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Considerazioni sulla sopravvivenza delle posizioni iniziali D3 e B3 dopo il c.c.n.l. del 5/10/2001 [1].

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:30:20 +0000

Considerazioni sulla sopravvivenza delle posizioni iniziali D3 e B3 dopo il c.c.n.l. del 5/10/2001 [1].

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. I termini del problema. 3. I problemi interpretativi ed applicativi. 4. Un tentativo di soluzione. 5. Conclusioni.

1. Introduzione.

La scienza genera spesso stupore e lo stupore è spesso presupposto della scoperta scientifica.

Talvolta, però, lo stupore è la logica conseguenza del disappunto che non può non seguire quando si guarda al modo con il quale una tesi, sia pur discutibile, ma legittimamente espressa da un giurista [2], viene investita in maniera inusuale in modo davvero incomprensibile [3] anche solo per forma.

In codesti casi, che sono poi quelli nei quali ad almeno una delle parti è estranea l’usuale cortesia che le è richiesta, lo stupore ha ben poco di scientifico e lascia spazio a considerazioni di ben altra natura.

Accantonati gli atteggiamenti personali e le proprie considerazioni sulla rilevanza euristica dello stupore, si può ora passare alla rappresentazione dei termini della vexata quaestio con la pacatezza che deve sempre contraddistinguere qualunque analisi giuridica.

2. I termini del problema.

La problematica oggetto d’analisi prende le proprie mosse dall’art. 12, comma 3 del c.c.n.l. del 31/3/1999 – che ha evidente contenuto di norma transitoria-, secondo cui “fino al 31.12.2001, la progressione economica di cui all’art. 5 del personale dei profili con trattamento tabellare iniziale corrispondente alle posizioni economiche B1 e D1 delle rispettive categorie può svilupparsi fino all’acquisizione degli incrementi retributivi corrispondenti, rispettivamente, ai valori B4 e D3”.

La presente disposizione contrattuale è stata completata dalla dichiarazione congiunta n. 11 annessa al c.c.n.l. del 5/10/2001 [4], secondo la quale “le parti si danno reciprocamente atto che, esaurita la fase transitoria di cui all’art.12, comma 3, del c.c.n.l. del 31/3/1999, dall’anno 2002 la progressione economica del personale inquadrato in profili con trattamento tabellare iniziale corrispondente alle posizioni economiche B1 e D1 delle relative categorie può svilupparsi anche all’acquisizione di incrementi retributivi superiori ai valori B4 e D3”.

La ragione per la quale le parti del c.c.n.l. del 31/3/1999 hanno previsto la differenziazione fra posizione giuridica e posizione economica nell’ámbito delle categorie professionali B e D, pur avendo espressamente enunciato all’art. 3, comma 1 che “il sistema dei classificazione è articolato in quattro categorie” è di tutta evidenza. Il nuovo ordinamento fondato sulle categorie, infatti, ha soppiantato il sistema precedente fondato sull’articolazione in qualifiche funzionali [5], ponendo, evidentemente, il problema della traduzione dei termini del secondo in quelli del primo.

In quest’ottica si comprende immediatamente il senso dell’art. 7, comma 1 del c.c.n.l. del 31/3/1999, il quale enuclea una vera e propria norma di omogeneizzazione fra i due sistemi, prevedendo, attraverso il rinvio all’allegato c) della fonte contrattuale, i criterî di primo inquadramento del personale in servizio al momento della data della sua stipulazione, disposizione che, nel suo inceder successivo, dà sistemazione organica all’intera problematica sottesa al passaggio dal sistema delle qualifiche a quello delle categorie [6].

La disposizione de qua deve essere letta in combinato disposto con l’art. 3, comma 4 del c.c.n.l. del 31/3/1999, il quale rinvia in termini all’allegato a). Dalla sua lettura emergono con chiarezza i termini mediante cui effettuare il primo inquadramento del personale in servizio alla data di stipulazione del c.c.n.l. in questione. In quest’ottica, infatti, è stato espressamente previsto che il personale in possesso della ex V qualifica funzionale debba essere inquadrato nella cat. B – posizione economica 3 e che quello della ex VIII qualifica debba essere inquadrato nella cat. D – posizione economica 3 [7], nei termini anticipati dall’art. 3, comma 7 della fonte contrattuale, secondo la quale “nell’allegato A sono altresì indicati, per le categorie B e D, i criteri per la individuazione e collocazione, nelle posizioni economiche interne, delle stesse categorie, del trattamento tabellare iniziale di particolari profili professionali ai fini di cui all’art. 13” [8].

L’intera problematica sottesa alla nuova organizzazione del personale del comparto Regioni – Enti locali è completata dall’art. 4, comma 1 ultima proposizione che nel disciplinare le modalità della progressione intercategoriale (la cosiddetta “progressione verticale”), la considera attivabile “dagli enti per la copertura dei posti vacanti dei profili delle categorie B e D di cui all’art. 3, comma 7, riservando la partecipazione alle relative selezioni al personale degli altri profili professionali delle medesime categorie”.

3. I problemi interpretativi ed applicativi.

Ad un’attenta lettura del complesso articolato normativo sommariamente evocato nel precedente paragrafo emergono almeno due evidenti indizî di problematicità connessi alla contraddizione di fondo che sembra animare l’intero sistema delle categorie professionali delineato dal c.c.n.l. del 31/3/1999.

In primo luogo, infatti, non sembra coerente che un sistema articolato in termini espliciti in quattro categorie (art. 3, comma 1 del c.c.n.l. del 31/31/1999) preveda poi che taluni passaggî interni alla medesima categoria debbano avvenire mediante lo strumento della selezione paraconcorsuale prevista per la progressione intercategoriale e non intracategoriale [9]. Il dubbio, piú che legittimo, cosí generato dalla sistematica contrattuale appena evidenziata, è che le categorie professionali non siano quattro, ma sei [10].

In secondo luogo, inoltre, non sono affatto chiare le relazioni che intercedono fra la “dichiarazione congiunta n. 11” annessa al c.c.n.l. del 5/10/2001 e l’art. 12, comma 3 del c.c.n.l. del 31/3/1999, posto che dalla lettura congiunta delle due disposizioni di fonte pattizia si evince la cessazione dell’operatività di un regime transitorio, senza che di esso ne siano chiari i termini e gli elementi connotanti.

Alla disambiguazione dei termini del problema sarà dedicata la prossima partizione del lavoro, non senza rammentare l’onere di coerenza interna del sistema de quo; come più volte si è avuto modo di rammentare, infatti, un sistema che contiene aporie è logicamente apeiretico e quindi indecidibile, e da esso si possono logicamente trarre tutti i corollarî pensabili, senza che sia possibile alcuna forma di controllo di tipo formale (es: dalla congiunzione dalle premesse “piove” e “non piove” si inferisce in modo formalmente ineccepibile che “la luna è fatta di formaggio verde”) [11].

4. Un tentativo di soluzione.

In presenza degli indizî di problematicità appena evidenziati, i quali derivano dalla pura e semplice lettura di disposizioni normative, non resta che procedere ad una analisi meditata della loro formulazione nel testo e nel contesto di riferimento, osservando che la piú gran parte dei problemi giuridici condivide la medesima genesi della maggioranza dei problemi filosofici: la vacanza del linguaggio [12].

La soluzione del puzzle può essere delineata in modo non semplice ma almeno duplice.

In primo luogo osservando che la dichiarazione congiunta n. 11 annessa al c.c.n.l. del 5/10/2001 fa riferimento solo e soltanto alla progressione economica del personale, sia pur solo di quello inquadrato delle categorie iniziali D1 e B1, il quale, per effetto di quanto normativamente previsto dall’art. 12, comma 3 del c.c.n.l. del 321/3/1999 non poteva eccedere i limiti entracategoriali D3 e B3.

Dalla lettura del combinato disposto delle due disposizioni di fonte pattizia, in definitiva, non si ricava altro se non che il personale originariamente incardinato e strutturato nelle posizioni di ingresso delle categorie D e B può condurre la propria progressione intracategoriale sino ai limiti previsti dal c.c.n.l. del 31/3/1999, ossia maturare gli incrementi economici previsti per le posizioni, rispettivamente, D4 e D5, e B4, B5 e B6 [13], fermo sempre, beninteso, il profilo di provenienza. La progressione economica all’interno della categoria, pertanto, non può che avvenire in applicazione delle procedure di cui all’art. 5 del c.c.n.l. del 31/3/1999, ossia facendo riferimento alle voci di cui alle lett. a), b) c) e d) del suo comma 2.

In secondo luogo, rimarcando che i termini del problema sui quali si è innestata la diátriba in questione non sono stati rappresentati correttamente ab origine. Nell’ordinamento contrattuale delineato dal c.c.n.l. del 31/3/1999 le categorie professionali sono quattro e quattro soltanto anche se non può non parere ictu oculi infondato sostenere che esse siano sei, in ragione dell’endiadi “posizione giuridica – posizione economica” che è immanente alle categorie D e B [14].

Ciò può essere evidenziato osservando che nel c.c.n.l. del 31/3/1999 le parti hanno fatto riferimento, non a caso, talvolta alle categorie di inquadramento, e talaltra ai profili professionali, con l’evidente scopo di differenziare i cui concetti, e che la differenziazione in esame è proprio quella su cui si snoda ed articola la previsione di differenti posizioni giuridiche nell’ámbito delle categorie D e B.

Tutta la problematica della duplicazione dei percorsi professionali all’interno delle suddette categorie, infatti, prende le mosse proprio dalla caratterizzazione dei profili già ascritti alla ex VIII ed all’ex V qualifica funzionale nel regime delineato dal D.P.R. 3/8/1990 n. 333 e dalla normativa regolamentare precedente da quest’ulimo richiamata ed ad esso presupposta [15].

In questo senso si esprimono proprio le norme rilevanti in subiecta materia, ossia gli artt. l’art. 3, comma 7, l’art. 4, comma 1, ultima proposizione, 13, comma 1 e le formulazioni di riferimento nell’ámbito del suo allegato a).

A ciò deve essere aggiunto che le parti del c.c.n.l. del 31/3/1999 hanno mostrato di voler distinguere la categoria di inquadramento giuridico da quella del profilo professionale in cui la prima si declina [16], e che quando esse si sono poste il problema del primo inquadramento in termini generali hanno fatto riferimento puramente e semplicemente al raffronto fra qualifiche funzionali e categorie professionali senza null’altro aggiungere se non con riferimento ai termini della comparazione fra ex VIII e V qualifica funzionale e categorie professionali D e B.

Ciò consente di concludere che le categorie professionali effettivamente previste dal c.c.n.l. del 31/3/1999 sono e sono sempre state quattro e non sei e che le posizioni giuridiche iniziali D3 e B3 non corrispondono affatto ad ulteriori due categorie, ma denotano e connotano semplicemente posizioni intracategoriali che si legittimano solo e soltanto in relazione alla differenza dei profili professionali di provenienza.

In questo modo perde ogni consistenza logica l’obiezione fondata sulla necessità di procedere a selezioni tipiche previste per lo svolgimento delle progressioni verticali dall’art. 4 del c.c.n.l. del 31/3/1999 per il passaggio dal percorso corrispondente al primo inquadramento in posizione D1 e B1 a quello la cui posizione iniziale corrisponde, rispettivamente, a D3 e B3. In realtà, la partecipazione ad una procedura di tipo paraconcorsuale quale è la selezione di cui all’art. 4 del c.c.n.l. del 31/3/1999 serve proprio per la verifica del possesso dei requisiti professionali e della preparazione necessaria per l’ascrizione ad un differente profilo professionale che le parti della contrattazione collettiva nazionale hanno considerato ex se qualificante, e come tale, meritevole di differenziazione [17].

Seguendo la tesi proposta, inoltre, perde consistenza anche quanto osservato in merito alla problematica che riguarda il legittimo esercizio delle mansioni superiori che sembra connaturata alla vicenda oggetto della presente analisi.

La problematica delle mansioni superiori, attualmente normata dall’art. 52 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 2001 e dall’art. 8 del c.c.n.l. del 14/9/2000 [18], deve essere correttamente intesa, giacché essa non riguarda puramente e semplicemente i rapporti fra le varie categorie professionali di cui all’art. 3, comma 1 del c.c.n.l. del 31/3/1999, ma relazioni piú complesse. Per aver lecito esercizio dello ius variandi, infatti, occorre evidenziare che le mansioni all’interno di ciascuna categoria devono essere non “professionalmente equivalenti”, il che significa che la loro riconducibilità ad una medesima categoria è condizione necessaria, ma non sufficiente per risolvere ex se il problema del verificarsi del presupposto logico-giuridico per la loro attribuzione. E l’“equivalenza professionale” certamente non sussiste in presenza di specifiche scelte esperite a monte rispetto al momento intepretativo-applicativo dalle parti della contrattazione collettiva, come accade proprio in presenza della differenziazione della posizione giuridica all’interno delle categorie D e B dovuta alla peculiarità dei profili professionali ad esse riconducibili [19].

Seguendo la tesi proposta, infine, perde rilevanza anche il richiamo all’argomento della gerarchia [20], espressamente avanzato per mostrare l’inconsistenza della posizione sostenuta da A.R.A.N., favorevole al mantenimento anche oltre i termini del regime transitorio delle due posizioni giuridiche iniziali all’interno delle categorie D e B. All’ordinamento della categorie professionali, infatti, tale argomento è estraneo se non con riferimento ai rapporti fra categorie differenti. La presenza di due differenti percorsi giuridici nell’ámbito delle categorie professionali D e B, infatti, fa esclusivo riferimento non alla collocazione nella gerarchia, bensí alla differenza fra profili professionali nell’ámbito di ciascuna delle due categorie, all’intero di ciascuna delle quali, giova rammentarlo, non sussiste gerarchia purchessia [21].

Seguendo la tesi proposta perde consistenza anche la tesi che avversa la possibilità di bandire concorsi per la copertura di posti in dotazione organica corrispondenti a posizioni di ingresso ascritte in D3 e B3. Onere dell’amministrazione che intenda procedervi è la previa individuazione dei profili professionali nell’ámbito della propria dotazione organica, da attuare o limitandosi puramente e semplicemente a mutuare i termini dell’esemplificazione di cui all’allegato a) del c.c.n.l. del 31/3/1999, ovvero previa enucleazione di eventuali ulteriori profili, nei modi e nei termini indicati dall’art. 3, commi 6 e 7 della fonte pattizia de qua.

Questa seconda opzione consente agli enti del comparto di valorizzare in massimo grado la propria autonomia organizzativa attraverso gli strumenti della programmazione triennale del fabbisogno di personale di cui all’art. 91, comma 1 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 e della necessaria attivazione della procedura concertativa prevista dall’art. 16, comma, 2, lett. f) del c.c.n.l. del 31/3/1999, da attuare secondo le procedure indicate dal combinato disposto degli artt. 7 ed 8 del c.c.n.l. dell’1/4/1999.

5. Conclusione.

Dall’analisi condotta nei paragrafi che precedono non può che essere concluso che a decorrere dall’1.1.2002 non è affatto venuta meno la distinzione all’interno delle categorie B e D tra profili collocati rispettivamente in B1 e B3 ed in D1 e D3 senza che nell’ámbito di ciascuna delle due categorie abbia senso parlare si sottocategorie, o, peggio ancóra che si debba sostenere che nell’ordinamento contrattuale siano o siano state presenti non quatto, ma sei categorie.

Da ciò discende súbito che i profili collocati precedentemente in B3 e D3 non devono essere ricollocati nelle posizioni B1 e D1, e che gli enti del comparto Regioni – Enti locali sono pienamente legittimati a procedere alla bandizione di concorsi per assunzioni per profili ascrivibili alle categorie D e B – posizione giuridica 3.

Avvero tale conclusione non può essere invocato il riferimento all’art. 15, comma 1 del c.c.n.l. del 31/3/1999, secondo cui “al personale assunto dopo la stipulazione del presente CCNL viene attribuito il trattamento iniziale di cui alla tabella allegato B) previsto per la categoria cui il profilo di assunzione appartiene secondo la disciplina dell’art. 13, comma 1” [22].

Il richiamo a tale disposizione, infatti, conduce a risultati diametralmente opposti, in quanto nell’art. 13, comma 1 compare il riferimento non alla categoria tout court, ma al collegamento fra trattamento tabellare e profilo di assunzione il quale ultimo, proprio perché è contenuto nella disposizione contrattuale de qua differenzia le posizioni iniziali D1 e B1 da quelle corrispondenti a D3 e B3.

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[1] Il riferimento è voluto, ed è tutto relativo alla discutibilità dei modi che si sono riscontrati guardando alla vicenda. Come dovrebbe essere noto la categoria metagiuridica dell’interpretazione vera è un puro e semplice non sense ermeneutico; per tutti, Tarello, L’interpretazione della legge, in Cicu e Messineo, Trattato di diritto civile e commerciale, Giuffrè, Milano, 1981. In diritto hanno cittadinanza tutte le interpretazioni possibili, perché argomentabili senza che nei confronti di talune di esse debbano o possano essere invocati toni davvero iconoclasti da Malleus maleficarum.

La chiosa al titolo fa riferimento, neppure tanto implicito, a Nietzsche, Gotzen-Dammerung oder Wie man dem Hammer philosophier, trad. it. Il crepuscolo degli idoli ovvero come si filosofa col martello, Adelphi, Milano, 1970. L’uso del martello, peraltro, conviene ai pochissimi.

[2] Oliveri, Il personale entra a regime – Dall’1 gennaio categorie ridotte da sei a quattro, in Italia Oggi, 11/1/2002, 20, nonché Oliveri, Il problema della permanenza o meno delle sottocategorie b3 e d3 nel sistema di classificazione del personale degli enti locali, in www.giustamm.it, 2002.

[3] Il riferimento è al parere pro veritate n. 29 dell’11/1/2002, espresso da A.R.A.N., ritualmente pubblicato sul relativo sito informatico www.aranagenzia.it , e ripubblicato sul quotidiano “Italia oggi” di sabato 12 gennaio 2002. “ Non è vero. Si tratta di affermazioni del tutto prive di fondamento, contenute nel “Il giornale dei Comuni” di ANCITEL del 7.1.2001 sotto il titolo “Regime transitorio categorie dipendenti” ripreso nell’articolo di Luigi Olivieri “Il personale entra a regime”, pubblicato nella rubrica “Enti locali”, pag.20, del quotidiano “Italia Oggi” dell’11.1.2002.

Tali conclusioni, sicuramente errate, deriverebbero da una lettura dell’art.12, comma 3, del C.C.N.L. del 31.3.1999 e della dichiarazione congiunta n.11 del C.C.N.L. del 5.10.2001.”

[4] Sul c.c.n.l. del 5/10/2001, si vedano, Nobile, Il contratto di lavoro del personale degli enti locali per il biennio 2001 – 2002, Suppl. Prime Note n. 11, Arial, Livorno, 2001.

[5] Il sistema fondato sulle qualifiche funzionali, a sua volta, ha soppiantato quello imperniato sulle carriere.

Com’è noto, la legge 11/7/1980 n. 312 intervenne per eliminare e razionalizzare il sistema delle carriere fino in allora vigente, secondo il quale il personale civile impiegatizio dello stato – ma analogo discorso valeva anche per i dipendenti degli enti locali territoriali e per le pubbliche amministrazioni in generale – era tradizionalmente ascritto alle carriere direttiva, alla quale erano riservati poteri decisionali, di concetto, cui erano riservati compiti di collaborazione ed istruttoria, esecutiva ed ausiliaria. Il personale operaio era semplicemente definito “salariato”. Sull’intera vicenda, in termini didascalici, ma estremamente efficaci, Virga P., Diritto Amministrativo. I principi 1, Giuffrè, Milano, 1989, 174.

[6] Sul primo inquadramento del personale degli enti del comparto interessato al c.c.n.l. del 31/3/1999, Buffa, Canossi e Donati, Il contratto di lavoro degli enti locali 1999 – 2001, Prime Note ZOOM 34, Arial, Livorno 1999, 24.

[7] Per chiarezza e rigore di analisi è bene riportare il testo sia dell’art. 3, comma 4 del c.c.n.l. del 31/3/1999, sia dello stralcio del suo allegato a). “Art. 3 (Il sistema di classificazione del personale) […] 4. Le categorie sono individuate mediante le declaratorie riportate nell’allegato A, che descrivono l’insieme dei requisiti professionali per lo svolgimento delle mansioni pertinenti a ciascuna di esse”. “all A […] Ai sensi dell’art. 3, comma 7, per i profili professionali che, secondo la disciplina del DPR 347/83 come integrato dal DPR 333/90, potevano essere ascritti alla V qualifica funzionale, il trattamento tabellare iniziale è fissato nella posizione economica B3.

Ai sensi dell’art. 3, comma 7, per i profili professionali che, secondo la disciplina del D.P.R. 347/83 come integrato dal D.P.R. 333/90, potevano essere ascritti alla VIII qualifica funzionale, il trattamento tabellare iniziale è fissato nella posizione economica D3”.

[8] Si riporta il testo dell’art. 13, comma 1 del c.c.n.l. del 31/3/1999 “Art. 13 ( Trattamento economico) 1. Il trattamento tabellare iniziale del personale inserito nelle categorie A, B, C e D è indicato nella tabella allegato B. Esso corrisponde alla posizione economica iniziale di ogni categoria, salvo che per i profili delle categorie B e D di cui all’art. 3, comma 7, per i quali il trattamento tabellare iniziale corrisponde, rispettivamente, ai valori economici complessivi indicati nelle posizioni B3 e D3.

[9] Per chiarezza si definisce “intercategoriale” la cosiddetta “progressione verticale” di cui all’art. 4 del c.c.n.l. del 31/3/1999; “intracategoriale”, per contro, è la cosiddetta “progressione orizzontale” indicata dall’art. 5 del c.c.n.l. del 31/3/1999.

[10] Oliveri, Il personale entra a regime – Dall’1 gennaio categorie ridotte da sei a quattro, cit., “Le categorie dei dipendenti degli enti locali entrano a regime e, dunque, si compattano, passando dalle sei previste fino al 31/12/2001, alle quattro definitivamente disposte dalla contrattazione collettiva. […] Sicché. Una volta che le categorie da sei passano a quattro, i nuovi assunti da inquadrare nelle categorie B e D possono accedere esclusivamente ai livelli stipendiali B1 e D1”.

[11] Per un’esemplificazione estremamente efficace, Popper, La natura dei problemi filosofici e le loro radici nella scienza, in Congetture e confutazioni,, Il Mulino, Bologna, 1972, I, 117. Sempre dello stesso autore, in termini esemplari, Cos’è la dialettica?, ivi, II, 539: “Si può dimostrare facilmente, infatti, che chi accettasse le contraddizioni dovrebbe abbandonare ogni specie di attività scientifica: ne seguirebbe cosí un radicale insuccesso delle scienza. Lo si può dimostrare provando che se si ammettono due asserzioni contraddittorie, si deve ammettere qualsiasi asserzione; infatti, da una coppia di asserzioni contraddittorie è possibile inferire validamente qualsiasi asserzione”

[12] “La filosofia sorge quando il linguaggio fa vacanza” Philosophische Untersuchungen, Basil Blackwell, Oxford, 1953, trad. a cura di M. Trinchero, Ricerche filosofiche, Einaudi, Torino, 1967.

[13] In questo senso, il parere pro veritate n. 29 dell’11/1/2001 espresso da ARAN, in www.aranagenzia.it è pienamente condivisibile nel contenuto, anche se la sua forma non è meglio qualificabile.

[14] In questo senso, Oliveri, op. cit, loc. cit..

[15] La normativa de qua è rappresentata essenzialmente dal D.P.R. 13/5/1987 n. 268, dal D.P.R. 25/6/1983 n. 347 e dal D.P.R. 7/11/1980 n. 810,

[16] Per rendersi conto di ciò basta confrontare le formulazioni dei commi 4 e 5 dell’art. 3 del c.c.n.l. del 31/3/1999.

[17] In termini, c.f.r. il parere pro veritate 12 del 4/12/2000 espresso da ARAN in www.aranagenzia.it: “…Per poter accedere, invece, ad uno dei profili (ex VIII q.f.) per i quali è previsto un trattamento tabellare iniziale corrispondente alla posizione economica D3, proprio perché si tratta di un mutamento della posizione professionale del dipendente e della occupazione di un diverso posto in organico (il lavoratore quindi, cambia il profilo rivestito per svolgere mansioni diverse e più qualificate) è necessario attivare, sussistendone i presupposti, le procedure selettive interne previste dall’art.4 del CCNL del 31.3.1999”.

[18] Sull’art. 8 del c.c.n.l. del 14/9/2000, Nobile, in AA.VV. Il contratto integrativo di lavoro del personale degli enti locali, Prime Note Zoom n. 44, Arial, Livorno, 2000, 81.

[19] In termini, c.f.r. il parere pro veritate 19 del 7/9/2001 espresso da ARAN, in www.aranagenzia.it: “Anche se si tratta di profili inseriti nella medesima categoria D, siamo pur sempre in presenza di due “mestieri” diversi cui sono correlati trattamenti stipendiali diversi; appare iniqua, al riguardo, la applicazione del principio delle “mansioni equivalenti” in quanto in CCNL del 31.3.1999, all’art. 3. non afferma che tutte le mansioni di una categoria sono da ritenere sempre equivalenti; lo stesso articolo, infatti, usa l’espressione “in quanto equivalenti” che può tradursi, più semplicemente, in questa ulteriore affermazione: il principio della equivalenza può essere applicato solo se le mansioni interessate possono essere considerate equivalenti secondo il consolidato indirizzo interpretativo fornito dalla più recente giurisprudenza della Cassazione”.

[20] Oliveri, op. cit. “Occorre, allora, risolvere gli ulteriori problemi che restano in piedi. Il primo, è stato già delineato sopra. La tesi dell’Aran certamente valorizza i profili appartenenti alle ex qualifiche funzionali corrispondenti all’8^. Ma ciò vale solo per l’accesso alla carriera, non certo per lo sviluppo. Nel precedente regime, il profilo professionale corrispondente all’8° livello era e restava certamente superiore al 7°, sia gerarchicamente, sia come livello retributivo. Nell’attuale regime, invece, si potrebbe verificare il paradosso di un D3 corrispondente ad un profilo professionale superiore e, dunque, ad un livello di professionalità più spiccato, con un trattamento economico uguale o inferiore a quello di un profilo professionale inferiore”

[21] In termini, c.f.r. il parere pro veritate 2 del 4/12/2000 espresso da ARAN, in www.aranagenzia.it: “ è possibile immaginare un rapporto di “gerarchia” solo tra profili collocati in categorie diverse, come del resto avveniva, in vigenza del precedente ordinamento professionale, tra le preesistenti otto qualifiche funzionali. Non è invece possibile che profili professionali collocati nell’ambito della stessa categoria e quindi riconducibili ad un’unica declaratoria, secondo le indicazioni dell’allegato A al CCNL del 31.3.1999, siano legati da rapporto gerarchico.

Ciò vale anche nel caso delle categorie B e D nelle quali, essendo unica la rispettiva declaratoria, sono presenti due gruppi di profili collocati in due distinte posizioni di accesso (B1-B3 e D1-D3) in quanto caratterizzati da diverso contenuto professionale e non in quanto legati da rapporto gerarchico. Nell’ambito della stessa categoria, una condizione di sovraordinazione è ipotizzabile solo se legata al conferimento di uno specifico incarico ai sensi degli artt. 8 e ss. del CCNL del 31.3.1999 ma in tal caso essa è conseguenza di una precisa scelta organizzativa e non di una presunta gerarchia professionale”.

[22] Oliveri, op.cit.

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V. in precedenza L. OLIVERI, Il problema della permanenza o meno delle sottocategorie b3 e d3 nel sistema di classificazione del personale degli enti locali.

Note

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Considerazioni sulla sopravvivenza delle posizioni iniziali D3 e B3 dopo il c.c.n.l. del 5/10/2001 [1].

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. I termini del problema. 3. I problemi interpretativi ed applicativi. 4. Un tentativo di soluzione. 5. Conclusioni.

1. Introduzione.

La scienza genera spesso stupore e lo stupore è spesso presupposto della scoperta scientifica.

2. I termini del problema.

3. I problemi interpretativi ed applicativi.

4. Un tentativo di soluzione.

La soluzione del puzzle può essere delineata in modo non semplice ma almeno duplice.

5. Conclusione.

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Tali conclusioni, sicuramente errate, deriverebbero da una lettura dell’art.12, comma 3, del C.C.N.L. del 31.3.1999 e della dichiarazione congiunta n.11 del C.C.N.L. del 5.10.2001.”

[4] Sul c.c.n.l. del 5/10/2001, si vedano, Nobile, Il contratto di lavoro del personale degli enti locali per il biennio 2001 – 2002, Suppl. Prime Note n. 11, Arial, Livorno, 2001.

[5] Il sistema fondato sulle qualifiche funzionali, a sua volta, ha soppiantato quello imperniato sulle carriere.

[12] “La filosofia sorge quando il linguaggio fa vacanza” Philosophische Untersuchungen, Basil Blackwell, Oxford, 1953, trad. a cura di M. Trinchero, Ricerche filosofiche, Einaudi, Torino, 1967.

[14] In questo senso, Oliveri, op. cit, loc. cit..

[15] La normativa de qua è rappresentata essenzialmente dal D.P.R. 13/5/1987 n. 268, dal D.P.R. 25/6/1983 n. 347 e dal D.P.R. 7/11/1980 n. 810,

[16] Per rendersi conto di ciò basta confrontare le formulazioni dei commi 4 e 5 dell’art. 3 del c.c.n.l. del 31/3/1999.

[18] Sull’art. 8 del c.c.n.l. del 14/9/2000, Nobile, in AA.VV. Il contratto integrativo di lavoro del personale degli enti locali, Prime Note Zoom n. 44, Arial, Livorno, 2000, 81.

[22] Oliveri, op.cit.

— *** —

V. in precedenza L. OLIVERI, Il problema della permanenza o meno delle sottocategorie b3 e d3 nel sistema di classificazione del personale degli enti locali.

Note

L'articolo Considerazioni sulla sopravvivenza delle posizioni iniziali D3 e B3 dopo il c.c.n.l. del 5/10/2001 [1]. proviene da Giustamm.

Il regime delle assunzioni nel pubblico impiego alla luce della legge 27/12/2002 n. 289 e della legge 16/1/2003 n. 3 fra restrizioni e rafforzamento dell’istituto della mobilità.

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:30:15 +0000

Il regime delle assunzioni nel pubblico impiego alla luce della legge 27/12/2002 n. 289 e della legge 16/1/2003 n. 3 fra restrizioni e rafforzamento dell’istituto della mobilità.

SOMMARIO: 1. Introduzione 2. Premessa di metodo e definizioni 3. Il regime delle eccezioni 4. Il regime ordinario della rideterminazione definitiva della dotazione organica 5. La rideterminazione provvisoria della dotazione organica 6. Il regime delle assunzioni 7. Il regime delle assunzioni nelle regioni e nelle autonomie locali 8. Le conseguenze del contingentamento delle assunzioni 9. L’obbligo di riduzione della spesa per gli esercizî 2004 e 2005 10. Il rafforzamento dell’istituto della mobilità 11. Conclusione.

1. Introduzione.

Da qualche tempo il legislatore ha abituato gli interpreti delle disposizioni in materia di personale delle pubbliche amministrazioni a vere proprie acrobazie ermeneutiche, dovute, nella migliore delle ipotesi, alla ristrettezza dei tempi riservati alla loro elaborazione, predisposizione e stesura.

Tutto ciò per evidenziare che anche questa volta, nella formulazione dell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289, il legislatore ha davvero esagerato, esibendo il possesso di una tecnica legislativa a dir poco mediocre ed involuta, caratterizzata da continui scambî ed accostamenti delle eccezioni alle regole, con ciò ingenerando evidenti sensi di confusione e di turbamento esegetico, con l’emergenza di evidenti momenti di incertezza interpretativo-applicativa.

E ciò è particolarmente grave, solo che si consideri che tale norma costituisce il baricentro su cui è stata costruita l’intera disciplina delle assunzioni di personale nelle pubbliche amministrazioni in generale, almeno per l’esercizio 2003, destinata fatalmente a consolidarsi nell’ordinamento, espressione di un sistema-paese che non può piú accollarsi spesa corrente senza che essa generi effettive utilità.

Di qui una normativa ispirata al blocco sostanziale del turn over, sia pure con eccezioni qua e la previste per singole e determinate fattispecie.

2. Premessa di metodo e definizioni.

Per cogliere la portata operativa dell’articolo 34 della legge 27/12/2002 n. 289 è imprescindibile anteporre il regime delle eccezioni contenute nel suo articolato all’enunciazione delle regole-guida indirizzate a talune delle pubbliche amministrazioni operanti nel mare magnum dei soggetti pubblici dell’ordinamento, che sono comunque interessati dalla disciplina in esame.

Solo dopo aver sgombrato il campo dalle differenze di specie, invero non poche e comunque di differente portata e connotazione, è infatti possibile tracciare un quadro delle norme applicabili alle operazioni di risistemazione delle dotazioni organiche delle pubbliche amministrazioni ed alla disciplina delle assunzioni possibili nel loro ámbito.

Per la miglior comprensione della materia, è indispensabile anteporre alla trattazione dell’argomento almeno due definizioni, la cui portata non può essere trascurata, giacché afferisce proprio a due termini del processo di programmazione delle assunzioni e del loro perfezionamento.

Il riferimento, neppure tanto velato, è all’endiadi “dotazione organica” – “contingente”.

Con il primo sintagma, ossia con “dotazione organica”, si fa riferimento, da sempre, all’estensione quali-quantitativa del fabbisogno di personale che una data pubblica amministrazione evidenzia in un determinato momento storico e del quale abbisogna per assicurare il conseguimento dei proprî fini istituzionali. Alla “dotazione organica”, in tal modo, è propria una notazione non semplice, ma almeno duplice.

In primo luogo, una connotazione di tipo organizzativo: per consentire uno standard di ottimalità della propria azione, quella data pubblica amministrazione abbisogna di un determinato quantitativo di personale a tempo indeterminato, ossia in essa definitivamente strutturato.

In secondo luogo, una connotazione tipicamente autorizzatoria: quella data pubblica amministrazione è autorizzata e quindi legittimata a procedere ad assunzioni fino a concorrenza del numero e per la tipologia dei profili contenuti nella propria dotazione organica, che, in questo modo, finisce con l’essere il titolo ed il limite all’incrementazione del proprio quantitativo di dipendenti assunti a tempo indeterminato.

La dotazione organica, con queste premesse, enuclea un’evenienza di non trascurabile importanza, giacché se correttamente intesa, la sua estensione è intimamente ed inscindibilmente connessa con l’effettività dell’azione della pubblica amministrazione in termini di buon andamento dell’azione amministrativa, assicurando, almeno in potenza, l’attualità del valore costituzionale espresso dall’art. 97 Cost.

Per contro, con il termine “contingente”, si intende il numero dei dipendenti effettivamente strutturati nell’organizzazione della pubblica amministrazione in un dato momento storico.

Il contingente, pertanto, ha una mera valenza di tipo ricognitivo, denotando e designando il numero dei dipendenti di quella data pubblica amministrazione, suddivisi per qualifica professionale e profilo economico.

Da quanto appena evidenziato si desume súbito che il contingente del personale, in condizioni di normalità, non può eccedere l’estensione quantitativa della dotazione organica, salvo il caso in cui la pubblica amministrazione abbia avviato il procedimento per la dichiarazione di messa in disponibilità di cui all’art. 33 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, e per la relativa sua gestione secondo quanto previsto dal successivo art. 34.

Il richiamo al momento definitorio, com’è facilmente intuibile, non è fine a sé stesso: il legislatore, infatti, presuppone le due nozioni tutte le volte in cui discetta di determinazione della dotazione organica e della sua rideterminazione provvisoria, nella quale, sostanzialmente, intende conseguire un appiattimento del contingente su di essa, con conseguenziale eliminazione delle vacanze in organico.

3. Il regime delle eccezioni.

Il regime delle eccezioni contenute nell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289 ha quale scopo immanente la deroga al generale principio di rideterminazione delle dotazioni organiche previsto in via generale per tutte le pubbliche amministrazioni menzionate dagli artt. 1, comma 2 e 70, comma 4 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165.

Le eccezioni contenute nella disposizione in esame operano in termini differenti in funzione della varie tipologie di situazioni evidenziate legislativamente.

In taluni casi, infatti, l’esenzione dall’applicazione della disciplina generale è assolutamente dirimente. In tali ipotesi, la singola pubblica amministrazione non incontra limiti eteronomi di sorta alla propria politica del personale, dovendosi confrontare solo e soltanto con le proprie disponibilità di bilancio.

In altre ipotesi, le eccezioni legislativamente previste non derogano interamente al principio generale, ma introducono una mera disciplina di specie e di settore ancorata a specifici presupposti normativamente stabiliti.

Quanto all’evidenziazione delle eccezioni al principio dell’obbligo della rideterminazione della dotazione enunciato dai primi tre commi dell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289, l’analisi della normativa consente di enucleare le seguenti ipotesi.

In primo luogo, l’obbligo della rideterminazione della dotazione organica non si applica ai comuni la cui popolazione è inferiore ai 3.000 abitanti alla data dell’ultimo censimento regolarmente definito nei suoi dati. L’esclusione dall’obbligo de quo si desume in modo testuale dal comma 1 dell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289. Gli enti de quibus, in questo modo, non sono obbligati ad eliminare le vacanze in organico conseguenziali all’operazione di rideterminazione, non incontrano i limiti previsti dal successivo comma 4, e non sono interessati dal contingentamento tipologico delle assunzioni previsto dal comma 11, analogamente ai comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti, per i quali rimane fermo l’obbligo di rideterminazione della dotazione organica al 29/9/2002.

In secondo luogo, l’obbligo della rideterminazione della dotazione organica non si applica nell’ipotesi avuta presente dal comma 10 della legge 27/12/2002 n. 289 ossia alle Forze armate, al Corpo nazionale dei vigili del fuoco, ai Corpi di polizia e al personale della carriera diplomatica e prefettizia, ámbiti a taluni dei quali, però, se non si applicano i commi 1, 2 e 3 della disposizione, sono variamente riferibili i successivi commi 4, 5 e 6.

Cosí, mentre per il personale della carriera diplomatica e prefettizia nulla vien detto, per le restanti tipologie di personale operano specifiche limitazioni di tipo quantitativo previste proprio dai commi dell’art. 34 da ultimo citato.

In terzo luogo, l’obbligo della rideterminazione della dotazione organica non si applica ai magistrati ordinari, amministrativi e contabili, agli avvocati e procuratori dello Stato e agli ordini e collegi professionali e alle relative federazioni.

In quarto luogo, la disciplina di cui ai primi sei commi dell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289 non trova applicazione per il comparto scuola, la cui disciplina si rinviene nelle disposizioni di cui agli articoli 22 della legge 28/12/2001 n. 448, e 23 della legge finanziaria per il 2003.

Il regime delle eccezioni è particolarmente intenso, e per certi versi addirittura di verso contrario a quanto previsto in via ordinaria in relazione a particolari settóri del pubblico impiego, tutti variamente connotati in funzione della specifica tipologia delle prestazioni lavorative che li caratterizzano.

