La riunione in un unico corpo normativo delle norme in materia di contratti pubblici (d. lgs.vo n. 163/06, c.d. Codice “De Lise”) costituisce l’occasione per una messa a punto dei principali istituti che regolano la materia. Come è noto, il codice De Lise è stato adottato “in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE” della Commissione europea che hanno sostituito quelle precedenti emanate nel corso degli anni novanta. Accanto ad istituti di nuovo conio – come il dialogo competitivo o l’avvalimento – sono stati precisati o ribaditi i contorni di quelli già presenti nella legislazione precedente. Tra questi, le garanzie a corredo dell’offerta[1]. La rassegna della legislazione statale testimonia di una stratificazione normativa espressione di un diverso giudizio sulla misura necessaria alla cura dell’interesse pubblico.
In principio, secondo la legge sui lavori pubblici del 1865 (allegato F alla legge “per l’unificazione amministrativa del Regno d’Italia” n. 2248/ 1865) “Qualora il deliberatario non fosse in misura di stipulare il contratto definitivo entro il termine fissato nell’atto di deliberamento, sarà l’Amministrazione in facoltà di procedere ad un nuovo incanto a spese del medesimo, il quale perderà la somma che avrà depositata per la sicurezza dell’asta” (art. 332). A contrario, si traeva il principio della necessità di prestare la cauzione, la cui misura era rimessa alla discrezionale determinazione della stazione appaltante.
Più chiaro era il capitolato generale sui lavori pubblici del 1962 (D.P.R. n. 1063/1962). “Per essere ammessi alle gare d’appalto gli imprenditori debbono comprovare la costituzione di un deposito cauzionale provvisorio in contanti o in titoli del Debito pubblico o garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di Tesoreria provinciale o presso le aziende di credito previste dal decreto del Presidente della Repubblica 22 maggio 1956, n. 635” (art. 2). Era stabilita un limite minimo o massimo (tra il decimo e il trentesimo dell’importo dell’appalto) entro il quale si doveva attenere l’amministrazione procedente nel determinarne la misura.
Accanto a questa cauzione – qualificata nel cap. gen. “provvisoria” dal momento che la sua efficacia era ad tempus (per l’aggiudicatario: “fino alla stipulazione del contratto”; per gli “altri concorrenti la stazione appaltante rilascia il nulla osta per lo svincolo appena ultimata la gara”) – era altresì prevista una cauzione “definitiva” (art. 3). Mentre la prima garantiva l’obbligazione dell’offerente risultato aggiudicatario di concludere il contratto di appalto (v. art. 4, co. 3: “In caso di mancata stipulazione del contratto da parte dell’aggiudicatario si applica l’art. 332 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F”), la seconda era invece posta a garanzia delle obbligazioni assunte dall’appaltatore in seno al contratto di appalto. Tutte, nessuna esclusa. L’art. 5 non lascia adito a dubbi di sorta: “La cauzione sta a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto, del risarcimento di danni derivato dall’inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché del rimborso delle somme che l’Amministrazione avesse eventualmente pagato in più durante l’appalto in confronto del credito dell’appaltatore, risultante dalla liquidazione finale, salvo l’esperimento di ogni altra azione nel caso in cui la cauzione risultasse insufficiente. L’Amministrazione ha il diritto di valersi di propria autorità della cauzione per le spese dei lavori da eseguirsi d’ufficio, nonché per il rimborso delle maggiori somme pagate durante l’appalto in confronto ai risultati della liquidazione finale. Se la cauzione fu costituita con deposito di titoli, l’Amministrazione può, senz’altra formalità, venderli a mezzo di un agente di cambio”.
