso sia dalla Corte costituzionale che dalla Cassazione.
Si tratterebbe cioè di ammettere in casi particolari lo spostamento della giurisdizione anche per ragioni di connessione.
Sarebbero quindi auspicabili limitati interventi del legislatore ordinario che definisca ipotesi specifiche di connessione nell’ambito della giurisdizione esclusiva al verificarsi delle quali sia ammissibile lo spostamento della giurisdizione.
Si potrebbero ad esempio ipotizzare disposizioni ad effetti analoghi, ancorché più circoscritti, a quelli del vigente art. 7 terzo comma della L. 1034/1971 al fine se non di eliminare del tutto almeno di ridurre i punti di maggiore incertezza tra le due giurisdizioni.
Quanto poi alla effettività della tutela di tutte le posizioni soggettive derivanti da tale spostamento va ricordato che anche il giudice amministrativo “è idoneo ad assicurare piena tutela ai diritti soggettivi anche costituzionalmente garantiti” (Corte Cost. 140/2007).
Peraltro queste ultime due considerazioni circa la opportunità di un intervento normativo e la necessità di assicurare effettività della tutela appaiono maggiormente sostenibili ed auspicabili alla luce della recente direttiva comunitaria n. 66/2007.
Invero come è stato messo in luce dai primi commentatori (v. Lipari – Annullamento e aggiudicazione ed effetti del contratto la parola al diritto Comunitario; Vinti – Quali rimedi per la salvaguardia dell’interesse legittimo al cospetto dei negozi giuridici? Il giudice del riparto e i legislatori (comunitario e domestico) alle prese con gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto di appalto pubblico) il diritto comunitario si è dato espressamente carico del problema degli affidamenti illegittimi se ed in quanto effettuati in violazione delle norme comunitarie ed ha dettato una serie di regole volte innanzitutto alla prevenzione delle possibili illegittimità quali la trasparenza delle procedure di affidamento e la effettività della loro conoscibilità per i partecipanti nonché la previsione di un termine dilatorio tra aggiudicazione e stipula del contratto. Ha poi previsto che, salvo particolari deroghe debba essere assicurata una efficace tutela giurisdizionale e ciò sia attraverso misure cautelari interinali sia in via definitiva attraverso la “privazione di effetti” del contratto e in ogni caso tramite il risarcimento del danno.
La direttiva lascia aperte numerose opzioni al legislatore nazionale ed in particolare sul termine dilatorio, sulla proroga dello stesso per effetto di misure cautelari, sulle fattispecie di vizi da cui possa conseguire la “privazione di effetti” del contratto, sulle conseguenze specifiche della “privazione di effetti” ed infine sulle ipotesi di deroga e sulle sanzioni alternative.
Numerose sono poi anche le opzioni di carattere processuale e quindi sulla legittimazione attiva, sui termini per la proposizione dei ricorsi, sulla introduzione di un dialogo preventivo con le Amministrazioni aggiudicatrici, sulla necessità che la “privazione di effetti” sia accertata con esplicita decisione ad hoc.
Da tutta la direttiva e specialmente dai vari “considerando” si coglie uno spirito che, come usuale nel diritto comunitario, si preoccupa dei risultati più che delle formalità.
In questa ottica l’accento sembra maggiormente puntato sulla prevenzione che sulla repressione e sulla necessità di assicurare comunque forme di tutela rapide ed effettive.
Potrebbe perciò essere questa la occasione, ad avviso di chi scrive, per avviare a soluzione le problematiche precedentemente esaminate.

(pubblicato il 20.05.08)

Note

L'articolo I contratti pubblici in mezzo al guado giurisdizionale Come uscirne? proviene da Giustamm.