Cosí, uno specifico incremento della dotazione organica è legislativamente stabilito per il corpo nazionale dei vigili del fuoco, per i quali opera la clausola generale ad excludendum enunciata dall’art. 34, comma 10 della legge 27/12/2002 n. 289, sia pure nella sua forma indebolita. Per tale fattispecie, infatti, viene previsto un incremento di 230 unità dal comma 7, il quale, deve essere letto in combinato disposto con il precedente comma 4. Dalla lettura sistematica delle due disposizioni si evince che la dotazione organica cosí rideterminata può essere coperta solo dopo la sopravvenienza di un apposito decreto del Ministro dell’interno, adottato di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, che provvede alla distribuzione per profili professionali delle unità e contestualmente alla rideterminazione delle dotazioni organiche per qualifiche dirigenziali, per profili professionali, posizioni economiche e sedi di servizio, nel limite del numero dei posti dell’organico vigente come incrementato nonché nel limite dei relativi oneri complessivi previsti per fare fronte alle assunzioni, fermo restando che prima di tale momento, opera il divieto di cui al comma 3, per effetto del quale è possibile procedere ad assunzioni “di personale relativo a figure professionali non fungibili la cui consistenza organica non sia superiore all’unità, nonché quelle relative alle categorie protette” nonché alle assunzioni autorizzate per l’anno 2002 sulla base dei piani annuali e non ancora effettuate alla data dell’1/1/2003.

Un’ulteriore specifica deroga è stabilita per l’Arma dei carabinieri, per la quale i termini della deroga sono di tipo economico e non aprioristicamente quantitativo. L’art. 34, comma 8 della legge 27/12/2002 n. 289, infatti, autorizza un’ulteriore spesa entro limiti prefissati l’arruolamento di un contingente aggiuntivo di carabinieri in ferma quadriennale comunque non superiore a 560 unità.

4. Il regime ordinario della rideterminazione definitiva della dotazione organica.

Il regime previsto in via ordinaria per le pubbliche amministrazioni in genere è specificatamente enunciato dai primi sei commi dell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289, ed è ulteriormente declinato dai successivi commi 11 e 12 per le regioni e per gli enti locali territoriali in generale.

Il quadro di riferimento cosí delineato è delimitato concettualmente dal comma 1, il quale impone l’obbligo di procedere alla rideterminazione delle dotazioni organiche per tutte le pubbliche amministrazioni nominativamente menzionate dagli articoli 1, comma 2, e 70, comma 4, del D.Lgs. 30/2/2001 n. 165, con esclusione dei soli comuni con popolazione inferiore a 3.000 abitanti.

Tutti i soggetti cosí coinvolti nella complessa operazione della rideterminazione delle dotazioni organiche vi devono procedere tenendo presenti specifiche indicazioni di fonte legislativa, ispirate a ben precisi nessi funzionali ormai immanenti alla pubblica amministrazione in generale ed all’organizzazione della complessa macchina dei pubblici poteri.

I paradigmi che devono guidare la rideterminazione della dotazione organica, pertanto, sono quelli desumibili dai principî indicati dall’articolo 1, comma 1, del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, dalla legge 15/3/1997 n. 59, dalla legge 6/72002 n. 137, e comunque dal coacervo delle disposizioni di riordino e di razionalizzazione della pubblica amministrazione, con specifico riferimento ai processi di trasferimento di funzioni alle regioni ed agli enti locali ed ai principî indicati dalla legge costituzionale 18/3/2001 n. 3, cui si aggiunge quanto già previsto dalla legge 28/12/2001 n. 448.

Ai parametri desumibili dal rinvio in termini espliciti a specifiche fonti legislative si aggiungono due ulteriori elementi di limite, costituiti dall’obbligo di assicurare il principio dell’invarianza della spesa e dal divieto che le dotazioni organiche rideterminate superino il numero dei posti di organico complessivi vigenti alla data del 29/9/2002.

Dalla lettura congiunta dei due limiti si può desumere che nel procedere alla rideterminazione della dotazione organica il vero limite legislativamente previsto è quello dell’invarianza della spesa, il quale, nei fatti, finirà con l’obbligare le singole pubbliche amministrazioni a tenere conto del divenire delle retribuzioni previste per i singoli comparti contrattuali, considerando gli índici di crescita del costo del personale normativamente stabiliti e che condizionano l’ampiezza economica dei rinnovi contrattuali in corso di espletamento, dal che si desume súbito che le dotazioni organiche che scaturiranno dal processo di rideterminazione saranno fatalmente comunque piú contenute di quelli alla data del 29/9/2002.

5. La rideterminazione provvisoria della dotazione organica.

Nelle intenzioni del legislatore, ampiamente condivisibili dal punto di vista concettuale, la rideterminazione definitiva della dotazione organica è la conclusione di un processo che inizia con la sua rideterminazione provvisoria.

La rideterminazione provvisoria della dotazione organica, cosí come prevista dall’art. 34, comma 4 della legge 27/12/2002 n. 289 altro non è che il ribaltamento e l’appiattimento del contingente del personale effettivamente assunto ed in servizio al 31/12/2002 sulla dotazione organica, con i temperamenti previsti dalla stessa disposizione.

Per effetto del complesso ordíto normativo cosí delineato, la dotazione organica provvisoriamente rideterminata, presupposto logico-giuridico per potere addivenire alla successiva rideterminazione definitiva, è pari ai posti coperti alla data del 31/12/2002, tenuto anche conto dei posti per i quali alla stessa data risultino in corso di espletamento procedure di reclutamento, di mobilità o di riqualificazione del personale.

Un’ulteriore clausola di salvaguardia consente di incrementare ulteriormente l’estensione della dotazione organica provvisoriamente rideterminata tenendo conto di una molteplicità di fattori.

In primo luogo, tenendo conto degli effetti che derivano dall’applicazione dell’articolo 3, comma 7, ultimo periodo, della legge 15/7/2002 n. 145 in materia di funzioni dirigenziali, loro conferimento e revoca.

In secondo luogo, mantenendo fermi gli effetti che derivano dai provvedimenti di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche previsti dalla legge 6/7/2002 n. 137, formalmente avviati alla data del 31/12/2002 in attuazione delle relative deleghe per la riforma dell’organizzazione del Governo e della Presidenza del Consiglio dei Ministri, nonché degli enti pubblici contenute nella legge de qua.

In terzo luogo, considerando le conseguenze dei provvedimenti di in disponibilità emanati in attuazione dell’articolo 52, comma 68, della legge 28/12/2001 n. 448, registrati presso l’ufficio centrale del bilancio entro la predetta data del 31/12/2002.

Per le Regioni e per gli enti locali territoriali la disciplina della rideterminazione provvisoria della dotazione organica introduce un variante di specie, probabilmente dovuta alla collocazione degli enti de quibus nel nuovo assetto costituzionale: la disciplina della rideterminazione della dotazione organica, infatti, è subordinata all’adozione degli specifici decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri attuativi previsti dal comma 11 dell’art. 34 piú volte richiamato.

6. Il regime delle assunzioni.

Il regime delle assunzioni determinato dall’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289 è particolarmente rigoroso, ed è tendenzialmente ispirato al principio del divieto del turn over per le pubbliche amministrazioni in generale, sia pure con le eccezioni che in appresso saranno evidenziate.

Il blocco del turn over è generale per le amministrazioni dello stato, come di desume de plano dal comma 4 dell’art. 34 piú volte citato.

Le eccezioni al principio sono contenute nello stesso comma 4 in esame, nel successivo comma 5, nel regime delle eccezioni già preso in esame, e nella disciplina specificatamente prevista per le Regioni e per gli enti locali territoriali.

In via generale, tutte le amministrazioni indicate degli artt. 1, comma 2 e 70, comma 4 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165 possono procedere ad assunzioni a tempo indeterminato senza ulteriore limitazione solo in relazione a figure professionali non fungibili la cui consistenza organica non sia superiore all’unità, nonché di personale appartenente alle categorie protette, come si desume dall’art. 34, comma 4 della legge 27/12/2002 n. 289.

Ciò, in pratica, significa che, rideterminata in via definitiva la dotazione organica, sono consentite solo assunzioni di personale che appartiene a tali categorie, tenendo conto che l’infungibilità del personale per il quale è consentita una sola assunzione deve essere riferita allo specifico profilo professionale in concreto, e non, piú genericamente, al livello giuridico o economico di inquadramento cosí come desumibile dal singolo contratto collettivo nazionale di comparto. Ciò è ribadito in modo particolarmente autorevole ed argomentato dalla nota circolare del Ministero dell’Interno n.1/2002 del 4/3/2002, nella quale viene ribadito che la nozione di infungibilità deve essere posta in relazione alla non sostituibilità, in rapporto alla struttura organizzatoria di ogni ente, talché “la deroga va riferita ai singoli profili professionali e non alla categoria di appartenenza che, ovviamente, può riferirsi ad una pluralità di profili”.

Il divieto di assunzione sancito, salvo la modestissima deroga appena evidenziata dal comma 4 è ulteriormente derogato in termini meramente economico-quantitativi dal successivo comma 5, secondo il quale per effettive, motivate e indilazionabili esigenze di servizio e previo esperimento delle procedure di mobilità, le amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento autonomo, le agenzie, gli enti pubblici non economici, le università e gli enti di ricerca possono procedere ad assunzioni a tempo indeterminato nel limite di un contingente di personale complessivamente corrispondente ad una spesa annua lorda predeterminata legislativamente.

La deroga al divieto di assunzione a tempo indeterminato è oggetto di procedimentalizzazione dal successivo comma 6, il quale fa riferimento testuale all’art. 39, comma 3-ter, della legge 27/12/1997 n. 449, nonché ad uno specifico ordine di priorità che antepone alla generalità dei profili possibili i profili corrispondenti a personale da adibire a cómpiti connessi alla sicurezza pubblica, al rispetto degli impegni internazionali, alla difesa nazionale, al soccorso tecnico urgente, alla prevenzione e vigilanza antincendi, alla ricerca scientifica e tecnologica, al settore della giustizia e alla tutela dei beni culturali, nonché dei vincitori di concorsi espletati alla data del 29/9/2002 e di quelli in corso di svolgimento alla medesima data che si concluderanno con l’approvazione della relativa

graduatoria di merito entro e non oltre il 31/12/2002. Per le Forze armate, i Corpi di polizia e il Corpo nazionale dei vigili del fuoco le richieste di assunzioni sono corredate da specifici programmi recanti anche l’indicazione delle esigenze più immediate e urgenti al fine di individuare, ove necessario, un primo contingente da autorizzare entro il 31/1/2003 a valere sulle disponibilità del fondo di cui al comma 5.

7. Il regime delle assunzioni nelle regioni e nelle autonomie locali.

La disciplina delle assunzioni nelle regioni e negli enti locali territoriali è strettamente connessa, come del resto è accaduto anche per il 2002, al rispetto del patto di stabilità verificato nei modi e nei termini previsti dalla disciplina attuativa dell’art. 24 della legge 28/12/2001 n. 448.

Di conseguenza, tutti gli enti de quibus, fatta eccezione per i comuni la cui popolazione è inferiore ai 5.000 abitanti all’ultimo censimento definitivamente concluso, possono procedere ad assunzioni di personale a tempo indeterminato, fatte sempre salve le assunzioni per mobilità ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, solo e soltanto se hanno rispettato il patto di stabilità per il 2002, mentre ogni forma di assunzione, fatte sempre salve le assunzioni per mobilità, è tassativamente preclusa nel caso in cui il patto di stabilità per il 2002 non sia stato rispettato.

Nei confronti delle province e dei comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti che non abbiano rispettato le regole del patto di stabilità interno per l’anno 2002, infatti, rimane confermata la disciplina delle assunzioni a tempo indeterminato prevista dall’articolo 19 della legge 28/12/2001 n. 448.

A ciò fa eccezione solo e soltanto l’ipotesi di cui al comma 4 dell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289, ossia la possibilità di procedere ad assunzione di personale relativo a figure professionali non fungibili non superiori all’unità, ovvero personale appartenente alle categorie protette, fino a quando non siano stati adottati gli specifici decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri di attuazione previsti dal comma 11.

Ciò detto, il regime delle assunzioni degli enti de quibus, pertanto, può essere sintetizzato ed esemplificato nei termini che seguono.

Per gli enti locali che non hanno rispettato il patto di stabilità per l’esercizio 2002 sono consentite solo assunzioni da perfezionare mediante procedure di mobilità definite ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, come si desume dal richiamo alla disciplina prevista dall’art. 19 della legge 28/12/2001, n. 448, in quanto il mero spostamento della sede lavorativa del pubblico dipendente non è suscettibile di indurre alcuna incrementazione della spesa di personale a carico della finanza pubblica allargata.

Per gli enti locali che abbiano rispettato il patto di stabilità per l’esercizio finanziario 2002, per contro, occorre distinguere fra una pluralità di ipotesi.

Cosí, in primo luogo, sono sempre ammesse le assunzioni perfezionate a séguito della procedure di mobilità, per le medesime ragioni appena evidenziate.

In secondo luogo, sono ammesse le assunzioni di personale relativo a figure professionali non fungibili non superiori all’unità, ovvero personale appartenente alle categorie protette, fino a quando non siano stati adottati gli specifici Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri di attuazione previsti dal comma 11.

In terzo luogo, ogni ulteriore assunzione è possibile solo e soltanto successivamente all’adozione di tali provvedimenti, da emanare entro sessanta giorni computati dall’1/1/2003, previo accordo tra Governo, Regioni e autonomie locali da concludere in sede di Conferenza unificata. In tali decreti attuativi sono fissati per le amministrazioni regionali, per le province e i comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti che abbiano rispettato le regole del patto di stabilità interno per l’anno 2002, per gli altri enti locali e per gli enti del Servizio sanitario nazionale, criterî e limiti per le assunzioni a tempo indeterminato per l’anno 2003.

Le assunzioni de quibus, peraltro, sempre fatto salvo il ricorso alle procedure di mobilità, devono essere comunque contenute entro specifici limiti percentuali, che non possono eccedere il 50% delle cessazioni dal servizio verificatesi nel corso dell’anno 2002 tenuto conto, in relazione alla tipologia di enti, della dimensione demografica, dei profili professionali del personale da assumere, della essenzialità dei servizi da garantire e dell’incidenza delle spese del personale sulle entrate correnti. La percentuale non può comunque eccedere il 20 % per i comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti e le province che abbiano un rapporto dipendenti-popolazione superiore a quello previsto dall’articolo 119, comma 3, del D.Lgs. 25/2/1995 n. 77, maggiorato del 30 % o la cui percentuale di spesa del personale rispetto alle entrate correnti sia superiore alla media regionale per fasce demografiche omogenee.

Ovviamente i singoli enti locali in caso di assunzioni di personale devono autocertificare il rispetto delle disposizioni relative al patto di stabilità interno per l’anno 2002, in modo del tutto analogo a quanto già previsto per il 2001.

In diretta applicazione del principio generale enunciato dall’art. 34, comma 1, lett. a) e b), della legge 27/12/2002 n. 289, sono in ogni caso sono consentite, previa autocertificazione degli enti, le assunzioni connesse al passaggio di funzioni e competenze alle regioni e agli enti locali il cui onere sia coperto dai trasferimenti erariali compensativi della mancata assegnazione delle unità di personale.

8. Le conseguenze del contingentamento delle assunzioni.

Il contingentamento delle assunzioni nel pubblico impiego introdotto dall’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289 ha importanti conseguenze di ordine sistematico, che di per sé valgono a temperarne i rigori nel tempo.

In primo luogo, il comma 12 della disposizione in esame proroga di un anno termini di validità delle graduatorie per le assunzioni di personale, cosí come di un anno è estesa la durata delle idoneità conseguite nelle procedure di valutazione comparativa per la copertura di posti di professore ordinario e associato previste dalla legge 3/7/1998 n. 210.

In secondo luogo, il legislatore è intervenuto ampliando la possibilità di permanenza in servizio del personale di cui all’articolo 1 della legge 19/2/1981 n. 27, estendendolo sino al compimento del settantacinquesimo anno di età. L’ampliamento de quo riguarda, quindi, solo e soltanto per il personale appartenente ai ruoli della magistratura, con evidente divieto di interpretazione estensiva o analogica.

In terzo luogo, secondo quanto previsto del comma 12 dell’art. 34, le procedure di conversione in rapporti di lavoro a tempo indeterminato dei contratti di formazione e lavoro scaduti nell’anno 2002 o che scadranno nell’anno 2003 sono sospese sino al 31/12/2003, cosí come i rapporti in essere instaurati con il personale interessato alla predetta conversione sono prorogati al 31/12/2003.

In quarto luogo, il legislatore con il comma 13 dell’art. 34 ha mantenuto ferma la possibilità di perfezionare contratti di lavoro a tempo determinato e di collaborazioni coordinate e continuative – denominate con acronimo di derivazione avicola “co.co.co.” – nel limite del 90 % della spesa media annua sostenuta per le stesse finalità nel triennio 1999 – 2001, limitazione dalla quale è comunque esclusa l’assunzione del direttore generale nei comuni e nelle province, come si evince dal richiamo testuale nei confronti dell’art. 108 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267.

La limitazione appena evidenziata, peraltro, non opera per tutta una serie di ipotesi, prima fra tutte quella rappresentata dalle Regioni e dagli enti locali territoriali che abbiano rispettato nel 2002 il patto di stabilità nei modi e nei termini previsti per tale esercizio finanziario. Da ciò si evince súbito che il limite del 90 % della spesa riferita al triennio 1999 – 2001 opera per soli enti locali territoriali che tale patto non abbiano rispettato. Anche per questi ultimi, peraltro, il limite de quo non opera, cosí come previsto dal comma 17 dell’art. 34, per le assunzioni di personale delle polizie municipali nel rispetto del patto di stabilità e dei bilancî comunali, ferme restando le piante organiche stabilite dalle regioni. La deroga alla limitazione, e pertanto il ritorno alla disciplina generale delle assunzioni a tempo determinato, indipendentemente dallo stato di virtuosità del bilancio dell’ente locale è da porre in stretta relazione con il processo di devoluzione delle funzioni connesse alla polizia locale in atto a livello parlamentare e già anticipato in talune Regioni.

In quinto luogo, con il comma 21 dell’art. 34, il legislatore è intervenuto nei confronti della mobilità di personale, istituto nevralgico per garantire la circolazione di dipendenti nel pubblico impiego, prevedendo che con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge, e quindi dall’1/1/2003, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, vengano stabilite, anche in deroga alla normativa vigente, procedure semplificate per potenziare e accelerare i processi di mobilità, anche intercompartimentale, del personale delle pubbliche amministrazioni, sia pure non in relazione all’istituto disciplinato dall’art. 30, ma in stretta connessione con più ampi processi di ricollocazione del personale in presenza di riorganizzazioni e messa in disponibilità.

9. L’obbligo di riduzione della spesa per gli esercizî 2004 e 2005.

Dopo aver posto regole in materia di dotazioni organiche e di procedure di reclutamento di personale operanti nell’esercizio 2003, il legislatore non poteva non pregiudicare anche gli esercizî finanziarî successivi, per l’ovvia ragione che la politica di programmazione del reclutamento del personale è strettamente connesso con il rispetto degli obblighi internazionali che discendono dall’appartenenza all’Unione Europea, e quindi con il correlativo patto di stabilità.

Proprio per queste ragioni di squisita indole sistematica e di politica economica insieme, le amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento autonomo, le agenzie e gli enti pubblici non economici con organico superiore a 200 unità sono tenuti a realizzare una riduzione del personale non inferiore all’1 % rispetto a quello in servizio al 31/12/2003 secondo le procedure di cui all’articolo 39 della legge 27/12/1997 n. 449, e successive modificazioni ed integrazioni.

La riduzione del personale, in questo modo, non può che transitare attraverso complesse operazioni di razionalizzazione del funzionamento dei relativi apparati burocratici, avendo sempre presenti i principî esplicitamente enunciati dai commi 1 e 2 dell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289 nonché la priorità del ricorso alle procedure di mobilità, anche intercompartimentali, per la cui semplificazione il governo è stato deputato ad intervenire nei modi previsti dall’ultimo comma dell’art. 34 stesso.

In questa direzione il legislatore è intervenuto da ultimo con l’art. 34 bis del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, introdotto dall’art. 7, comma 1 della legge 16/1/2003 n. 3, che contiene disposizioni in materia di mobilità del personale.

10. Il rafforzamento dell’istituto della mobilità.

Nella direzione del rafforzamento del principio dell’effettivo contenimento della spesa di personale a carico della finanza pubblica allargata, ossia dell’insieme della spesa che incombe sui bilancî delle pubbliche amministrazioni comunque, mediatamente o immediatamente, finanziate da pubblico danaro, si è definitivamente orientato il legislatore introducendo nel D.Lgs. 30/3/2001 n. 165 l’art. 34 bis, norma che individua un preciso percorso propedeutico all’indizione delle prove concorsuali necessarie per addivenire all’assunzione stabilizzata di personale a tempo indeterminato.

La ragione dell’intervento legislativo è evidente. Mediante le procedure di mobilità da ultimo delineate dal legislatore, infatti, non viene alterata la consistenza complessiva della spesa di personale gravante sulla cosiddetta “finanza pubblica allargata” definita nei termini sopra evidenziati, consentendo di consolidare un regime di minori spese stabilizzate.

E’ quindi immediatamente intuitivo che anteporre alle assunzioni ex novo mediante pubblico concorso il previo esperimento delle procedure di mobilità consente di verificare l’utile e proficuo impiego di risorse di personale in disponibilità presso altre pubbliche amministrazioni, perché in esubero rispetto alle dotazioni organiche degli enti di originaria provenienza.

La mobilità avuta presente dal legislatore non si sovrappone all’istituto disciplinato dall’art. 30 del D.Lgs. 30/372001 n. 165, né lo contraddice: piuttosto, le due fattispecie si completano a vicenda operando congiuntamente in ámbiti differenti, ancorché non irrelati, come è dimostrato dal fatto che l’istituto disciplinato dall’art. 34 bis non impinge affatto nella possibilità che la pubblica amministrazione possa avviare sempre e comunque assunzioni per mobilità, per le quali, giova rammentarlo, non sussistono limiti neppure in caso di mancato rispetto del patto di stabilità interno, quando ciò sia previsto come nel caso degli enti locali territoriali..

Dall’esame testuale dell’art. 34 bis del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, infatti, si desume che la novelle legislativa trova applicazione solo nel caso in cui la pubblica amministrazione intenda procedere ad un’assunzione ex novo, come è comprovato dal continuo riferimento all’ipotesi della bandizione del concorso contenuta nei commi 1 e 2, e non alla circolazione dei dipendenti pubblici dall’una all’altra amministrazione ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165.

Ed a questo proposito vale la pena di rammentare che alle due tipologie di mobilità è comunque sottesa la medesima ratio, giacché in entrambi i casi l’assunzione cosí perfezionata esclude per sua natura la creazione di nuova spesa a carico della finanza pubblica allargata.

La procedura delineata legislativamente, fatta salva la normativa in materia di programmazione triennale delle assunzioni di cui dall’art. 39 della legge 27/12/1997 n. 449, prevede, sotto la comminatoria della nullità dell’assunzione eventualmente comunque disposta, che le pubbliche amministrazioni, fatta eccezione per le fattispecie nominate dall’art. 3 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, prima di avviare le procedure di assunzione di personale, comunichino ai soggetti di cui all’art. 34, commi 2 e 3, l’area, il livello e la sede di destinazione per i quali si intende bandire il concorso nonché, se necessario, le funzioni e le eventuali specifiche idoneità richieste.

Scritta in questo modo, la disposizione de qua individua una vera e propria condizione di procedibilità della bandizione del pubblico concorso, enucleando un presupposto di diritto che, se non concretizzato, rende illegittimo il provvedimento dirigenziale di reclutamento, e conseguentemente nulla di diritto l’assunzione che ciò nondimeno fosse stata comunque disposta.

Piú in dettaglio, la norma prevede che a séguito dell’avvenuta comunicazione propedeutica alla bandizione del pubblico concorso, il Dipartimento della funzione pubblica, di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze e le strutture regionali e provinciali di cui all’articolo 34, comma 3, del D.Lgs. 30/3/2001 n. 65, provveda, entro quindici giorni dalla comunicazione, ad assegnare il personale collocato in disponibilità ai sensi degli articoli 33 e 34, ovvero interessato ai processi di mobilità previsti dalle leggi e dai contratti collettivi.

Il riferimento alle ipotesi in cui la provvista di personale provenga non solo dalla previa dichiarazione di disponibilità di cui agli artt. 33 e 34 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, ma anche all’avvenuto collocamento in disponibilità in forza di specifiche normative di settore configura un tipico esempio di rinvio mobile ai casi espressamente previsti e quindi specificatamente normati. In questo senso, la disposizione del comma 2 dell’art. 34 bis non ha effetti novativi per l’ordinamento, ma portata meramente dichiarativa, di volta in volta resa esplicita secondo la tecnica del combinato disposto.

Il legislatore ha completato la disciplina della fattispecie cosí introdotta prevedendo un caso di silenzio-assenso nei confronti della possibilità di bandire il pubblico concorso, per effetto del quale la pubblica amministrazione può procedere comunque all’avvio della procedura concorsuale qualora siano decorsi due mesi dall’avvenuta comunicazione di cui al comma 1, ed entro tale termine decadenziale non sia intervenuta l’assegnazione di personale da parte degli enti preposti.

11. Conclusione.

L’esame della normativa in materia di assunzioni per l’anno 2003, destinata al consolidamento nel tempo in relazione alla ratio che la sorregge, evidenzia, sia pure nel quadro di una tecnica legislativa approssimativa, uno stretto ancoraggio della normativa ad una realtà sostanziale alla quale è e deve essere proprio l’accorto monitoraggio e controllo della spesa di personale.

Il quadro di riferimento, in questo modo, determina un importante circolo virtuoso, che dà forza al principio del necessario presidio della spesa corrente, nella sua componente più onerosa, portando a coerenza gli impegni del paese verso le istituzioni europee.

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Documenti correlati:

M. ROSSI, Disposizioni in materia di personale nella legge finanziaria 2003 (commento agli artt. 33 e 34 della legge 27 dicembre 2002, n. 289).

L. OLIVERI, La disciplina a tutela del personale posto in mobilità, ai sensi della legge 3/2003*.

Note

L'articolo Il regime delle assunzioni nel pubblico impiego alla luce della legge 27/12/2002 n. 289 e della legge 16/1/2003 n. 3 fra restrizioni e rafforzamento dell’istituto della mobilità. proviene da Giustamm.

La sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente al vaglio del giudice delle leggi: dalla sentenza 3/5/1999 n. 206 all’ordinanza della Corte costituzionale 10/2/2003 n. 60. Note essenziali sull’istituto [1].

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:29:30 +0000

La sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente al vaglio del giudice delle leggi: dalla sentenza 3/5/1999 n. 206 all’ordinanza della Corte costituzionale 10/2/2003 n. 60. Note essenziali sull’istituto [1].

SOMMARIO: 1. Introduzione 2. La funzione della sospensione cautelare 3. La durata della sospensione cautelare 4. Gli ulteriori interventi della Corte costituzionale 5. L’ordinanza della Corte costituzionale 10 febbraio 2003, n. 60.

1. Introduzione.

Incidendo sullo ius in officio, è piú che ovvio che l’istituto della sospensione cautelare [2] sia stato fatto oggetto di verifica ed accertamento della sua conformità al testo costituzionale.

Ciò è avvenuto a più riprese nell’ámbito di un complesso iter che si è snodato attraverso molteplici pronunce del giudice delle leggi particolarmente significative, delle quali è conclusiva la sentenza 3 maggio 2002 n. 145 [3], di recente seguita dall’ordinanza 10 febbraio 2003 n. 60.

Le vicende che hanno caratterizzato i termini della questione sono noti, e rientrano in un percorso argomentativo seguíto dal giudice delle leggi ispirato ad estrema coerenza e sensibilità ermeneutica.

In questo contesto è particolarmente significativo l’intervento attualizzato con la sentenza della Corte costituzionale 3 giugno 1999 n. 206 [4], con la quale il giudice delle leggi ha riconosciuto la conformità a Costituzione dell’art. 15, comma 4 septies, della legge 19/3/1990, n. 55 come modificato dall’art. 1 della legge 18/1/1992 n. 16, rendendo esplicito il proprio orientamento sulla natura giuridica dell’istituto.

2. La funzione della sospensione cautelare.

Questa pronuncia riveste particolare importanza perché è in essa che viene affrontata in termini espliciti la natura giuridica della sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente, sgombrando il campo da argomentazioni ictu oculi non pertinenti, ed estranee alla reale portata e funzione della misura in esame [5].

Osservato che la funzione della sospensione cautelare in generale è quella di evitare che per effetto dell’interferenza con il processo penale siano messi in pericolo interessi connessi all’amministrazione, derivanti dalla permanenza dell’impiegato nell’ufficio, la Corte ha avuto modo di osservare correttamente che il pregiudizio possibile concerne in particolare la “credibilità” dell’amministrazione presso il pubblico, cioè il rapporto di fiducia dei cittadini verso l’istituzione, che può rischiare di essere incrinato dall’”ombra” gravante su di essa a causa dell’accusa da cui è colpita una persona attraverso la quale l’istituzione stessa opera [6].

L’enunciazione del principio contiene evidenti elementi di relazione con il principio di ragionevolezza e di proporzionalità, rendendo evidente che la sospensione cautelare deve risultare sempre e comunque congrua rispetto all’effettività ed alla consistenza dell’esigenza che la fonda e che la genera, in rapporto alla gravità dell’accusa, al nesso di questa con le funzioni pubbliche svolte dall’impiegato, alla natura delle funzioni medesime, nonché al bilanciamento con l’eventuale interesse dell’amministrazione a continuare ad avvalersi dell’opera dell’impiegato nonostante la pendenza dell’accusa. E trattandosi della valutazione di interessi strettamente legati all’attività amministrativa, non v’è dubbio che, in via ordinaria, dovrebbe essere la stessa amministrazione a compiere il relativo apprezzamento, con riguardo alle caratteristiche del singolo caso, rendendo indispensabile la verificazione in concreto del nesso di adeguatezza della stessa rispetto all’esigenza cautelare [7].

Come acutamente osservato, però, da ciò non può farsi affatto discendere un divieto per il legislatore di prevedere ipotesi di sospensione cautelare obbligatoria, sempre che la misura cautelare sia ragionevole rispetto all’esigenza che ad essa è sottesa.

L’obbligatorietà della sospensione cautelare, infatti, non víola di per sé il principio di buon andamento dell’azione amministrativa enunciato dall’art. 97 Cost., come del resto non lo víola di per sé ogni scelta legislativa che vincoli l’operato della pubblica amministrazione in rapporto a singoli e determinati presupposti normativamente stabiliti purché ragionevoli ed argomentati [8].

Ciò equivale a dire che nelle ipotesi di obbligatorietà della sospensione cautelare è il legislatore ad effettuare, nell’esercizio della propria discrezionalità, la valutazione comparativa che la fonda, apprezzando ex ante la consistenza degli interessi coinvolti in termini di ragionevolezza, fondamentale valore costituzionale che incide sia sulla fattispecie, sia sulla durata della sospensione cautelare obbligatoria.

3. La durata della sospensione cautelare.

Risolto il problema della legittimità costituzionale della sospensione cautelare obbligatoria, residua l’ulteriore problema della sua durata.

A questo proposito deve essere osservato che il principio della durata massima quinquennale introdotto nell’ordinamento dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, considerato costituzionalmente legittimo dalla sentenza del giudice delle leggi 24/10/1995 n. 447 [9], è stato di recente scardinato dall’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97, il quale ne ha ancorato il termine massimo alla prescrizione del reato per le fattispecie da essa previste, con ciò accreditando la possibilità di sospensioni cautelari obbligatorie ultradecennali.

In questo ámbito, la sentenza 3/6/1999 n. 206 riveste particolare importanza, perché evidenzia la presenza nell’ordinamento di una norma di chiusura che áncora la durata della cautela a cinque anni, ossia l’art. 9, comma 2, secondo e terzo periodo, della legge 7/2/1990 n. 19, norma secondo la quale “quando vi sia stata sospensione cautelare dal servizio a causa del procedimento penale, la stessa conserva efficacia, se non revocata, per un periodo di tempo comunque non superiore ad anni cinque”, e “decorso tale termine la sospensione cautelare è revocata di diritto” [10].

La Corte ha avuto modo di intervenire nuovamente in materia di sospensione cautelare del pubblico dipendente con la recente sentenza 3/5/2002 n. 145 [11], resasi necessaria proprio a séguito dell’entrata in vigore dell’art. 4, comma 2 della legge 27/3/2001 n. 97, che prevede che la misura cautelare perda efficacia se per il fatto è successivamente pronunciata sentenza di proscioglimento o di assoluzione anche non definitiva ovvero dopo il decorso di un periodo di tempo pari a quello di prescrizione del reato.

Com’è ovvio l’attenzione del giudice delle leggi si è focalizzata non sulla prima, ma sulla seconda delle due evenienze prospettate dal legislatore [12], per concludere che la norma è irragionevole ed irrazionale nel suo contenuto, perché in contrasto con il principio di eguaglianza formale e sostanziale enunciato dall’art. 3 Cost..

V’è, infatti, da chiedersi, come la Corte potesse argomentare favorevolmente nei confronti dell’effettiva sussistenza della funzione della sospensione cautelare in presenza del suo protrarsi nel tempo dopo aver affermato che “una misura cautelare, proprio perché tale, e cioè tendente a proteggere un interesse nell’attesa di un successivo accertamento (nella specie giudiziale), deve per sua natura essere contenuta nei limiti di durata strettamente indispensabili per la protezione di quell’interesse, e non deve essere tale da gravare eccessivamente sui diritti che essa provvisoriamente comprime, in ossequio al criterio di proporzionalità della misura cautelare, riconducibile all’art. 3 della Costituzione”.

Proprio per questi motivi, il giudice delle leggi ha dichiarato non conforme al principio di ragionevolezza espresso dall’art. 3 Cost. l’art. 4, comma 2 della legge 27/3/2001 n. 97 [13], prevedendo altresì, nell’esercizio della propria competenza nomopoietica caratteristica delle sentenze additive che per la sospensione cautelare obbligatoria dal servizio in generale trovi applicazione il termine di cinque anni previsto in via generale dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, norma alla quale deve essere attribuito il carattere di clausola di garanzia e di norma di chiusura del sistema [14], fermo restando che il legislatore, nell’esercizio della propria discrezionalità ed entro i limiti di ragionevolezza e proporzionalità, può sempre disciplinare differentemente la materia prevedendo termini massimi eventualmente differenti rispetto a quello quinquennale, ovvero modulati in relazione alla gravità del reato ed alla fase del procedimento [15].

Da quanto appena evidenziato, emerge con tutta evidenza che una volta decorso il termine della massima durata della sospensione cautelare, il pubblico dipendente matura un diritto soggettivo pieno ad essere immediatamente reintegrato nel posto di lavoro, non residuando alla pubblica amministrazione datrice di lavoro alcuna discrezionalità in materia [16], salve le precisazioni che saranno fatte nel prosieguo del lavoro a proposito della sospensione cautelare facoltativa.

4. Gli ulteriori interventi della Corte costituzionale.

A questo punto, non può non essere segnalato che, a séguito delle censure di incostituzionalità di cui alla sentenza del giudice delle leggi 3/5/2002 n. 145, un’analoga questione è stata sollevata dal Consiglio superiore della magistratura con propria ordinanza 12/7/2002 n. 396 [17], in relazione ad una fattispecie nella quale l’ordinamento non prevede l’indicazione della durata massima della sospensione cautelare obbligatoria.

A riprova della sicura rilevanza del contenimento della durata della sospensione cautelare dal servizio entro termini ragionevoli, è stato infatti autorevolmente osservato che la mancata previsione di un termine di durata massima della misura cautelare della sospensione dal servizio comunque qualificata, applicata pur sempre in relazione alla pendenza di un procedimento penale anche se in base ad una autonoma e sommaria delibazione nel merito, è in contrasto con l’art. 3 Cost.: ciò, infatti, introduce una disparità di trattamento che non può essere in alcun modo giustificata rispetto al modo in cui è disciplinata l’ipotesi della sospensione applicata in relazione ad un procedimento penale [18].

Il riferimento, com’è ovvio, continua ad essere alla sospensione cautelare obbligatoria, la quale, proprio perché ha carattere interdittivo e limitativo dello ius in officio, non può non essere sempre contenuta entro il termine indicato dal legislatore, rinvenuto dalla Corte costituzionale con propria sentenza 3/5/2002 n. 145 in cinque anni, salvo differente statuizione in termini espliciti, sempre suscettibile di verifica in termini di ragionevolezza e razionalità [19] in sede di riscontro della conformità a costituzione della fattispecie che la prevede.

La giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di sospensione cautelare obbligatoria, tuttavia, non esaurisce affatto l’estensione della problematicità connessa all’istituto nella sua generalità, posto che l’ordinamento da sempre conosce l’ulteriore fattispecie della sospensione cautelare facoltativa dal servizio, la quale è generalmente predeterminata per fattispecie, ma non per termine massimo [20].

Gli elementi di problematicità sono poi particolarmente evidenti posto che è ammissibile che la pubblica amministrazione datrice di lavoro possa non riammettere in servizio il dipendente una volta spirato il termine massimo quinquennale previsto per la sospensione cautelare obbligatoria ogni qualvolta ravvisi gli estremi per attivare la correlativa misura cautelare facoltativa, come si desume dai principî enunciati dalla sentenza della Corte costituzionale 24/10/1995 n. 447 [21].

Al problema della predeterminazione ex lege della durata della sospensione cautelare facoltativa dal servizio la Corte costituzionale ha posto rimedio con la recentissima sentenza 31/10/2002 n. 433 [22].

In questo ámbito, il giudice delle leggi, ha infatti avuto modo di evidenziare che per le misure cautelari facoltative, ferma restando, l’insindacabile libertà del legislatore di fissare, con il rispetto del generale limite della non manifesta irragionevolezza, gli specifici presupposti della loro adozione, rimane ferma la possibilità di non prevedere un termine massimo della loro durata diverso dal proscioglimento o dalla declaratoria di estinzione del reato.

La sospensione cautelare facoltativa dal servizio, infatti, può non contemplare la previsione di un limite temporale di efficacia, proprio in quanto essa è in ogni momento revocabile, in relazione al possibile venir meno delle esigenze cautelari che la giustificano [23].

La peculiarità della sospensione cautelare facoltativa esige pertanto che il suo termine massimo ammissibile sia desumibile per tabulas in relazione all’effettività dimostrata ed argomentata della sussistenza delle ragioni che in concreto la supportano.

Le misure cautelari a carattere facoltativo, fermo sempre il sindacato in termini di ragionevolezza, infatti, sono disposte discrezionalmente dalla pubblica amministrazione allorché riscontri in concreto l’impossibilità di proseguire il rapporto lavorativo con il proprio dipendente fino a quando sussistano le esigenze cautelari che le giustificano [24], previa valutazione in termini comparativi di quei valori così bene evidenziati nella sentenza 3 maggio 1999 n. 206 [25].

5. L’ordinanza della Corte costituzionale 10 febbraio 2003, n. 60.

In questo filone giurisprudenziale si inserisce la recentissima ordinanza della Corte costituzionale 10 febbraio 2003 n. 60, nella quale sono state consolidate le argomentazioni sempre precedentemente enunciate in sede di scrutinio di legittimità, il giudice delle leggi limitandosi a restituire al giudice a quo il fascicolo di causa, e richiamando per relationem quanto già osservato nella precedente e fondamentale sentenza 3 maggio 2002 n. 145.