Solo la cauzione definitiva, inoltre, poteva essere costituita mediante fidejussione bancaria (art. 5, u.c.). Anche se la norma qualifica la fideiussione come una specie della cauzione (“La cauzione può essere costituita da fidejussione bancaria secondo le vigenti disposizioni”), sembra più corretto tenere distinti i due ambiti; che dunque non sono in relazione di genere a specie, trattandosi più propriamente di due specie distinte di garanzia. La cauzione, infatti, è una garanzia reale “caratterizzata dalla consegna che una parte fa all’altra di una certa quantità di cose mobili, sia determinate soltanto in ragione della loro quantità (danaro, titoli al portatore, merci) sia individuate (titoli nominativi, oggetti preziosi) a garanzia dell’eventuale obbligo di risarcimento del danno che al cauzionante può derivare da un particolare rapporto obbligatorio esistente tra le parti, avente molto spesso tra le parti un facere infungibile”[2]. Al contrario, la fideiussione è una garanzia personale: il soddisfacimento del diritto del beneficiario (l’amministrazione) è subordinato all’adempimento del terzo (il garante) obbligato col contratto di fideiussione a tenerlo indenne dal pregiudizio subito per l’inadempimento dell’altra parte (il garantito).
La distinzione appena fatta intorno ai diversi caratteri delle due forme di garanzia spiega perché il legislatore abbia considerato allora – e in parte, considera ancora oggi – con meno favore le garanzie personali. Mentre infatti quelle reali sono nella sua immediata disponibilità giuridica – per trattenere la cauzione sarà sufficiente ordinare alla banca depositante di trasferire alla tesoreria dell’ente le somme o i titoli depositati dall’impresa concorrente –, quelle personali sono esposte al rischio dell’inadempimento del garante. D’altra parte, però, la sola forma della cauzione reca con sé il rischio di pregiudicare la concorrenza tra gli imprenditori – e, con essa, l’interesse pubblico alla selezione dell’offerta più conveniente – quando abbia per effetto di rendere eccessivamente onerosa per taluni di essi la partecipazione alla gara, tenuto conto che è molto più penalizzante della fideiussione. Infatti, dal momento che l’immobilizzo di una somma di denaro per la durata della gara (per la cauzione provvisoria) o del contratto (per quella definitiva) non è di per sé una garanzia indispensabile per assicurarsi un appaltatore solido ed efficiente – potendo essere tale anche chi non abbia quella disponibilità – l’effetto di una previsione eccessivamente sbilanciata nella ricerca della garanzia migliore (quella cioè di più facile e pronto realizzo) rischia di compromettere l’altro interesse pubblico (alla selezione del candidato migliore). Si tratta in sostanza di applicare anche alla materia de quo il principio del minimo mezzo ovvero di proporzionalità.
È stato probabilmente per questa ragione che nel 1978 le maglie si sono, per così dire, allargate: “nei casi in cui, per la costituzione di cauzioni a garanzia di obbligazioni verso lo Stato o altri enti pubblici, è prescritta la prestazione di fidejussione bancaria, sono ammesse anche le polizze cauzionali rilasciate da imprese di assicurazioni regolarmente autorizzate all’esercizio del ramo cauzioni ai sensi del testo unico delle leggi sull’esercizio di assicurazioni private approvato con D.P.R. 13 febbraio 1959, n. 449” (art. 13 della legge n. 1/1978). Tre anni dopo la previsione veniva ribadita: “Oltre che nei modi previsti dalle norme vigenti, la cauzione provvisoria, da presentare per la partecipazione alle gare e alle trattative private per l’affidamento dell’esecuzione di lavori pubblici, può essere costituita mediante fideiussione bancaria o polizza assicurativa rilasciata da imprese di assicurazione regolarmente autorizzate all’esercizio del ramo cauzioni ai sensi del testo unico delle leggi sull’esercizio delle assicurazioni private, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 13 febbraio 1959, n. 449” (art. 6, l. n. 741/81).
Implicita nell’equipollenza disposta tra le nuove (fideiussione bancaria o polizza assicurativa) e le vecchie forme di garanzia (deposito di denaro o titoli dello Stato) era il giudizio sulla sufficienza (anche) delle prime a tutelare l’interesse dell’amministrazione nel caso di violazione dell’obbligo dell’aggiudicatario di sottoscrivere il contratto.
L’anno successivo il legislatore tornava nuovamente sulla questione, circoscrivendo di cautele la facoltà di prestare la garanzia con polizza assicurativa. Era infatti ammissibile solo se a rilasciarla fosse stata un’impresa che “abbia effettivamente esercitato negli ultimi cinque anni il ramo cauzioni o il ramo crediti e disponga del margine di solvibilità previsto dagli articoli 35 e seguenti della legge 10 giugno 1978, n. 295, e tale margine ammonti, nell’ultimo esercizio, ad almeno lire 8 miliardi” (art. 1, l. n. 348/82). Nello stesso tempo, però, le due nuove forme di garanzia (polizza bancaria e fideiussione assicurativa) venivano estese “In tutti i casi in cui è prevista la costituzione di una cauzione a favore dello Stato o altro ente pubblico” (art. 1 cit.).
Appena due anni dopo veniva soppresso l’obbligo di prestare la cauzione provvisoria: “Nei procedimenti concorsuali per l’affidamento dei pubblici appalti non è dovuta la cauzione provvisoria prevista dall’art. 332 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F , dall’art. 2 del capitolato generale d’appalto per le opere di competenza del Ministero dei lavori pubblici approvato con decreto del Presidente della Repubblica 16 luglio 1962, n. 1063, e da ogni altra disposizione” (art. 5, co. 1, l. n. 687/84). La mancata stipulazione del contratto definitivo nel termine stabilito era però espressamente sanzionata con la sospensione dall’Albo nazionale dei costruttori (co. 2); ovvero, per le imprese non iscritte all’albo, con “l’esclusione temporanea dell’aggiudicatario stesso dalla presentazione di offerte in pubblici appalti” disposta dal comitato centrale dell’Albo (co. 4)[3].
La legge “Merloni” (l. n. 109/94), dieci anni dopo, reintroduceva l’obbligo di prestare una cauzione provvisoria (art. 30). La previsione, come altre di quella legge, risentiva del clima allora particolarmente allarmato di fronte a vasti fenomeni di corruzione nei pubblici appalti, tradendo la volontà del legislatore – nemmeno tanto dissimulata – di garantire l’imparzialità dell’amministrazione al massimo grado[4]. Anche, se del caso, compromettendo il suo buon andamento e l’economicità della sua azione[5]. La giurisprudenza prevalente, infatti, riteneva legittima l’esclusione disposta a carico di chi non avesse presentato la garanzia nelle forme prescritte dal bando “a pena di esclusione”, rimanendo estranea allo scrutinio di legittimità ogni indagine volta ad accertare in concreto gli effetti dell’omissione (perché, ad esempio, il concorrente era comunque in possesso della qualità che aveva dimenticato di dichiarare). Come uno spettro, infatti, aleggia il principio della par condicio, che secondo una (forse malintesa, per quanto) diffusa opinio obbligherebbe la stazione appaltante ad escludere il candidato che sia incorso nell’omissione sanzionata con l’esclusione a prescindere da ogni valutazione sull’utilità per la pubblica amministrazione stessa di consentire la regolarizzazione dell’offerta[6].
La versione originaria dell’art. 30, co. 1, l. n. 109/94 (c.d. legge Merloni”) era più laconica delle disposizioni del 1981-1982. Prevedeva infatti che “L’offerta da presentare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell’importo dei lavori, da prestare anche mediante fidejussione bancaria o assicurativa”. Poiché non era specificato se la fideiussione assicurativa era solo quella che rispondeva ai requisiti soggettivi indicati nella legge del 1982, o era ammessa anche al di fuori di quei limiti, si pose la relativa questione, che si ritiene possa essere risolta nel primo senso anche alla luce dell’ultimo comma dell’articolo (“Sono soppresse le altre forme di garanzia e le cauzioni previste dalla normativa vigente”).
In sede di redazione del regolamento di esecuzione della legge (che sarà poi emanato con D.P.R. n. 554/99) il Governo aggiungeva alle modalità indicate dalla legge una nuova: la “fideiussione rilasciata da un intermediario finanziario” (art. 107, co. 2, dello schema di D.P.R.) non altrimenti qualificato. Anche in questo caso, non era specificato a quale “intermediario finanziario” ci si voleva riferire: se quello iscritto nell’elenco generale ex art. 106 t.u.b. (d. lgs.vo n. 387/93) tenuto dall’Ufficio italiano cambi (come lasciava presumere il silenzio della norma generale); o se, invece, il requisito soggettivo era circoscritto solo agli intermediari iscritti nell’elenco speciale (art. 107) tenuto dalla Banca d’Italia.