Ciò vale a ribadire definitivamente che le esigenze sottese alla sospensione cautelare non possono protrarsi indefinitamente, come del resto ora previsto dalla contrattazione collettiva nazionale dei varî comparti della pubblica amministrazione.

In considerazione di ciò sia la normativa di fonte legislativa, sia quella che deriva dalla contrattazione collettiva nazionale prevedono che la sospensione cautelare obbligatoria non possa essere protratta oltre cinque anni dalla data in cui essa è stata disposta, come del resto originariamente previsto dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, e come ora si deve necessariamente ritenere anche in relazione all’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97 per ciascuno dei delitti previsti dall’art. 3, comma 1, ossia quelli di cui agli artt. 314, comma 1, 317, 318, 319, 319 ter, 320 c.p., salva sempre la possibilità di sospensione cautelare facoltativa, con le precisazioni precedentemente evidenziate.

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[1] Il presente lavoro costituisce un’anticipazione di un più ampio intervento di prossima ultimazione avente ad oggetto l’istituto della sospensione cautelare dal servizio.

[2] Sulla sospensione cautelare in occasione del procedimento o della procedura disciplinare per tutti si vedano: Tenore e Noviello, La responsabilità e il procedimento disciplinare nel pubblico impiego privatizzato, Giuffrè, Milano, 2002, 357; Nobile, Formulario degli atti e procedure disciplinari negli enti locali, ICA, Bergamo, 2002, 75; Franchini, Condanna penale del dipendente pubblico e sospensione obbligatoria dal servizio, in “Giorn. Dir. Amm.”, 2002, 755; Viola, La sospensione cautelare dal servizio dopo la privatizzazione del pubblico impiego, in “Rass. Giur. San.”, 1997, 306; Pasquini, La sospensione cautelare, “Rass. Giur. San.”, 1997, 289; Virga, Il pubblico impiego, Giuffrè, Milano, 1991, 231. Per la giurisprudenza piú autorevole, da ultimo, Cons. Stato sez. VI 8/5/2001 n. 2568, in www.giustamm.it, 2001; Cons. Stato Ad. Plen. 2/5/2002 n. 4, in www.giustamm.it, 2002.

[3] A commento della sentenza, si vedano: Squeglia, La dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 4 comma 2 della legge 27.3.2001 n. 97: brevi spunti sul tema del termine di efficacia della sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente, in www.giustamm.it, 2002; Tenore e Noviello, op. cit., 386.

[4] Corte cost. 3/6/1999 n. 206, in www.giustamm.it, 1999, nonché in “Guida al diritto”, 1999, 80, con nota di commento di Florenza, La misura cautelare applicata dal legislatore tutela la credibilità dell’amministrazione. La medesima pronuncia del giudice delle leggi è riportata, fra gli altri, in “Foro it.”, 1999, I, 2149.

[5] In particolare, la Corte costituzionale sgombra il campo dalle argomentazioni che miravano a vulnerare la sospensione cautelare in quanto in contrasto con i principî di presunzione di innocenza dell’imputato. Come la Corte ha avuto modo di evidenziare, infatti, “la natura cautelare della misura prevista comporta, in primo luogo, che, ai fini dello scrutinio di legittimità costituzionale, non si possa, direttamente, mettere in gioco il parametro costituito dal principio di presunzione di non colpevolezza dell’imputato fino alla condanna definitiva, di cui all’art. 27, secondo comma, della Costituzione.

Le misure cautelari, infatti, operano per definizione prima dell’accertamento definitivo della colpevolezza in ordine ai reati a cui esse pure talora (come nella specie) si collegano. La presunzione di non colpevolezza potrebbe essere chiamata in causa solo indirettamente, in quanto la misura, per i suoi caratteri di irragionevolezza assoluta o di sproporzione o di eccesso rispetto alla funzione cautelare, dovesse in realtà apparire, non come una cautela ma come una sorta di sanzione anticipata, conseguente alla commissione del reato: essendo criterio costituzionalmente imposto quello secondo cui una misura siffatta, incidendo su diritti, in tanto si giustifica in quanto sia disposta “in base ad effettive esigenze cautelari”, sia “congrua e proporzionata rispetto a queste ultime”, e non abbia “presupposti di tale indeterminata ampiezza e caratteristiche di tale automatismo” da trasformarsi in una vera e propria sanzione anticipata”.

La Corte, interviene in termini espliciti anche sull’asserito contrasto con la normativa costituzionale in materia di diritti fondamentali costituiti dal diritto al lavoro e dai diritti del lavoratore (artt. 4, 35 e 36 della Costituzione), osservando che essi “potrebbero venire in considerazione, ancora una volta, solo indirettamente, nel caso in cui risultasse che l’incongruità della misura rispetto alle esigenze cautelari (di per sé suscettibili di condurre, nell’ambito di un bilanciamento non irragionevole, ad una temporanea compressione di altri diritti) la rendesse tale da restringere quei diritti senza una ragione giustificatrice sufficiente).

[6] Per la Corte, si è qui in presenza di “di un interesse della collettività meritevole di protezione dal punto di vista costituzionale, essendo riconducibile al principio di buon andamento dell’amministrazione (art. 97, primo comma, della Costituzione), e in definitiva al rapporto “politico” che lega gli utenti e i destinatari dell’attività amministrativa a coloro che, occupando pubblici uffici, hanno il dovere di adempiere le funzioni pubbliche loro affidate “con disciplina ed onore” (art. 54, secondo comma, della Costituzione), ponendosi “al servizio esclusivo della Nazione” (art. 98, primo comma, della Costituzione)”.

[7] E’ del tutto ovvio, con queste premesse, che l’esigenza di proporzionalità non si pone rispetto al fatto commesso costituente reato, ma rispetto al pregiudizio che deriva all’interesse pubblico dalla permanenza dell’impiegato nell’ufficio nonostante la pendenza dell’accusa penale, non ancora accertata.

[8] Sul punto, ex plurimis, Tenore e Noviello, op. cit., 385. La tesi originariamente enunciata nella sentenza 3/6/1999 n. 206 è stata di recente ribadita dalla sentenza della Corte Costituzionale 3/5/2002 n. 145, cit.

[9] La si veda in “Foro it.”, 1996, I, 15.

[10] Sulla durata massima quinquennale della sospensione cautelare, Tenore e Noviello, op. cit., 428, anche e soprattutto in relazione alle varie tipologie di sospensione cautelare previsti oggi sia dalla legge, sia dalla contrattazione collettiva nazionale dei singoli comparti.

[11] Corte cost. 3/5/2002 n. 145, in www.giustamm.it, 2002.

[12] Il giudice delle leggi, infatti, ha potuto agevolmente osservare che “quanto alla prima delle due ipotesi, la sospensione resta in questo caso caducata in quanto la sentenza di proscioglimento o di assoluzione determina il venir meno del presupposto stesso della misura, rappresentato appunto dall’esistenza di una sentenza di condanna. Sicché, deve escludersi che, nella specie, ricorra la previsione di un mero termine di durata della misura cautelare. Conclusivamente, l’unico termine di durata previsto dalla norma è quello, fissato dal legislatore per relationem, rappresentato dal decorso di un periodo di tempo pari al termine di prescrizione dello specifico reato cui la condanna non definitiva si riferisce”.

[13] In ragione della puntualità delle motivazioni, è bene riportare il testo della pronuncia. “Va considerato infatti che, in relazione ad alcuni fra i delitti indicati dalla norma, il termine di prescrizione può raggiungere una durata ultradecennale tenuto conto anche degli effetti interruttivi della sentenza di condanna ai sensi dell’art. 160, ultimo comma, del codice penale.

Un siffatto periodo di tempo, se assunto quale termine di durata di una misura cautelare, non può che ritenersi manifestamente eccessivo, comportando, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, una evidente quanto irragionevole compressione dei diritti del singolo.

A ciò si aggiunga che il termine in tal modo individuato viene evidentemente a coincidere – almeno astrattamente – con il compimento di una causa di estinzione del reato, cosicché la durata massima della misura risulta in sostanza ricollegata non tanto (o non solo) al decorso di un determinato periodo di tempo quanto piuttosto al (simultaneo) verificarsi di un fatto tale da determinare in realtà il venir meno, insieme al reato, di qualsiasi esigenza cautelare ad esso connessa. Con ulteriore, intrinseca violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza della misura cautelare.

Si consideri, da ultimo, che la norma, prevedendo – accanto alla sentenza di proscioglimento – quale autonoma causa di cessazione di efficacia della misura cautelare, il decorso di un periodo di tempo pari a quello della durata della prescrizione, comporta valutazioni, precluse alla pubblica amministrazione, che solo l’autorità giudiziaria può compiere: si pensi all’incidenza sul decorso della prescrizione delle circostanze aggravanti e attenuanti del reato. Con la conseguenza che la suddetta causa di cessazione di efficacia della misura cautelare viene necessariamente a coincidere con quella rappresentata dalla sentenza di proscioglimento.

La norma impugnata risulta, dunque, sotto differenti e concorrenti profili, lesiva del principio di ragionevolezza garantito dall’art. 3 della Costituzione e deve essere, sotto tale aspetto, dichiarata costituzionalmente illegittima nella parte in cui dispone che la sospensione perde efficacia decorso un periodo di tempo pari a quello di prescrizione del reato”.

[14] In termini estremamente chiari, la Corte ha cosí avuto modo di evidenziare che la declaratoria di incostituzionalità, nei termini sopra specificati, non rende la sospensione obbligatoria dal servizio priva del necessario termine di durata e non ne comporta, pertanto, l’illegittimità costituzionale.

Come si afferma nella più volte citata sentenza n. 206 del 1999, è, infatti, possibile rinvenire nel sistema una previsione di durata massima della misura cautelare sospensiva – quella, di cinque anni, contenuta nell’art. 9, comma 2, della legge 7 febbraio 1990, n. 19) – alla quale deve attribuirsi il carattere di una vera e propria clausola di garanzia, avente portata generale e dunque comprensiva – in difetto di diversa disciplina legislativa – di ogni e qualsiasi ipotesi di «sospensione cautelare dal servizio a causa del procedimento penale», sia facoltativa che obbligatoria.

L’art. 4, comma 2, della legge 27 marzo 2001, n. 97, deve essere, dunque, letto – a seguito della presente declaratoria di illegittimità costituzionale – nel senso che la sospensione dal servizio disposta a norma del comma 1 perde efficacia se per il fatto è successivamente pronunciata sentenza di proscioglimento o di assoluzione anche non definitiva e, in ogni caso, decorsa una durata complessivamente non superiore a cinque anni della sospensione, facoltativa o obbligatoria, riferibile al medesimo procedimento penale”.

[15] Come hanno acutamente osservato Tenore e Noviello, op, cit., 430, “può quindi ritenersi che il tetto quinquennale rappresenti, nel nostro sistema, una regola generale, e che eventuali norme statuenti durate maggiori si prestino a censure di incostituzionalità”.

[16] In questo senso, Tenore e Noviello, op, cit. 390, i quali evidenziano come il principio de quo non sia stato pacificamente accolto dalla giurisprudenza, quanto meno nel periodo di vigenza generalizzata del D.P.R. 10/1/1957 n. 3.

[17] Consiglio superiore della magistratura, sez. disciplinare – Ordinanza 12 luglio 2002 n. 396 – (in G.U. n. 37 del 18 settembre 2002), in www.giustamm.it, 2002.

[18] Ult. not. cit.

[19] Corte cost. 3/5/2002 n. 145, loc. cit., la quale, a questo proposito ha osservato che “resta ferma, ovviamente, la possibilità che il legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità ed entro i limiti di ragionevolezza e proporzionalità individuati da questa Corte, disciplini nuovamente la materia, anche fissando termini massimi eventualmente differenti rispetto a quello di cui al citato art. 9 della legge n. 19 del 1990 ovvero modulati in relazione alla gravità del reato ed alla fase del procedimento”.

[20] Sulla sospensione cautelare facoltativa dal servizio, Tenore e Noviello, op. cit., 414; Nobile, op. cit., 81.

[21] In questo senso Tenore e Noviello, La responsabilità e il procedimento disciplinare nel pubblico impiego privatizzato, Giuffrè, Milano, 2002, 431, i quali considerano la presente ipotesi una delle eccezioni all’obbligo di immediata riammissione in servizio una volta spirato il termine quinquennale per la sospensione cautelare obbligatoria: “La seconda eccezione all’immediato rientro del dipendente (obbligatoriamente) sospeso nasce dalla segnalata decisione 24 ottobre 1995 n. 447 della Corte costituzionale, che ebbe a chiarire che il decorso termine del quinquennio ex art. 9, l. n. 19 del 1990 non comporta alcun automatico rientro del dipendente in servizio qualora l’amministrazione intenda adottare, ove ne sussistano i presupposti, un successivo provvedimento di sospensione facoltativa”.

[22] Corte cost. 31/10/2002 n. 433, in www.giustamm.it, 2002.

[23] Corte cost. 2/11/2000 n. 454, in www.giustamm.it, 2000. In tale sentenza, che afferisce al regime del rapporto di impiego dei notaî, la Corte ha avuto modo di affermare che “la inabilitazione del notaio, sottoposto a procedimento disciplinare per fatti che, se accertati, comportano la destituzione, è misura cautelare correlata, essenzialmente, all’esigenza di impedire che il notaio accusato di fatti gravi continui ad esercitare le delicate funzioni a lui affidate nelle more dell’accertamento dell’illecito, con pregiudizio per la credibilità della professione.

Si tratta di una misura per sua natura provvisoria, perché “destinata a caducarsi o ad essere revocata quando vengono a cessare le situazioni che l’hanno determinata, o ad essere sostituita con una sanzione disciplinare definitiva” (…).

Essa è di applicazione facoltativa: in tanto può essere adottata, in quanto l’autorità competente riscontri in concreto la sussistenza delle esigenze cautelari che la motivano, e può essere mantenuta solo fino a quando tali esigenze permangano.

Inoltre, l’avvio del procedimento disciplinare, anche se successivamente sospeso in attesa della definizione di quello penale, comporta una valutazione sia pure sommaria dei fatti, e la contestazione degli addebiti all’interessato, il quale è così posto in condizione di negarne la sussistenza o l’idoneità a valere come motivo della inabilitazione (…).

La misura è altresì sempre revocabile, oltre che a seguito di accertamenti negativi dell’illecito (come quando intervenga una pronuncia, ancorché non definitiva, di proscioglimento), anche in base ad un discrezionale apprezzamento della permanenza delle esigenze cautelari, apprezzamento che può anche volgersi a valutare l’incidenza che sulle esigenze in questione abbia il tempo trascorso senza che sia intervenuto un accertamento positivo di responsabilità. E tale revocabilità sussiste indipendentemente dal fatto che si sia concluso il procedimento penale, in attesa della definizione del quale il procedimento disciplinare sia stato sospeso: onde non rileva, ai fini che qui interessano, il quesito se tale sospensione del procedimento disciplinare sia, o meno, necessaria in pendenza del procedimento penale per i medesimi fatti.

Si aggiunga, infine, che un ulteriore elemento di garanzia per il soggetto colpito dalla misura cautelare è ravvisabile nella attribuzione della competenza ad adottare (e a revocare) tale misura ad un organo giurisdizionale, sia esso il giudice penale o il tribunale civile, cui spetta l’applicazione delle sanzioni disciplinari più gravi a carico dei notai (art. 151 della legge n. 89 del 1913).

4.- In questo contesto, si deve escludere che sia costituzionalmente necessaria la determinazione di un limite massimo di durata, oltre il quale la misura non possa essere mantenuta, pur permanendo, in ipotesi, le esigenze cautelari.

Non possono dirsi dunque violati, dalla norma censurata, i principi di ragionevolezza e di proporzionalità di cui all’art. 3 della Costituzione”.

[24] Corte cost. 2/11/2000 n. 454, in www.giustamm.it, 2000.

[25] Sulla possibilità di far seguire alla sospensione cautelare obbligatoria l’analoga misura facoltativa, per tutte, Cons. Stato sez. IV, 22/2/2001 n. 971, in “Cons. stato”, 2001, I, 381.

Note

L'articolo La sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente al vaglio del giudice delle leggi: dalla sentenza 3/5/1999 n. 206 all’ordinanza della Corte costituzionale 10/2/2003 n. 60. Note essenziali sull’istituto [1]. proviene da Giustamm.

La sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente. Note minime sull’istituto e spunti per una riflessone in margine alla sentenza della Corte costituzionale 2 maggio 2002 n. 145.

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:29:30 +0000

La sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente. Note minime sull’istituto e spunti per una riflessone in margine alla sentenza della Corte costituzionale 2 maggio 2002 n. 145.

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. L’interferenza fra processo penale e procedura disciplinare. Le ragioni logiche del problema. 3. L’interferenza fra processo penale e procedura disciplinare. Le ragioni storiche del problema. 4. La sospensione cautelare dal servizio. 5. La sospensione obbligatoria dal servizio. 6. La prima ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio. 7. La seconda ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio. 8. La terza ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio. 9. La quarta ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio. 10. La sospensione facoltativa dal servizio. 11. La prima ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio. 12. La seconda ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio. 13. La terza ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio. 14. L’ipotesi del trasferimento a séguito di rinvio a giudizio. 15. I problemi di costituzionalità. 16. Le vicende della sospensione cautelare. 17. Sospensione cautelare e sanzioni non espulsive. La retitutio in integrum.

1. Introduzione

Le ragioni del presente lavoro sono rese esplicite dal suo titolo: indagare le modalità di intervento della sospensione cautelare dal servizio [1] del pubblico dipendente, [2] così come oggi può o deve essere disposta, anche tenendo conto del recente intervento del giudice delle leggi in materia per comprenderne le ragioni e mostrare quale sia la direzione cui esse conducono [3].

Prima di approfondire i termini del problema, deve essere osservato che in materia di diritto disciplinare, ed in particolare in tema di sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente, la Corte costituzionale si è sempre distinta per interventi ragionati, i quali hanno posto e profondamente segnato lo sviluppo della relativa sistematica [4].

Di qui la sicura rilevanza della sentenza 2/5/2002 n. 145, in materia di sospensione cautelare obbligatoria dal servizio del pubblico dipendente, la quale si inserisce a pieno titolo nella più ampia problematica dei rapporti fra processo penale e procedure disciplinari, e quindi nella più articolata tematica dell’interferenza fra i due ámbiti sanzionatorî [5], pronuncia sostanzialmente confermata dalla successiva ordinanza 10/2/2003 n. 60.

Gli istituti oggetto di intervento ortopedico e nomofilattico del giudice delle leggi sono di per sé di indubbia rilevanza e giustificano un’analisi delle vicende che li ineriscono, tutti comunque in relazione con gli effetti introdotti nell’ordinamento dalla legge 27/3/2001 n. 97, come si è avuto modo di evidenziare in altri lavori dedicati alla materia [6].

La delicatezza e la rilevanza della materia giustifica pertanto l’anteposizione di qualche chiosa sulla tematica dell’interferenza fra processo penale e procedura disciplinare, ámbito al quale è riservata la prossima partizione del lavoro.

La sospensione cautelare dal servizio, infatti, è istituto strettamente connesso all’ipotesi dell’interferenza fra processo penale e procedura o procedimento disciplinare, posto che, nella quasi totalità dei casi, la sospensione cautelare è prevista e di fatto disposta proprio quando la condotta attiva o omissiva del pubblico dipendente víola cumulativamente un precetto penale ed un dovere di servizio.

2. L’interferenza fra processo penale e procedura disciplinare. Le ragioni logiche del problema.

Premesso che nell’esercizio del potere disciplinare la pubblica amministrazione agisce iure privatorum con atti gestionali di tipo datoriali [7] [8] l’interferenza fra procedura disciplinare [9] e processo penale è un’evenienza che rinviene la propria scaturigine quando un medesimo fatto può essere molteplicemente qualificato da norme poste a tutela di differenti interessi entrambi giuridicamente rilevanti, e quindi, nel caso di specie, quando la condotta del pubblico dipendente concretizza simultaneamente violazione sia di doveri di servizio [10], sia di specifici precetti penali [11]. Di qui la possibilità di specifiche relazioni fra responsabilità disciplinare e responsabilità penale, e quindi fra procedure sanzionatorie differenti, ancorché non irrelate.

La presenza nell’ordinamento complessivamente inteso di una molteplicità di forme di responsabilità può essere esemplificata in termini puramente logico-formali mediante una precisa locuzione sintagmatica, la quale ha il vantaggio di spiegare in termini assiomatici, e quindi assolutamente neutri dal punto di vista ordinamentale, l’intenzione e l’estensione della categoria giuridica della responsabilità tout court.

In particolare, la categoria giuridica della responsabilità può essere utilmente indagata rappresentandola nei termini di una relazione di implicazione necessaria [12], del tipo “{[-(Op)→□S] & [-(Op)] → □S}”, laddove “p” è l’azione che un dato soggetto agente deve tenere, “O” la sua obbligatorietà, “-(Op)” rappresenta la violazione della norma “Op”, “□” denota la necessarietà, “S” la sanzione prevista dall’ordinamento, e “→” l’implicazione necessaria [13].

Il sintagma “{[-(Op)→□S] & [-(Op)] → □S}”, può pertanto essere letto nei termini seguenti: se una data norma “Op” che qualifica come obbligatoria una data azione “p” viene violata, allora segue necessariamente la sanzione “S” [14].

Dall’interpretazione della formula si ricava agevolmente che le conseguenze in termini giuridici della violazione di un obbligo che ha ad oggetto una medesima azione “p” sono una funzione, e quindi una variabile dipendente, della tipologia della sanzione “S” che l’ordinamento ad essa riconnette. Da ciò segue subito che data la molteplicità delle tipologie delle sanzioni ammesse in un dato ordinamento giuridico, una medesima azione “p” può simultaneamente costituire il presupposto logico della comminazione di più sanzioni, il che, detto altrimenti, significa che una medesima condotta commissiva o omissiva può dare luogo a molteplici forme di responsabilità.

In questo modo, se “S”, ossia la sanzione ordinamentalmente prevista, è una sanzione penale, la violazione del precetto “Op” dà luogo a responsabilità penale, mentre, in modo del tutto speculare, se la sanzione “S” è di natura disciplinare, la violazione del precetto “Op” dà luogo a responsabilità qualificata in tali termini, in quanto concretizza una violazione del codice disciplinare [15] [16].

3. L’interferenza fra processo penale e procedura disciplinare. Le ragioni storiche del problema.

Guardando allo sviluppo storico delle relazioni fra responsabilità penale e responsabilità disciplinare, e quindi in presenza della concomitante violazione di più interessi violati definiti in tale modo, l’ordinamento da sempre ha optato per la pregiudiziale penale [17], facendo dipendere, sia pure in vario modo [18], l’esito del procedimento o della procedura disciplinare dalla previa definizione del processo penale rispetto al quale il primo o la prima sono connessi.

La sistematica attuale della pregiudiziale penale rispetto alla procedura disciplinare non si discosta molto da quella normata dal D.P.R. 10/1/1957 n. 3, prima vera e propria disciplina organica del rapporto di pubblico impiego [19], dalla quale, per contro, ha mutuato peculiarità e caratteristiche salienti.

La continuità sostanziale fra l’ordinamento previgente al D.Lgs. 3/2/1993 n. 29 e quello successivo alla depubblicizzazione del rapporto di pubblico impiego in esso contenuta è dimostrabile osservando che l’art. 117 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3 prevedeva in termini espliciti che qualora un medesimo comportamento tenuto dal pubblico dipendente avesse contravvenuto simultaneamente sia a norme penali e sia alle specifiche norme a tutela dei doveri di servizio, la prosecuzione o l’avvio del procedimento disciplinare avrebbe dovuto essere subordinata alla previa definizione con sentenza passata in giudicato del relativo processo penale comunque interconnesso [20].

Come si desume analizzando l’attuale ordinamento disciplinare, la regola della pregiudizialità penale è stata mantenuta anche dopo la depubblicizzazione del rapporto di pubblico impiego, e quindi anche dopo che le varie fattispecie in cui essa si articola sono state enucleate e definite dalla contrattazione collettiva nazionale di comparto, in applicazione dell’art. 55, comma 3 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165.

Superato l’art. 117 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3, la normativa rilevante in subiecta materia è ora quella prevista nello specifico dai varî contratti collettivi nazionali di comparto [21], cui si affiancano gli artt. 9 e 10 della legge 17/1/1990 n. 19 e l’art. 5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97.

Così come la generica interferenza fra processo penale e procedimento disciplinare, anche la sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente rinviene il proprio antecendente storico immediato nel D.P.R. 10/1/1957 n. 3, e precisamente nei suoi artt. 91 e 92, i quali enucleavano accanto alla misura cautelare obbligatoria il proprio analogon facoltativo [22].

Anche l’istituto della sospensione cautelare dal servizio è stata fatta oggetto di depublicizzazione, evenienza oggi assolutamente pacifica [23], ma a suo tempo revocata in dubbio da parte della dottrina che contestava che dall’esercizio della delega legislativa contenuta nell’art. 2 della legge 23/10/1992 n. 421 fosse scaturita una depubblicizzazione del potere disciplinare in generale [24].

Secondo una tesi di chiara matrice conservatrice, il potere disciplinare doveva essere considerato estraneo agli effetti della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, in quanto materia coperta da una specifica riserva di legge, e, come tale esclusa dagli effetti della contrattazione collettiva nazionale. Questa tesi si fondava su una interpretazione letterale e particolarmente rigorosa dell’art. 2, comma 1, lett. c), n. 1) della legge 23/10/1992 n. 421, secondo la quale “sono regolate con legge, ovvero sulla base della legge o nell’ambito dei principi dalla stessa posti, con atti normativi o amministrativi (…) le responsabilità giuridiche attinenti ai singoli operatori nell’espletamento di procedure amministrative” [25].

Più in dettaglio, quest’opzione interpretativa si fondava sulla nozione di responsabilità, intendendola comprensiva della responsabilità disciplinare nell’espletamento della prestazione lavorativa, giungendo a ritenere viziata per eccesso di delega legislativa qualunque tesi che avesse l’obiettivo di considerare interessati dalla privatizzazione anche i poteri disciplinari, con la conseguenza del mantenimento della giurisdizione esclusiva in capo al giudice amministrativo sulle controversie in subiecta materia.

La tesi, peraltro originariamente inconsistente in quanto non distingueva fra responsabilità interne al rapporto di lavoro e responsabilità ad esso esterne [26], era poi avallata dall’osservazione che per i dirigenti generali delle pubbliche amministrazioni veniva mantenuto il potere disciplinare fondato sulla disciplina pubblicistica, con ciò accreditando l’estensione di tale potere anche nei confronti dei ruoli subdirigenziali in nome dell’unità del rapporto di pubblico impiego, ancorché privatizzato.

Le ragioni dell’ambiguità proprie della prima privatizzazione sono state eliminate con il primo decreto correttivo del D.Lgs. 3/2/1993 n. 29, ossia con l’art. 27 del D.Lgs. 23/12/1993 n. 546, espungendo la clausola di specialità prevista per la dirigenza generale dall’art. 20, comma 5 del D.Lgs. 3/2/1993 n. 29 nella sua formulazione originaria e ribadendo l’applicabilità generalizzata al rapporto di impiego privatizzato della disciplina contenuta nella legge 20/5/1970 n. 300 a prescindere dalla dimensione organizzativa della singola pubblica amministrazione.

La norma de qua, peraltro, si limitava a prevedere che i contenuti essenziali del potere disciplinare, ossia la tipologia e l’entità delle relative sanzioni, potessero e non necessariamente dovessero essere normati mediante contrattazione collettiva nazionale [27].

Questa anomalia è stata definitivamente eliminata con l’art. 27, comma 3 del D.Lgs. 31/3/1998 n. 80, adottato in attuazione dell’art. 11, comma 4 della legge 15/3/1997 n. 59, secondo cui la tipologia delle infrazioni disciplinari e delle relative sanzione deve essere normata dalla contrattazione collettiva nazionale, con ciò ribadendo che la fonte primaria del potere disciplinare per le pubbliche amministrazioni interessate dalla privatizzazione del rapporto di impiego non è un atto normativo, ma direttamente la contrattazione collettiva, che si sviluppa dal confronto fra l’ARAN e le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative di comparto [28].

L’art. 45, comma 16 del D.Lgs. 31/3/1998 n. 80 ha poi eliminato il riferimento alla dirigenza generale prima illustrato, determinando il venire meno delle ragioni della differenziazione del titolo del potere disciplinare in funzione del ruolo del pubblico dipendente, con ciò accreditando l’unitarietà dello stesso rapporto di impiego depubblicizzato.

Oggi, in definitiva, l’istituto della sospensione cautelare dal servizio è pressoché interamente depubblicizzata, e rinviene la propria fonte di regolamentazione della contrattazione collettiva nazionale dei varî comparti negoziali, senza che ciò escluda o possa in alcun modo escludere che il legislatore possa altrimenti normarla, come del resto è avvenuto proprio con la legge 23/3/2001 n. 97, e prima ancora con la legge 7/2/1990 n. 19 [29].

4. La sospensione cautelare dal servizio.

La sospensione dal servizio [30] è una misura cautelare propria e tipica della procedura disciplinare, variamente connotata di volta in volta in termini di obbligatorietà e di facoltatività, che rinviene la propria fonte talvolta in atti normativi, talaltra nei contratti collettivi nazionali di lavoro.

Di sospensione cautelare dal servizio discettano oggi nell’ordinamento una pluralità di fonti di regolazione, talune di rango legislativo, altre ascritte alla contrattazione collettiva nazionale di comparto [31]: la legge 7/2/1990 n. 19, la legge 27/3/2001 n. 97, il D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 nonché i varî contratti, ossia, per il comparto regioni – Enti locali, il c.c.n.l. del 6/7/1995, e per il comparto Ministeri, il c.c.n.l. del 16/5/1995 [32].

Come si è avuto modo di evidenziare nella precedente partizione, la sospensione cautelare dal servizio era prevista e disciplinata dagli artt. 91 e 92 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3, nella duplice versione della sospensione obbligatoria e facoltativa, intendendo con la prima quella misura sospensiva del rapporto di impiego che necessariamente conseguiva al verificarsi di determinate evenienze previste dalla norma, e con la seconda un’analoga misura sospensiva meramente possibile, peraltro sempre riconnessa ad un preciso apprezzamento discrezionale da parte della pubblica amministrazione dei relativi presupposti [33].

Gli artt. 91 e 92 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3 sono stati posti nel nulla in ragione di quanto disposto dall’art. 72, comma 1 del D.Lgs. 3/2/1993 n. 29, oggi confluito nell’art. 69, comma 1 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, e quindi con il completamento della regolamentazione della cosiddetta “parte giuridica” degli istituti giuslavoristici nell’ámbito della tornata contrattuale 1998/2001 [34]

Gli istituti de quibus, pertanto, sono oggi normati in modo sostanzialmente differente, ripartito e distribuito nell’ámbito di una pluralità di fonti di regolazione eterogenee per natura e forza, con tutti i problemi che da ciò discendono in sede interpretativa ed applicativa.

Quantunque non misura disciplinare, ma misura cautelare non necessariamente connessa allo svolgimento di una procedura disciplinare, la sospensione dal servizio, sia essa obbligatoria che facoltativa, è normata anche a livello di contrattazione collettiva nazionale indipendentemente dai comparti negoziali [35].

Dall’analisi della normativa sommariamente indicata si evince che la sospensione cautelare dal servizio non è misura necessariamente connessa ad una procedura disciplinare in corso di svolgimento e comunque mai di imminente attivazione [36], ma che quasi sempre assolve funzioni differenti dalla necessità di evitare che la presenza in servizio del dipendente possa compromettere il corretto svolgimento della relativa attività istruttoria da pare dell’ufficio disciplinare.

Ciò rende evidente che la sospensione dal servizio assolve prevalentemente ad esigenze di coerenza sistematica o di tutela dell’immagine del decoro e del prestigio della pubblica amministrazione, allo scopo di evitare che il dipendente sottoposto a processo penale o anche solo a procedura disciplinare per illeciti di particolare gravità continui a prestare il proprio servizio con pregiudizio per il regolare funzionamento degli ufficî [37].

Alla sospensione cautelare, nonostante le differenze fra le varie fattispecie in cui si articola, peraltro, sono proprie almeno tre costanti.

Cosí, in primo luogo, la sospensione cautelare dal servizio è atto di gestione del personale a contenuto non provvedimentale ma negoziale, funzionalmente ascritto alla dirigenza [38] secondo quanto disposto in via generale dal combinato disposto degli artt. 5, comma 2 e 16, comma 1, lett. h) del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165 [39], disposizione oggetto di precisazione per gli enti locali territoriali dagli artt. 89, comma 6, 107, comma 2, lett. d) del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 [40].

In secondo luogo, durante lo stato di sospensione cautelare comunque denominato, al dipendente viene corrisposta un’indennità pari al 50 % della retribuzione fissa mensile accompagnata dagli assegni per nucleo familiare, con esclusione di ogni compenso accessorio, comunque denominato, anche se pensionabile, secondo quanto previsto in generale dalla normativa contrattuale nazionale di comparto [41].

In terzo luogo, al dipendente che sia stato comunque sospeso dal servizio e poi assolto o prosciolto con piena formula sul fatto, e quindi perché il fatto non sussiste o perché l’imputato non lo ha commesso, l’assegno alimentare nella misura del 50% erogato nei termini sopra visti deve essere conguagliato con quanto dovuto come se il dipendente fosse rimasto in servizio [42].

Fortemente dubbio, per contro, è che al dipendente sospeso dal servizio che al termine del procedimento disciplinare viene assoggettato a sanzione disciplinare differente dal licenziamento con o senza preavviso ha diritto alla restitutio in integrum [43].

5. La sospensione obbligatoria dal servizio.

La sospensione obbligatoria da servizio, come si è avuto modo di accennare, è una misura ordinamentalmente prevista per interrompere momentaneamente l’esecuzione del rapporto lavorativo, talvolta per ragioni puramente e semplicemente logiche, talaltra per effettive motivazioni di ordine cautelare, sempre comunque in relazione ad evenienze in cui si configura la presenza di un procedimento penale o di prevenzione in corso, piuttosto che ultimato.

Per le pubbliche amministrazioni interessate dalla depubblicizzazione del rapporto di pubblico impiego, la disciplina dalle sospensione obbligatoria dal servizio è ascritta alla fonte pattizia [44] cui si affiancano l’art. 94 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 [45] e l’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97.

L’assetto normativo che scaturisce dalla normativa di riferimento è di complessa analisi e comprensione, proprio in considerazione delle intersecazioni che sussistono fra le varie fonti di regolazione.

La sospensione cautelare obbligatoria è sempre un atto meramente dovuto, e piú precisamente, un atto di gestione del personale, la competenza alla cui adozione è funzionalmente ascritta alla dirigenza [46].

In questo senso, in quanto atto dovuto, è di tutta evidenza che la sua adozione non può che essere disposta dal responsabile dell’ufficio di disciplina, senza che di ciò sia in alcun modo interessato il dirigente nella cui dotazione di personale è inserito il dipendente che ne è colpito.

La sospensione obbligatoria dal servizio, pertanto, ha effetti meramente dichiarativi di una situazione esplicitamente prevista dalla norma della contrattazione collettiva nazionale di comparto o direttamente dalla legge, pur producendo effetti costitutivi: la sospensione temporanea del rapporto di lavoro.

6. La prima ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio.

La prima ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio [47] si verifica quando il dipendente sia stato colpito da una misura di restrizione della libertà personale comunque denominata, che comporta la privazione della retribuzione [48] per un fatto a lui imputabile.

Rispetto al testo dell’art. 91 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3, dal quale logicamente deriva, la disciplina pattizia si discosta per l’ampiezza della formula che ne costituisce il presupposto: il riferimento, infatti, non è più limitato alla sopravvenienza di un “mandato od ordine di cattura”, ma all’adozione di una più generica “misura restrittiva della libertà personale”.

In questo modo, la sospensione cautelare obbligatoria deve essere disposta in presenza dell’arresto (art. 379 c.p.p.), del fermo (art. 384 c.p.p.) [49], dell’ordine di custodia cautelare in carcere o in luogo di cura (artt. 285 e 286 c.p.p.), di arresti domiciliari (art. 284 c.p.p.), e di obbligo o divieto di dimora (art. 283 c.p.p.) [50].

In questo primo caso, la sospensione dal servizio non ha natura propriamente cautelare e propedeutica, ma rappresenta una pura e semplice esigenza di tipo logico-giuridico connessa all’impossibilità fisica a che il pubblico dipendente possa prestare un’attività lavorativa purchessia: in presenza della restrizione della libertà personale disposta dal giudice cui consegue la sospensione della corresponsione della retribuzione viene alterato, per fatto indipendente dalla volontà della pubblica amministrazione, l’equilibrio fra le prestazioni dedotte nel rapporto lavorativo, il quale non può che essere sospeso per la ragione prima evidenziata.

E’ di tutta evidenza, infatti, che in assenza dell’espletamento dell’attività lavorativa con privazione della retribuzione, l’amministrazione non trae alcuna utilità dal dipendente, con la conseguenza che il relativo rapporto lavorativo non può che essere momentaneamente sospeso, salvo essere ripreso nel suo divenire una volta venuta meno la causa che è presupposto dell’attivazione della misura cautelare, salva, ovviamente, la regolarizzazione dei rapporti economici a vantaggio del dipendente [51].

La pubblica amministrazione può sempre, cessati gli effetti della sospensione cautelare obbligatoria, non riammettere il dipendente in servizio quando ricorrano gli estremi per fa seguire anche senza soluzione di continuità, la sospensione cautelare facoltativa. A questo proposito deve essere osservato che l’eventuale protrazione della sospensione facoltativa configura l’adozione di una misura ontologicamente distinta dalla previa sospensione obbligatoria [52].

7. La seconda ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio

La seconda ipotesi di sospensione cautelare obbligatoria dal servizio è disciplinata direttamente dall’art. 289 c.p.p. [53], e riguarda il caso in cui nel corso del processo penale il giudice disponga la sospensione di un pubblico dipendente in ordine allo svolgimento di tutte o parte delle attività lavorative usualmente rese.

In tutti questi casi, la pubblica amministrazione deve limitarsi a rispettare il provvedimento del giudice, non utilizzando le prestazioni del lavoratore, o utilizzandole nel rispetto del principio dell’equivalenza delle mansioni previsto per tutto il pubblico impiego interessato alla depubblicizzazione del relativo rapporto dall’art. 52 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165.

8. La terza ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio

La terza ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio, anch’essa normata dalla fonte pattizia [54] si verificava nei casi previsti dall’art. 15, commi 1, 2, 3 e 4 della legge 19/3/1990 n. 55, così come modificato dall’art. 1, comma 1 della legge 18/1/1992 n. 16, prima che tali disposizioni fossero in parte ridimensionate dalla giurisprudenza della Corte costituzionale [55], dalla legge 13/12/1999 n. 475 [56] e dagli effetti abrogativi ordinamentalmente indotti dall’art. 274, comma 1, lett. p) del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267.

Il rinvio alle fonti di cognizione da parte della norma contrattuale deve essere rettamente inteso, giacché evidenzia elementi di problematicità.