A prescindere dall’ambito soggettivo della novella, la Corte dei Conti ne ricusava il visto (deliberazione 8.5.00, n. 40) ritenendola illegittima perché invasiva della sfera (determinazione delle modalità per fornire la garanzia) già oggetto di disciplina nella legge da eseguire. “L’art. 30 della legge quadro sui lavori pubblici, nel disciplinare l’istituto della fideiussione fa esclusivo riferimento agli istituti bancari e a quelli di assicurazione; non è pertanto legittima la norma contenuta nel regolamento di attuazione che estende tale possibilità anche agli intermediari finanziari”[7] (Corte Conti, sez. contr., 8.5.00, n. 40, massima a cura della Riv. Corte conti, 2000, 34).
Lì dove non poteva arrivare il Governo, vi giunse però il Parlamento. L’art. 145, co. 50, l. n. 388/2000 (Finanziaria 2001), infatti, sostituì l’art. 30, co. 1, l. n. 109 cit., nel modo che segue: “L’offerta da presentare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell’importo dei lavori, da prestare anche mediante fidejussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, e dall’impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario”.
L’ambito soggettivo dei soggetti legittimati al rilascio delle garanzie veniva dunque ampliato[8] senza perdere di vista l’esigenza di assicurare in ogni caso – attraverso l’indicazione dei requisiti – una selezione in grado di aggiungere una nuova modalità che – come le precedenti – mettesse al riparo l’Amministrazione dal pericolo di insolvenza del garante. Per assicurarsi questo risultato – una garanzia di più facile accesso ma altrettanto rassicurante delle altre – fu aggiunto all’iscrizione dell’intermediario nell’elenco speciale un ulteriore requisito: una speciale autorizzazione rilasciata dal Ministero del Tesoro (oggi dell’Economia e delle Finanze). L’iscrizione in quell’elenco, in altre parole, era una condizione necessaria (non era sufficiente l’iscrizione in quello generale), ma non era sufficiente: occorreva, infatti, l’autorizzazione ministeriale, successivamente disciplinata dal D.P.R. n. 115/2004.
Di fatto, nella ricorrenza di entrambi i presupposti (iscrizione nell’elenco speciale, autorizzazione a prestare garanzie nelle gare pubbliche) il legislatore si dichiara soddisfatto del grado di sicurezza così ottenuto circa la serietà dell’obbligazione accessoria. Seria al punto da essere ritenuta equipollente alle più ortodosse – se non altro: più risalenti – forme della polizza bancaria e di quella assicurativa[9]. Anche se nella giurisprudenza e nella dottrina civilistiche si era persino sostenuta un’interpretazione adeguatrice dell’art. 1 l. n. 348/82 (ovvero, dell’art. 6 l. n. 741/1981), tale per cui “l’espressione “fideiussione bancaria”, contenuta nel suddetto art. 5 [art. 5 R.D.L. 12.3.36, n. 375, al quale rinvia l’art. 1 l. n. 348/82], va intesa riferita a tutti i soggetti legittimati al rilascio di fideiussioni; infatti, appare decisivo il rilievo per cui al momento dell’entrata in vigore della L. n. 348/1982, non erano ancora state introdotte nell’ordinamento le società finanziarie, riconosciute dalla L. n. 197/1991, e, successivamente, dal t.u. del 1993”[10].
Il recente codice dei contratti pubblici (c.d. codice “De Lise”, d. lgs.vo n. 163/06) riproduce il contenuto dell’art. 30 cit. con formulazione quasi identica: “La fideiussione, a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze ” (art. 75, co. 3).
L’accento sul soggetto al quale è rimessa la facoltà di scegliere la forma – l’“offerente”, non quindi la stazione appaltante – è significativo, più di quanto non sembri ad un primo acchito. L’obbligazione di prestare la garanzia – per dirla coi civilisti – è infatti ora chiaramente qualificata come un’obbligazione alternativa multipla[11]. Non è l’amministrazione a potere – nell’ambito delle fattispecie legali tipiche evocate dall’art. 75 cit. – scegliere di indicare quali preferisce (potendo al limite ridurle ad una); è il debitore che può eseguire la prestazione secondo una delle modalità ivi indicate[12].
In altre parole, l’art. 75 (e prima l’art. 30, l’art. 1 l. n. 348/82) contiene norme imperative di ordine pubblico, inderogabili anche ad opera dell’amministrazione pubblica; norme di azione che si traducono in un vincolo per l’amministrazione che deve applicarle necessariamente in toto.
La legge del 1982, come abbiamo visto, aveva un carattere dichiaratamente omnicomprensivo: le modalità ivi previste valevano infatti “In tutti i casi in cui è prevista la costituzione di una cauzione a favore dello Stato o altro ente pubblico”. C’è da chiedersi, allora, se l’art. 75 – il cui respiro è circoscritto ai soli contratti di appalto – valga solo entro quel ristretto ambito, o se invece non possa invocarsene l’applicazione anche per tutti gli altri casi di contratti passivi.
Ora, per fornire un’interpretazione dell’art. 75 cit. circoscritta al solo ambito nel quale è ex professo indicato, dovremmo smentire le note sin qui rassegnate. Dovremmo, cioè, negare che l’equiparazione tra le diverse forme di garanzie stabilita a partire dagli anni ottanta dello scorso secolo abbia natura contingente e non immanente. Più semplicemente, dovremmo ritenere – ciò che il buon senso, primo di ogni altro, sembra impedire – che la equiordinazione fosse allora (e sia oggi dall’art. 75) dettata non già dai caratteri dei negozi di garanzia, ma da quelli delle obbligazioni garantite (i soli appalti di lavori, o i soli appalti).
La conclusione alla quale giungere in proposito è allora un’altra: la validità e adeguatezza della garanzia prestata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale e autorizzato dal M.E.F. non viene meno se il contratto pubblico al quale accede è una concessione (di lavori o di servizi pubblici) piuttosto che un appalto. In entrambi i casi l’interesse è soddisfatto nella stessa misura. Per dirla altrimenti: mentre in astratto le due specie di garanzia (deposito e fideiussione) presentano caratteristiche tali da fare ritenere, ceteris paribus, più conveniente il primo al secondo (perché non è necessaria la cooperazione del terzo per soddisfare l’interesse del garantito), non si può dire lo stesso delle diverse specie di fideiussione. Almeno se – come nel caso dell’art. 75 vit. – il legislatore abbia circondato quelle rilasciate da un intermediario finanziario di cautele tali (vigilanza della Banca d’Italia ed autorizzazione del M.E.F.) da recuperare – per così dire – il gap che le separava dalle altre (fideiussioni bancarie e assicurative)[13].
In definitiva, l’art. 75 cit. costituisce allo stato l’archetipo al quale devono attenersi le amministrazioni in ogni caso di procedure ad evidenza pubblica per la scelta dell’altra parte di un contratto passivo. Il principio generale che esprime non può essere circoscritto ai soli contratti di appalto, né può altrimenti esserne elusa l’osservanza facendo leva sul nomen iuris (“concessione”, in luogo ci appalto). Una limitazione delle modalità previste da quelle disposizione stabilita dal bando sarebbe illegittima per violazione del principio di proporzionalità o del minimo mezzo: il fine (pubblico) sarebbe perseguito con mezzi esorbitanti, tali da comprometterlo (quando la precettività di quei mezzi impedisca la partecipazione dell’impresa).

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[1] In argomento, si veda il commento all’art. 30 l. n. 109/94 di C. F. GIAMPAOLINO, in A. CARULLO – A. CLARIZIA (a cura di), La legge quadro in materia di lavori pubblici, Padova, 2000, 869- 900; G. BARONE, Le forme di garanzia nel contratto di appalto, in Riv. trim. app., 1998, 206; S. CASSESE, Polizze assicurative fornite in cauzione allo Stato, in Dir. econ. ass., 1996, 437.
[2] F. MARTORANO, Enc. dir., Vol. VI, 1960, 652, ad vocem.