Le norme cui la fonte pattizia fa rinvio, infatti, sono state colpite da abrogazione esplicita da parte dell’art. 274, comma 1, lett. p) del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, ed il loro testo è stato riproposto in modo pedissequo dagli artt. 58, comma 1, lett. a) b), c), d), e) e 59, comma 1, lett. a), b), c) del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, esplicitamente richiamato dall’art. 94, comma 1 in tema di responsabilità disciplinare dei dipendenti delle Province e dei Comuni [57].

Tutto ciò, peraltro, vale solo per il comparto contrattuale Regioni – Enti locali, mentre non opera per gli enti del comparto Ministeri, per i quali le ipotesi in cui la pubblica amministrazione deve obbligatoriamente procedere alla sospensione dal sevizio del proprio dipendente sono relative solo all’eventualità che esso sia stato colpito da un provvedimento debitamente passato in giudicato emesso dal giudice penale che írroga una condanna definitiva o che dispone l’applicazione di una misura di prevenzione contro la delinquenza mafiosa.

La differenziazione del trattamenti è dovuta alla sopravvenienza della legge 13/12/1999 n. 475, che ha introdotto nell’ordinamento vistose differenziazioni sull’estensione della sospensione cautelare obbligatoria, ancorandola alla formazione del giudicato sulle fattispecie dell’art. 1, comma 1 della legge 19/3/1990 n. 55 nel suo testo ripetutamente modificato per il personale del comparto Ministeri, lasciando gli enti del comparto Regioni – Enti locali nella disponibilità di una più ampia casistica.

Ciò può esser mostrato osservando che per i dipendenti di quest’ultimo comparto contrattuale le ipotesi nelle quali si procede a sospensione cautelare obbligatoria sono non solo quelle previste dall’art. 1, comma 1 della legge 19/3/1990 n. 55 e successive modificazioni ed integrazioni, coincidenti con quelle previste per il comparto Ministeri, e con quelle di cui all’art. 58 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, ma anche quelle indicate dal successivo art. 59, per le quali non è affatto richiesto il passaggio in giudicato della sentenza penale di condanna o di applicazione della misura di prevenzione.

Nello specifico, per gli enti locali territoriali la sospensione obbligatoria dal servizio è attivabile nei casi previsti dalle lett. a), b), c), d), e) dell’art. 58, comma 1 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, che corrispondono pedissequamente alle cause ostative alla candidatura alle elezioni provinciali, comunali e circoscrizionali, nonché dalle lett. a), b), c) dell’art. 59, comma 1 che corrispondono alle cause di sospensione dalle relative cariche politiche.

Sono pertanto obbligatoriamente sospesi dal servizio i dipendenti che si trovino in una delle situazioni evidenziate, avendo cura di rimarcare che per effetto della legge 13/12/1999 n. 475 la sospensione cautelare obbligatoria nell’ipotesi in esame presuppone sempre e comunque la definitività della sentenza penale di condanna o di applicazione della misura di prevenzione [58] solo nel primo gruppo di fattispecie, comuni ad entrambi i comparti contrattuali, mentre per gli enti locali territoriali la sospensione cautelare deve essere obbligatoriamente disposta anche nei casi corrispondenti al secondo gruppo di fattispecie [59], che hanno ad oggetto provvedimenti penali non definitivi.

Dall’analisi delle varia fattispecie normativamente elencate, si evince che la sospensione obbligatoria dal servizio è disposta nelle ipotesi sotto elencate, sia in presenza di reati consumati, sia in presenza delle ipotesi di tentativo ai sensi dell’art. 56 c.p. [60].

In primo luogo, la misura cautelare della sospensione obbligatoria colpisce coloro che hanno riportato condanna definitiva per il delitto previsto dall’articolo 416 bis c.p. o per il delitto di associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope di cui all’articolo 74 del D.P.R. 9/10/1990 n. 309, o per un delitto previsto dal suo art. 7, concernente la produzione o il traffico di dette sostanze, o per un delitto concernente la fabbricazione, l’importazione, l’esportazione, la vendita o cessione, nonché, nei casi in cui sia inflitta la pena della reclusione non inferiore ad un anno, il porto, il trasporto e la detenzione di armi, munizioni o materie esplodenti, o per il delitto di favoreggiamento personale o reale commesso in relazione a taluno dei predetti reati.

In secondo luogo, essa colpisce coloro che hanno riportato condanna definitiva per i delitti previsti dagli articoli 314 (peculato), 316 (peculato mediante profitto dell’errore altrui), 316 bis (malversazione a danno dello Stato), 317 (concussione), 318 (corruzione per un atto d’ufficio), 319 (corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio), 319 ter (corruzione in atti giudiziari), 320 (corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio) c.p..

In terzo luogo, essa è disposta nei confronti di coloro che sono stati condannati con sentenza definitiva alla pena della reclusione complessivamente superiore a sei mesi per uno o più delitti commessi con abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti ad una pubblica funzione o a un pubblico servizio diversi da quelli esplicitamente indicati nell’ipotesi immediatamente precedente.

In quarto luogo, la sospensione obbligatoria dal servizio deve essere disposta nei confronti di coloro che sono stati condannati con sentenza definitiva ad una pena non inferiore a due anni di reclusione per delitto non colposo.

In quinto luogo, essa colpisce coloro nei cui confronti il tribunale ha applicato, con provvedimento definitivo, una misura di prevenzione, in quanto indiziati di appartenere ad una delle associazioni di cui all’articolo 1 della legge 31/5/1965 n. 575, come sostituito dall’articolo 13 della legge 13/9/1982 n. 646.

Limitatamente agli enti del comparto Regioni – Enti locali, la sospensione cautelare dal servizio deve essere disposta anche nelle seguenti ipotesi.

In primo luogo, nei confronti dei dipendenti che hanno riportato una condanna non definitiva per uno dei delitti indicati all’articolo 58, comma 1, lettera a) del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, o per uno dei delitti previsti dagli articoli 314, comma 1, 316, 316-bis, 317, 318, 319, 319 ter e 320 c.p..

In secondo luogo, la misura in esame va applicata a ai dipendenti che, con sentenza di primo grado, confermata in appello per la stessa imputazione, hanno riportato, dopo la costituzione del rapporto di impiego una condanna ad una pena non inferiore a due anni di reclusione per un delitto non colposo

In terzo luogo ed ultimo luogo, la sospensione obbligatoria va disposta nei confronti dei dipendenti ai quali l’autorità giudiziaria ha applicato, con provvedimento non definitivo, una misura di prevenzione in quanto indiziati di appartenere ad una delle associazioni di cui all’articolo 1 della legge 31/5/1965 n. 575, come sostituito dall’articolo 13 della legge 12/9/1982 n. 646.

9. La quarta ipotesi di sospensione obbligatoria dal servizio.

Un quarto intervento in materia di sospensione obbligatoria dal servizio è stato disposto dall’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97, con la quale il legislatore ha inteso dare veste formale alle istanze di moralizzazione dell’attività della pubblica amministrazione, e fornire regole certe e rigorose alla gestione delle devianze dell’azione amministrativa dalle corrette linee guida della legalità e del buon andamento esplicitamente sancite dall’art. 97 Cost. [61].

L’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97, attraverso il rinvio mobile al suo precedente art. 3, comma 1 prevede una serie di casistiche nelle quali deve essere disposta la sospensione obbligatoria dal servizio dei pubblici dipendenti in genere.

Nei casi indicati dalla presente normativa, la sospensione obbligatoria dal servizio viene disposta per taluni dei reati contro la pubblica amministrazione precedentemente citati anche in presenza di sentenze penali di condanna non definitive, indipendentemente dal grado di giudizio, e dal fatto che la pena sia stata o meno sospesa, con ciò ponendo parziale rimedio alla disparità di trattamento fra il comparto contrattuale Regioni – Enti locali ed i restanti comparti del pubblico impiego dovuta alla legge 13/12/1999 n. 475.

Secondo l’art. 4, la cui rubrica è intitolata alla sospensione a seguito di condanna non definitiva, si fa sempre luogo alla sospensione dal servizio, ancorché sia concessa la sospensione condizionale della pena, per alcuno dei delitti previsti dall’articolo 3, comma 1, e quindi per i delitti di cui agli artt. 314, comma 1, 317, 318, 319, 319 ter e 320 c.p..

La formulazione della disposizione de qua, desta perplessità, in quanto parzialmente sovrapposta a quella di cui all’art. 59, comma 1 lett. a) del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, nei cui confronti, peraltro, prevale in quanto lex specialis, come disposto dall’art. 8 della legge 27/3/2001 n. 97.

L’art. 3, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97, infatti, non contiene menzione degli art. 316 (peculato mediante profitto dell’errore altrui) e 316 bis (malversazione ai danni dello Stato) c.p., compresi nell’elencazione di cui all’art. 59, comma 1, lett. a) del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, norma che non risulta applicabile nei confronti dei dipendenti degli enti locali territoriali o in forza del principio di prevalenza di cui all’art. 8, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97, ovvero in conseguenza dei normali effetti abrogativi della legge cronologicamente successiva.

Ciò può essere mostrato osservando che nei casi di cui agli artt. 316 e 316 bis c.p., l’ente locale territoriale non può piú procedere a sospensione obbligatoria ai sensi dell’art. 58, comma 1, lett. a) del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 perché o colpito dagli effetti abrogativi impliciti proprî alla legge 27/3/2001 n. 97, o perché è inoperante il rinvio a tale norma esperito dall’art. 27, comma 4 del c.c.n.l. del 6/7/1995, in quanto soccombente per effetto dell’art. 8, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97.

La sospensione obbligatoria dal servizio prevista dalla legge 27/3/2001 n. 97 si presentava in modo differente anche in relazione alla sua durata, in deroga a quanto previsto dall’art. 27, comma 8 del c.c.n.l. del 6/7/1995.

A differenza di quanto prevede tale ultima disposizione, infatti, la sospensione obbligatoria dal servizio di cui all’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97 poteva essere protratta anche oltre i cinque anni ordinarî previsti dalla normativa contrattuale, e precisamente fino al termine di prescrizione del reato. Ciò si ricavava testualmente dall’esplicita previsione di un termine differente, che coincideva, per l’appunto, con la consumazione dei termini di prescrizione del reato, la cui ampiezza sovente eccede il termine quinquennale ordinario previsto dalla normativa pattizia.

Sulla materia è di recente intervenuta la Corte costituzionale [62], la quale ha ritenuto che il termine massimo di sospensione cautelare obbligatoria prevista dalla normativa de qua sia manifestamente irragionevole, in quanto irrazionalmente dilatato nel tempo. Anche nell’ipotesi in esame, pertanto, come insegnato dal giudice delle leggi, il termine massimo di sospensione cautelare obbligatoria è di cinque anni, come espressamente previsto dalla normativa contrattuale in generale, e comunque dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, “vera e propria clausola di garanzia avente portata generale e dunque comprensiva” [63].

10. La sospensione facoltativa dal servizio

La sospensione facoltativa dal servizio è una misura che viene adottata dalla pubblica amministrazione al di fuori delle ipotesi di obbligatorietà qualora si verifichino evenienze previste che ne suggeriscano il ricorso, e, a differenza della sospensione obbligatoria, è interamente disciplinata dalla contrattazione collettiva nazionale di comparto [64].

La sua funzione è quella di garantire una forma di tutela agile e possibilmente immediata a che l’attività della pubblica amministrazione non subisca detrimento per effetto della presenza del dipendente “problematico”, con ciò preservandone il prestigio, l’imparzialità e l’immagine [65].

Rispetto al previgente sistema, la sospensione cautelare facoltativa dal servizio, così come risulta dalle fonti pattizie che la prevedono, è sorretta da un più elevato grado di tassatività e quindi di precisione delle relative fattispecie, evenienza connessa con il superamento dei principî di supremazia speciale, che consentivano alla pubblica amministrazione di amministrare il rapporto di impiego con ámbiti di discrezionalità impensabili dopo il completamento della depubblicizzazione del rapporto di pubblico impiego [66].

A differenza della sospensione obbligatoria, nella quale la sospensione cautelare è sempre connessa alla presenza di un processo penale o di prevenzione, la sospensione cautelare facoltativa può prescinderne laddove essa assolve effettivamente alle funzioni di cautela medio tempore nel corso degli accertamenti istruttorî che vengono disposti dall’ufficio di disciplina [67].

Per queste ragioni, la sospensione facoltativa dal servizio deve essere disposta dal responsabile dell’ufficio di disciplina, eventualmente sentito il dirigente nella cui struttura è incardinato il dipendente sub iudice, che vi procede nell’esercizio di poteri datoriali e quindi iure privatorum.

Si discute sull’obbligo di motivazione dell’atto con cui la misura cautelare è disposta. La risposta alla questione, di indubbio interesse e dagli importanti riflessi pratico-applicativi, è strettamente connessa con il più ampio problema della natura provvedimentale piuttosto che datoriale degli atti con cui viene amministrato il rapporto di pubblico impiego dopo la sua depubblicizzazione.

In questo modo, è del tutto evidente che se si ritiene che la sospensione cautelare sia atto mediante il quale si assicura la gestione del rapporto di lavoro con i poteri del privato datore di lavoro, l’atto che la dispone è adottato iure privatorum con la conseguenza che esso non deve essere assistito da motivazione, la quale rileverà in sede contenziosa laddove l’amministrazione dovrà fornire la prova delle relative ragioni per le quali ad essa ha fatto ricorso [68].

Per contro, chi sostiene la natura provvedimentale della misura cautelare, la sospensione cautelare facoltativa dal servizio sconta l’onere di motivazione, anche e soprattutto al fine di concretizzare nel caso di specie il principio di buon andamento dell’azione amministrativa previsto dall’art. 97, comma Cost. [69].

11. La prima ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio

La prima ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio [70] disciplina il caso in cui il dipendente può essere sospeso dal servizio con privazione della retribuzione quando venga sottoposto a procedimento penale, senza che da ciò consegua la restrizione della libertà personale.

E’ questo il caso in cui il dipendente viene rinviato a giudizio per fatti direttamente attinenti al rapporto di lavoro o comunque tali da comportare, se accertati, l’applicazione di sanzioni disciplinari espulsive.

Presupposto dell’applicazione delle sospensione cautelare facoltativa in esame è l’avvenuto rinvio a giudizio del dipendente nell’accezione indicata dall’art. 429 c.p.p., fattispecie alla quale sono equiparate la richiesta di pena ex art. 444 c.p.p., la richiesta di giudizio immediato ex art. 453 c.p.p., l’emissione del decreto penale di condanna a sanzione pecuniaria ex art. 459 c.p.p., il decreto di citazione a giudizio ex art. 555 c.p.p. e la presentazione nel giudizio direttissimo ex art. 449 c.p.p. [71].

La sospensione cautelare facoltativa di cui è caso, pertanto, è ancorata all’imputazione di fatti direttamente connessi al rapporto di lavoro, ovvero ai fatti che, se accertati, possono condurre all’adozione di provvedimenti espulsivi quali il licenziamento con o senza preavviso nelle ipotesi previste dalla disciplina pattizia.

Nell’ipotesi de qua, la sospensione dal servizio prescinde dalla sopravvenienza di uno specifico provvedimento sanzionatorio di natura penale o di prevenzione, per essere connessa al puro e semplice atto del rinvio a giudizio disposto ai sensi dell’art. 429 c.p.p., con ciò intendendo rimarcare la necessità che il processo penale sia giunto ad uno stato di avanzamento tale da appoggiarsi su di una documentazione che, pur nel rispetto della presunzione di innocenza dell’imputato sancita dall’art. 27 Cost., consenta di apprezzare approfonditamente le esigenze di preservazione della tutela dell’immagine e del decoro della pubblica amministrazione [72].

La contrattazione collettiva nazionale di comparto esige che i fatti ascritti al dipendente siano direttamente attinenti al rapporto di lavoro. Ciò che si vuole, pertanto, è che sussista un effettivo nesso di collegamento di natura oggettiva fra i varî fatti ascritti al dipendente ed il rapporto di impiego alle dipendenze dell’ente pubblico datore di lavoro, come accade nei casi di abuso d’ufficio, o di reati commessi con abuso di funzioni.

La sospensione facoltativa dal servizio è possibile se ed in quanto i fatti oggetto di contestazione siano riconducibili ad una delle fattispecie disciplinarmente rilevanti nelle quali opera il licenziamento con o senza preavviso [73].

La formulazione delle disposizioni contrattuali che prevedono la sospensione cautelare facoltativa de qua disgiungono l’ipotesi della sopravvenienza del rinvio a giudizio “per fatti direttamente attinenti al rapporto di lavoro” da quella in cui essi siano “tali da comportare, se accertati, l’applicazione della sanzione disciplinare del licenziamento”.

Ciò potrebbe condurre a ritenere che l’ipotesi di sospensione cautelare in argomento non sia semplice, ma duplice,in quanto ancorata a due differenti fattispecie. A questo proposito deve essere evidenziato che nel caso in cui il fatto sub iudice non sia di per sé riconducibile ad un’ipotesi per la quale è prevista la sanzione disciplinare epurativa, viene meno a priori il nesso di strumentalità la misura cautelare e sanzione espulsiva, con ciò determinando l’esposizione all’obbligo risarcitorio della restitutio in integrum del dipendente per effetto della mancata retroazione del licenziamento – che in ipotesi non v’è – alla data dell’adozione della misura cautelare stessa.

La conclusione cui si giunge ricorrendo ad argomentazioni logico-sistematiche, pertanto, non può non indurre a ritenere che la fattispecie prevista per la sospensione cautelare de qua sia sostanzialmente unitaria e che nell’utilizzare la particella disgiuntiva “o” le parti della contrattazione collettiva nazionale siano incorse in una mera svista.

Quanto alle fattispecie penalmente rilevanti, l’ordinamento ne circoscrive l’ampiezza a fatti quali l’occultamento, da parte del responsabile della custodia, del controllo o della vigilanza, di fatti e circostanze relativi ad illecito uso, manomissione, distrazione o sottrazione di somme o beni di pertinenza dell’Amministrazione o ad essa affidati [74], la condanna passata in giudicato per un delitto che, commesso fuori del servizio e non attinente in via diretta al rapporto di lavoro, non ne consenta la prosecuzione per la sua specifica gravità [75], l’accertamento che l’impiego fu conseguito mediante la produzione di documenti falsi e, comunque, con mezzi fraudolenti [76], la condanna passata in giudicato per i delitti di cui agli artt. 314, comma 1, 316, 316 bis, 317, 318, 319, 319 ter, 320 c.p. [77], nonché la condanna passata in giudicato quando dalla stessa consegua l’interdizione perpetua dai pubblici ufficî [78].

A differenza di quanto accade per la sospensione obbligatoria, non è richiesto che la sottoposizione a processo penale comporti l’applicazione di misure restrittive della libertà personale comunque denominate.

12. La seconda ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio

La seconda ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio è prevista dalle fonti pattizie [79] e riguarda il caso in cui, cessato lo stato di restrizione della libertà personale previsto dal precedente comma 1, la pubblica amministrazione può prolungare anche successivamente il periodo di sospensione del dipendente, fino alla sentenza definitiva, alle medesime condizioni di cui al proprio comma 2.

L’ipotesi avuta presente dalla contrattazione collettiva nazionale è quella in cui il dipendente sia stato in precedenza colpito da una misura di restrizione della libertà in connessione ad un procedimento penale, poi venuta meno, indipendentemente dalla sua motivazione.

In questo caso, la pubblica amministrazione può disporre il prolungamento dello stato di sospensione dal servizio fino alla sopravvenienza della sentenza definitiva, sempre che sussistano i presupposti indicati dal precedente comma 2.

L’ipotesi de qua presenta un intuitivo elemento di problematicità, in quanto non è immediatamente evidente se per potervi ricorrere sia o meno necessaria la previa emissione del rinvio a giudizio ex art. 429 c.p.p., ovvero se da esso si possa prescindere.

Alla complessa e delicata problematica non può che essere fornita risposta negativa. Ciò può essere mostrato osservando che in quest’ipotesi si è in presenza di un caso di prolungamento facoltativo della sospensione cautelare obbligatoria dopo la cessazione dello stato di restrizione della libertà dell’imputato, la quale ben può essere stata disposta nel corso delle fasi propedeutiche alla richiesta di rinvio a giudizio ed al suo successivo rilascio.

In questo modo, si può ritenere che il ricorso al sintagma “alle medesime condizioni di cui al comma 2” contenuto nelle fonti pattizie consente di considerare rilevanti le cause ed i presupposti processuali che hanno condotto al ricorso alla sospensione obbligatoria dal servizio prima facie, fra i quali si rinviene sicuramente anche la mera sottoposizione ad indagini [80].

L’adozione della sospensione facoltativa di cui è caso deve essere disposta con particolare accortezza, ricorrendovi solo quando, sulla base di un giudizio di prognosi postuma, appaia ragionevolmente prevedibile che la procedura disciplinare si chiuderà con l’adozione di una misura espulsiva.

Il mancato licenziamento del dipendente facoltativamente sospeso, infatti, può essere il presupposto logico-giuridico della restitutio in integrum, la quale espone sempre il datore di lavoro all’obbligo di rifonderlo per tutti i mancati guadagni connessi alla privazione della retribuzione.

13. La terza ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio

La terza ipotesi di sospensione facoltativa dal servizio è normata dalle fonti pattizie [81], e riguarda i casi in cui essa assolve ed effettive esigenze cautelari strumentali ad assicurare una corretta rappresentazione dei fatti nell’ambito di una procedura disciplinare attivata secondo la normativa contrattuale [82].

Secondo le fonti di regolazione dell’istituto, comma 1 del c.c.n.l. del 6/7/1995, infatti, qualora la pubblica amministrazione datrice di lavoro riscontri la necessità di espletare accertamenti su fatti addebitati al dipendente a titolo di infrazione disciplinare punibili con la sanzione della sospensione dal servizio e dalla retribuzione, può disporre, nel corso del procedimento disciplinare, l’allontanamento dal lavoro per un periodo di tempo non superiore a trenta giorni, con conservazione della retribuzione.

La formulazione lessicale delle disposizioni pattizie inducono a ritenere che la sospensione cautelare de qua possa essere disposta solo dopo l’avvenuta instaurazione della procedura disciplinare, ossia dopo l’avvenuta contestazione degli addebiti [83], il che pone qualche problema di “strategia accusatoria” in ordine alla rappresentazione al dipendente inquisito sul verso e sulla direzione delle indagini disciplinari [84].

Quando la procedura disciplinare viene effettivamente conclusa con l’irrogazione della sanzione disciplinare della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione, il periodo dell’allontanamento cautelativo è computato nella sanzione effettivamente inflitta, fermo restando che la privazione della retribuzione è limitata agli effettivi giorni di sospensione irrogati e che il periodo trascorso in sospensione cautelare, escluso quello computato come sospensione dal servizio, è valutabile agli effetti dell’anzianità di servizio, in quanto derivante da fatto dell’amministrazione datrice di lavoro.

Quanto all’onere di motivazione, valgono qui le medesime argomentazioni sviluppate nel precedente § 10, anche se taluno ritiene che, l’atto datoriale con cui viene disposto l’allontanamento cautelare de quo dal servizio deve essere sorretto da idonea motivazione, che indichi le ragioni che ne rendono opportuna l’adozione, con specifico riferimento alle ragioni della cautela [85], per le quali è doveroso il riferimento alla natura del fatto per cui si procede, in relazione alla posizione del dipendente della struttura dell’ente di appartenenza [86].

14. L’ipotesi del trasferimento a séguito di rinvio a giudizio

Il trasferimento a séguito di rinvio a giudizio è una novità prevista dall’art. 3 della legge 27/3/2001 n. 97, il quale prevede che, salva l’applicazione della sospensione dal servizio prevista dai rispettivi ordinamenti, quando nei confronti del dipendente di una pubblica amministrazione è disposto il rinvio a giudizio ai sensi dell’art. 429 c.p.p. per taluni degli artt. 314, comma 1, 317, 318, 319, 319 ter, o 320 c.p., l’amministrazione di appartenenza dispone il trasferimento ad un ufficio diverso da quello in cui prestava servizio al momento del fatto, nel rispetto della corrispondenza delle funzioni, per inquadramento, mansioni e prospettive di carriera.

In questo caso, la pubblica amministrazione procede nell’adempimento di uno specifico obbligo [87], come si ricava dalla stessa disposizione che lo prevede [88], nell’ambito di una misura cautelare doverosa quanto al se ricorrervi, ma variabile quanto al suo possibile contenuto, che non è semplice ma triplice [89].

L’ipotesi avuta presente dal legislatore assolve ad effettive esigenze di cautela dell’immagine dell’ente datore di lavoro, il quale riceve discredito dalla permanenza del dipendente presso l’ufficio teatro della consumazione del fatto. Proprio per queste ragioni, il legislatore ha previsto che l’amministrazione di appartenenza, in relazione alla propria organizzazione, proceda al trasferimento di sede, o alla attribuzione di un incarico differente da quello già svolto dal dipendente, in presenza di evidenti motivi di opportunità circa la permanenza del dipendente nell’ufficio ed in considerazione del discredito che l’amministrazione stessa può ricevere da tale permanenza.

Le esigenze di preservazione dell’integrità della pubblica amministrazione datrice di lavoro sono considerate talmente prevalenti che essa può porre il dipendente in posizione di aspettativa o di disponibilità, con diritto al trattamento economico in godimento salvo che per gli emolumenti strettamente connessi alle presenze in servizio, in base alle disposizioni dell’ordinamento dell’amministrazione di appartenenza, ogni qualvolta non sia possibile attuare il trasferimento di ufficio in ragione della qualifica rivestita, ovvero per obiettivi motivi organizzativi.

Come tutte le misure cautelari, anche il trasferimento in pendenza di rinvio a giudizio è misura a carattere provvisorio e transeunte, i quali si consolidano nel caso in cui sia intervenuta sentenza di condanna definitiva.

Per queste ragioni, i provvedimenti di trasferimento e collocamento in aspettativa o in disponibilità perdono efficacia se viene successivamente pronunciata sentenza di proscioglimento o di assoluzione anche non definitiva e, in ogni caso, decorsi cinque anni dalla loro adozione, salvo che il dipendente chieda di rimanere presso il nuovo ufficio o di continuare ad esercitare le nuove funzioni.

In questi casi, nei quali evidentemente le esigenze cautelari si sono appalesate inutili col senno del poi, la pubblica amministrazione deve adottare i provvedimenti consequenziali nei dieci giorni successivi alla comunicazione della sentenza, anche a cura dell’interessato, il quale deve essere comunque sentito al fine di garantirgli la migliore forma di reinserimento nel posto di lavoro originario.

In ogni caso, e quindi anche in presenza dell’assoluzione con formula piena sul fatto, il dipendente trasferito in occasione ad un rinvio a giudizio per talune dei delitti indicati non vanta alcun diritto all’ottenimento delle sede originaria di lavoro. In presenza di obiettive e motivate ragioni per le quali la riassegnazione all’ufficio originariamente coperto sia di pregiudizio alla sua funzionalità, l’amministrazione di appartenenza può non dare corso al rientro.

Dal punto di vista procedurale, l’art. 3, comma 5 della legge 27/3/2001 n. 97 prevede esplicitamente che il decreto di rinvio a giudizio emesso nei confronti di dipendenti di amministrazioni pubbliche per alcuno dei delitti previsti dagli articoli 314, primo comma, 317, 318, 319, 319 ter e 320 c.p. sia notificato anche all’ente datore di lavoro, per permettere alla pubblica amministrazione di adottare gli atti di competenza.

Anche in questo caso, l’adozione degli atti conseguenziali da parte dell’ufficio per le procedure disciplinari è evidentemente subordinato alla comunicazione del relativo provvedimento giurisdizionale da parte della cancelleria del giudice a quo, ovvero all’autonoma iniziativa del dipendente trasferito.

15. I problemi di costituzionalità

Incidendo sullo ius in officio, è più che ovvio che l’istituto della sospensione cautelare sia stato fatto oggetto di verifica ed accertamento della sua conformità al testo costituzionale [90]

Ciò è avvenuto a più riprese nell’ambito di un complesso iter che si è snodato attraverso molteplici pronunce del giudice delle leggi particolarmente significative, delle quali è conclusiva la sentenza 3/5/2002 n. 145 [91], oggi seguita dall’ordinanza 10/2/2003 n. 60.

Le vicende che hanno caratterizzato i termini della questione sono noti, e rientrano in un percorso argomentativo seguito dal giudice delle leggi ispirato ad estrema coerenza e sensibilità ermeneutica.

In questo contesto è particolarmente significativo l’intervento attualizzato con la sentenza della Corte costituzionale 3/6/1999 n. 206 [92], con la quale il giudice delle leggi ha riconosciuto la conformità a costituzione dell’art. 15, comma 4 septies, della legge 19/3/1990, n. 55 come modificato dall’art. 1 della legge 18/1/1992 n. 16, rendendo esplicito il proprio orientamento sulla natura giuridica dell’istituto.
Questa pronuncia riveste particolare importanza perché è in essa che viene delineata in termini espliciti la natura giuridica della sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente, sgombrando il campo da argomentazioni ictu oculi non pertinenti, ed estranee alla reale portata e funzione della misura in esame [93].

L’obbligatorietà della sospensione cautelare, infatti, non viola di per sé il principio di buon andamento dell’azione amministrativa enunciato dall’art. 97 Cost., come del resto non lo viola di per sé ogni scelta legislativa che vincoli l’operato della pubblica amministrazione in rapporto a singoli e determinati presupposti normativamente stabiliti purché ragionevoli ed argomentati [96].

In questo modo, il legislatore effettua, nell’esercizio della propria discrezionalità, la valutazione che fonda l’ipotesi di sospensione cautelare, apprezzando ex ante la consistenza degli interessi coinvolti in termini di ragionevolezza.

Quanto alla durata della sospensione cautelare, deve essere osservato che il principio della durata massima quinquennale introdotto nell’ordinamento dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, considerato costituzionalmente legittimo dalla sentenza del giudice delle leggi 24/10/1995 n. 447 [97], è stato di recente scardinato dall’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97, il quale ne ha ancorato il termine massimo alla prescrizione del reato per le fattispecie da essa previste, con ciò accreditando la possibilità di sospensioni cautelari obbligatorie ultradecennali.

In questo ámbito, la sentenza 3/6/1999 n. 206 riveste particolare importanza, perché evidenzia in nuce la presenza nell’ordinamento di una norma di chiusura che áncora la durata della cautela a cinque anni, ossia l’art. 9, comma 2, secondo e terzo periodo, della legge 7/2/1990 n. 19 [98].

La Corte ha avuto modo di intervenire nuovamente in materia di sospensione cautelare del pubblico dipendente con la recente sentenza 3/5/2002 n. 145 [99], resasi necessaria proprio a séguito dell’entrata in vigore dell’art. 4, comma 2 della legge 27/3/2001 n. 97, che prevede che la misura cautelare perda efficacia se per il fatto è successivamente pronunciata sentenza di proscioglimento o di assoluzione anche non definitiva ovvero dopo il decorso di un periodo di tempo pari a quello di prescrizione del reato.

Com’è ovvio l’attenzione del giudice delle leggi si è focalizzata non sulla prima, ma sulla seconda delle due evenienze prospettate dal legislatore [100], per concludere che la norma è irragionevole ed irrazionale nel suo contenuto, perché in contrasto con il principio di eguaglianza formale e sostanziale enunciato dall’art. 3 Cost..

V’è, infatti, da chiedersi, come la Corte potesse argomentare favorevolmente nei confronti dell’effettiva sussistenza della funzione della sospensione cautelare in presenza del suo protrarsi nel termine di prescrizione del reato dopo aver affermato che “una misura cautelare, proprio perché tale, e cioè tendente a proteggere un interesse nell’attesa di un successivo accertamento (nella specie giudiziale), deve per sua natura essere contenuta nei limiti di durata strettamente indispensabili per la protezione di quell’interesse, e non deve essere tale da gravare eccessivamente sui diritti che essa provvisoriamente comprime, in ossequio al criterio di proporzionalità della misura cautelare, riconducibile all’art. 3 della Costituzione” [101]

Proprio per questi motivi, il giudice delle leggi ha dichiarato non conforme al principio di ragionevolezza espresso dall’art. 3 Cost. l’art. 4, comma 2 della legge 27/3/2001 n. 97 [102], prevedendo altresì, nell’esercizio della propria competenza nomopoietica caratteristica delle sentenze additive che per la sospensione cautelare obbligatoria dal servizio in generale trovi applicazione il termine di cinque anni previsto in via generale dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, norma alla quale deve essere attribuito il carattere di clausola di garanzia e di norma di chiusura del sistema [103], fermo restando che il legislatore, nell’esercizio della propria discrezionalità ed entro i limiti di ragionevolezza e proporzionalità, può sempre disciplinare differentemente la materia prevedendo termini massimi eventualmente differenti rispetto a quello quinquennale, ovvero modulati in relazione alla gravità del reato ed alla fase del procedimento [104].

Da quanto appena evidenziato, emerge con tutta evidenza che una volta decorso il termine della massima durata della sospensione cautelare, il pubblico dipendente matura un diritto soggettivo pieno ad essere immediatamente reintegrato nel posto di lavoro, non residuando alla pubblica amministrazione datrice di lavoro alcuna discrezionalità in materia [105], salve le precisazioni che saranno fatte nel prosieguo del lavoro a proposito della sospensione cautelare facoltativa.

A questo punto, non può non essere segnalato che, a séguito delle censure di incostituzionalità di cui alla sentenza del giudice delle leggi 3/5/2002 n. 145, un’analoga questione è stata sollevata dal Consiglio superiore della magistratura con propria ordinanza 12/7/2002 n. 396 [106], in relazione ad una fattispecie nella quale l’ordinamento non prevede l’indicazione della durata massima della sospensione cautelare obbligatoria.

A riprova della sicura rilevanza del contenimento della durata della sospensione cautelare dal servizio entro termini ragionevoli, è stato infatti autorevolmente osservato che la mancata previsione di un termine di durata massima della misura cautelare della sospensione dal servizio, applicata pur sempre in relazione alla pendenza di un procedimento penale anche se in base ad una autonoma e sommaria delibazione nel merito, è in contrasto con l’art. 3 Cost.: ciò, infatti, introduce una disparità di trattamento che non può essere in alcun modo giustificata rispetto al modo in cui è disciplinata l’ipotesi della sospensione applicata in relazione ad un procedimento penale [107].

Il riferimento, com’è ovvio, continua ad essere alla sospensione cautelare obbligatoria, la quale, proprio perché ha carattere interdittivo e limitativo dello ius in officio, non può non essere sempre contenuta entro il termine indicato dal legislatore, rinvenuto dalla Corte costituzionale con propria sentenza 3/5/2002 n. 145 in cinque anni, salvo differente statuizione in termini espliciti, sempre suscettibile di verifica in termini di ragionevolezza e razionalità [108] in sede di riscontro della conformità a costituzione della fattispecie che la prevede.

In questo ambito, il giudice delle leggi, ha infatti avuto modo di evidenziare che per le misure cautelari facoltative, ferma restando, l’insindacabile libertà del legislatore di fissare, con il rispetto del generale limite della non manifesta irragionevolezza, gli specifici presupposti della loro adozione, rimane ferma la possibilità di non prevedere un termine massimo della loro durata diverso dal proscioglimento o dalla declaratoria di estinzione del reato.

Le misure cautelari a carattere facoltativo, fermo sempre il sindacato in termini di ragionevolezza, infatti, sono disposte discrezionalmente dalla pubblica amministrazione allorché riscontri in concreto l’impossibilità di proseguire il rapporto lavorativo con il proprio dipendente fino a quando sussistano le esigenze cautelari che le giustificano [112], previa valutazione in termini comparativi di quei valori così bene evidenziati nella sentenza 3/5/1999 n. 206 [113].

In questo filone giurisprudenziale si inserisce la recentissima ordinanza della Corte costituzionale 10/2/2003 n. 60, nella quale sono state consolidate le argomentazioni sempre precedentemente enunciate in sede di scrutinio di legittimità, il giudice delle leggi limitandosi a restituire al giudice a quo il fascicolo di causa, e richiamando per relationem quanto già osservato nella precedente e fondamentale sentenza 3/5/2002 n. 145.

16. Le vicende della sospensione cautelare

Una volta disposta, la sospensione cautelare esplica effetti proprî, primo fra tutti quello della sospensione del rapporto lavorativo.

Alla sospensione cautelare, peraltro, sono proprî anche altri effetti, taluni relativi alle ripercussioni sulla retribuzione del dipendente sospeso, altri afferenti alla sua protraibilità nel tempo.

In primo luogo, quanto ai secondi, deve essere osservato che le esigenze sottese alla sospensione cautelare non possono protrarsi indefinitamente.

In considerazione di ciò sia la normativa di fonte legislativa, sia quella che deriva dalla contrattazione collettiva nazionale prevedono che la sospensione cautelare non possa essere protratta per oltre cinque anni dalla data in cui essa è stata disposta. In questo senso dispone oggi l’art. 27, comma 8 del c.c.n.l. del 6/7/1995, che ha ripreso testualmente quanto previsto dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19.

A ciò faceva eccezione quanto previsto dall’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97 in relazione alla sospensione cautelare obbligatoria per interferenza con il processo penale per uno dei delitti previsti dall’art. 3, comma 1, ossia quelli di cui agli artt. 314, comma 1, 317, 318, 319, 319 ter, 320 c.p., per i quali la sospensione cautelare decade di diritto una volta spirato il relativo termine di prescrizione, normalmente più lungo dell’ordinario termine quinquennale.

La norma, infatti, è stata dichiarata non conforme a costituzione dalla Corte costituzionale con la sentenza 2/5/2002 n. 145, della quale si è detto diffusamente nel paragrafo precedente, e per effetto della quale la sospensione cautelare obbligatoria dal servizio non può comunque eccedere i cinque anni dal momento in cui è stata disposta.

In tutti questi casi, venuta meno la sospensione cautelare, il dipendente deve essere immediatamente riammesso in servizio, fermo restando che la relativa procedura disciplinare continua ad essere sospesa in attesa del sopraggiungere del giudicato in sede penale. Ovviamente la pubblica amministrazione può sempre far seguire la sospensione facoltativa alla sospensione cautelare obbligatoria una volta che quest’ultima sia venuta meno, fermo restando che debbono sussistere i relativi presupposti per potervi procedere [114].

Quanto alla sospensione per mere esigenze cautelari nel corso del procedimento disciplinare, opera il termine perentorio di 30 giorni previsto dalle fonti pattizie [115], con la conseguenza che durante il suo decorso l’ufficio disciplinare deve completare gli accertamenti istruttorî necessarî.

In secondo luogo, al dipendente cautelarmente sospeso spetta la corresponsione di un assegno alimentare il cui importo è paro al 50% delle spettanze retributive fisse mensili nonché gli assegni del nucleo famigliare, con esclusione i ogni compenso accessorio comunque denominato, ancorché pensionabile [116]

In terzo luogo, deve essere osservato che la sospensione cautelare esplica effetti sugli emolumenti del dipendente potendo condurre la pubblica amministrazione datrice di lavoro a corrispondere le spettanze arretrate nel caso in cui al procedimento disciplinare non consegua il licenziamento con o senza preavviso. E’ questo il caso della cosiddetta restitutio in integrum della quale si dirà nella prossima partizione del capitolo.

17. Sospensione cautelare e sanzioni non espulsive. La retitutio in integrum

La restitutio in integrum è un istituto tipico e proprio dell’ordinamento disciplinare del pubblico impiego, indipendentemente dalla sua privatizzazione, ed in questo senso, era originariamente previsto dall’art. 97, comma 1 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3 [117].

Secondo tale norma, il dipendente cautelativamente sospeso dal servizio in occasione di un processo penale poi conclusosi con l’assoluzione o il proscioglimento perché il fatto non sussiste o perché l’imputato non lo ha commesso aveva diritto alla corresponsione a conguaglio di tutte le voci retributive non erogate, fino a concorrenza del conseguimento del trattamento economico cui avrebbe avuto diritto se fosse stato in servizio.

In modo del tutto analogo, dispongono oggi le fonti pattizie [118], secondo le quali nel caso di sentenza definitiva di assoluzione dibattimentale o di proscioglimento istruttorio con formula piena sul fatto, il dipendente cautelarmente sospeso ha diritto al conguagliamento di quanto erogato a titolo di indennità con quanto gli sarebbe stato corrisposto se fosse stato mantenuto in servizio.

Definita in questi termini, la restitutio in integrum è espressione di un principio generale dell’ordinamento, in base al quale non possono essere fatte gravare sul pubblico dipendente le conseguenze economiche che derivano dall’adozione di atti dovuti ex lege o unilateralmente adottati dalla pubblica amministrazione al di fuori dell’ambito di disponibilità del dipendente, che è pur sempre una parte del contratto di lavoro, ancorché alle dipendenze dell’ente pubblico.

La restitutio in integrum, pertanto, è una misura che mira a ristabilire l’equilibrio del sinallagma contrattuale in presenza di sue alterazioni che sono geneticamente connesse ad eventi non disponibili per una delle parti del rapporto di lavoro.

In base a tale presupposto, si può evidenziare che il diritto alla restitutio in integrum non sussiste quando l’esito della procedura disciplinare, comunque connessa con il processo penale, sia l’irrogazione di una sanzione non conservativa, ossia il licenziamento con o senza preavviso.

Che la misura ripristinatoria de qua non operi discende pianamente dalla considerazione che il licenziamento intimato dalla pubblica amministrazione decorre dalla data dell’avvenuta sospensione cautelare disposta nei confronti del dipendente [119]. In questo caso, al dipendente sospeso cautelarmente e poi assoggettato a licenziamento disciplinare non compete altro se non l’assegno alimentare corrispondente al 50% delle spettanze retributive, il quale avendo nauta giuridica non retributiva, ma alimentare non può essere in alcun modo intaccato o assoggettato a recupero da parte della pubblica amministrazione.

Non sussiste certo obbligo di restitutio in integrum nel caso in cui la sospensione cautelare sia stata disposta nel corso della procedura disciplinare al di fuori di qualsivoglia interconnessione con il processo penale, quando essa è stata disposta per mere esigenze istruttorie e l’infrazione contestata fosse sanzionabile in astratto almeno non la sospensione dal servizio e dalla retribuzione.

In questo primo caso, ove la sospensione cautelare facoltativa rispende a mere esigenze istruttorie tali appalesatesi nel corso della procedura disciplinare attivata con la contestazione degli addebiti, le fonti pattizie non prevedono alcuna decurtazione retributiva [120] a differenza di quanto accadeva nella vigenza dell’ordinamento fondato sull’art. 96 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3 [121].

Per contro, è dovuta la restitutio in integrum ogni qualvolta il dipendente cautelarmente sospeso nel corso di una procedura disciplinare connessa a processo penale sia stato assolto nell’ambito di quest’ultimo con formula piena sul fatto.

In questo caso, la normativa di fonte pattizia [122] che deve essere opportunamente raccordata con quanto dispone l’art. 653 c.p.p. nel testo modificato dall’art. 1, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97, prevede l’obbligatorietà del ricalcolo degli emolumenti stipendiali in presenza dell’assoluzione con formula piena, tale essendo quella disposta con le formule “perché il fatto non sussiste”, “perché l’imputato non lo ha commesso” [123].

Maggiormente problematiche sono le ipotesi nelle quali il dipendente cautelarmente sospeso e condannato in sede penale sia stato assoggettato ad una sanzione differente dal licenziamento con o senza preavviso, ovvero sia stato assolto in sede disciplinare.

A tali ipotesi si aggiungono poi quelle che si verificano quando la procedura disciplinare non sia stata efficacemente condotta a termine per il verificarsi della sua estinzione, o archiviazione, e quando la procedura disciplinare connessa al processo penale non sia stata tempestivamente riassunta o attivata nei termini perentorî previsti dall’art. 25, comma 9 del c.c.n.l. del 6/7/1995, o dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, ovvero ancóra dall’art. 5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97.

In questi casi si contrappongono sostanzialmente due orientamenti dei quali il primo a favore dell’ammissibilità della restitutio in integrum, mentre l’altro la esclude.

Per il primo orientamento, l’adozione della misura ripristinatoria è dovuta al fatto che il dipendente, che è sostanzialmente assoggettato ai poteri organizzativi e direttivi del datore di lavoro, non ha reso la propria prestazione lavorativa per fatto a lui non imputabile, e quindi solo e soltanto in relazione ad una valutazione datoriale rivelatasi poi inconsistente, sproporzionata o comunque non condotta a compimento mediante l’irrogazione della sanzione epurativa [124].

In questo caso, al dipendente cautelarmente sospeso deve essere garantito il ricalcolo degli emolumenti dovuti al netto dell’assegno alimentare comunque percepito secondo quanto è previsto dalla normativa pattizia.

All’interno di tale primo orientamento si discute se in caso di intervenuta condanna in sede penale a pena detentiva, effettivamente scontata o comunque sospesa, l’importo complessivo della restitutio in integrum debba essere o meno depurato dell’importo corrispondente al periodo detentivo.

La giurisprudenza dominante opta per la tesi positiva, evidenziando che nel periodo di sospensione cautelare obbligatoria per interferenza con il processo penale la pubblica amministrazione è nell’impossibilità di disporre degli effetti della normativa che la prevede, talché non può fare altro se non sospendere il dipendente [125].

Per un secondo filone ermeneutico, particolarmente attento alle conseguenze economiche sovente gravose che incombono sulla pubblica amministrazione in caso di ricalcolo degli emolumenti retributivi, in caso di condanna del dipendente cui non sia seguita l’irrogazione della sanzione espulsiva, questi non ha diritto alla restitutio in integrum [126].

Ciò viene argomentato osservando che la mancata esecuzione della prestazione lavorativa da parte del dipendente è comunque dovuta a fatto a lui ascrivibile ed imputabile, come è risultato dalla condanna in sede penale, e che la pubblica amministrazione, in presenza dell’interferenza con il processo penale subisce puramente e semplicemente gli effetti della sospensione obbligatoria, non potendone disporre.

Quantunque non in linea con l’orientamento dominante, la tesi contraria alla restitutio in integrum nei termini appena espressi merita accoglimento, se non altro perché la sua correlativa non rinviene fondamento esplicito né nella normativa, né nel testo delle fonti pattizie [127].

Le fonti pattizie integrate dal nuovo testo dell’art. 653 c.p.p., infatti, prevedono l’obbligatorietà della misura ripristinatoria solo e soltanto nel caso di assoluzione con formula piena sul fatto, escludendola a contrario in tutte le altre ipotesi [128].

Con riferimento all’obbligo di rifusione del trattamento economico in argomento è di particolare importanza analizzare quali siano le voci retributive che devono essere tenute presenti ai fini della quantificazione degli importi da corrispondere al dipendente sospeso.

A questo proposito, un utile supporto applicativo può essere desunto dalla giurisprudenza che si è andata consolidando sull’interpretazione dell’art. 97, comma 1 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3.

Seguendo tali orientamenti, si può concludere che non rientrano nella quantificazione delle somme da corrispondere a titolo di restitutio in integrum gli importi che presuppongono l’effettività delle prestazioni lavorative: in questo senso, non sono dovuti gli importi connessi allo straordinario, alle indennità di rischio, o che comunque remunerano il disagio della prestazione lavorativa.

Per contro rientrano nel ricalcalo tutte le somme corrispondenti alle retribuzioni tabellari, all’indennità integrativa speciale, al maturato economico. Da tali somme debbono essere detratti gli emolumenti che il dipendente abbia tratto in relazione ad altre attività comunque svolte durante il periodo di sospensione [129], nonché l’importo dell’assegno alimentare di spettanza previsto dalla contrattazione collettiva nazionale [130].

Un ultimo accenno deve essere fatto in relazione alla pienezza degli effetti ripristinatorî della restitutio in integrum, con particolare riferimento al fatto che le somme corrisposte dalla pubblica amministrazione a tale titolo sono comunque erogate tardivamente, imponendo sia la loro rivalutazione, sia il pagamento degli interessi moratorî.

Pertanto, ove la sospensione cautelare venga revocata a séguito di sentenza definitiva di assoluzione o di proscioglimento con formula piena, per effetto della restituito in integrum che trova la sua giustificazione nella necessità di evitare ogni possibile pregiudizio per il dipendente, questi ha diritto alla rivalutazione e agli interessi sulle somme arretrate aventi natura retributiva, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidatosi in materia già nella vigenza degli artt. 88 e 97 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3.

In relazione a tale profilo, peraltro, occorre tenere presente anche la recente disciplina in materia di criterî e modalità per la corresponsione degli interessi e della rivalutazione monetaria per ritardato pagamento degli emolumenti retributivi, pensionistici ed assistenziali a favore dei pubblici dipendenti contenuta nell’art. 22, comma 36, della legge 23/12/1994 n. 724 [131].

Tale norma, infatti, stabilisce che, a partire dal 17/1/1995, l’importo dovuto a titolo di interessi legali sui crediti relativi alle retribuzioni dei dipendenti, deve essere portato in detrazione dalle somme spettanti a titolo di rivalutazione monetaria. In virtù di tale previsione, il divieto di applicazione congiunta della rivalutazione monetaria e degli interessi legali da essa introdotta, trova applicazione solo a partire dall’1/1/1995, e conseguentemente ne sono esclusi quegli emolumenti il diritto alla percezione dei quali sia maturato in data antecedente al 31/12/1994.

Note

L'articolo La sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente. Note minime sull’istituto e spunti per una riflessone in margine alla sentenza della Corte costituzionale 2 maggio 2002 n. 145. proviene da Giustamm.

Norme d’azione e norme di relazione: una dicotomia da abbandonare.

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:28:26 +0000

Norme d’azione e norme di relazione: una dicotomia da abbandonare.

1. La contrapposizione in termini frontali fra norme d’azione e norme di relazione attiene oltre che alla teoria generale del diritto, all’individuazione del giudice avente giurisdizione ogniqualvolta un soggetto si lamenti leso dall’azione della pubblica amministrazione.

La problematica è di sicura rilevanza, in quanto l’individuazione del giudice innanzi al quale radicare il processo ha attinenza con il più generale principio del giudice naturale, sancito ordinamentalmente dall’art. 24 Cost.

La contrapposizione fra le due categorie di norme, dunque, è rilevante proprio per comprendere quale sia la connotazione dell’azione della pubblica amministrazione, anche se deve essere detto che oggi molte delle implicazioni che da ciò solevano essere tratte hanno perso parte della loro attualità.

Ciò è dovuto ad almeno due ordini di elementi.

In primo luogo, la risarcibilità della lesione degli interessi legittimi, ammessa ormai pacificamente dalla Corte di Cassazione nella sua composizione più autorevole (1).

In secondo luogo, dalla sempre più evidente tendenza del legislatore ad delineare il riparto di giurisdizione in funzione non della natura giuridica della posizione soggettiva asserita lesa dal privato inciso dall’azione dell’amministrazione pubblica, ma della materia complessivamente intesa di cui è oggetto del contendere.

In questo senso, il legislatore tende oggi a concentrare innanzi al giudice amministrativo intere materie, ampliando la sfera di incidenza della giurisdizione esclusiva, la quale ha finito col perdere la connotazione di eccezionalità che la dottrina classica ad essa ha sempre ascritto (2).

Cionondimeno, il problema del riparto di giurisdizione fra giudice amministrativo e giudice ordinario è sempre da effettuare in funzione della posizione asserita lesa nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità.

Di qui l’importanza della sua delineazione in funzione di paradigmi corretti, ai quali non è estranea l’analisi condotta assumendo come rilevante il criterio che contrappone le norme d’azione e le norme di relazione ai fini dell’individuazione del giudice avente giurisdizione.

2. L’endiadi “norme d’azione – norme di relazione” è ben nota alla sistematica amministrativista, sia in ambito dottrinale, sia in seno alla giurisprudenza. Parimenti chiare sono sia le implicazioni che da essa si sogliono trarre, sia gli usi che a tale contrapposizione si assumono essere propri.

Scopo di questo lavoro è mostrare l’inconsistenza logica della contrapposizione fra norme d’azione e norme di relazione. Va da sé che, dalla dimostrazione di tale inconsistenza, si possono ulteriormente far discendere da essa ulteriori implicazioni.

Due, in particolare, sono le conseguenze che da tale dimostrazione si possono trarre.

In primo luogo, l’abbandono di uno dei criteri mediante i quali fondare ed affrontare il problema del riparto della giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo; in secondo luogo, la privazione di fondamento logico-dogmatico alla teoria dell’illiceità dell’atto amministrativo.

3. Prima di affrontare ed enucleare gli argomenti a favore della tesi dell’inconsistenza della contrapposizione fra le due tipologie di norme, è bene ripercorrerne la storia, per evidenziare sia il momento in cui esse furono proposte all’attenzione degli studiosi, sia la ragione per la quale la teorica ad esse relativa fu elaborata (3).

La dottrina della contrapposizione delle norme di relazione alle norme di azione (4) fu teorizzata subito dopo che la Corte di Cassazione ed il Consiglio di Stato ebbero posto fine alla nota diatriba che, ai fini del riparto della giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo, aveva contrapposto la teoria della causa petendi a quella del petitum. Era, in allora, del tutto evidente che il superamento del criterio del petitum a favore del più agevole paradigma del cosiddetto petitum sostanziale (tesi del contemperamento) non contemperasse alcunché, in quanto determinava, in buona sostanza, l’emergenza del solo criterio della causa petendi (5).

La tesi del contemperamento, infatti, non consentiva di porre un sicuro paradigma atto ad individuare il discrimine fra giurisdizione ordinaria ed amministrativa, in quanto metteva a capo di una tautologia. Poiché il titolo della domanda può essere o un diritto soggettivo o un interesse legittimo, e poiché la giurisdizione del giudice amministrativo v’è in quanto si sia in presenza della lesione di un interesse legittimo, segue, inevitabilmente, ma vuotamente, che v’è giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo quando v’è lesione di un interesse legittimo.

Come lo stesso Guicciardi affermava efficacemente, in base al criterio del contemperamento il giudice amministrativo poteva essere adito solo in materia di interessi – titolo della domanda -, determinando il completo assorbimento del criterio del petitum, posto che a quest’ultimo non può essere chiesto altro se non l’annullamento dell’atto illegittimo (6). Tale ricostruzione, pertanto, non consentiva di enunciare quando si fosse in presenza della lesione di tale posizione, in quanto, evidentemente dava per risolto il problema di cosa un interesse legittimo fosse.

All’individuazione dei tratti essenziali dell’interesse legittimo cercava di fornire una risposta proprio la dottrina in argomento, finendo, però, col negarne la natura sostanziale, per ricostruirlo quale proiezione processuale (7) del mancato conseguimento del pubblico interesse a seguito della violazione di norme che disciplinano il corretto esplicarsi delle potestà della pubblica amministrazione.

Implicita in quest’opzione dottrinale era, evidentemente, la distinzione fra tipologie di norme riferite, dall’ordinamento alla pubblica amministrazione, ed in particolare la differenziazione fra norme di relazione e norme d’azione.

Partendo dalla constatazione che se un interesse è tutelato dall’ordinamento in modo diretto, per ciò solo ha la consistenza di diritto soggettivo (8), alle norme di relazione veniva riconosciuto il fine di tutelare direttamente un interesse del cittadino, e di imporre, correlativamente, alla pubblica amministrazione l’obbligo di neminem laedere, mentre alle norme d’azione veniva ascritta la funzione di “disciplinare l’uso dei poteri spettanti alla pubblica amministrazione, per assicurare la conformità all’interesse pubblico” (9).

Insomma, mentre le prime “sono rivolte a stabilire i diritti e gli obblighi dei due soggetti del rapporto, (…) le seconde sono rivolte ad imporre (alla pubblica amministrazione) dei doveri giuridici per garantire il retto esercizio di quei poteri a tutela del pubblico interesse” (10).

4. Abbandonata la tesi secondo cui le norme di relazione hanno la funzione di delineare la rete degli obblighi della pubblica amministrazione a fronte dei diritti che il privato vanta nei suoi confronti, esse sono state, da ultimo, ricostruite dogmaticamente come insieme dei limiti all’esistenza dei poteri (11) della pubblica amministrazione stessa (12).

Le norme di relazione, secondo questo orientamento dottrinale, hanno la funzione di definire “i confini esterni dei poteri autoritativi della pubblica amministrazione” (13), di determinare “l’assetto dei rapporti specifici fra soggetti pubblici e soggetti privati (delimitando) le rispettive situazioni dei soggetti in gioco, (…) configurando la stessa capacità giuridica degli uni e degli altri” (14). Le norme di relazione, in altri termini, determinano il modo di essere della pubblica amministrazione, ed in particolare il suo modo di essere nei rapporti di cui è parte (15). Ma, se è così, allora, individuando quali siano in concreto i poteri della pubblica amministrazione, le norme di relazione finiscono col denotare cosa, nell’ordinamento e per l’ordinamento, quella data pubblica amministrazione sia. Talché, dicendo per metonimia ciò che essa può fare (quali sono i poteri di cui è titolare), le norme di relazione individuano i tratti costitutivi dell’esistenza di una data pubblica amministrazione. E ciò, si badi bene, in un sistema delle fonti nel quale tali tratti costitutivi debbono essere determinati dalla legge ex art. 97 Cost. (16).

Se questo è il risultato cui giunge la dottrina che si è formata sulle norme di relazione, è bene domandarsi subito se essa sia euristicamente valida, giacché, mentre chi la sostiene asserisce che una norma di relazione possa essere violata, non è immediatamente chiaro se una pubblica amministrazione (ovvero qualsiasi altro soggetto) possa, dal punto di vista logico, davvero violare tali norme.

Ora, se si accetta la tesi secondo cui le norme di relazione sono norme di limite (17) all’esistenza del potere ascritto ad una pubblica amministrazione dalla legge, allora segue immediatamente che esse, delimitandone il potere, individuano quale sia l’ambito del potere stesso. E se questo, complessivamente inteso, è identificato dall’insieme delle norme di relazione riferite a quella data pubblica amministrazione, allora quest’ultima – l’ambito del potere di cui essa è titolare – può essere rappresentata come la classe di tutte le possibili norme di relazione che l’ordinamento ad essa riferisce.

Le norme di relazione, in definitiva, connotano e denotano in e per l’ordinamento ciò che quella data pubblica amministrazione è. In estrema sintesi, il risultato di questa rappresentazione topologica ed ontologica insieme finisce col connotare e denotare quale sia l’ambito della soggettività di quella data pubblica amministrazione in e pour l’ordinamento, ossia quali siano le sue condizioni di esistenza ordinamentale.

A questo punto, però, è immediatamente evidente che né una pubblica amministrazione può violare norme di relazione, né la categoria della norme di relazione è euristicamente valida.

La validità di queste due asserzioni può essere mostrata sia dal punto di vista logico, sia dal punto di vista propriamente giuridico.

Così, in primo luogo, per poter violare una norma che concorre a definire quali siano le sue condizioni di esistenza ordinamentale, quella data pubblica amministrazione dovrebbe essere nel contempo uguale e differente da sé stessa (prima aporia, od aporia logica). L’amministrazione agente, infatti, è connotata e denotata (18) in e per l’ordinamento dalle norme che ne definiscono le condizioni di esistenza.

In questo senso, essa è ciò che l’ordinamento vuole che essa sia. Per poter violare una norma di relazione, pertanto, essa dovrebbe poter ridisegnare un nuovo assetto di poteri senza mutare i termini della propria esistenza nell’ordinamento, tesi, questa, del tutto inconsistente.

In secondo luogo, inoltre, per ammettere che una norma di relazione possa essere violata sarebbe necessario sostenere che la pubblica amministrazione possa “legiferare autoriflessivamente” autoascrivendosi poteri che essa non ha; ma una tale eventualità violerebbe per ciò solo i principi di legalità e di separazione dei poteri (seconda aporia, od aporia dogmatica) (19).

In definitiva, ammettere la violabilità di una norma di relazione, e quindi che una pubblica amministrazione possa violare una norma che concorre a definire i suoi tratti di esistenza in e pour l’ordinamento è tesi inconsistente nello stesso modo in cui è tale chiedersi se, nel gioco degli scacchi, muovere ortogonalmente l’alfiere sia o meno viola zione delle regole di quel gioco: compiere tale movimento (20), infatti, non involge violazione delle regole del gioco, ma eo ipso giocare ad altro: “chi si conforma a regole diverse da quelle degli scacchi, gioca un altro gioco” (21) (22).

L’inviolabilità nell’ordinamento delle norme che costituiscono la soggettività, pertanto, determina una conseguenza ben precisa: l’entità agente non è soggetto in e per l’ordinamento in cui pretende di agire: essa altro non è, giacché propriamente è altro.

5. Traendo le conclusioni che emergono dalla precedente partizione, si può evidenziare che la tesi della violabilità delle norme di relazione non ha consistenza né logica, né dogmatica.

Se una data pubblica amministrazione potesse davvero violare norme di relazione, essa si presenterebbe sullo scenario giuridico in modo sostanzialmente diverso da ciò che essa giuridicamente è, con l’aggravante che una tale autoattribuzione di poteri sarebbe in insanabile contrasto con i principi di legalità e di separazione dei poteri.

Avendo proposto di definire la soggettività di ciascuna pubblica amministrazione in termini di luogo di convergenza di norme attributive di potere, è ora immediatamente evidente che trascendendo i limiti della propria soggettività essa agisce senza potere, anzi, che, a stretto rigore, non v’è neppure un soggetto rilevante in e per l’ordinamento.

Questa conclusione non è giuridicamente indifferente.

Infatti, posto che i centri del pubblico potere agiscono tramite provvedimenti, e che questi, nell’esplicazione dei rapporti di cui sono parte, non possono trascendere i confini della propria soggettività, si può concludere che è pseudoprovvedimento ogni manifestazione di volontà emessa in tali condizioni. Allo speudoprovvedimento non sono pertanto riferibili le predicazioni tipiche degli atti amministrativi, ed in particolare l’imperatività.

Quest’evento è stato ben delineato dalla dottrina, la quale da un lato ha mostrato che non vi è potere quando una pubblica amministrazione agisce al di fuori delle proprie attribuzioni (23), e dall’altro ha evidenziato che “quando un’amministrazione pone in essere un atto in attuazione di una potestà che non ha, vi è carenza di potere, e il suo atto non è provvedimento amministrativo, per cui non può esservi né imperatività, né estinzione di diritti” (24).

Un problema di sicuro interesse è l’individuazione delle condizioni che consentono di verificare se davvero l’Amministrazione” abbia agito alla stregua di un soggetto diverso da quello che l’ordinamento vuole che essa sia.

Non avendo posto il problema in termini di individuazione dei tratti di esistenza del soggetto pubblico, la dottrina e la giurisprudenza hanno enucleato il paradigma “esistenza del potere – cattivo uso del potere”, salvo poi discutere se il termine dell’esistenza del potere dovesse essere valutato in astratto piuttosto che in concreto.

Qualunque cosa significhi “esistenza del potere”, l’approccio sommariamente evocato non sembra corretto per almeno due ordini di ragioni.

In primo luogo, il potere è ascritto dalla norma, talché esso o v’è, o non v’è.

In secondo luogo, ogni data pubblica amministrazione è ciò che l’ordinamento vuole che essa sia, e la sua esistenza è definita in e per l’ordinamento proprio dall’insieme delle norme ascrittive di potere che ad esse sono riferite (25).

E’ ovvio, peraltro, che mutuando i termini della dottrina e della giurisprudenza, l’accertamento dell’esistenza del potere debba essere effettuato in astratto, e non in concreto.

Così, tanto per riprendere i termini di uno degli esempi tradizionali, una data pubblica amministrazione o ha o non ha il potere di espropriare. Se l’ordinamento fa di essa un soggetto fra i cui tratti definitori figura il potere di espropriare, e questa eccede i termini entro cui emettere il decreto di espropriazione, si è in presenza di una scorretta utilizzazione del potere, e non già di un’ipotesi di carenza (26).

Sempre in quest’ordine di considerazioni, giova rimarcare che il problema delle modalità dell’accertamento del potere non è tema che pertenga a tutti gli atti della pubblica amministrazione: esso riguarda i soli atti ablatorii, e non gli atti ampliativi, ancorché vincolati. In questi casi l’oggetto del contendere non sarebbe comunque la carenza di potere di rifiutare l’emissione dell’atto, ma il non corretto esercizio del potere ascritto dalla norma (27), la cui attribuzione è data ex hipotesi.

Al termine della breve digressione resta da verificare quali siano le conseguenze dell’adozione di un provvedimento adottato senza potere. In una situazione di “carenza di potere” (rectius, di assenza di soggetto), i comportamenti attuativi dello pseudoprovvedimento sono puramente e semplicemente illeciti, e quindi contra ius e non iure, in quanto l’azione della pubblica amministrazione non è supportata da un atto che la legittimi. E poiché l’effetto dell’azione illecita è la lesione di un diritto soggettivo, esso dovrà essere risarcito ex art. 2043 c.c. (28) secondo quanto da sempre sostenuto dalla Corte di Cassazione.

La dimostrazione logico-giuridica dell’inconsistenza della dottrina delle norme di relazione ha, come evidenziato in sede introduttiva, un riflesso sulla tesi dell’illiceità dell’atto amministrativo. Ciò che viene emesso da una “pubblica amministrazione” (29) che trascende i limiti della propria soggettività è una mera parvenza d’atto, talché ad esso, essendo tamquam non esset, non è riferibile alcun predicato, per la fin troppo ovvia ragione che manca il termine cui riferire una predicazione purchessia.

Note

1) C. Cass. S.U. 26/3/1999 n. 500, con la quale il giudice delle leggi ha ammesso la risarcibilità della lesione degli interessi legittimi oppositivi e pretensivi, argomentando a partire del fato che l’elemento paradigmatico della tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c. è rappresentato puramente e semplicemente dall’aver subito un danno ingiusto.

2) Il progressivo ampliamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è stato portato a compimento con la legge 21/7/2000 n. 205 in materia di giustizia amministrativa, che l’ ha espressamente prevista per le materie più importanti nelle quali si esplica l’azione della pubblica amministrazione.

3) Si vedano, di Guicciardi, i seguenti lavori, ora contenuti nella silloge Studi di giustizia amministrativa, Cedam, Padova, 1974: “Causa petendi” e “petitum” nei rapporti fra giurisdizione ordinaria e amministrativa, 24; “Causa petendi” e “petitum”: verso una soluzione della crisi?, 29; Diritto interesse e doppia tutela, 34; Norme di relazione e norme d’azione: giudice ordinario e giudice amministrativo, 59; nonché Una svolta decisiva, 67.

4) Volutamente non si è parlato di “mossa”, giacché tale termine è propriamente riferito a spostamenti spazio-temporali dei pezzi del gioco in conformità alle regole del gioco stesso. Di conserva, è bene evidenziare che lo stesso termine “pezzo” è plurivoco, in quanto ad esso è propria una definizione in termini fattuali, e quindi neutra ed una definizione che a buon diritto può dirsi “istituzionale”.

Nel primo senso, esso è puramente e semplicemente un oggetto definito dai suoi confini fisici. Nel secondo senso, esso è il luogo delle regole che ne definiscono le potenzialità in e per il gioco. Su tutto ciò si veda Mazzarese, Antinomie, paradossi, logica deontica, in “R. Int. Fil. Dir.”, 1987, 438; Conte (A.G.), Konstitutive Regeln und Deontik, in Morsher e Stanzinger (ed.), Etik. Akten des funfter internazionalen Wittgenstein-Symposium, Wien, 1981; Conte (A.G.), Paradigmi d’analisi della regola in Wittgenstein, loc.cit.. A differenza delle entità ludiche, per la pubblica amministrazione non è rinvenibile alcuna definizione neutra. Per essa può solo essere proposta una definizione in termini istituzionali.

5) La tematica delle regole costitutive, della loro genesi, delle loro differenze tipologiche, nonché delle loro strettissime relazioni con le problematiche legati ai giochi sono magistralmente trattate da Conte (A.G.), Codici deontici, in Intorno al codice, La Nuova Italia, Firenze, 1970, 13-25; Paradigmi dell’analisi della regola in Wittgenstein, in Egidi (ed.), Wittgenstein. Momenti di una critica del sapere, Guida, Napoli, 1982, 37-82; Regola costitutiva, condizione, antinomia, in Scarpelli (ed.), La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio., Milano, Comunità, 1983, 21-39; Conte (A.G.), Materiali per una tipologia delle regole, in “Materiali per una storia della cultura giuridica”, 15, 1985, 345-368.

6) In questo caso, si sarebbe, per giunta, in presenza di un vistoso caso di straripamento di potere. Sullo straripamento di potere si veda l’interessante studio di Bassi, Lo straripamento di potere (profilo storico), in “R.T.D.P.”, 1964, 245.

7) Romano (Alb.), La disapplicazione del provvedimento da parte del giudice civile, cit., 35.

8) Romano (Alb.), ult.nota cit..35

9) Romano (Alb), ult.not.cit., 35.

10) La tematica della connotazione e della denotazione in seno alla teoria analitica del linguaggio prende le mosse da Frege, Uber Sinn und Bedeutung, trad. it. Senso e significato, in Mangione (ed.), Aritmetica e logica, Milano, 1970. Ai fini che qui interessano, le nozioni sono presenti in Conte, Studio per una teoria della validità, “Riv. int. fil. dir.”, 1970, 3-4, 331-354, riedito in Guastini (ed.), Problemi di teoria del diritto, Il Mulino, Bologna, 1980, 325.

11) Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Jovene, Napoli, 1984, 648, e, prima ancora in Precisazioni in tema di mancanza di potere ed inesistenza dell’atto amministrativo, in “F.A.”, 1964, II, 200, nonché I limiti di esistenza dell’atto amministrativo, in “Rass. D.P.”, 1949, 126.

12) Giannini-Piras, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, in E.d.D., XIX, 1970, 288, nonché Discorso generale sulla giustizia amministrativa, in “R.T.D.P.C.”, 1963, 531.

13) Romano (Alb), Diritto soggettivo, interesse legittimo e assetto costituzionale, cit. 261.

14) Questo approccio è stato condotto da Romano (Alb), Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Giuffrè, Milano, 1975, e via via perfezionato in Diritto soggettivo, interesse legittimo e assetto costituzionale, in “F.I.”, 1980, V, 258 ed in La disapplicazione del provvedimento amministrativo da parte del giudice ordinario, in “R.P.A.”, 1983, 32.

15) Wittgenstein, § 320 di Zettel, Basil Blackwell, Oxford, 1967.

16) In questo senso, Greco, L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, Giuffrè, Milano, 1980, il quale evidenzia, peraltro senza prendere posizione, che “le norme di relazione possono essere considerate come norme condizionanti l’esistenza del potere e correlate così a diritti soggettivi”, 118.

17) Tali norme possono a buon titolo essere definite “eidetico-costitutive”, giacché sono condizione di pensabilità del soggetto in e per l’ordinamento.

18) Critici nei confronti dell’accertamento in concreto sono sempre stati Giannini in tutte le proprie opere in subiecta materia, nonché Nigro, Giustizia amministrativa, Il Mulino, Bologna, 1976, 165, nonché Greco, L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, cit., 131-132.

19) A stretto rigore, comunque, non pare possa farsi questione di diritti per l’evidente ragione che almeno nei procedimenti concessorii il diritto è posto in capo al privato proprio dall’atto. Diverso è il caso dei provvedimenti autorizzatorii, il cui fine è quello di rimuovere limiti all’esplicazione di diritti dei quali il privato ha la titolarità. Su tutto ciò, Greco, op. cit., 129.

20) Guicciardi, Concetti tradizionali e principii ricostruttivi nella giustizia amministrativa, in “Arch.dir.pubbl.”, 1937, 56.

21) Sulla contrapposizione delle norme di relazione alle norme di azione, nonché sulla sua analisi storica, si veda l’interessante studio di Falcon, Norme di relazione e norme di azione (tradizione e vicende della giustizia amministrativa nella dottrina di Enrico Guicciardi), in “Dir.soc.”, 1974, 378.

22) Guicciardi, “Causa petendi” e “petitum” nei rapporti fra giurisdizione ordinaria e amministrativa, cit. 25.

23) Guicciardi, Interesse personale, diretto ed attuale, in Studi di giustizia amministrativa, cit, 83.

24) Guicciardi, Diritto, interesse e doppia tutela, loc. cit., 47,

25) Guicciardi, Norme di relazione e norme d’azione: giudice ordinario e giudice amministrativo, loc. cit., 59.

26) Guicciardi, Diritto, interesse e doppia tutela, cit., 47-48. Le norme di relazione venivano così poste a presidio dell’interesse generale. La critica contro questa costruzione era peraltro agevole. Essa non spiegava perché il privato, che nel momento della reazione giudiziale diveniva occasione della tutela dell’interesse generale alla legalità dell’azione amministrativa fosse dominus dell’azione e se ne potesse servire secondo i propri personali interessi. In questo senso, si vedano le osservazioni di Cannada Bartoli, Il diritto soggettivo come presupposto dell’interesse legittimo, , in “R.T.D.P.”, 1953, 345.

27) In questo senso si è espresso da ultimo lo stesso Guicciardi, Tutela concorrente e autonomia dei giudizi, in Studi di giustizia amministrativa, cit., 73, il quale parla proprio di carenza del potere nell’azione della pubblica amministrazione.

28) E’ evidente che quanto racchiuso fra virgolette non è parte di un discorso assertivo: in questi casi, infatti una pubblica amministrazione che agisca come tale non v’è.

29) Sembra di poter dire che la conseguenza del risarcimento del danno sia, fra l’altro, casualmente connessa al fatto che un dato soggetto dell’ordinamento, in un determinato momento delle proprie vicende giuridiche, si autoascriva poteri che la norma non gli attribuisce, con ciò alterando gli equilibri delineati dal legislatore.

Note

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L’interferenza fra procedura disciplinare e processo penale: la sentenza assolutoria, la sentenza di condanna e la sentenza di patteggiamento

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:27:42 +0000

L’interferenza fra procedura disciplinare e processo penale: la sentenza assolutoria, la sentenza di condanna e la sentenza di patteggiamento

SOMMARIO: 1. L’interferenza del processo penale sulla procedura disciplinare. Introduzione. – 2. Le ipotesi in cui si configura l’interferenza. Gli interventi del legislatore. – 3. Il primo caso di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare. – 4. Il secondo caso di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare. – 5. Il terzo caso di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare. – 6. La consumazione della pregiudiziale penale e le fattispecie rilevanti. La riassunzione, i termini ed il completamento della procedura disciplinare. – 7. La sentenza assolutoria. – 8. La sentenza di condanna. Il divieto degli automatismi espulsivi. – 9. La sentenza di patteggiamento.

1. L’interferenza del processo penale sulla procedura disciplinare. Introduzione.

L’interferenza fra procedura disciplinare [1] e processo penale è un’evenienza di sicura rilevanza che si configura, come meglio sarà evidenziato nel prosieguo, in modo non semplice, ma almeno triplice, e trova la propria scaturigine quando un medesimo fatto può essere molteplicemente qualificato da norme poste a tutela di differenti interessi entrambi giuridicamente rilevanti, e quindi, nel caso di specie, quando la condotta del pubblico dipendente concretizza simultaneamente violazione sia di doveri di servizio [2], sia di specifici precetti penali [3]. Di qui la possibilità di specifiche relazioni fra responsabilità disciplinare e responsabilità penale, e quindi fra procedure sanzionatorie differenti, ancorché non irrelate.

La presenza nell’ordinamento complessivamente inteso di una molteplicità di forme di responsabilità può essere esemplificata in termini puramente logico-formali mediante una precisa locuzione sintagmatica, la quale ha il vantaggio di spiegare in termini assiomatici e quindi neutri l’intensione e l’estensione della categoria giuridica della responsabilità tout court.

In particolare, la categoria giuridica della responsabilità può essere utilmente indagata rappresentandola nei termini di una relazione di implicazione necessaria [4], del tipo “{[-(Op)→□S) & -(Op)] → □S}”, laddove “p” è l’azione che un dato soggetto agente deve tenere, “O” la sua obbligatorietà, “-(Op)” rappresenta la violazione della norma “Op”, “□” denota la necessarietà, “S” la sanzione prevista dall’ordinamento, e “→” l’implicazione necessaria [5].

Il sintagma “{[-(Op)→□S) & -(Op)] → □S}”, può pertanto essere letto nei termini seguenti: se una data norma “Op” che qualifica come obbligatoria una data azione viene violata, allora segue necessariamente la sanzione S [6].

Dall’interpretazione della formula si ricava agevolmente che le conseguenze in termini giuridici della violazione di un obbligo che ha ad oggetto una medesima azione sono una funzione, ossia una variabile dipendente, della tipologia della sanzione “S” che l’ordinamento ad essa riconnette, e che quindi data la molteplicità delle tipologie delle sanzioni ammesse in un dato ordinamento giuridico, una medesima azione può simultaneamente costituire il presupposto logico della comminazione di più sanzioni, il che, detto altrimenti, significa che una medesima condotta può dare luogo a molteplici forme di responsabilità.

Guardando allo sviluppo storico delle relazioni fra responsabilità penale e responsabilità disciplinare, e quindi in presenza della concomitante violazione di più interessi violati definiti in tale modo, l’ordinamento da sempre ha optato per la pregiudiziale penale, e quindi ha sempre inteso far dipendere, sia pure in vario modo [9], l’esito del procedimento o della procedura [10] disciplinare dalla previa definizione del processo penale rispetto al quale il primo o la prima sono connessi.

L’attuale disciplina della pregiudizialità del processo penale rispetto alla procedura disciplinare è molteplicemente articolata e variamente distribuita nell’ambito di varie fonti di regolazione, delle quali solo talune sono vere e proprie fonti-atto nel senso previsto dall’art. 1 delle disposizioni preliminari al codice civile [11]. Di pregiudiziale penale, infatti, trattano sia norme di legge, sia norme della contrattazione collettiva nazionale di comparto, le quali ultime, come è noto, non sono fonti-atto dell’ordinamento, quantunque ad esse sia specificamente commessa la regolamentazione di specifici rapporti giuridici [12].

La sistematica attuale della pregiudiziale penale rispetto alla procedura disciplinare non si discosta molto da quella normata dal D.P.R. 10/1/1957 n. 3, prima vera e propria disciplina organica del rapporto di pubblico impiego [13], dalla quale, per contro, ha mutuato peculiarità e caratteristiche salienti.