[3] “A dissuadere dal presentare offerte pregiudizievoli alla «sicurezza d’asta» e dall’eventuale intenzione di recedere dal vincolo del contratto con l’aggiudicazione, in altri termini, era ritenuta più che sufficiente la grave sanzione prevista dalla possibile sospensione dall’A.N.C., introdotta dall’art. 5 della L. n. 687/84” (S. FALSONE, La nuova disciplina dell’appalto di lavori, forniture e servizi in Sicilia, vol. II, Palermo, 2005, 1311).
[4] Come osserva C.F. GIAMPAOLINO, op. cit., 875, “La legge, reintroducendo la cauzione provvisoria, ha inteso tutelare l’amministrazione, o, comunque, l’ente aggiudicatore, da ipotesi integranti responsabilità precontrattuale dell’affidatario per recesso ingiustificato dalle trattative”.
[5] Con riferimento alla legge del 1984, S. FALZONE, op. e loc. cit., osserva condivisibilmente: “Nonostante questa tendenza riuscisse più consona all’auspicato snellimento procedurale, il legislatore statale con l’art. 30 della L. n. 109/94 ha reintrodotto l’obbligatoria prestazione della menzionata cauzione, a corredo dell’offerta inoltrata dagli interessati per l’affidamento dei lavori pubblici, fissando l’importo del 2% di quello stabilito per i lavori”.
[6] Sull’applicazione rigorosa del testo originario dell’art. 30 cit. la giurisprudenza amministrativa era concorde. V., ex plurimis, Cons. Stato, V, n. 355/2001; IV, n. 2484/2001; TAR Sicilia, n. 574/2001; TAR Campania, Secerno, n. 1407/2001. Secondo Cons. Stato, V, n. 3716/2002 “le norme sulla disciplina delle cauzioni prevedevano in modo esplicito e tassativo l’esigenza dell’intervento di un istituto bancario o assicurativo e che tale previsione escludeva la possibilità di equiparare , ai fini di cui è causa, tali organismi bancari ed assicurativi agli intermediari finanziari .( C.d S. n.355 , V sez. del 31/1/2001; C.d S. n.2463, IV sez. del 28/4/2001). V. anche Cons. Stato, V, n. 5101/2000, che conferma in parte qua la decisione del Primo Giudice con la quale era stata annullata l’aggiudicazione disposta in favore di un’impresa che aveva prodotto una garanzia rilasciata da un intermediario finanziario. Minoritaria e più risalente, invece, la giurisprudenza « permissivista » (TAR Lombardia, Brescia, n. 610/1999 ; TAR Sicilia, n. 1663/1999 ; TAR Lombardia, n. 3702/1999).
[8] La giurisprudenza ha escluso l’applicazione retroattiva della novella del 2000 e/o il suo carattere meramente interpretativo. Cfr. Cons. Stato, V, n. 3716/2002 cit.; V, n. 6338/2002, in Foro amm. – C.d.S., 2002, 2909: “la validità degli atti relativi alle fasi intermedie della procedura concorsuale soggiace alla regola del principio “tempus regit actum”, per cui, in caso di successione di norme, la legittimità dell’atto va valutata con riguardo alla norma vigente al momento del loro compimento e non a quella posteriore sopravvenuta”.