Superato l’art. 117 del D.P.R. 10/1/1957 n. 3, la normativa rilevante in subiecta materia è ora quella prevista nello specifico dai varî contratti collettivi nazionali di comparto [15], cui si affiancano gli artt. 9 e 10 della legge 17/1/1990 n. 19 e l’art. 5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97.

2. Le ipotesi in cui si configura l’interferenza. Gli interventi del legislatore.

Ferma restando la pregiudizialità del processo penale sulla procedura disciplinare, le ipotesi in cui tale evenienza può in concreto verificarsi, come cennato di passaggio, sono tre.

Il primo caso in cui la pregiudiziale in esame sicuramente sussiste è disciplinato dalle fonti contrattuali [16], e si configura ogni qualvolta la scaturigine della procedura disciplinare è un fatto riconducibile in via immediata ad una fattispecie penalmente rilevante. L’evenienza, per essere più precisi, si configura quando l’autorità disciplinare ritiene che il fatto per il quale sta per attivare la misura reattiva a presidio del corretto adempimento della prestazione lavorativa è in contrasto anche con una norma penale, in quanto offende uno specifico interesse tutelato in tale ambito.

La seconda ipotesi di interferenza è parimenti disciplinata dalle fonti contrattuali collettive nazionali [17], e si configura quando la commissione del reato si appalesa durante il corso di una procedura disciplinare già regolarmente avviata dall’autorità competente.

La terza ipotesi di interferenza si configura quando la violazione dei doveri di servizio contenuti nel codice disciplinare [18] emerge dopo la formazione del giudicato sul processo penale che sia stato autonomamente avviato e condotto a termine senza che la pubblica amministrazione datrice di lavoro ne sia stata comunque interessata ed informata [19].

Accanto ai tre tipi di concomitanza appena evidenziati, che afferiscono propriamente alle ragioni dell’interferenza fra i due ambiti sanzionatorî, ne sussiste un quarto, il quale riguarda il suo modo, ossia gli effetti della sentenza penale di assoluzione e di condanna sulla procedura disciplinare, con particolare riferimento all’automatico riversamento delle risultanze della prima sulla seconda.

La materia dell’interferenza fra processo penale e procedura disciplinare è stata fatta oggetto di molteplici interventi legislativi, sia a carattere generale, sia di tipo settoriale, nonché di pronunce della Corte costituzionale che sono intervenute in materia di termini per la riassunzione del procedimento disciplinare [20] ed in materia di divieto degli automatismi espulsivi e di conseguenziale necessità di collocare la comminazione delle sanzioni disciplinari nel loro luogo naturale: il procedimento disciplinare [21].

Cosí, in primo luogo, il legislatore è intervenuto in modo non semplice, ma duplice con la legge 17/1/1990 n. 19, in tema sia di riassunzione del procedimento disciplinare successivamente alla formazione del giudicato penale di condanna, sia in materia di divieto degli automatismi espulsivi.

In secondo luogo, il legislatore ha normato parte della materia con la legge 27/3/2001 n. 97 in riferimento sia ai termini per la riassunzione della procedura disciplinare in pendenza del processo penale, sia in materia di vincolatività della sentenza penale nella procedura disciplinare, sia, infine, in relazione alle ripercussioni del patteggiamento della pena in sede penale sulla responsabilità disciplinare [22].

3. Il primo caso di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare.

La prima ipotesi di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare è disciplinata dalla contrattazione collettiva nazionale di comparto, ed ha ad oggetto il caso in cui l’avvio della procedura disciplinare trova il proprio fondamento in un fatto che costituisce reato, talché la contestazione degli addebiti assolve alla duplice funzione di avvio della procedura disciplinare e di momento di emergenza dell’ipotesi di illecito penale mediante obbligo di denuncia [23] e quindi di una vera e propria notizia criminis.

In questo primo caso, l’ufficio di disciplina deve procedere senza indugio alla contestazione degli addebiti, disponendo, peraltro, subito sia la sospensione della procedura disciplinare, sia l’immediata trasmissione della notizia criminis al pubblico ministero territorialmente competente al fine di rispettare la pregiudiziale penale, salvo riassume la prima entro il termine previsto dalla normativa di settore una volta conclusa la relativa vicenda [24].

La riassunzione deve essere perfezionata mediante l’adozione di una atto esplicito [25] entro i termini perentorî previsti dalla disciplina di settore, la quale si rinviene nella specifica normativa contrattale di comparto [26] e negli artt. 9, comma 2 e 10, comma 3 della legge 7/2/1990 n. 19 in via generale, salve le eccezioni previste dall’art. 5, comma 5 della legge 27/3/2001 n. 97, limitatamente ai reati indicati nel suo art. 3, comma 1 [27].

I termini, sulla conformità a Costituzione dei quali ha avuto modo di pronunciarsi la Corte costituzionale con sentenza 28/5/1999 n. 197 [28], sono quindi in via generale di 180 giorni per la riassunzione della procedura disciplinare [29] e di 90 giorni per la sua definizione; essi decorrono dalla data dall’avvenuta piena conoscenza della sentenza da parte del responsabile dell’ufficio di disciplina perché formalmente comunicata dalla cancelleria del giudice penale. Ovviamente, la sentenza di cui è caso deve essere passata in giudicato e munita della relativa clausola di esecutività.

Il dies a quo decorre, più precisamente, dal momento in cui la sentenza passata in giudicato e munita della relativa clausola di esecutività è formalmente pervenuta al responsabile dell’ufficio di disciplina, ed è quindi nella sua piena disponibilità [30].

La riattivazione si perfeziona con la riassunzione della procedura, e quindi entro il relativo termine deve essere adottato l’atto datoriale che la dispone, senza che nel medesimo termine debba essere perfezionata anche la sua relativa consegna al dipendente.

La procedura disciplinare, una volta effettuata la sua riassunzione nei termini appena visti, deve essere conclusa entro il termine di 90 giorni, con l’adozione dello specifico atto di comminazione della sanzione, eventualmente anche patteggiata ai sensi dell’art. 55, comma 6 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165 [31]

I termini di riassunzione e di conclusione della procedura disciplinare sono invertiti nel caso in cui i fatti di reato rilevanti siano riconducibili ad una delle ipotesi previste dall’art. 3, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97. La riassunzione della procedura disciplinare, in questo caso, deve essere perfezionata entro 90 giorni, ed essa deve essere conclusa entro 180 giorni. Anche in questo caso, i termini della procedura decorrono dal concretizzarsi dei medesimi eventi precedentemente illustrati.

I termini previsti dalle specifiche normative di settore sono perentorî, come del resto ha più volte avuto modo di pronunciarsi la giurisprudenza nella vigenza della legge 7/1/1990 n. 19 [32], in quanto posti a tutela del principio di certezza della definizione di rapporti giuridici sottostanti, la cui disciplina ed il cui governo costituiscono specificazione di potestà rimesse in via esclusiva alla pubblica amministrazione perché estrinsecazione della potestà di autoorganizzazione al pari di qualunque datore di lavoro [33].

4. Il secondo caso di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare.

La seconda ipotesi di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare si configura quando la commissione del reato interconnesso si appalesa durante il corso di una procedura disciplinare già regolarmente avviata mediante specifica contestazione degli addebiti al pubblico dipendente incolpato [34] secondo la normativa contrattuale di comparto di volta in volta rilevante.

In questo caso, il responsabile dell’ufficio di disciplina deve procedere all’immediata sospensione della relativa procedura sanzionatoria, sempre al fine di rispettare la pregiudiziale penale in subiecta materia, salvo riassumerla entro il termine previsto dalla normativa di settore nei modi e nei termini già evidenziati nella precedente partizione, alla quale si rimanda in toto.

5. Il terzo caso di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare.

La terza ipotesi di interferenza in subiecta materia si configura quando la violazione dei doveri di servizio da parte del pubblico dipendente emerge dopo la formazione del giudicato a conclusione del processo penale che sia stato autonomamente avviato e condotto a compimento definitivo senza che la pubblica amministrazione ne sia stata interessata o comunque resa partecipe [35].

In questo caso, il responsabile dell’ufficio di disciplina deve procedere a pena di decadenza all’avvio della procedura disciplinare entro il termine previsto dalla relativa contrattazione collettiva nazionale di comparto, ossia entro 20 giorni dalla data della conoscenza della sentenza penale di condanna [36].

Anche in questo caso fa eccezione la procedura di attivazione prevista dall’art. 5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97, la quale, peraltro, come più volte evidenziato, opera solo per i reati indicati al suo art. 3, comma 1. In questo caso, il termine di avvio della procedura disciplinare è di 90 giorni dal perfezionamento della cognizione della sentenza penale di condanna formalmente comunicata dalla cancelleria del giudice a quo, fermo restando che essa deve essere conclusa entro 180 giorni dalla data del perfezionamento degli effetti recettizî della contestazione degli addebiti nei confronti del pubblico dipendente incolpato.

In questa terza ipotesi di interferenza, l’avvio della procedura disciplinare sulla base della sentenza penale soggiunta non si discosta concettualmente da quanto previsto in via generale dalla normativa in materia di contestazione di addebiti.

Qui la differenza specifica rispetto alla disciplina generale è data dal fatto che la rappresentazione dei fatti e la loro riferibilità al dipendente incolpato sono delineati in modo definitivo dalla sentenza penale passata in giudicato, rispetto alla quale l’ufficio di disciplina è vincolato, salvo sempre l’autonomo apprezzamento dello specifico disvalore effettuato assumendo come paradigma di giudizio il codice disciplinare.

6. La consumazione della pregiudiziale penale e le fattispecie rilevanti. La riassunzione, i termini ed il completamento della procedura disciplinare.

Una volta che il processo penale si è completato con il formarsi del giudicato sulla relativa pronuncia definitiva, sia essa di assoluzione piuttosto che di condanna, si consuma la pregiudiziale penale rispetto alla procedura disciplinare.

In relazione a tale evenienza si pone il problema della portata degli effetti preclusivi che la sentenza penale definitiva ha rispetto alle procedure sanzionatorie di tipo disciplinare, e quindi del margine di apprezzamento che residua in capo alla pubblica amministrazione in subiecta materia.

Poiché la logica del processo penale riferita giudizio in termini di illiceità di un determinato fatto è binaria, e culmina in senso positivo o negativo per l’imputato, a seconda che questi venga condannato o meno, un primo ordine di problemi che si pone all’interprete è quello di stabilire quale sia l’effettiva portata dell’effetto preclusivo che hanno le sentenze di assoluzione fermo restando che l’assoluzione può intervenire sia sul fatto, sia per effetto della qualificazione del fatto.

Un secondo ordine di problemi è poi quello speculare della rilevanza delle sentenze di condanna definitive e delle sentenze con pena patteggiata [37].

Strettamente connesso a quest’ultima eventualità è la necessità che l’ufficio di disciplina proceda alla riassunzione o all’attivazione con contestazione degli addebiti entro i termini decadenziali previsti, a seconda dei casi, o dalla specifica normativa desunta dalla contrattazione collettiva nazionale di settore, ovvero dagli artt. 9, comma 2 e 10, comma 3 della legge 7/2/1990 n. 19 in via generale, salve le eccezioni previste dall’art. 5, comma 5 della legge 27/3/2001 n. 97, limitatamente ai reati indicati nel suo art. 3, comma 1.

Dal punto di vista procedurale, la riassunzione della procedura disciplinare una volta consumata la pregiudiziale penale è rigidamente normata dalle fonti pattizie e da quelle legislative.

Così, in primo luogo, la procedura disciplinare connessa con un procedimento penale comunque attivata ed incidentalmente sospesa deve essere riassunta entro 180 giorni dalla data in cui la pubblica amministrazione ha avuto conoscenza della sentenza definitiva [38]. L’ipotesi avuta presente dalla fonte di regolazione pattizia è chiaramente riferita all’ipotesi in cui l’ufficio di disciplina abbia attivato la relativa procedura a fronte di un fatto che costituisce ictu oculi violazione cumulativa sia di una norma penale, sia di una norma del codice disciplinare, caso nel quale la contestazione degli addebiti assolve al duplice scopo sia di attivazione della pretesa punitiva nel secondo ambito, sia di momento di concretizzazione di una specifica notizia criminis, nonché al caso in cui la procedura disciplinare sia stata sospesa successivamente al suo avvio in quanto le ragioni dell’interferenza penale si sono concretizzate in un momento successivo alla sua attivazione.

In secondo luogo, la procedura disciplinare connessa ad un processo penale afferente ad uno dei reati previsti dall’art. 3, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97 deve essere riassunta, nel caso della sua previa attivazione e successiva sospensione ovvero avviata ex novo, entro il termine di 90 giorni dalla comunicazione della sentenza penale di condanna alla pubblica amministrazione e deve concludersi, salvi differenti termini previsti in modo specifico ed esplicito dai contratti collettivi nazionali, entro 180 giorni dal termine di inizio o di prosecuzione del procedimento disciplinare stesso, secondo quanto prevede l’art. 5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97.

In terzo luogo, la procedura disciplinare connessa ad un processo penale del cui esito la pubblica amministrazione sia venuta a conoscenza solo dopo la sua ultimazione deve essere attivata a pena di decadenza entro 20 giorni dal momento in cui l’autorità disciplinare ha avuto comunicazione della sentenza di condanna [39], salvo il caso in cui il reato sia riconducibile ad una delle fattispecie di cui all’art. 3, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97.

Con riferimento alle varie scansioni temporali che concorrono a definire il modo mediante il quale opera la riassunzione, l’attivazione, ovvero la conclusione della procedura disciplinare in subiecta materia sorgono specifici problemi di ordine logico-giuridico, sui quali è necessario soffermarsi.

Cosí, in primo luogo, di natura ambigua è il termine di attivazione della procedura disciplinare entro 20 giorni dalla data di conoscenza della sentenza penale definitiva quando essa sia l’elemento che ne genera l’avvio nei termini da ultimo elucidati.

Per l’ipotesi de qua il momento del decorso del termine coincide con la conoscenza della sentenza di condanna passata in giudicato. Per ragioni di tipo sistematico, il termine de quo non può che essere considerato perentorio, in quanto la comunicazione della sentenza di condanna assolve alle medesime funzioni del rapporto amministrativo del capo struttura [40] al titolare dell’ufficio disciplinare, il quale ultimo deve procedere alla relativa contestazione degli addebiti.

Il dies a quo decorre piú precisamente dal momento in cui la sentenza passata in giudicato e munita della relativa clausola di esecutività è formalmente pervenuta al titolare dell’ufficio di disciplina.

L’attivazione si perfeziona con la contestazione degli addebiti, e quindi entro il relativo termine deve essere perfezionata la fase dell’adozione del relativo atto, senza che entro il termine di 20 giorni debba essere altresì perfezionata anche la consegna al dipendente dell’atto con cui essa è disposta, quantunque essa abbia natura intrinsecamente recettizia [41].

Considerazioni del tutto analoghe valgono sia per le ipotesi delineate dagli artt. 9, comma 2 e 10 comma 3 della legge 7/2/1990 n. 19, sia per quelle avute presenti dall’art.5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97, indipendentemente dalla differente distribuzione dei termini di 90 e 180 giorni in esse prevista [42].

Anche in questo caso, pertanto, la riassunzione o l’attivazione del procedimento disciplinare deve essere attuata con un apposito atto di riattivazione ovvero con una contestazione degli addebiti ex novo debitamente perfezionata con la relativa consegna al dipendente ferma sempre la conclusione della procedura disciplinare nei termini previsti dalla specifica disciplina di settore.

Quanto ai termini di riassunzione o di attivazione, essi decorrono dall’avvenuta piena conoscenza da parte del responsabile dell’ufficio per le procedure disciplinari, perché formalmente comunicata dalla cancelleria del giudice penale la relativa sentenza passata in giudicato e munita della relativa clausola di esecutività.

Quanto ai termini di conclusione delle procedure disciplinari riattivate o avviate ex novo a séguito della consumazione della pregiudiziale penale, non può non essere osservato che non sussiste piena sovrapposizione fra di essi e l’ordinario temine di ultimazione fisiologico di 120 giorni previsto dalla specifica normativa di settore a livello di contrattazione collettiva nazionale di comparto [43].

Il problema interpretativo appena adombrato può essere risolto osservando che la normativa in materia di attivazione o riattivazione della procedura disciplinare una volta consumata la pregiudiziale penale ha natura di lex specialis in relazione alla materia che ne costituisce oggetto, talché prevale sui contenuti dalla normativa ordinaria, che, in aggiunta, non è fonte di diritto in quanto avente natura contrattuale.

Così, in primo luogo, il termine di 90 giorni avuto presente dalla legge 7/2/1990 n. 19 per le ipotesi in cui sia caso di una sanzione disciplinare di tipo espulsivo è l’unico applicabile all’ipotesi in esame, senza che possa in alcun modo essere sostenuto che la definizione del relativo procedimento disciplinare può essere protratta fino allo spirare del termine di 120 giorni previsto dalla contrattazione collettiva nazionale in via generale [44].

Differente è il caso previsto dall’art. 5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97, il quale prevede che la conclusione del procedimento disciplinare connesso a taluni dei reati previsti dal suo art. 3, comma 1 debba essere ultimato entro 180 giorni dalla riassunzione o dall’attivazione, salvo che un differente termine non sia previsto dalla contrattazione collettiva nazionale. In questo caso, il legislatore ha indebolito la cogenza della norma, prevenendo che un atto pattizio possa individuare termini differenti da quello specifico di 180 giorni. E’ pertanto onere specifico parti della suddetta contrattazione operare in tale senso, osservando peraltro che l’intervento deve afferire strettamente all’ipotesi in esame, in assenza di che si è in presenza di una chiara violazione dell’art. 8 della legge 27/2/2001 n. 97 [45].

Da ciò si conclude che non costituisce affatto attuazione dell’art. 5, comma 4 della presente legge il richiamo al termine generale di 120 giorni previsto dalla disciplina normativa contrattuale nazionale di comparto per carenza del requisito della specificità.

7. La sentenza assolutoria

Come si è avuto modo di evidenziare sia pure di passaggio, la sentenza assolutoria può avere contenuto duplice. Essa, infatti, può riguardare sia il fatto, ossia un accadimento collocato nel tempo e nello spazio, ed allora mette capo ad un giudizio di tipo storico, sia la qualificazione del fatto, ed allora presuppone un giudizio valutativo su di un fatto comunque accertato e quindi ascritto e riferito all’imputato.

La materia è ora normata dall’art. 653 c.p.p. nel testo modificato dall’art. 1 della legge 27/3/2001 n. 97, il quale prevede che la sentenza penale irrevocabile ha efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilità disciplinare davanti alle pubbliche autorità quanto all’accertamento che il fatto non sussiste, non costituisce illecito penale ovvero che l’imputato non lo ha commesso.

Dall’analisi della normativa appena richiamata è possibile trarre una prima conclusione, ossia che non tutte le sentenze definitive assolutorie esplicano davvero effetti preclusivi sulle procedura disciplinare proprio perché differente è l’oggetto cui esse afferiscono. Detto altrimenti, la preclusività della sentenza penale di assoluzione è una variabile dipendente, e quindi una funzione, del suo contenuto in concreto, e quindi della sua motivazione.

Effetti autenticamente preclusivi sono esplicati solo dalle sentenze sul fatto, ossia quelle emesse perché il fatto non sussiste o l’imputato non lo ha commesso. In questo caso è del tutto evidente che l’esito del processo penale mette capo ad un giudizio storico in termini vero-funzionali sull’essere o meno avvenuta una data azione o omissione originariamente ascritta al dipendente pubblico, e che l’accertamento negativo di esso non può che riversarsi automaticamente nella procedura disciplinare proprio per effetto della pregiudiziale penale [46].

Del pari è evidente che la sentenza assolutoria resa “perché il fatto non costituisce reato” non ha effetti vincolanti sulla procedura disciplinare, se non in relazione all’accertamento del fatto in quanto nulla toglie che il medesimo fatto, il cui accadimento è stato comunque accertato dal punto di vista storico, possa configurare violazione del codice disciplinare, con conseguente obbligo di attivare o di riassumere la relativa procedura sanzionatoria [47].

In quest’ultimo caso, sulla pubblica amministrazione grava l’onere di riassunzione o attivazione della procedura disciplinare, nonché quello del tutto conseguenziale della sua definizione nel rispetto della normativa di riferimento piú volte richiamata e quindi dei termini perentorî ordinamentalmente previsti.

Dal punto di vista procedurale, l’ufficio di disciplina, una volta acquisita la sentenza penale di assoluzione con formula piena sul fatto, non può fare altro che prendere atto degli effetti preclusivi proprî del provvedimento giurisdizionale de quo, disponendo il non luogo a procedere a séguito della formazione del giudicato sulla condotta del pubblico dipendente cosí assolto, in quanto non a lui riferibile in un modo purchessia.

Differente, per contro, è il caso in cui la sentenza assolutoria ha a proprio fondamento non un giudizio sul fatto, ma una valutazione in termini di non illiceità penale del fatto stesso comunque oggetto di specifico accertamento in sede penale.

In questo caso, il fatto, ancorché non penalmente illecito, può essere ciò nondimeno, rilevante ai fini disciplinari, il che significa che la relativa procedura deve essere riassunta o attivata nei termini previsti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore o dalla normativa specifica di riferimento a pena di decadenza e che il fatto accertato nei modi e nei termini che sono scaturiti dal processo penale deve essere posto in relazione con il codice disciplinare per essere valutato alla sua stregua.

Del resto la rilevanza di giudicato perché il fatto non costituisce illecito penale nei modi indicati dall’art. 653, comma 1 c.p.p. cosí come modificato dall’art. 1, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97, significa che un accertamento sul fatto è stato compiuto da parte del giudice penale, e che su di esso si è formato il giudicato, evenienza della quale l’ufficio di disciplina non può non tenere conto dal punto di vista storico proprio in ragione della pregiudizialità penale operante in subiecta materia [48].

Le medesime conclusioni valgono quando l’imputato viene prosciolto per il sopraggiungere di eventi che nulla hanno a che fare con l’accertamento in concreto della responsabilità penale come accade quando il reato si prescrive o l’imputato beneficia di provvedimenti clemenziali.

In quest’ultimo caso, nel quale la sentenza del giudice penale ha ad oggetto piú propriamente non il fatto, ma il processo, è di immediata evidenza che valgono le medesime considerazione di tipo logico-giuridico prima esposte in relazione alla formula assolutoria “perché il fatto non costituisce reato” o “perché il fatto non è previsto dalla legge come reato”, che, in questo caso, operano a fortiori.

8. La sentenza di condanna. Il divieto degli automatismi espulsivi

La sentenza penale di condanna al pari della sentenza di assoluzione esplica effetti immediati nell’ambito della procedura disciplinare pendente o da attivare, e gli effetti che ad essa sono proprî sono quelli indicati dall’art. 653, comma 1 bis c.p.p. nel testo modificato dall’art. 1, comma 2 della legge 27/3/2001 n. 97.

Più in dettaglio, secondo quanto stabilito dalla norma di riferimento, la sentenza penale di condanna, una volta divenuta definitiva, ha efficacia di giudicato nel giudizio disciplinare quanto alla sussistenza del fatto, alla sua illiceità penale ed all’affermazione che l’imputato lo ha commesso.

Una volta sopravvenuta la sentenza penale di condanna, l’ufficio di disciplina deve disporre la riassunzione o l’attivazione della relativa procedura nei modi e nei termini previsti dalla contrattazione collettiva nazionale di riferimento o dalla normativa specifica di settore, nel rispetto dei relativi termini perentorî a pena di estinzione.

La sentenza penale di condanna, comunque, non può mai condurre all’automatica attivazione di misure espulsive al di fuori di un procedura disciplinare regolarmente incardinata, giacché la Corte costituzionale [49] ha piú volte avuto modo di evidenziare che nessuna sanzione disciplinare può essere irrogata al di fuori di un procedimento che costituisce cumulativamente il luogo ed il modo dell’esercizio dei poteri disciplinari da parte della pubblica amministrazione [50].

La vicenda non era estranea all’ordinamento, e di essa si era già occupato il legislatore, il quale con l’art. 22 della legge 29/3/1983 n. 93 aveva introdotto nell’ordinamento disciplinare del pubblico impiego il principio di tassatività ed il principio del necessario procedimento. Su di essa, peraltro, il giudice delle leggi aveva avuto modo di pronunciarsi, dichiarando inammissibili le relative questioni [51] di costituzionalità, sostanzialmente facendo appello al noto paradigma della discrezionalità delle scelte rimessa in via esclusiva al legislatore, la quale, come noto, esclude in radice che la Corte Costituzionale possa sindacare il merito della questione, salvo poi smentire il proprio precedente pronunciamento in subiecta materia con le sentenze 14/10/1988 n. 971 e 27/04/1993 n. 197 [52].

In sintesi, dalla sentenza penale di condanna non può mai scaturire l’adozione di automatismi espulsivi di sorta, in quanto le condotte per le quali è previsto il licenziamento con e senza preavviso previsto [53] costituiscono solo e soltanto il presupposto per l’irrogazione della relativa sanzione, talché essa non può derivare necessariamente ed automaticamente dalla pura e semplice sopravvenienza della sentenza penale di condanna regolarmente passata in giudicato.

A ciò sembra fare eccezione quanto previsto dall’art. 5 della legge 27/3/2001 n. 97, il quale prevede una misura espulsiva automatica nel caso in cui sopraggiunga la condanna penale definitiva a sanzione detentiva non inferiore a tre anni per taluno dei delitti indicati dal suo art. 3, comma 1, ossia per i reati di cui agli artt. 314, comma 1, 317, 318, 319, 319 ter, e 320 c.p..

Per comprendere le ragioni della correttezza dell’intervento legislativo occorre inserire il disposto dell’art. 5 della legge de qua nel testo e nel contesto dei richiami cui esso fa riferimento.

Seguendo quest’opzione interpretativa è agevole evidenziare che l’estinzione del rapporto di impiego o di lavoro prevista dall’art. 5, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97 non è una misura espulsiva di natura disciplinare per la cui adozione è sempre e comunque necessaria una procedura disciplinare, ma una sanzione penale accessoria che si aggiunge a quelle già previste dall’art. 19 c.p., e che consegue di diritto alla condanna definitiva come effetto penale di essa ai sensi dell’art. 20 c.p. [54] cosí come previsto dalla normativa generale in subiecta materia.

Seguendo questa tesi, inoltre, diviene evidente che l’estinzione del rapporto di lavoro o di impiego non è neppure l’unica misura epurativa disciplinata dalla normativa penalistica, giacché l’art. 19, comma 1 c.p. prevede ed ha sempre previsto quale pena accessoria proprio l’interdizione dai pubblici ufficî, che può essere perpetua o temporanea, come si ricava dall’art. 28 c.p..

Dal punto di vista sistematico, l’art. 5, comma 2 della legge 27/3/2001 n. 97 prevede, in modo del tutto conseguenziale, l’inserimento di un art. 32 quinquies nel codice penale per descrivere il contenuto della nuova pena accessoria, evidenziandone l’ambito di applicabilità.

La pena accessoria dell’estinzione del rapporto lavoro o di servizio alle dipendenze dell’ente pubblico, e quindi anche della pubblica amministrazione, consegue de iure quando, salvo quanto previsto dagli artt. 29 e 31 c.p. [55], vi sia stata condanna alla reclusione per un periodo temporale non inferiore ai tre anni a séguito dell’accertamento definitivo della responsabilità penale per uno dei delitti previsti dall’art. 3, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97, e quindi per i reati di cui agli artt. 314, comma 1 , 317, 318, 319, 319 ter, e 320 c.p..

Ciò detto, è ora utile delineare il quadro organico delle misure penali a carattere espulsivo anche in considerazione della recente novella legislativa.

Dalla comparazione fra le varie fattispecie in esame si ricava il seguente assetto normativo, che costituisce l’ambito di riferimento in materia di sanzioni penali accessorie che si riversano sul rapporto di lavoro del pubblico dipendente condannato, a prescindere dal fatto che egli sia o meno assoggettato a procedura disciplinare.

Così, in primo luogo, quando la sanzione penale principale comporta l’applicazione della pena accessoria dell’interdizione perpetua dai pubblici ufficî, il rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione si estingue automaticamente per effetto della sentenza penale definitiva, indipendentemente dalla tipologia del reato commesso dal pubblico dipendente, purché il fatto commesso sia un delitto e la condanna alla reclusione non sia inferiore ai cinque anni, e comunque quando il pubblico dipendente è condannato all’ergastolo.

In secondo luogo, quando la sanzione penale principale è stata comminata per taluno dei delitti previsti dall’art. 3, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97 e non è inferiore ai tre anni, il rapporto di lavoro si estingue per effetto della sentenza penale di condanna, rendendo evidente il maggior rigore rispetto all’ipotesi precedentemente illustrata, giacché in questo caso il limite sanzionatorio minimo è di soli tre anni e non di cinque.

In terzo luogo, quando la sanzione penale principale è stata comminata per altri delitti comunque previsti dalla normativa vigente, e la pena non è inferiore ai tre anni, o il reato è stato commesso con violazione dei doveri di ufficio connessi all’esercizio di una pubblica funzione, il rapporto di lavoro è sospeso per effetto dell’automatico operare dell’interdizione temporanea dai pubblici ufficî.

Al di fuori delle ipotesi evidenziate si colloca l’art. 5, comma 4 della legge 27/3/2001 n. 97, il quale prevede esplicitamente l’evenienza che la sentenza penale definitiva di condanna per taluno dei reati previsti dal precedente art. 3, comma 1 alla reclusione inferiore ai tre anni possa condurre all’estinzione dal rapporto di impiego.

In questo caso, del tutto correttamente, la norma richiede l’attivazione o la riassunzione dell’apposita procedura disciplinare, solo al termine della quale può essere disposta la misura epurativa del licenziamento con o senza preavviso ai sensi della specifica normativa di cui alla contrattazione collettiva nazionale di comparto.

Ovviamente, la procedura disciplinare deve essere avviata o riassunta entro 90 giorni dalla piena conoscenza della sentenza definitiva di condanna comunicata da parte della competente cancelleria del giudice che la ha emessa. La procedura disciplinare deve essere poi conclusa entro i successivi 180 giorni a pena di estinzione, così come previsto dall’art. 5, comma 5 della legge 23/3/2001 n. 97 nei modi e nei termini evidenziati nei precedenti paragrafi.

9. La sentenza di patteggiamento

Una specifica ipotesi di interferenza fra processo penale e procedura disciplinare si verifica sicuramente quando il primo viene definito mediante sentenza di condanna con sanzione a richiesta dell’imputato, meglio nota come sentenza di patteggiamento della pena [56].

Questa tipologia di sentenza pone all’interprete non pochi problemi di tipo sistematico, in quanto, nonostante l’apparenza, la sentenza di patteggiamento in ambito penale presenta peculiarità che sono sintomatiche del fatto che essa non ha la medesima connotazione di una comune sentenza di condanna che sia sopraggiunta a conclusione di un processo pervenuto a definizione a séguito di un’ordinaria istruttoria dibattimentale negli usuali gradi del giudizio [57].

La sentenza penale di patteggiamento è prevista dall’art. 444 c.p.p. ed è descritta nei suoi elementi essenziali nei termini di un provvedimento giurisdizionale di applicazione della pena di minore entità su richiesta di una della parti del processo alle condizioni normativamente indicate e date.

La sentenza di patteggiamento può essere adottata dal giudice penale se sussistono cumulativamente due ordini di condizioni, l’uno positivo, l’altro negativo.

Cosí, dal primo punto di vista, l’adozione della sentenza di patteggiamento da parte del giudice è subordinata sia all’assenso della parte che non ha formulato la domanda, sia all’evenienza che non debba essere pronunciata sentenza di proscioglimento ai sensi dell’art. 129 c.p.p., sia ancora alla circostanza che, sulla base degli atti acquisiti al processo, sia stata considerata esatta la qualificazione giuridica del fatto, nonché corretta l’applicazione e la comparazione delle circostanze prospettate.

Dal secondo punto di vista, la sentenza di patteggiamento non può essere adottata quando la sanzione detentiva che dovrebbe essere irrogata eccede, da sola o congiunta all’eventuale sanzione pecuniaria, in concreto i due anni di detenzione o di arresto.

La sentenza di patteggiamento della pena in ambito penale, pertanto, incontra limitazioni di ordine sia quantitativo, sia qualitativo.

La sentenza di patteggiamento prevista dall’art. 444 c.p.p., in quanto conduce all’irrogazione di una sanzione penale principale, sembra presupporre l’ammissione di responsabilità da parte dell’imputato in ordine ai fatti ascritti ed assunti come rilevanti nell’impianto accusatorio. In questo senso, non parrebbe concettualmente scorretto ritenere che la sentenza de qua abbia natura giuridica di sentenza di condanna, come del resto sembrerebbe potersi desumere dalla lettura dell’art. 445, comma 1, ultima proposizione c.p..

Rispetto alle usuali sentenze penali di condanna, peraltro, la pronuncia di patteggiamento non rende applicabili le sanzioni penali accessorie, e comunque conduce all’estinzione del reato sempre che l’imputato non commetta un delitto o una contravvenzione della stessa indole, rispettivamente, entro i cinque e i due anni dalla sua adozione [58].

La sentenza di patteggiamento, non esplica effetti sui giudizî amministrativi che fossero pendenti perché fondati sul medesimo fatto. Ciò non significa affatto che essa non esplichi effetti sulla procedura disciplinare che fosse pendente o da attivare. Una simile evenienza, infatti, si ricava a partire da quanto dispone l’art. 653, comma 1 bis c.p.p., aggiunto dall’art. 1, comma 1, lett. c) della legge 27/3/2001 n. 97, espressamente fatto salvo dall’art. 2 della medesima fonte.

Nonostante le facili suggestioni che paiono essere desumibili dalla lettura dell’art. 445, comma 1, c.p.p. sulla natura giuridica della sentenza di patteggiamento occorre rettamente intendersi, giacché il legislatore ben lungi dall’averla definita in termini di sentenza di condanna, si è limitato a porre un mero nesso di equiparazione fra le due tipologie di provvedimenti giurisdizionali.

Come ha correttamente avuto modo di evidenziare la Corte di Cassazione a sezioni unite [59], il fatto che la sentenza di patteggiamento sia equiparata ad una comune sentenza di condanna esclude proprio ciò che parrebbe argomentabile in modo frettoloso dalla lettura della disposizione normativa che la prevede.

L’equiparazione legislativamente disposta, infatti, esclude proprio che la sentenza di patteggiamento abbia natura giuridica di sentenza di condanna. L’equiparazione disposta dal legislatore, infatti, concerne esclusivamente “ l’applicazione di una pena ad un soggetto per un determinato reato: il rapporto di affinità si dissolve e la sentenza pronunciata ai sensi dell’art. 444 c.p.p. manifesta la sua singolare tipicità rispetto ad ogni altra pronuncia di condanna proprio con riferimento all’altra essenziale componente e cioè, l’accertamento della responsabilità dell’accusato. Ed infatti anche sul piano formale della estrinsecazione della decisione assunta dal giudice, l’applicazione della pena, indicata dalla parte, si dissocia completamente dalla dichiarazione di colpevolezza nei confronti del destinatario della sanzione, per l’assoluta incompatibilità di una siffatta dichiarazione con i limiti genetici e strutturali del procedimento al quale si ricollega” [60].

Ed infatti, “non potendo l’art. 445 c.p.p. occuparsi di effetti che da quella sentenza giammai avrebbero potuto derivare per l’ovvia ragione che in essa era assente la componente capace di produrli, e cioè il riconoscimento giudiziale completo della responsabilità penale dell’accusato, una volta fatta salva la disciplina delle deroghe, ha con una norma di chiusura, evidenziato che in relazione agli altri effetti si applicava la disciplina generale, però pur sempre nell’ambito di quel rapporto di equiparazione che tanto era giustificato in quanto poggiava su di una componente costante della pronuncia di condanna, e cioè l’applicazione di una sanzione penale” [61].

L’equiparazione della sentenza di patteggiamento ad una sentenza penale di condanna ha immediate ripercussioni in ámbito disciplinare quoad effectum, con la conseguenza che l’autorità disciplinare della pubblica amministrazione nella quale è incardinato il pubblico dipendente che ha patteggiato l’applicazione della sanzione penale incontra gli stessi vincoli procedurali di cui dovrebbe tenere conto in presenza di una comune sentenza penale di condanna.

Detto altrimenti, l’autorità disciplinare della pubblica amministrazione deve attivare o riassumere la relativa procedura nei termini previsti dalla rispettiva normativa di settore più volte richiamata e disporre la comminazione della sanzione disciplinare ritenuta applicabile in concreto, anche patteggiata ai sensi dell’art. 55, comma 6 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165.

Dal punto di vista procedurale, pertanto, il comportamento della sentenza penale di patteggiamento è del tutto identico a quello dell’usuale sentenza penale conosciuta dal codice di rito, il che significa che l’autorità disciplinare o riassume una procedura già avviata nei modi e nei termini previsti dalla singola normativa contrattuale [62], o attiva ex novo una procedura disciplinare nel caso in cui il momento emergente della relativa responsabilità sia costituito proprio dalla sentenza di patteggiamento della pena [63].

Se gli effetti procedurali proprî della sentenza penale di patteggiamento sono identici a quelli generati da una comune sentenza penale di condanna, differenti sono le conseguenze indotte sulla procedura disciplinare dal punto di vista sostanziale.

Più in particolare, sugli effetti della sentenza di patteggiamento nella procedura disciplinare occorre correttamente intendersi, giacché se da un lato è fuor di dubbio che essa esplichi effetti in tale sede, dall’altro non è immediatamente evidente individuare in ordine a cosa ciò si verifichi.

A questo proposito, seguendo anche l’orientamento della giurisprudenza dominante, utilmente corroborata dalla giurisprudenza delle Corte costituzionale [64] sembra utile distinguere fra affermazione della responsabilità e suo accertamento, avendo cura di evidenziare che le due nozioni possono non essere in concreto completamente coincidenti, anche se è indubitabile che esse siano fra di loro in relazione logica [65].

Per rendersi conto di ciò è bene iniziare l’indagine in subiecta materia dalla constatazione che la sentenza di patteggiamento è una sentenza con la quale viene comminata una sanzione penale, che presuppone che l’imputato non sia proscioglibile per ragioni che riguardano il fatto commesso. In questo senso, è di immediata evidenza che la sentenza di patteggiamento abbia delle evidenti relazioni di presupposizione con i fatti commessi dall’imputato, giacché è proprio in rapporto ad essi che trova fondamento il giudizio di proscioglimento.

Di immediata evidenza, però, è che il processo di accertamento dei fatti in concreto non interviene, né si consolida con la precisione e l’approfondimento che sono tipici della sentenza di condanna che definisce il dibattimento nella sua massima estensione e quindi nell’ambito di un’istruttoria dibattimentale effettuata in pubblica udienza.

Ovvio è pertanto che gli effetti vincolanti della sentenza di patteggiamento sulla procedura disciplinare siano una diretta funzione del momento nel quale la richiesta di patteggiamento viene richiesta e conseguenzialmente accordata dal giudice. Ed a questo proposito deve essere rammentato che la richiesta di patteggiamento può essere esperita nel corso delle indagini preliminari, piuttosto che nella fase preliminare del dibattimento prima della sua formale apertura. In questi momenti, il giudice competente a decidere, che può essere sia il giudice per le indagini preliminari, sia il giudice del dibattimento, fonda il proprio convincimento sulla rappresentazione dei fatti desumibile dal fascicolo di causa nello stato di fatto in cui si trova [66]

Da ciò si desume subito che la sentenza di patteggiamento, pur presupponendo un accertamento di responsabilità, può, in concreto, ed a seconda dei casi, fondarsi su un accertamento più o meno completo dei fatti.

Se ciò è vero, come si ritiene che sia, allora non si può non dedurre che l’utilizzazione della sentenza penale di patteggiamento nel corso della procedura disciplinare non può essere decisa e risolta in modo apodittico argomentando a partire puramente e semplicemente dalla sua equiparazione ad una sentenza penale di condanna, ma deve essere decisa caso per caso, assumendo come rilevante il contenuto motivazionale della pronuncia del giudice penale in funzione del momento in cui essa sopraggiunge.

Di qui, come cennato di passaggio, l’utilità della distinzione fra affermazione della responsabilità ed accertamento della responsabilità, per osservare che la sentenza penale di patteggiamento presuppone sempre nella sua massima estensione l’affermazione della responsabilità, rispetto alla quale l’accertamento delle responsabilità è tanto piú approfondito quanto piú avanzate sono le indagini del pubblico ministero nel corso del divenire del processo penale, fermo restando che il completo accertamento della responsabilità dell’imputato è logicamente incompatibile con il procedimento di cui all’art. 444 c.p.p..

L’endiadi “affermazione della responsabilità ed accertamento della responsabilità”, pertanto, ha il pregio di rendere evidente il differente ambito nel quale i suoi due membri rilevano, il che, a sua volta, contribuisce a corroborare l’utilità della distinzione e le conseguenze che da essa derivano.

L’affermazione della responsabilità, infatti, è l’esito di un tipico giudizio di valore, quale è quello che conduce alla sentenza di condanna, ed ha ad oggetto una statuizione giurisdizionale che investe il puro e semplice disvalore ordinamentale di una data azione od omissione del reo.

L’accertamento della responsabilità, per contro, mette capo ad un giudizio storico, definito all’interno del gioco del processo e, pertanto, normato dalle sue regole, il quale produce una “verità convenzionale”, accertata ed accettata dall’ordinamento giuridico come tale [67] nella sua massima estensione possibile.

Di qui la conseguenza che fra accertamento della responsabilità ed affermazione della responsabilità sussiste una mera relazione di presupposizione unidirezionale, nel senso che la seconda presuppone la prima, senza che il modo in cui si concretizza tale nesso di presupposizione possa essere dato aprioristicamente. Ciò, in buona sostanza, significa che l’affermazione della responsabilità può essere fondata anche su un suo accertamento parziale in relazione ai fatti sub iudice, il che accade tutte le volte in cui la prima non è l’esito di un’istruttoria dibattimentale condotta nella sua massima estensione possibile.

Quanto appena evidenziato deve indurre a riflettere seriamente sulla rilevanza dei fatti accertati nel giudizio penale definito con una sentenza di patteggiamento, proprio perché il modo dell’accertamento della responsabilità esclude una piena cognizione dei fatti e quindi la formazione di un giudizio storico completo sulla loro collocazione nello spazio e nel tempo.

Alla sentenza di condanna a pena patteggiata può essere pertanto fatto riferimento in ambito disciplinare per ritenere accertati quei fatti che, essendo emersi dal giudizio in sede penale, o non sono stati contestati all’imputato, ovvero appaiono fondatamente attribuibili al dipendente in base ad un ragionevole apprezzamento delle risultanze processuali [68].

Tutto ciò consente di enucleare una casistica sufficientemente articolata nella quale a séguito della sopravvenienza della sentenza penale di condanna a pena patteggiata non è necessario procedere ad autonoma ricostruzione dei fatti in ambito disciplinare.

In primo luogo, si possono considerare accertati in sede disciplinare i fatti non controversi in ambito penale, perché ammessi dall’imputato, o perché a lui ascrivibili mediante procedimento di carattere logico deduttivo o di presupposizione. In questo primo caso trovano applicazione le usuali regole stabilite in materia di confessione, in base alle quali si considera provato un fatto ogniqualvolta sfavorevole a colui che ne dichiara l’avvenuto accadimento, nonché le usuali regole inferenziali che consentono di addivenire alla prova di un fatto a partire da un’altra verità certa già assunta come tale e quindi incontestata.

In secondo luogo, possono ritenersi accertati tutti quei fatti che sono stati provati a seguito di regolare istruttoria dibattimentale ogni qualvolta la relativa sentenza di patteggiamento sia stata pronunciata in esito al dibattimento stesso nel giudizio di primo grado ovvero in quello di impugnazione, secondo quanto previsto dall’art. 448, comma 1 c.p.p..

In terzo luogo, si possono considerare accertati i fatti presupposti dal capo di imputazione tutte le volte che la richiesta di patteggiamento sia stata esperita prima delle formalità di apertura del dibattimento, posto che per decidere sul patteggiamento il giudice ha a propria disposizione l’intero fascicolo di causa e quindi la globalità delle risultanze delle indagini disposte dal pubblico ministero.

In tutte queste circostanze, i fatti posti a fondamento della sentenza penale di condanna previo patteggiamento possono essere ritenuti provati anche in ambito disciplinare, senza che il responsabile del relativo ufficio debba procedere a nuovi accertamenti o a nuove ricostruzioni storiche dei relativi accadimenti.

In definitiva, si può concludere osservando che la sentenza di patteggiamento esplica effetti vincolanti e preclusivi in ambito disciplinare in diretta funzione del suo contenuto in concreto, il che significa che tali effetti non possono essere aprioristicamente predeterminati, ma sono una variabile dipendente della motivazione del provvedimento giurisdizionale che la dispone in ogni singola e data evenienza.

Un ulteriore problema posto dalla sentenza di patteggiamento emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p. riguarda le modalità alla stregua delle quali deve essere perfezionata la successiva fase di riassunzione della procedura disciplinare.

La questione non è di poco conto, giacché, come si è avuto modo di evidenziare in precedenza, la pronuncia della condanna penale a pena patteggiata normalmente non presuppone, ma anzi concettualmente esclude, la compiutezza della ricostruzione dei fatti posti a fondamento della pronuncia. Tutto ciò rende inevitabile che l’autorità disciplinare della pubblica amministrazione debba effettuare sovente un’autonoma ricostruzione dei fatti.

Una tale evenienza rende fortemente dubbia la possibilità di conclusione della procedura disciplinare nei termini di 90 giorni assegnati dalla legge 7/1/1990 n. 19, termine più breve dell’usuale termine di 120 giorni previsto dalla normativa contrattuale [69].

La questione è stata definitivamente risolta dalla Corte costituzionale con sentenza 28/5/1999 n. 197 [70], la quale ha avuto modo di evidenziare che la previsione di termini abbreviati per addivenire alla definizione della procedura disciplinare in presenza di una sentenza penale di condanna a pena patteggiata è giustificata solo in presenza di una pronuncia giurisdizionale il cui accertamento in fatto sia di estensione tale da esibire il carattere della compiutezza e della definitività.

Secondo il giudice delle leggi, una tale eventualità è del tutto esclusa in caso di patteggiamento, evenienza in cui è piú che normale che la relativa pronuncia possa essere richiamata solo e soltanto per i fatti non controversi, ammessi dal dipendente o a questi ascrivibili in base a processi logico-inferenziali, mentre per tutte le restanti ipotesi l’autorità disciplinare non può fare altro che ricostruire i fatti in modo autonomo.

Tutto ciò, allora, rende evidente l’insufficienza dei termini abbreviati di 90 giorni, imponendo che il responsabile della procedura possa disporre dell’ordinario termine fisiologico di 120 giorni previsto dalla contrattazione collettiva nazionale di settore [71], tesi oggi pacificamente ammessa dalla giurisprudenza più autorevole [72].

Anche in questo caso, i termini sono invertiti quando il reato sub iudice per il quale viene richiesta l’applicazione della pena a domanda dell’imputato è riconducibile all’elencazione tassativa dell’art. 3, comma 1 della legge 27/3/2001 n. 97. In quest’ipotesi, data la natura di lex specialis della normativa, la procedura disciplinare non potrà che essere riassunta o attivata entro 90 giorni dalla formale comunicazione della sentenza di patteggiamento, per essere definita a pena di estinzione entro i successivi 180 giorni.

Note

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Le competenze dei dirigenti degli enti locali territoriali ed il sindaco-ufficiale di governo nel D.Lgs. 18/8/2000 n. 267. Un tentativo di riconduzione ad unità del sistema

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:25:51 +0000

Le competenze dei dirigenti degli enti locali territoriali ed il sindaco-ufficiale di governo nel D.Lgs. 18/8/2000 n. 267. Un tentativo di riconduzione ad unità del sistema

1.Introduzione.

La problematica della competenza dei dirigenti negli enti locali territoriali è specie del più ampio genere che vede contrapposti gli “atti di gestione”, funzionalmente attribuiti agli apparati burocratici, agli “atti di governo”, ascritti in modo del tutto analogo agli organi di estrazione politica degli enti locali territoriali [1].

L’endiadi “atti di governo” – “atti di gestione” non è nuova per l’ordinamento: essa costituisce infatti il leit motive che sostanzia il più ampio principio di separazione fra organi politici ed organi burocratici, immanente all’ordinamento giuridico a partire dal D.Lgs. 3/2/1993 n. 29 [2].

Il principio, a ben vedere non nuovo neppure alla legge 8/6/1990 n.142 [3] [4], è stato prima ribadito de plano dall’art 27, comma 9 del D.Lgs. 25/2/1995 n. 77 nella sua formulazione originaria [5], e poi definitivamente trasfuso nella legge n. 25/5/1997 n. 127 [6], con cui è stato modificato, per quanto qui interessa, proprio l’art. 51 della legge 8/6/1990 n. 142, consolidando in capo alla dirigenza degli enti locali territoriali la competenza all’adozione degli atti di gestione.

Sull’intera vicenda è intervenuto più volte il legislatore, dapprima con il D.Lgs. 31/3/1998 n. 80, in seconda battuta con la legge n. 18/6/1998 n. 191, ed in ultima istanza con la legge n. 31/8/1999 n. 265.

Con il primo per ribadire che le competenze all’adozione di atti di gestione prima ascritti agli organi di governo dovevano ritenersi attribuiti tout court alla dirigenza. Con la seconda, per evidenziare che rientrano nella competenza dei dirigenti degli enti locali territoriali anche talune categorie di provvedimenti, fra cui gli atti di vigilanza del territorio in materia urbanistica, nonché i provvedimenti di demolizione ed in genere i provvedimenti repressivi in subiecta materia. Con la terza per espungere dall’ordinamento la deliberazione a contrattare, di competenza giuntale, per sostituirla con la più agevole omonima determinazione, di competenza del dirigente [7].

Nonostante l’intendimento del legislatore, definitivamente chiarito con il D.Lgs. 31/3/1998 n. 80, non sono mancate vere e proprie involuzioni in materia, quali la previsione che gli organi di governo dell’ente locale possano assumere impegni di spesa, nel qual caso le relative deliberazioni devono essere munite del prescritto parere di regolarità contabile da parte del responsabile del servizio finanziario [8] o, cosa ancor più grave, che nei comuni con popolazione inferiore a 3000 abitanti il sindaco e gli assessori possano adottare atti di gestione in qualità di responsabili dei servizi [9], previa modifica del regolamento per la disciplina degli uffici e dei servizi.

In questo contesto si è inserito il legislatore con il D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 in attuazione dell’art. 31 della legge n. 31/8/1999 n. 265 [10], fonte normativa alla quale è immanente, fra gli altri, proprio il principio di separazione fra attività di gestione ed attività di governo.

Le disposizioni normative in tema di separazione dell’attività di governo dall’attività di gestione sono molteplici, e ricche di mutui rimandi al punto che esse danno corpo ad un complesso ordinamentale non pienamente lineare, non contribuendo certamente a far chiarezza sulla reale portata del principio, soprattutto nelle materie in cui il sindaco agisce in qualità di ufficiale del governo, ambito nel quale sono posti in essere provvedimenti ed attività imputate in via immediata non all’ente locale, ma allo stato [11].

Quanto appena evidenziato può essere argomentato in modo non semplice, ma almeno duplice.

In primo luogo, sottolineando che non sempre, nell’attuale assetto normativo complessivamente inteso, gli organi di governo, ed in particolare gli organi collegiali, adottano atti ai quali è immanente la natura di atti di indirizzo o di controllo politico-amministrativo, come esige l’art. 107, comma 1 del D.Lgs. n. 18/8/2000 n. 267 [12].

In secondo luogo, osservando che il legislatore, nella formulazione dell’art. 107 del D.Lgs. n. 18/8/2000 n. 267 non ha prestato sufficiente attenzione alle conseguenze logico-giuridiche derivanti dai richiami e dai rinvii cui l’articolato normativo può dare luogo se non correttamente inteso.

Ciò può essere mostrato osservando che l’art. 107, comma 5 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 prevede che a partire dall’entrata in vigore del testo in esame tutte le disposizioni che attribuivano la competenza all’adozione di atti di gestione ad organi di governo devono intendersi nel senso che “la relativa competenza spetta ai dirigenti, salvo quanto previsto dall’art. 50, comma 3 e dall’art. 54”. Ed è proprio guardando alle disposizioni oggetto di rinvio che non possono non essere evidenziati indizi di possibile criticità ordinamentale.

Per ragioni di completezza sistematica, a quanto appena evidenziato è bene premettere un’importante notazione di sistema e di metodo, che condiziona l’intero modo di enucleare utili paradigmi atti ad individuare gli ambiti di competenza all’adozione di atti e provvedimenti negli enti locali territoriali.

Il problema cui si allude è, evidentemente, quello della demarcazione dei confini fra attività di gestione ed attività di governo. Nell’individuazione dell’estensione delle due specie di attività, a ben vedere, possono essere seguite due metodologie concettualmente differenti. Secondo una prima opzione, ognuna delle due specie di attività presenta caratteristiche peculiari sue proprie, talché la demarcazione fra di esse può essere declinata correttamente solo ricostruendo l’esatta natura dell’una e dell’altra. Secondo un’opzione alternativa, per contro, è sufficiente individuare l’estensione di una delle due attività, per inferire, a contrario, l’ambito dell’altra, poiché entrambe sono mutuamente esclusive e congiuntamente esaustive.

Fra le due opzioni di metodo delineate, quella da seguire è sicuramente la seconda.

Ciò può essere mostrato osservando che il legislatore, sin dall’art. 3 del D.Lgs. 3/2/1993 n. 29, ha inteso proprio contrapporre le due tipologie di attività, definendo esemplificativamente le attività di gestione, ed enucleando l’attività di governo in termini di indirizzo politico e di controllo sull’attività degli apparati burocratici.

Fatta questa premessa, diviene evidente che tutte le attività che non sono riconducibili alle categorie dell’attività di indirizzo e programmazione, da un lato, ed all’attività di controllo sul conseguimento degli obiettivi ascritti ai responsabili della gestione, dall’altro, sono attività non di governo, ma gestionali, e come tali sottratte alla competenza degli organi politici.

Per gli enti locali territoriali, in particolare, la tesi che si vuole accreditare è confermata testualmente dall’art. 107, comma 3 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, il quale individua le competenze dei dirigenti in modo non tassativo, ma esemplificativo [13]. L’art. 107, comma 3 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 è quindi di particolare importanza sia per ciò che evoca, sia per ciò che indica.

Per ciò che evoca, in quanto le competenze dei dirigenti sono trattate direttamente in termini ascrittivi, e quindi di attribuzione necessaria, il cui titolo legittimante si rinviene direttamente nella legge, talché lo statuto ed i regolamenti altro far non possono se non indicare il modo dell’azione amministrativa, senza poterne modificare il titolo. Per ciò che indica, giacché all’attività di gestione non è affatto estranea la valutazione del pubblico interesse, come si ricava agevolmente dalla lettura della lettera f) dell’art. 107 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, il che equivale a dire che è del tutto falso pretendere di asserire che l’attività di gestione è priva di discrezionalità amministrativa.

2. La sistematica delineata dall’ordinamento

Come precedentemente adombrato, in questa sede deve essere prestata particolare attenzione alla sistematica dei mutui rimandi cui dà luogo la formulazione letterale dell’art. 107, comma 5 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, il quale prevede che a partire dalla sua entrata in vigore tutte le disposizioni che attribuivano la competenza all’adozione di atti di gestione ad organi di governo devono intendersi nel senso che “la relativa competenza spetta ai dirigenti, salvo quanto previsto dall’art. 50, comma 3 e dall’art. 54”.

Ora, guardando alle disposizioni oggetto di rinvio non possono non essere individuati evidenti indizi di problematicità.

Gli elementi di incongruenza che emergono dall’insieme dei rinvii sono vari.

In questa sede non importa tanto mostrare quali siano gli errori di stile nei quali è incorso il legislatore [14], quanto piuttosto evidenziare due ordini di considerazioni.

In primo luogo, deve esser rimarcato con forza che l’art. 107, comma 5 del D.Lgs. n. 18/8/2000 n. 267 esprime una norma sul riparto di competenze che, nel fare riferimento all’art. 50, comma 3, rinvia ad una normativa sub-primaria che non può in alcun modo derogare al modo di ripartire le competenze fra organi di governo ed organi burocratici [15]. Infatti, che lo statuto ed i regolamenti dell’ente locale, espressamente menzionati dalla norma di rinvio, possano derogare all’assetto delle competenze è tesi del tutto destituita di fondamento; e ciò sia che si ammetta che lo statuto è fonte ultralegislativa con riferimento alle norme non di principio [16], sia che si ammetta più pianamente che lo statuto è un atto puramente e semplicemente a natura regolamentare, e come tale affatto subordinato alla legge [17].

Così, dal primo punto di vista, lo statuto, ed a fortori i regolamenti, non possono derogare alle norme sul riparto di competenze e quindi al principio di separazione per l’ovvia ragione che tale materia è essa stessa ascritta a norme di principio [18].

Dal secondo punto di vista, per contro, l’immodificabilità discende pianamente dal rango subprimario dello statuto e dei regolamenti dell’ente locale rispetto alla legge, alla quale sola compete la regolamentazione del principio di separazione fra attività di indirizzo, riservata agli organi di governo, ed attività di gestione, ascritta in via esclusiva alla dirigenza.

Quanto appena elucidato rende immediatamente evidente che il richiamo all’art. 50, comma 3 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 operato dal successivo art. 107, comma 5 è del tutto ultroneo, e, come tale, privo di conseguenze giuridiche in tema di riparto delle competenze fra organi di gestione ed organi di governo.

In secondo luogo, e questo è il problema che più propriamente interessa il presente lavoro, deve essere sottoposto ad attenta esegesi logico-giuridica l’art. 54 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, per verificare, anche alla luce del precedente art. 14, quale sia il modo nel quale il sindaco esercita le proprie funzioni in qualità di ufficiale di governo.

3. L’analisi dell’art. 54 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267.

Il problema evocato dall’interpretazione dell’art. 54 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 è di principio, e, come tale, trasversale a tutte le funzioni che il sindaco esercita in qualità di ufficiale di governo.

In considerazioni di ciò, è di tutta evidenza che il problema della separazione dell’attività di indirizzo dall’attività di gestione, e quindi il problema della separazione delle competenze, debba essere affrontato e risolto in modo netto e possibilmente inequivoco.

L’analisi che qui interessa riguarda propriamente il comma 1 dell’art. 54, giacché le sue restanti articolazioni non presentano elementi di criticità ordinamentale di sorta in quanto che la competenza sindacale in materia di ordinanze contingibili ed urgenti sia impermeabile rispetto alle competenze dei dirigenti [19] è cosa che mai è stata revocata in dubbio. Infatti, la disposizione oggetto di rinvio che tratta degli atti contingibili ed urgenti adottabili dal sindaco in applicazione di una norma di chiusura dell’ordinamento, e nel rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento giuridico, è fattispecie che con la separazione delle competenze nulla ha a che fare [20].

Per contro, non è immediatamente evidente come il sindaco debba o possa intervenire per assicurare l’esercizio delle funzioni delegate dallo stato, e nelle quali egli agisce non in qualità di capo dell’amministrazione locale, ma in quanto ufficiale del governo, e, come tale, immedesimato organicamente nell’amministrazione dello stato.

Le materie nelle quali in sindaco agisce in qualità di ufficiale del governo sono molteplici, variamente normate, e comunque menzionate espressamente dal combinato disposto degli artt. 14 e 54 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267. Più in particolare, il sindaco agisce nella qualità de qua nelle materie in cui si articolano i servizi elettorali, di stato civile, di anagrafe, di leva militare, di statistica, nonché di ordine pubblico e di sicurezza pubblica, di pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria nei limiti indicati dalla legge.

Dall’analisi dell’art. 54, comma 1 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, e dal suo confronto con i successivi commi 2 e 3, si evince che il legislatore ha inteso differenziare i settori in cui il sindaco opera in qualità di ufficiale di governo in due grossi ambiti, solo nel secondo dei quali è ammissibile l’adozione di atti e provvedimenti amministrativi in modo diretto.

Il caso a cui si allude è rappresentato, in primo luogo, dalla ordinanze contingibili ed urgenti tradizionalmente note come provvedimenti amministrativi che il sindaco adotta in casi in cui, nel solo rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento [21] non sia possibile provvedere in altro modo previsto per fare fronte ad eventi non previsti, né prevedibili [22].

Il caso cui si fa riferimento è poi, in secondo luogo, quello delineato dall’art. 54, comma 3 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, che riproduce quanto già previsto dall’art. 38, comma 2 bis della legge 8/6/1990 n. 142, nel testo modificato dall’art. 11, comma 16 della legge 31/8/1999 n. 265, in materia di emergenze connesse all’inquinamento atmosferico o acustico.

In tutti i restanti casi, ossia in quelli di cui al combinato disposto degli artt. 14 e 54, comma 1 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, al sindaco sono attribuiti, secondo la lettera della legge, non l’adozione di atti o di provvedimenti amministrativi, ma sole funzioni di sovrintendenza [23] all’esercizio delle relative funzioni, di cui il sindaco stesso è peraltro titolare. Le funzioni di sovrintendenza cui fa esplicito riferimento il legislatore attengono, di volta in volta, ad attività formalmente rilevanti, nelle quali è prevista l’adozione di atti o provvedimenti amministrativi, ovvero attività materiali, nelle quali rilevano, per contro, meri comportamenti.

Fatta la suddetta premessa, ciò che si intende evidenziare è che, nonostante la sua formulazione solo apparentemente ambigua, l’art. 107, comma 5 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, non ha sottratto alla competenza dei dirigenti l’adozione degli atti e dei provvedimenti che devono essere adottati per garantire il soddisfacimento e la gestione delle funzioni di competenza statale demandate all’ente locale nella persona del sindaco.

Il sindaco, secondo il modello organizzatorio che si propone, è sì titolare delle funzioni ascrittegli in qualità di ufficiale di governo, ma non le può gestire con assunzione ed adozione in via diretta e personale dei relativi provvedimenti, salvi i soli casi di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 54 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267.

La gestione in concreto delle relative funzioni, pertanto, deve essere coniugata con il principio di separazione fra le attività di indirizzo e controllo politico, da un lato, e le attività di gestione, dall’altro. Il sindaco, che, giova ripeterlo, è titolare delle funzioni demandategli in qualità di ufficiale di governo, salvi i poteri di sovrintendenza sul loro esercizio, non può che gestirle attraverso i dirigenti o i titolari delle posizioni organizzative [24] da lui autonomamente nominati ai sensi dell’art. 50, comma 10 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267.

In definitiva, il riparto delle competenze fra organi di governo – e quindi anche del sindaco in qualità di ufficiale di governo – e dirigenti è riservato alla legge ed ad essa sola, con la conseguenza che lo statuto ed i regolamenti possono solo indicare come le competenze delle due tipologie di organi sono esercitabili, talché se la legge ed essa sola è il topos della titolarità della competenza – e quindi unico momento della legittimazione -, la normativa sublegislativa endocomunale può essere solo il suo modus.

La sistematica che inerisce alla materia de qua può essere ricondotta ad unità osservando poi che qualunque disposizione antecedente all’entrata in vigore del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 che prevedesse la competenza all’adozione di atti di gestione da parte di un organo di governo – e quindi anche del sindaco – deve essere intesa siccome de iure riferita al dirigente. L’effetto del principio così enucleato è evidente. Tutte le disposizioni normative che individuavano nel sindaco l’organo competente all’adozione di un determinato provvedimento subiscono gli effetti mutanti voluti dal legislatore.

La modificazione dell’assetto delle competenze, poi, può essere disposta solo dal legislatore in modo esplicito, e solo per determinate materie, in applicazione dell’art. 107, comma 4 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, ma ciò solo per fattispecie tali nominate e solo temporalmente dopo l’entrata in vigore della normativa da ultimo citata.

Ciò che si intende evidenziare è che il legislatore ben può attribuire al sindaco la competenza funzionale all’adozione di atti e provvedimenti amministrativi, posto che il principio della necessaria separazione fra attività di gestione ed attività di governo non sembra godere di un’esplicita copertura costituzionale, anche se è di indubbia evidenza che sia espressione del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost [25].

In questa direzione ha operato il legislatore, ad esempio, con l’art. 4 bis del D.P.R. 20/3/1967 n. 223 nel testo modificato dall’art. 26 della legge 24/11/2000 n. 340, che ha demandato al sindaco dei comuni con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti la titolarità dell’ufficio elettorale in luogo della Commissione elettorale comunale per la tenuta e l’aggiornamento delle liste elettorali [26].

— *** —

[1] Della competenza dei dirigenti degli enti locali nella vigenza del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 si è già avuto modo di trattare in un precedente apporto: Nobile, La competenza dei dirigenti negli enti locali territoriali dopo il D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 fra autoreferenzialità e contraddizioni. Un tentativo di soluzione, in Giust. amm. n. 2/2001, p. 109 ss.

[2] Per chiarezza, ed anche perché è stata la prima disposizione normativa in subiecta materia vale la pena di riportare il testo dell’art.3, commi 1 e 2 del D.Lgs. 3/2/1993 n. 29: “Gli organi di governo definiscono gli obiettivi ed i programmi da attuare e verificano la rispondenza dei risultati della gestione amministrativa alle direttive generali impartite. Ai dirigenti spetta la gestione finanziaria, tecnica e d amministrativa, compresa l’adozione di tutti gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane e strumentali e di controllo. Essi sono responsabili della gestione e dei relativi risultati”.

[3] La formulazione originaria dell’art. 51 della legge 8/6/1990 n.142 consentiva di introdurre per via statutaria o regolamentare il principio di separazione di cui è caso. La normativa attuale, ed in primis la legge n. 25/5/1997 n. 127, lo hanno introdotto senza la mediazione di atti regolamentari dell’ente locale territoriale, i quali semmai disciplinano non il se, ma il come dell’esercizio delle competenze gestionali dei dirigenti.

[4] La norma rilevante era allora l’art. 51, comma 3 della legge 8/6/1990 n. 142, secondo la quale “spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione di atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, che le legge e lo statuto non riservino espressamente agli organi di governo dell’ente”.

[5] La norma ribadiva sostanzialmente il principio secondo cui il passaggio della competenza all’adozione di atti di gestione da parte dei responsabili dei servizi era mediato dall’adozione di regolamenti, e più precisamene del regolamento di contabilità: “il regolamento di contabilità disciplina le modalità con le quali i responsabili dei servizi …. assumono atti di impegno”.

[6] La legge 25/5/1997 n. 127 equipara ai fini che qui interessano i dirigenti, tali perché contrattualizzati, ai responsabili di servizio, i quali nell’attuale assetto delle qualifiche professionali, sono ascritti, di regola al percorso “D”- essendo ex 7^ od 8^ livelli nella logica delle pregresse qualifiche funzionali.

[7] Sulla vicenda è intervenuto a scopo chiarificatorio il Ministero dell’interno, il quale con le proprie circolari in materia ha evidenziato più volte che la competenza all’adozione degli atti di gestione da parte dei vertici burocratici degli enti locali trova il proprio titolo direttamente nella legge, e non richiede affatto l’intermediazione di atti di fonte regolamentare comunque connotati. La tesi è da condividere appieno, giacché in subiecta materia il legislatore ha sempre parlato di competenze attribuite, con ciò volendo proprio denotare e connotare l’immediatezza della fonte del passaggio delle competenze.

[8] La giustificazione della deroga al generale principio secondo cui gli impegni di spesa sono atti di competenza dirigenziale è raffazzonata: la tesi secondo cui in caso contrario si renderebbe necessaria l’adozione di due provvedimenti distinti, uno di indirizzo ed uno di impegno non può essere obliterata da mere ragioni pratiche. Il diritto ha a che fare con il dover essere, e non con un essere che tale si presenta in casi marginali, quasi sempre dovuti alla mancanza di reale capacità di programmazione da parte degli organi di governo. I casi cui si intende porre rimedio con questo vero e proprio svarione logico-giuridico, sono i soliti casi di confine: le resistenze in giudizio, l’attribuzione di contributi et similia. Quanto alla rappresentanza in giudizio dell’ente, gli enti locali devono dettare norme specifiche in sede statutaria ai sensi dell’art. 6, comma 2 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267. Il criterio più ragionevole in subiecta materia sembra essere quello di riservare agli organi di governo la competenza a promuovere e resistere a giudizi avverso i propri atti, lasciando i singoli dirigenti liberi se resistere o meno in giudizio avverso i propri provvedimenti determinativi ovvero gli altri provvedimenti comunque denominati purché di loro competenza ai sensi dell’art.107, comma 3 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267. In questo senso, del resto, si esprime l’art. 16 del D.Lgs. 3/2/1993 n. 29 con riferimento alle prerogative dei direttori generali delle amministrazioni dello stato ed ai soggetti ed essi equiparati.

[9] Una vera e propria involuzione normativa è quella che è stata di decente consumata con l’approvazione dell’art. 53, comma 23 della legge 28/8/2000 n. 338, con la quale il legislatore ha consentito di demandare la responsabilità dei servizi agli assessori ed al sindaco nei comuni con popolazione inferiore ai 3000 abitanti. Su tutto ciò, Nobile, I responsabili dei servizi nei comuni con popolazione inferiore a 3000 abitanti fra il D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 e la legge 23/12/2000 n. 388. Una querelle mai sopita, in “www.giust.it”, 2001, Barusso, Competenze gestionali a sindaco ed assessori, in “Prime note”, 2001, 184, Nobile, I responsabile dei servizi nei comuni con popolazione inferiore a 3000 abitanti fra il D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e la legge 23 dicembre 2000 n. 388. L’art. 53, comma 23 introduce un’irrazionale, incoerente e contraddittoria deroga al principio di separazione delle competenze, in “Prime note, Livorno, 2001, 189, Maccapani, Commento all’art. 53, comma 23 della legge 338/2000, in “Prime note” 2001, 181 .

[10] Nel corso del lavoro non si intende usare la locuzione “testo unico” volutamente e di proposito, in quanto il D.Lgs. 18/8/200 n. 267 è ben lungi dal condividere la natura che a tale forma compilativa si addice così come previsto dalla relativa legge-delega..

[11] Quando il sindaco opera in qualità di ufficiale di governo, il principio di immedesimazione organica che lo avvince rende imputabile la sua attività non al comune, ma direttamente allo stato. Ciò rende particolarmente attuale il problema se nelle materie de quibus il titolare della funzione ne sia anche il gestore in via provvedimentale.

Sulla figura del sindaco in qualità di ufficiale del governo la letteratura è ampia. Per tutti, Virga, L’amministrazione locale, Giuffrè, Milano, 1991, 133; Vandelli, Ordinamento delle autonomie locali 1990 – 2000. Dieci anni di riforme, Maggioli, Rimini, 2000, 940; Sorge, Il governo dell’ente locale. Attribuzioni e competenze del sindaco e della giunta, in “Comuni d’Italia”, 1999, 1343; Alberti, Il sindaco ufficiale del governo. Storia e problemi, Giappichelli, Torino, 1994, 108; Marchese, Il sindaco quale località locale di p.s. nella normativa vigente, “Nuova rass.”, 1993, 2393.

Nella vigenza del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, delle funzioni del sindaco in qualità di ufficiale del governo si occupano gli artt. 14 e 54. Per un commento sistematico in subiecta materia, AA.VV., Commento al Testo Unico in materia di ordinamento degli enti locali, Maggioli, Rimini, 2000, 133 e 238.

[12] Non è questa la sede per discutere se tutta una serie di provvedimenti che sono demandati alla competenza degli organi di governo siano davvero atti non di gestione. Per tutti, vale la pena di menzionare l’approvazione delle progettazioni esecutive di opera pubblica, alle quali tutto è proprio, fuorché la natura di atti a contenuto politico.

[13] Secondo l’art. 107, comma 3 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, “Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi (… gli organi di governo di cui al comma precedente …) tra i quali, in particolare ……”

[14] Per una loro compiuta analisi, Nobile, La competenza dei dirigenti negli enti locali territoriali dopo il D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 fra autoreferenzialità e contraddizioni. Un tentativo di soluzione, in Giust. amm. n. 2/2001, p. 109 ss.

[15] I dirigenti ed i responsabili di servizio sono veri e propri organi dell’ente locale territoriale, in quanto, in forza del principio di immedesimazione organica, formano la volontà dell’ente nel quale sono strutturati.

[16] E’ questa la tesi cosiddetta “municipalista”, secondo la quale lo statuto, con il solo rispetto delle norme di principio ora espresse dal D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 – ma i discorso era sostanzialmente lo stesso nella vigenza della legge 8/6/1990 n. 142 -, ha efficacia derogatoria rispetto alla legge ordinaria, prevalendo su di essa ratione materiae, in quanto rinveniente il proprio fondamento non nella legge, ma direttamente nel combinato disposto degli artt. 5 e 128 Cost., con l’effetto di abrogare implicitamente l’art. 4 delle disposizioni preliminari al codice civile (le “preleggi”). Per tutti si veda Vandelli, Ordinamento delle autonomie locali, Maggioli, Rimini, 2000, 145.

[17] Lo statuto, in realtà, ha il proprio fondamento non nella norma costituzionale, ma nella legge, e più propriamente nell’art. 6 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267. La sua natura giuridica è di tipo regolamentare e solo per scelta legislativa, sovraordinato ai regolamenti propriamente e tradizionalmente detti. Esso in quanto sott’ordinato alla legge non deroga affatto all’art. 4 delle “preleggi”, con la conseguenza che soggiace sia alla legge, sia ai regolamenti governativi come tutti i regolamenti locali.

[18] Secondo l’art. 107, comma 4 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 “Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’art. 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative”.

[19] D’ora in poi il riferimento ai vertici burocratici dell’ente locale sarà attualizzato in riferimento ai soli dirigenti contrattualizzati. Nelle realtà locali in cui tali figure mancano, le loro attribuzioni sono disbrigate dai responsabili dei servizi, che il sindaco nomina ai sensi del combinato disposto degli artt. 50, comma 10 e 109, comma 1 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267.

[20] Per contro, molto hanno a che fare con la problematica de qua i cosiddetti atti urgenti e necessitati, i quali non hanno il loro fondamento nei poteri di ordinanza di cui è caso. Negli atti necessitati, la norma legittimante la loro adozione indica con precisione che cosa deve essere fatto allorché si verifichi la necessità urgente di procedere e provvedere, talché il loro contenuto è precostituito dalla legge. L’atto necessitato, pertanto, è un atto di gestione di competenza del dirigente preposto al plesso interessato. Diverso concettualmente è il caso del potere di ordinanza, nel quale alla necessitas urgens di procedere e provvedere si fa fronte mediante un provvedimento amministrativo il cui contenuto non è previsto in modo specifico da alcuna norma giuridica, talché l’ordinanza “od è emessa in deroga al diritto, nel senso che il provvedimento viene adottato per la disciplina di una fattispecie non espressamente prevista dall’ordinamento (ed a questo proposito si parla di residualità delle ordinanze d’urgenza), ovvero essa viene adottata in deroga a specifiche norme che prevedono per quella fattispecie, in condizioni di ‘normalità’, una differente disciplina. In vario senso, quindi, le ordinanze di urgenza hanno carattere necessariamente derogatorio”. Su tutto ciò, testualmente, Nobile, Note intorno al potere di requisizione della proprietà privata ex art. 7 della legge di abolizione del contenzioso, in “Uff. tecn.”, 1990, 1410. Se le norme ascrittive dei poteri di ordinanza contingibile ed urgente consentono di derogare, nell’ambito del relativo potere, ad un numero tendenzialmente indeterminato di norme nel solo rispetto dei principi generali dell’ordinamento, gli atti necessitati si limitano ad evidenziare cosa in un caso in cui è necessario procedere con urgenza è possibile o doveroso fare previa adozione di un provvedimento amministrativo, laddove è evidente che esso non dispone in deroga a norme giuridiche, ma attualizza per quella data fattispecie proprio il contenuto di una specifica norma. Su tutto ciò, Rescigno, Ordinanza e provvedimenti di necessità e di urgenza, in Novissimo Digesto, U.T.E.T., Torino, 1968, XII, 93.

[21] In questo senso si è più volte espressa la Corte costituzionale investita della questione di costituzionalità delle norme ascrittive del relativo potere.

[22] Sulle ordinanze contingibili ed urgenti la letteratura è davvero copiosa.

Per le dovute precisazioni sul potere di ordinanza, Rescigno, Ordinanza e provvedimenti di necessità e di urgenza, in Novissimo Digesto, U.T.E.T., Torino, 1968, XII, 89, nonché il fondamentale Giannini, Potere di ordinanza e atti necessitati, in “giur.compl.cass.civ.”, 1948, XXVII, 386.

Per l’analisi più specifica delle ordinanze contingibili ed urgenti, Aimonetto, Le ordinanze del sindaco, Maggioli, Rimini, 1991; Nobile, Note intorno al potere di requisizione della proprietà privata ex art. 7 della legge di abolizione del contenzioso, in “Uff. tecn.”, 1990, 1409; Virga, L’amministrazione locale, Giuffrè, Milano, 1991, 135.

[23] Il concetto è ben compendiato da Iudicello, in Paolini-Saija-Santucci (ed.), Il comune. Manuale sull’organizzazione, le attività, le funzioni, Prime note, Livorno, 1999, 219, il quale osserva che mentre nella logica dei testi unici il sindaco era destinatario dell’incarico di svolgere le funzioni di ufficiale di governo sotto la sorveglianza delle autorità superiori, “nel nuovo ordinamento il sindaco, invece, non e più ‘incaricato’, ma ‘sovrintende’ all’esecuzione dei servizi di competenza statale. Nella differente formulazione adottata dal legislatore della riforma deve cogliersi la scelta che distingue la responsabilità del sindaco dall’effettiva esecuzione delle attività, che, invece, compete alla struttura burocratica, non più sotto la direzione, ma nel rispetto delle disposizioni della legge e dei regolamenti”.

[24] I titolari di posizioni organizzative sono i soggetti indicati dall’art. 11 del c.c.n.l. del 31/3/1999 per il comparto enti locali, tuttora vigente per la parte non modificata dal c.c.n.l. 1/4/1999 e dal successivo c.c.n.l. 14/9/2000.