[9] Come osserva Cons. Stato, V, n. 3716/2002 “Il legislatore, a fronte della evoluzione normativa che ha riconosciuto e normato, anche attraverso opportuni meccanismi di garanzia del mercato, l’attività degli intermediari finanziari, ha ritenuto di riconoscere in modo esplicito e puntuale tale evoluzione, innovando l’ordinamento ed equiparando, ai fini che ci interessano, intermediari finanziari ed istituti bancari ed assicurativi; ma, nell’operare tale equiparazione, come correttamente ha posto in evidenza il giudice di primo grado, il legislatore ha comunque previsto per questi soggetti economici un regime particolare, che richiede l’intervento ulteriore del Ministero del Tesoro in funzione di certificazione delle caratteristiche funzionali di detti intermediari. E tale intervento dimostra in modo non discutibile il carattere innovativo della disposizione di legge di cui si discute. E del resto, come giustamente rileva l’appellato, l’intervento della legge, che innova l’ordinamento, è perfettamente coerente con l’orientamento di questo Collegio, secondo il quale, nella materia della disciplina del credito e delle assicurazioni, ed in particolare con riferimento all’area delle cauzioni di cui alla legge quadro sui lavori pubblici, l’ambito della normazione regolamentare va interpretato con criteri di stretto rigore, non potendosi configurare innovazioni regolamentari che estendono meccanismi disciplinati direttamente dalla legge. In altri termini anche in ragione di questo orientamento interpretativo di rigore e di garanzia , il legislatore si è convinto della necessità di ritornare sulla normativa primaria per riconoscere in modo esplicito una possibilità estensiva che era invece del tutto preclusa sulla base del precedente regime, che era poi quello in vigore al momento dello svolgimento della gara de qua”.
[10] Trib. Napoli, 5 settembre 2001, in Le Società, 2002, 214, con commento di E. CARUSO – A. COLAVOLPE. In realtà, nel caso concreto a rilevare non era tanto la norma generale citata nel testo, quanto invece quella speciale (d.m. 8.10.1996) che riteneva sufficiente fornire “idonea garanzia finanziaria” non altrimenti qualificata. Secondo P. CORRIAS, In tema di rilascio di garanzie finanziarie in favore dello Stato o di latri enti pubblici da parte degli intermediari finanziari, in Banca, Borsa e tit. cred., 2001, 350, “Se [inoltre] si considera che gli intermediari finanziari di cui all’art. 107 t.u. sono sottoposti ad un regime di controlli da parte della Banca d’Italia analogo, o, comunque, non dissimile da quello previsto per le banche, non si vede per quale ragione debba essere preclusa a tali soggetti l’esercizio di un’attività che rientra espressamente tra quelle a loro assegnate dalla legge, qualora essi assicurino l’osservanza dei medesimi requisiti richiesti ad altra categoria alla quale è consentito lo svolgimento della medesima attività”. L’A., inoltre, esclude che le imprese iscritte nell’elenco generale dell’art. 106 TUB possano svolgere la medesima attività.
[11] V. C.M. BIANCA, Diritto civile, IV, Le obbligazioni, Milano, 1993, 124.
[12] Già con riferimento alla normativa soppressa dal codice De Lise, è stato osservato in giurisprudenza: “La disposizione di cui alla lettera c) (così sostituita dall’art. 128, D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 175), non richiede di essere recepita dall’amministrazione locale che ha indetto la gara, in quanto è di per sé vincolante per ogni ente pubblico in favore del quale deve essere prestata cauzione e, dunque, anche, per gli Enti locali, e si inserisce automaticamente nelle regole che disciplinano il procedimento, riempiendone l’eventuale lacuna, ogni qual volta la norma speciale non preveda espressamente la polizza assicurativa fra le modalità di costituzione della cauzione. Di contro, è illegittima la clausola del bando o del capitolato speciale che espressamente escluda dalle modalità di prestazione della cauzione provvisoria la polizza assicurativa rilasciata dalle imprese debitamente autorizzate a noma della citata lett. c) dell’art. 1 L. n. 148 del 1982, nel testo modificato dall’art. 128 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 175” (Cons. St., sez. V, n. 6774/05).
[13] Secondo Cons. St., sez. V, n. 1683/02, “non solo l’art. 30 della legge n. 109 del 1994 dispone per la fungibilità della fideiussione bancaria ed assicurativa, ma anche [che] nel medesimo senso disponevano: l’art. 13 della legge 3 gennaio 1978, n. 1, (abrogato poi dall’art. 231 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554) e l’art. 1, lett. c), della legge 10 giugno 1982, n. 348, come modificato dall’art. 128 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157. L’insieme di queste norme fa palese che, nell’ordinamento, esiste una completa assimilazione, ai fini delle cauzioni da prestare nelle gare per l’affidamento dell’esecuzione di lavori pubblici, fra i due tipi di fideiussione in esame”.

(pubblicato il 24.4.2007)

Note

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