[25] A proposito del principio di buon andamento ed imparzialità deve essere osservato che se è ovvio che l’attività della pubblica amministrazione è assoggettata alla legge, non meno ovvio è che la legge non può prevedere discipline particolari che inficino il principio di buon andamento ed imparzialità. Il soddisfacimento dei due principi, infatti, presuppone sì l’intervento del legislatore con atti aventi forza di legge, con ciò soddisfacendo quanto previsto dall’art. 97, comma 1, prima parte Cost. La norma, però, non può introdurre elementi di disturbo al buon andamento ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, né può contenere elementi di irragionevolezza, a pena di contrastare con il principio di eguaglianza sancito dall’art. 3 Cost. nell’interpretazione che di esso è stata data dalla Corte costituzionale. Nel disegno complessivo attuato dalla Costituzione, la produzione normativa in materia di organizzazione degli uffici pubblici, infatti, non è fine a sé stessa, ma deve essere funzionalizzata ad assicurare “il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”, determinando, fra l’altro, “le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari” (art. 97, comma 2 Cost.).

[26] La disposizione, proprio in considerazione di quanto evidenziato nella nota precedente, è fortemente criticabile, in quanto il legislatore avrebbe dovuto, in modo più coerente con il principio di separazione, puramente e semplicemente abolire la commissione elettorale tout court ed attribuire la titolarità del relativo ufficio al dirigente nominato dal sindaco ai sensi dell’art. 50, comma 10 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, operante nell’ambito della sovrintendenza di cui all’art. 54, comma 1.

Il non aver proceduto in questo senso è un chiaro indice della confusione sulla materia, nella quale neppure il legislatore mostra di avere le idee chiare.

Note

L'articolo Le competenze dei dirigenti degli enti locali territoriali ed il sindaco-ufficiale di governo nel D.Lgs. 18/8/2000 n. 267. Un tentativo di riconduzione ad unità del sistema proviene da Giustamm.

La competenza dei dirigenti negli enti locali territoriali dopo il D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 fra autoreferenzialità e contraddizioni. Un tentativo di soluzione.

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:25:13 +0000

La competenza dei dirigenti negli enti locali territoriali dopo il D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 fra autoreferenzialità e contraddizioni. Un tentativo di soluzione.

Introduzione.
La problematica della competenza dei dirigenti negli enti locali territoriali è specie del più ampio genere che vede contrapposta la legittimazione all’adozione degli atti di gestione piuttosto che gli atti di indirizzo, altrimenti detti “atti di governo”.

Il principio, non nuovo neppure alla legge n. 142/1990[1], è stato definitivamente trasfuso nella legge n. 127/1997[2], con cui è stato modificato, per quanto qui interessa, proprio l’art. 51 della legge n. 142/1990, radicando in capo alla dirigenza degli enti locali territoriali l’adozione degli atti di gestione.

Sull’intera vicenda è intervenuto più volte il legislatore, dapprima con il D.Lgs. n. 80/1998, in seconda battuta con la legge n. 191/1998, ed in ultima istanza con la legge n. 265/1999.

Con il primo per ribadire che le competenze all’adozione di atti di gestione prima ascritti agli organi di governo dovevano ritenersi trasferiti tout court in capo alla dirigenza. Con la seconda, per evidenziare che rientrano nella competenza dei dirigenti degli enti locali territoriali anche talune categorie di provvedimenti, fra cui gli atti di vigilanza del territorio in materia urbanistica, nonché i provvedimenti di demolizione ed in genere i provvedimenti repressivi in subiecta materia. Con la terza per espungere dall’ordinamento la deliberazione a contrattare, di competenza giuntale, per sostituirla con la più agevole omonima determinazione, di competenza del dirigente.

Non sono però mancate vere e proprie involuzioni ontologico-sistematiche, quali l’ammissione che gli organi di governo dell’ente locale possano assumere impegni di spesa, nel qual caso le relative deliberazioni devono essere munite del prescritto parere di regolarità contabile da parte del responsabile del servizio finanziario[3].

Segno evidente, questo, che il trapasso delle competenze, o per meglio dire della legittimazione all’adozione di tutta una serie di atti sia provvedimentali, sia negoziali, è stato connotato in modo negativo dalla prassi applicativa, ed in particolare modo dalla classe politica per motivi francamente più che misteriosi.

L’articolato normativo.
In questo contesto si è inserito il legislatore con l’adozione del D.Lgs. 267/2000, predisposto in attuazione di quanto disposto dall’art. 31 della legge n. 265/1999[4].

Le disposizioni normative in tema di separazione dell’attività di governo dall’attività di gestione sono molteplici, e ricche di mutui rimandi, che danno corpo ad un assetto logico-giuridico di tipo confusionale, che non contribuisce certo a dare compiuta realizzazione al principio in esame.

Quanto appena evidenziato può essere mostrato argomentando in modo non semplice, ma almeno duplice.

In primo luogo, è possibile evidenziare che non sempre, nell’attuale assetto normativo complessivamente inteso, gli organi di governo a composizione collegiale adottano atti ai quali è immanente la natura di atti di indirizzo o di controllo politico-amministrativo, come sembra di primo acchito esigere l’art. 107, comma 1 del D.Lgs. n. 267/2000.

V’è infatti da chiedersi come si possa sostenere che l’approvazione di un progetto preliminare, definitivo ed esecutivo abbia natura di atto di programmazione indirizzo o di programmazione, pacifico essendo che essi sono oggetto di approvazione giuntale. Parimenti più che scontato è chiedersi se tale natura l’abbia l’adozione o la modificazione di una pianta organica, anch’essa rientrante nella competenza della giunta[5].

In secondo luogo, osservando che il legislatore, nella formulazione dell’art. 107 del D.Lgs. n. 267/2000 non ha prestato sufficiente attenzione alle conseguenze logico-giuridiche derivanti dai richiami e dai rinvii cui l’articolato normativo dà luogo.

Ciò può essere mostrato osservando che l’art. 107, comma 5 del D.Lgs. n. 267/2000 prevede che a partire dall’entrata in vigore del testo in esame tutte le disposizioni che attribuivano la competenza all’adozione di atti di gestione ad organi di governo devono intendersi nel senso che “la relativa competenza spetta ai dirigenti, salvo quanto previsto dall’art. 50, comma 3 e dall’art. 54”.

Ora, guardando alle disposizioni oggetto di rinvio non possono non essere individuati evidenti indizi di problematicità.

Gli elementi di incongruenza.
Gli elementi di incongruenza che emergono dall’insieme dei rinvii sono vari.

In primo luogo, l’art. 107, comma 5 del D.Lgs. n. 267/2000, rinviando all’art. 50, comma 3, evidenzia un primo elemento di criticità, in quanto introduce un principio di autoreferenzialità e conseguenze non ammissibili per l’ordinamento.

Il primo elemento di criticità può essere mostrato osservando che la disposizione che esperisce il rinvio, l’art. 107, comma 5, è esso stesso oggetto di rinvio da parte della disposizione cui fa riferimento , l’art. 50, comma 3, per l’appunto.

Il secondo, più serio, può essere mostrato osservando che l’art. 107, comma 5 del D.Lgs. n. 267/2000, che esprime una norma sul riparto di competenze, nel fare riferimento all’art. 50, comma 3, rinvia a normativa sub-primaria che non può in alcun modo derogare al modo di ripartire le competenze fra organi di governo ed organi burocratici [6].

Che lo statuto ed i regolamenti dell’ente locale, espressamente menzionati dalla norma oggetto di rinvio, possano derogare all’assetto di competenze è tesi del tutto destituita di fondamento; e ciò sia che si ammetta che lo statuto è fonte ultralegislativa con riferimento alle norme non di principio[7], sia che si ammetta più pianamente che lo statuto sia un atto puramente e semplicemente a natura regolamentare, e come tale affatto subordinato alla legge[8].

Se il primo problema, ossia quello della autoreferenzialità, non induce problemi nell’ordinamento, se non mere notazioni di stile, il secondo mette capo a conseguenze del tutto inaccettabili.

Qualche problema è indotto anche dall’art. 48, comma 2 del D.Lgs. n. 267/2000, in materia di competenze della giunta comunale e provinciale.

Qui deve essere solo osservato che la giunta è vista dal legislatore in modo composito, in quanto se da un lato essa svolge funzioni di autentico indirizzo ogniqualvolta opera come organo di programmazione subprimaria, come accade per l’approvazione dello schema di bilancio (art.174, comma 1), del piano esecutivo di gestione (art. 169, comma 1), del piano triennale per le assunzioni (art. 91, comma 1), o di controllo politico lato sensu quando approva la relazione di efficacia ed efficienza allegata al rendiconto di gestione (art.151, comma 6), talaltra agisce come organo che né indirizza, né gestisce, come quando approva i progetti preliminari, definitivi ed esecutivi di un’opera pubblica[9].

Il tentativo di soluzione.
Alla luce delle considerazioni evidenziate, è di tutta evidenza che il problema della separazione dell’attività di indirizzo dall’attività di gestione, e quindi il problema della separazione delle competenze, debba essere affrontato e risolto in modo netto e possibilmente inequivoco.

Per far ciò occorre guardare alla normativa nel suo complesso. Il che consente di giungere alle seguenti conclusioni.

In primo luogo, il rinvio operato dall’art. 107, comma 5 del D.Lgs. n. 267/2000 all’art. 54 non induce alcun problema, né di ordine teorico-dogmatico, né di tipo pratico.

La disposizione oggetto di rinvio tratta degli atti contingibili ed urgenti adottabili dal sindaco in applicazione di una norma di chiusura dell’ordinamento, e nel rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento giuridico, ipotesi che con la separazione delle competenze nulla ha a che fare.

In secondo luogo, il rinvio operato dall’art. 107, comma 5 del D.Lgs. n. 267/2000 all’art. 50, comma 3 deve essere chiaramente considerato ultroneo e giuridicamente errato, in considerazione delle aporie che introdurrebbe nell’ordinamento come sopra mostrato.

In terzo luogo, parimenti inutile si palesa il richiamo operato dall’art. 50, comma 4 alle funzioni attribuite al sindaco quale autorità locale nelle materie previste da specifiche disposizioni di legge. La disposizione, evidentemente brachilogica, è di nessuna utilità, in quanto le conseguenze che da essa si possono trarre possono essere dedotte dall’art. 107, comma 4 del D.Lgs. n. 267/2000, autentica chiave di volta del problema.

In quarto luogo, come è facilmente intuibile, il problema del riparto delle competenze, e quindi il problema della separazione fra attività di indirizzo ed attività di gestione, deve essere visto proprio alla luce del quarto comma dell’art. 107 del D.Lgs. n. 267/2000, da leggere in combinato disposto con il suo quinto comma.

Le norme che da tali disposizioni si desumono, infatti, enucleano una serie di principi guida, che possono essere così compendiati.

Così, il riparto delle competenze fra organi di governo e dirigenti è riservato alla legge ed ad essa sola, con la conseguenza che lo statuto ed i regolamenti possono solo indicare come le competenze delle due tipologie di organi sono esercitabili, talché se la legge ed essa sola è il topos della titolarità della competenza – e quindi unico momento della legittimazione -, la normativa sublegislativa endocomunale è il suo modus.

Qualunque disposizione antecedente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 267/2000 che prevedesse la competenza all’adozione di atti di gestione da parte di un organo di governo, poi, deve essere intesa siccome de iure riferita al dirigente. L’effetto del principio così enucleato è evidente. Tutte le disposizioni normative che individuavano nel sindaco o nella giunta l’organo competente all’adozione di un determinato provvedimento subiscono gli effetti mutanti voluti dal legislatore.

Il terzo comma dell’art. 50, in tal modo, non può essere usato per determinare la sopravvivenza di alcuna competenza in capo al sindaco[10] (o al presidente della provincia).

La modificazione dell’assetto delle competenza, infine, può essere disposta solo dal legislatore in modo esplicito, e solo per determinate materie, in applicazione dell’art. 107, comma 4 del D.Lgs. n. 267/2000. Ma ciò solo per fattispecie tali nominate dopo l’entrata in vigore della normativa da ultimo citata.

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[1] La formulazione originaria dell’art. 51 della legge 142/1990 consentiva di introdurre per via statutaria o regolamentare il principio di separazione di cui è caso. La normativa attuale, ed in primis la legge n. 127/1997, lo hanno introdotto senza la mediazione di atti regolamentari dell’ente locale territoriale, i quali semmai disciplinano non il se, ma il come dell’esercizio delle competenze gestionali dei dirigenti.

[2] La legge n. 127/1997 equipara ai fini che qui interessano i dirigenti, tali perché contrattualizzati, ai responsabili di servizio, i quali nell’attuale assetto delle qualifiche professionali, sono ascritti, di regola al percorso “D”- essendo ex 7^ od 8^ livelli nella logica delle pregresse qualifiche funzionali.

[3] La giustificazione della deroga al generale principio secondo cui gli impegni di spesa sono atti di competenza dirigenziale è raffazzonata: la tesi secondo cui in caso contrario si renderebbe necessario l’adozione di due provvedimenti distinti, uno di indirizzo ed uno di impegno non può essere obliterata da mere ragioni pratiche. Il diritto ha a che fare con il dover essere, e non con un essere che tale si presenta in casi marginali, quasi sempre dovuti alla mancanza di reale capacità di programmazione da parte degli organi di governo. I casi cui si intende porre rimedio con questo vero e proprio svarione logico-giuridico, sono i soliti casi di confine: le resistenze in giudizio, l’attribuzione di contributi et similia.

[4] Nel corso del lavoro non si intende usare la locuzione “testo unico” volutamente e di proposito, in quanto il D.Lgs. n. 267/2000 è ben lungi dal condividere la natura che a tale forma compilativa si addice.

[5] Il riferimento a tali congerie di argomenti non è peregrino. Per convincersi di ciò è sufficiente ricordare che il consiglio dell’ente locale territoriale approva, per competenza espressa, tutta una serie di atti che davvero hanno natura di atti di indirizzo, di programmazione, di pianificazione e di controllo politico. La giunta, seppur organo a competenza residuale, per contro, approva provvedimenti il cui oggetto non è sicuramente di tal fatta. Esso altro non è, perché propriamente è altro. Cosa poi sia, in un sistema di separazione fra atti di gestione ed atti di indirizzo e di controllo politico non è dato di sapere.

[6] I dirigenti ed i responsabili di servizio sono veri e propri organi dell’ente locale territoriale, in quanto, in forza del principio di immedesimazione organica, formano la volontà dell’ente nel quale sono strutturati.

[7] E’ questa la tesi cosiddetta “municipalista”, secondo la quale lo statuto, con il solo rispetto delle norme di principio ora espresse dal D.Lgs. n. 267/2000 – ma i discorso era sostanzialmente lo stesso nella vigenza della legge n. 142/1990 -, ha efficacia derogatoria rispetto alla legge ordinaria, prevalendo su di essa ratione materiae, in quanto rinveniente il proprio fondamento non nella legge, ma direttamente nel combinato disposto degli artt. 5 e 128 Cost., con l’effetto di abrogare implicitamente l’art. 4 delle disposizioni preliminari al codice civile (le “preleggi”). Per tutti si veda Vandelli, Ordinamento delle autonomie locali, Maggioli, 2000, 145.

[8] Lo statuto, in realtà, ha il proprio fondamento non nella norma costituzionale, ma nella legge, e più propriamente nell’art. 6 del D.Lgs. n. 267/2000. La sua natura giuridica è di tipo regolamentare e solo per scelta legislativa, sovraordinato ai regolamenti propriamente e tradizionalmente detti. Esso in quanto sott’ordinato alla legge non deroga affatto all’art. 4 delle “preleggi”, con la conseguenza che soggiace sia alla legge, sia ai regolamenti governativi come tutti i regolamenti locali.

[9] Per la verità non manca chi ritiene che l’approvazione del progetto esecutivo debba essere ascritta al dirigente capo dell’ufficio tecnico, in quanto si tratta di un atto meramente consequenziale al progetto definitivo. La tesi è inconsistente, in quanto talvolta nell’approvazione del progetto esecutivo sono immanenti scelte che non si presentano alla stregua di mere conseguenze logiche, come accade quando in sede di approvazione del progetto esecutivo si replica alle osservazioni dei privati incisi dalle procedure espropriative presentate ai sensi dell’art. 10 della legge n. 865/1971.

[10] Ciò consente di risolvere annosi problemi quali quello della competenza all’adozione dell’ordinanza-ingiunzione o del decreto di archiviazione in tema di sanzioni amministrative ai sensi della legge di depenalizzazione n. 869/1981: il riferimento al sindaco è superato, giacché la competenza è ora radicata in capo al dirigente. Il problema, semmai, diviene quello di individuare il dirigente competente.

Analogamente per quanto attiene agli atti necessitati, ossia agli atti non normativi a carattere generale, che sono previsti, per tipologia e contenuto da specifiche norme di settore.

Note

L'articolo La competenza dei dirigenti negli enti locali territoriali dopo il D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 fra autoreferenzialità e contraddizioni. Un tentativo di soluzione. proviene da Giustamm.

Cenni essenziali sul conferimento delle funzioni di cui al D.Lgs. 31/3/1998 n. 112 alle regioni ed agli enti locali e realizzazione dell’effettività del loro esercizio, anche in relazione alla riforma del titolo V della II parte della Costituzione.

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:25:09 +0000

Cenni essenziali sul conferimento delle funzioni di cui al D.Lgs. 31/3/1998 n. 112 alle regioni ed agli enti locali e realizzazione dell’effettività del loro esercizio, anche in relazione alla riforma del titolo V della II parte della Costituzione.

1. Introduzione.

Al mosaico in cui si articola la problematica del conferimento di funzioni alle regioni ed ai soggetti del circuito degli enti locali nelle materie di cui al D.Lgs. 31/3/1998 n. 112 [1] è stata di recente aggiunta di un’importante tessera costituita dalla pubblicazione del DPCM 14/12/2000 n. 446, con il quale il legislatore subprimario ha finalmente posto le regole mediante le quali assicurare l’effettività dei principi del conferimento istituzionale.

L’adozione del suddetto DPCM costituisce uno dei punti di arrivo dell’attuazione del complesso disegno di riforma della pubblica amministrazione delineato con la legge 15/3/1997 n. 59, ed enuclea un momento di attuazione dei principi desumibili dai suoi artt. 3, comma 1, lett. e) e 7, comma 1. Tali disposizioni, infatti, prevedono espressamente il trasferimento di personale senza oneri aggiuntivi per la finanza pubblica, demandando alla decretazione della presidenza del consiglio dei ministri l’individuazione delle risorse personali da interessare al trasferimento.

Il presente DPCM, per essere più precisi, si colloca in medio rispetto ai due momenti delineati, in quanto enuclea le norme da seguire proprio per assicurare trasparenza alle procedure di trasferimento del personale delle amministrazioni dello stato, al fine di rendere effettiva la realizzazione dei principi immanenti alla legge 15/3/1997 n. 59.

All’analisi della normativa in questione è bene premettere alcunché in ordine alla rilevanza che l’esatta connotazione delle funzioni amministrative ha per gli enti locali e per gli enti pubblici in generale.

2. Le ragioni della rilevanza delle funzioni amministrative per gli enti pubblici in generale.

Le ragioni della rilevanza della problematica che ha ad oggetto le funzioni delle regioni e degli enti locali in generale sono molteplici [2].

In prima approssimazione si può dire che la tematica delle funzioni amministrative di spettanza degli enti de quibus è di sicura rilevanza in quanto evidenziando cosa l’ente fa, l’ordinamento giuridico denota e connota che cosa l’ente stesso è, di modo che il complesso delle funzioni amministrative di spettanza dell’ente finisce con l’essere condizione eidetica della sua soggettività, e quindi condizione per la sua pensabilità ordinamentale [3].

All’assetto delle funzioni dell’ente, poi, è strettamente connessa tutta la problematica della sua organizzazione in termini strutturali, che a sua volta presenta relazioni innegabili con la programmazione delle attività, con il dimensionamento delle risorse necessarie per conseguire le finalità che l’ordinamento individua come rilevanti, e quindi, più in generale, con la realizzazione dei risultati in termini di efficacia ed efficienza nell’ambito, beninteso, di un’azione amministrativa lecita e legittima.

3. La riforma della pubblica amministrazione a costituzione invariata.

Punto di maggior qualificazione della normativa de qua è stato e continua ad essere la scissione dell’enunciazione dei principi normativi che presiedono alla riforma dagli strumenti operativi che ne consentono la concreta attuazione, nel senso che l’intero ordito della legge 15/3/1997 n. 59 [4] da un lato enuclea i paradigmi che consentono al legislatore delegato di modulare in concreto lo spostamento della titolarità e/o dell’esercizio delle funzioni amministrative fra i vari enti del circuito del decentramento funzionale, mentre, dall’altro, subordina il concreto verificarsi del passaggio delle funzioni conferite all’attribuzione dei mezzi e delle risorse necessarie per garantire l’attuazione degli effetti dell’avvenuto conferimento istituzionale.

Come è noto, la riallocazione delle funzioni amministrative nell’ambito del circuito degli enti locali è stato effettuato a costituzione invariata, all’interno dei confini tacciati dal combinato disposto degli artt. 5, 117, 118 e 128 Cost. Senza voler, né poter, in questa sede affrontare la problematica dell’esatta sovrapponibilità in termini formali dell’assetto delineato dalla legge 15/3/1997 n. 59 al dettato costituzionale, giova rammentare che di funzioni amministrative, la Costituzione discetta con riferimento allo stato, alle regioni, ai comuni ed alle province e solo episodicamente agli enti locali in genere, mentre sono estranei alle previsione costituzionali i riferimenti ad altri enti locali territoriali introdotti nell’ordinamento da leggi ordinarie (es. comunità montane, comunità isolane, unioni di comuni, ecc…) [5].

Guardando alla Costituzione, quindi, si possono didascalicamente individuare tre classi di ipotesi, che congiuntamente esauriscono l’estensione della pensabilità in termini di funzioni ai presenti fini.

Un primo sottoinsieme ha ad oggetto le funzioni amministrative di spettanza statale, in ordine alle quali lo stato può operare modificandone la titolarità, e quindi attribuendole, trasferendole o delegandone l’esercizio per principio generale.

Un secondo sottoinsieme riguarda propriamente, le funzioni ad attribuzione costituzionale necessaria alle regioni, ed esse sono quelle indicate nell’art. 117 Cost. cui rinvia l’art. 118, comma 1 Cost.

Un terzo sottoinsieme inerisce alle funzioni ascritte dalla legge ordinaria alle province ed ai comuni nel rispetto di principi posti da leggi generali ordinarie secondo quanto previsto dall’art. 128 Cost.

Nell’assetto costituzionale così individuato, lo stato può ulteriormente intervenire erodendo le funzioni ad attribuzione necessaria regionale di cui agli artt. 118, comma 1 e 117 Cost. per ascriverle alle province, ai comuni ed agli altri enti locali, quando di interesse esclusivamente locale. Ma il legislatore può operare anche delegando alle regioni funzioni ulteriori con legge ordinaria (la delega riguarda non la titolarità, ma l’esercizio delle funzioni) così come previsto dall’art. 118, comma 2 Cost.

Quanto all’esercizio delle funzioni, la regione le esercita delegandole alle province, ai comuni ed agli altri enti locali territoriali ovvero avvalendosi dei loro uffici (art. 118, comma 3 Cost.), fermo restando che, come precedentemente accennato, lo stato può sempre delegare l’esercizio delle proprie funzioni per principio generale.

4. Le caratteristiche peculiari della legge 15/3/1997 n. 59.

Nell’assetto delineato dalla costituzione, si è inserita la legge 15/3/1997 n. 59, che, come noto, fa riferimento allo stato, alle regioni, ed all’intero circuito degli enti locali territoriali in termini di funzioni amministrative, con riferimento alle quali è pensabile enucleare una ripartizione, del tutto simile a quella primamente delineata, articolata in una pluralità di termini, tutti fra di loro connessi e legati dal medesimo elemento unificante: il conferimento, stipulativamente definito dall’art. 1, comma 1 della legge 15/3/1997 n. 59 in termini di attribuzione e trasferimento, i quali propriamente riguardano la titolarità delle funzioni, e di delegazione di funzioni, ipotesi in cui non si verifica la spoliazione della loro titolarità, ma solo il mero trasferimento del relativo ambito di esercizio [6].

Un primo sottoinsieme è quello che afferisce allo stato, per il quale è precluso il conferimento, e riguarda materie connesse alla sua soggettività nell’ambito del diritto internazionale pubblico ed il nucleo essenziale delle funzioni amministrative attinenti al modo di essere dello stato stesso (difesa, esteri, giustizia, ecc…), come previsto dall’art. 1, commi 3, 4 e 5 della legge 15/3/1997 n. 59.

Un secondo sottoinsieme riguarda le funzioni di necessaria pertinenza regionale, ossia quelle indicate nell’elencazione dell’art. 117 Cost., richiamato dall’art. 118, comma 1 Cost., per le quali la regione deve provvedere con propria legge ad individuare quali funzioni conferire al circuito degli enti locali subregionali, e quali trattenere perché il loro esercizio presuppone la necessarietà di unitarietà di indirizzo regionale in attuazione dall’art. 4, comma 1 della legge 15/3/1997 n. 59.

Un terzo sottoinsieme riguarda le restanti funzioni statali per le quali opera il principio del necessario conferimento alle regioni ed agli enti locali territoriali in attuazione dei principi di sussidiarietà, adeguatezza, efficacia ed efficienza, concentrazione, tutti enunciati e definiti dall’art. 4, commi 2 e 3 della legge 15/3/1997 n. 59, fermo restando che tutti i conferimenti devono essere disposti con decreti legislativi delegati del governo e che, entro sei mesi dalla loro emanazione, le regioni devono provvedere con legge regionale all’individuazione delle funzioni trattenute ed all’elencazione delle funzioni conferite ai sensi dell’art. 4, comma 5 della stessa legge.

5. L’attuazione in via subprimaria della riforma della pubblica amministrazione.

Quanto oggetto di precedente esposizione, com’è facilmente intuibile, non è fine a sé stesso, giacché consente di comprendere meglio come i principi appena illustrati non siano suscettibili di attualizzazione ordinamentale ispirata a reale effettività, se non previa enucleazione degli strumenti operativi concreti che garantiscano l’efficace ed efficiente realizzazione della complessa riforma della pubblica amministrazione.

Proprio per garantire l’operatività della riforma, l’art. 7 della legge 15/3/1997 n. 59, ha espressamente previsto che sia demandata alla decretazione della presidenza del consiglio dei ministri la puntuale individuazione dei beni e delle risorse finanziarie, umane, strumentali e organizzative da trasferire, nonché la loro ripartizione tra le regioni e tra regioni ed enti locali, con ciò intendendo fissare il principio secondo cui il momento dello spostamento della titolarità o dell’esercizio delle funzioni conferite coincide con l’adozione dell’apposito DPCM che dispone la loro assegnazione nell’ambito delle materie indicate dai vari decreti legislativi delegati di attuazione settoriale della legge 15/3/1997 n. 59, momento a partire dal quale l’ente destinatario del conferimento assume su di sé tutte le relative responsabilità connesse, fermo restando che l’esercizio delle relative funzioni è possibile solo a partire dal momento in cui l’attribuzione delle risorse alle regioni ed agli enti locali è avvenuta.

Il problema dello iato fra il momento dell’individuazione delle risorse e quello dell’effettiva realizzazione dei contenuti dei relativi DPCM, ossia il loro esercizio connesso all’effettiva assegnazione delle risorse al “patrimonio aziendale” degli enti riceventi, è stato di recente risolto con l’art. 52, comma 1 della legge 28/12/2000 n. 388, con il quale è stato espressamente previsto che nelle more del perfezionamento delle procedure di cui all’art. 7 della legge 15/3/1997 n. 59 le regioni e gli enti locali cui siano state conferite funzioni ai sensi dell’art. 1, comma 1 possono avvalersi [7], senza oneri aggiuntivi per i rispettivi bilanci, delle strutture amministrative degli enti competenti prima del conferimento per un periodo non superiore ad un anno, onde poter dare corso alle istruttorie procedimentali di competenza, ferma l’adozione del provvedimento finale da parte dell’ente ricevente.

Il DPCM 14/12/2000 n. 446 è appieno inserito nella fitta trama delle procedure appena delineate, precisate, ratione materiae dal D.Lgs. 31/3/1998 n. 112, secondo il cui art. 7, i provvedimenti di cui all’art. 7 della legge 15/3/1997 n. 59, determinano la decorrenza dell’esercizio da parte delle regioni e degli enti locali delle funzioni conferite, contestualmente all’effettivo trasferimento dei beni e delle risorse finanziarie, umane, strumentali e organizzative, fermo restando che con la medesima decorrenza si verificano gli effetti abrogativi previsti dalle varie disposizioni di settore del D.Lgs. 31/3/1998 n. 112.

Tutto ciò è vero al punto tale che il legislatore ha espressamente disciplinato le ipotesi in cui si verifichino casi di inerzia a vario livello.

Così, in primo luogo, secondo quanto dispone l’art. 7, comma 10 del D.Lgs. 31/3/1998 n. 112, nei casi in cui lo Stato non provveda ad adottare gli atti e i provvedimenti di attuazione entro le scadenze previste dalla legge 15/3/1997 n. 59 e dallo stesso decreto legislativo delegato, la Conferenza unificata Stato-regioni-città-autonomie locali può predisporre gli schemi degli atti o dei provvedimenti omessi dai vari ministeri o enti interessati dal conferimento istituzionale e trasmetterli direttamente alla presidenza del consiglio dei ministri affinché siano comunque attivati gli adempimenti di cui all’art. 7 della legge 15/3/1997 n. 59, applicando quanto disposto in subiecta materia dall’art. 2, comma 2 del D.Lgs. 28/8/1997 n. 281.

Inoltre, in secondo luogo, ove non si provveda con i prescritti DPCM al trasferimento delle risorse ai sensi dell’art. 7 della legge 15/3/1997 n. 59 entro i termini previsti, l’art. 7, comma 11 del D.Lgs. 31/3/1998 n. 112 prevede che la regione e gli enti locali interessati possano chiedere alla Conferenza unificata Stato-regioni-città-autonomie locali di segnalare il ritardo o l’inerzia alla presidenza del consiglio dei ministri, che indica il termine per provvedere, decorso inutilmente il quale il Presidente del Consiglio dei Ministri nomina un commissario ad acta per l’adozione in via sostitutiva dell’atto omesso.

Proprio in quest’ambito si inserisce il DPCM 14/12/2000 n. 446, il quale tratta propriamente della sola risorsa personale in rapporto alle materie per le quali dispone il D.Lgs. 31/3/1998 n. 112, prevedendo una disciplina generale che trova applicazione per tutti i trasferimenti delle risorse umane nel comparto contrattuale dei ministeri.

In definitiva, il DPCM de quo dà corpo ed enuclea un atto a natura regolamentare che detta la disciplina procedimentale che le varie amministrazioni dello stato devono seguire per assicurare la correttezza delle procedure che presiedono ai trasferimenti di personale in presenza di conferimenti funzionali.

La natura giuridica regolamentare del DPCM 14/12/2000 n. 446 è confermata guardando, ad esempio, al suo analogon, che disciplina il trasferimento del personale dell’ANAS agli enti locali in attuazione dell’art. 7, comma 4 del D.Lgs. 31/3/1998 n. 112, definito in termini espliciti “regolamento” nell’oggetto del DPCM 22/12/2000 n. 448 che lo approva.

In quanto avente natura regolamentare, il presente DPCM 14/12/2000 n. 446 deve essere successivamente attuato nell’ambito delle varie amministrazioni dello stato in modo settoriale. Costituisce un tipico esempio di applicazione dei suoi contenuti il successivo DPCM 19/12/2000 che individua conseguenzialmente la consistenza delle risorse di personale da trasferire per l’esercizio delle funzioni conferite alle regioni ed agli enti locali afferenti al catasto, di cui all’art. 66 del D.Lgs. 31/3/1998 n. 112.

6. La riforma della pubblica amministrazione e la modificazione dell’assetto costituzionale.

L’impatto della legge 15/3/1997 n. 59 sull’assetto costituzionale è destinato a subire radicali modificazione per effetto della recente pubblicazione del Testo di legge di modifica del titolo V della II parte della Costituzione [8]. Il suo art. 4, infatti, modifica proprio l’art. 118 della legge fondamentale, mentre l’art. 9 ne abroga, fra l’altro, l’art. 128; il quadro complessivo è completato, poi, dalla costituzionalizzazione dei principi di sussidiarietà sia verticale, sia orizzontale, di differenziazione e di adeguatezza, prevedendo espressamente il riferimento alla figura complessa e per certi versi brachilogica del conferimento.

Il nuovo assetto costituzionale, invertendo il principio compendiato nel vecchio testo dell’art. 117 Cost., assegna allo stato la potestà legislativa esclusiva in una serie tassativamente determinata di materie, affiancando ad essa un settore di legislazione concorrente, ed un ulteriore settore nel quale le regioni sono sostanzialmente libere di legiferare, posto che ai sensi del comma 3 dell’art. 117 così come novellato dal testo di modifica del titolo V della II parte della costituzione “spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato”, ambito protetto dalla possibilità di adire la Corte costituzionale per conflitto di attribuzioni ex art. 127, comma 2 nel nuovo testo.

Senza la pretesa di esaurire una problematica la cui complessità sfugge alle ragioni del presente lavoro, sembra di poter dire che l’assetto della problematica della titolarità e dell’esercizio delle funzioni amministrative da parte dei soggetti istituzionali in cui si articola la Repubblica è stata ricondotta a sistema coerente proprio dal Testo di riforma del titolo V della II parte della Costituzione.

Il nuovo ordito normativo che sta prendendo corpo, infatti, consente di enucleare funzioni proprie dello Stato e funzioni proprie sia delle regioni, sia degli altri enti locali territoriali, fermo restando che, in linea di principio, la titolarità delle funzioni è attribuita ai comuni, ossia ai soggetti istituzionalmente più vicini ai bisogni che di volta in volta devono essere soddisfatti in concreto [9].

Tali funzioni, ontologicamente e naturaliter di spettanza dei comuni, possono essere ascritte ai soggetti di maggiori dimensioni territoriali solo e soltanto quando, ai rispettivi livelli, debba esserne assicurato l’esercizio unitario. Ancora una volta, lo strumento giuridico apprestato dal legislatore è quello del conferimento, il quale, però, opera, in una sua prima versione, per così dire, dal basso verso l’alto (art. 118, comma 1 Cost. nuovo testo).

Il principio del conferimento delle funzioni opera in una sua seconda versione, anche dall’alto verso il basso, come del resto dispone l’art. 118, comma 2 Cost. nuovo testo. Secondo tale norma, infatti, i Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari, oltre che di funzioni proprie anche di funzioni conferite.

Ovviamente, gli enti di maggiori dimensioni territoriali possono sempre delegare l’esercizio delle funzioni di propria spettanza, per principio generale.

Ciò premesso, non può non essere evidenziato che l’assetto costituzionale così come delineato dalla recente legge di riforma si sovrappone tout court all’ordito normativo enucleato dalla legge 15/3/1997 n. 59, il che consente di evitare tutta una serie di incertezze logico-giuridiche ed applicative che era possibile adombrare in precedenza.

Il consolidamento della nuova copertura costituzionale della complessa riforma della pubblica amministrazione non è però definitivo ed in atto attualmente.

Non essendo stata raggiunta in seconda approvazione la prescritta maggioranza dei due terzi in ciascuno dei rami del parlamento, la definitiva promulgazione della legge di riforma del titolo V della parte II della costituzione è subordinata o al mancato assoggettamento a referendum popolare, ovvero, nel caso in cui esso sia stato indetto, al superamento positivo della relativa consultazione, come del resto prevede l’art. 138 Cost.

[1] Sul D.Lgs. 31/3/1998 n. 112, si veda, ad esempio, AA.VV. Le nuove funzioni degli Enti Locali. Commento al d.lgs. n. 112/1998, Maggioli, Rimini, 1998.

[2] Sulla problematica delle funzioni amministrative delle regioni e degli enti locali, si possono vedere: Virga, L’amministrazione locale, Giuffrè, Milano, 1998, 57; Nobile, Brevi note in tema di titolarità ed esercizio delle funzioni nella l. n. 142 del 1990, in Funzione amm., 1990, 831; Nobile, Le funzioni degli enti locali alla luce delle innovazioni della legge n. 142/1990, in Comuni d’Italia, 1994, 803; Camero, Le funzioni del comune della provincia nel nuovo ordinamento delle autonomie locali, in Comuni d’Italia, 1993, 679.

Sulle funzioni amministrative dei comuni, delle province e dei soggetti del circuito degli enti locali nella vigenza del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, si veda, per esempio, AA.VV. (ed.), Commento al Testo Unico in materia di ordinamento degli enti locali, Maggioli, Rimini, 2000, nonché Italia e Romano (ed.), Testo unico degli enti locali I, Giuffrè, Milano, 2000.

[3] In questo senso, si è espresso efficacemente Rotelli, Le regioni, Le province e i comuni, in Branca – Pizzorusso (ed.), Commentario alla Costituzione, Zanichelli, Bologna, 1990, 20, secondo il quale “il conferimento di specifiche funzioni costituisce per ciascun soggetto pubblico condizione di vita (…). Un ente che, ancorché dotato da ogni altro punto di vista, fosse privo di qualsiasi funzione sarebbe forzatamente inerte, e, in pratica, tamquam non esset”.

[4] Per un inquadramento della legge 15/3/1997 n. 59, fra gli altri, si possono vedere: Vespertini, I poteri locali II, Donzelli, Roma, 2000; AA.VV. Il decentramento amministrativo, Giorn. Dir. Amm., 1998, 812; Barbiero, Il nuovo sistema delle autonomie territoriali. La riforma del ruolo delle regioni e degli enti locali avviata dalle leggi 59/97 e 127/97, in AA.VV., Prime note, 1997, nn. 26 e 27, 306; Desideri-Meloni, Le autonomie locali alla prova delle riforme. Interpretazione e attuazione della legge 59/97, Giuffrè, Milano, 1998, 200.

[5] Gli ulteriori enti locali territoriali sono indicati dalle varie norme di settore del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, e precisamente: l’art. 23 per le Città metropolitane, l’art. 27 per le Comunità montane, l’art. 29 per le Comunità isolane o di arcipelago, l’art. 32 per le Unioni di comuni.

[6] Per la distinzione fra titolarità ed esercizio delle funzioni, Nobile, Brevi note in tema di titolarità ed esercizio delle funzioni nella l.n. 142 del 1990, in Funzione amm., 1990, 831.

[7] Sul modulo organizzatorio dell’avvalimento, Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 1981, 193; Giuffrè, Diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 1988, 299.

[8] Il testo definitivo della legge di riforma del titolo V della parte II della Costituzione è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, serie generale n. 59 del 12/3/2001. Esso reca in apertura il riferimento alla assoggettabilità a referendum popolare nei modi e nei termini di cui all’art. 138 Cost., non essendo stato raggiunto in seconda votazione il quorum dei 2/3 dei voti favorevoli in ciascuno dei due rami del parlamento

[9] Di tutto ciò è estremamente sintomatico il confronto fra il vecchio ed il nuovo testo dell’art. 114 Cost. Nella vecchia formulazione, era evidenziato che “la Repubblica si riparte in Regioni, Province e Comuni”. Nella nuova formulazione, peraltro ancora sub iudice, si legge che “la Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato”. Il riferimento, ovviamente, non va fatto alla maggiore o minore importanza dei vari enti territoriali, ma alla rilevanza che il principio di sussidiarietà ha nella distribuzione e nell’allocazione delle funzioni

Note

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