Lo scorso 26 marzo l’Avvocato Generale Yves Bot (di seguito AG) ha presentato le proprie conclusioni alla Corte di Giustizia (CG) in relazione al procedimento d’appello avverso la sentenza del Tribunale di primo grado (TPG) del 14 dicembre 2006 (Raiffeisen Zentralbank Österreich e a./Commissione, cause riunite da T-259/02 a T-264/02 e T-271/02), la quale in sostanza confermava la decisione della Commissione (n. 2004/138/CE dell’11 giugno 2002) relativa al cartello di otto banche austriache – noto anche come Lombard Club –, attivo tra il 1995 ed il 1998. In particolare, l’intesa in oggetto consisteva in un complesso cartello organizzato a più livelli, sia dal punto di vista gerarchico che territoriale, teso ad immobilizzare la struttura concorrenziale di vari mercati dei servizi bancari in Austria attraverso l’allineamento delle commissioni, dei tassi di interesse e dei prezzi dei principali servizi. La decisione della Commissione aveva comminato sanzioni pecuniarie agli istituti finanziari coinvolti per complessivi 125 milioni di Euro: il TPG ha ammesso che l’effetto distorsivo della concorrenza potesse essere legittimamente dedotto dal fatto che l’intesa è stata attuata dalla quasi totalità delle banche attive in quello Stato, che ha avuto ad oggetto un elevato numero di prodotti e servizi bancari ed ha generato effetti in tutto il territorio austriaco, rinforzando così la compartimentazione di tale mercato all’interno della Comunità.
L’AG, nel formulare le proprie osservazioni, suggerisce alla CG di riformare in parte qua la sentenza del TPG e, conseguentemente, di ridurre le sanzioni imposte alle quattro imprese ricorrenti. L’Avvocato, nello specifico, condivide la censura sollevata dalle banche le quali imputano al TPG di “essere incorso in un errore di diritto” nella parte in cui ha avallato la posizione della Commissione di dedurre l’esistenza di un impatto concreto sul mercato dalla semplice attuazione dell’intesa. Tale questione – ritenuta dall’Avvocato “uno dei punti più delicati” della vicenda – costituisce senza dubbio un aspetto oscuro nella giurisprudenza comunitaria in materia di applicazione delle sanzioni per violazioni antitrust.
Il TPG ha ritenuto che la Commissione non debba quantificare[1] esattamente l’impatto concreto sul mercato, ritenendolo compito eccessivamente gravoso e di complessa definizione numerica; perciò, considera sufficientemente dimostrato tale impatto quando la Commissione fornisca seri e precisi indizi[2] dai quali si evinca che l’intesa ha avuto un simile riflesso. Ebbene, è proprio su tale “prova” che negli ultimi anni, secondo l’AG, si sarebbero sviluppate all’interno del TPG due correnti giurisprudenziali. Il primo orientamento prevede che la Commissione, nel valutare la gravità di un’intesa, possa legittimamente basarsi sulla (sola) attuazione per considerare accertata l’esistenza di un impatto sul mercato. Il secondo, diversamente, richiede alla Commissione di dimostrare ben più della semplice prova dell’attuazione dell’intesa per affermarne l’incidenza effettiva sul gioco della concorrenza, ritenendo, in sintesi, che l’esecuzione di un’intesa non implichi necessariamente la generazione di effetti reali sul mercato.
La distanza tra le due interpretazioni non è di poco conto, laddove si consideri che l’impatto concreto figura tra i parametri utilizzati dalla Commissione – e formalizzati dalla stessa negli “Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’art. 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17 e dell’art. 65, paragrafo 5 del Trattato CECA” – per quantificare l’importo di base delle sanzioni per gli illeciti concorrenziali. In altre parole, considerato quel “margine discrezionale lasciato dal Legislatore” che permette alla Commissione di muoversi all’interno della forbice stabilita per i tre ordini di gravità delle infrazioni, si intende come il conteggio dell’impatto concreto sul mercato abbia un ruolo cruciale nella giustificazione dell’irrogazione di ammende tutt’altro che indifferenti. Ed allora, nelle sue conclusioni l’AG ritiene, aderendo alla seconda corrente, che sia “importante richiedere dalla Commissione un livello di prova adeguato allorché essa afferma che un’intesa ha avuto un’incidenza sul mercato ai fini della valutazione della gravità dell’infrazione e del calcolo dell’importo dell’ammenda”.
Al riguardo, giova ricordare che il diritto antitrust[3] valuta gli accordi c.d. “hard core” (tra i quali rientra il Lombard Club) come infrazioni molto gravi di per sé, a prescindere dall’impatto concreto sul mercato, la cui stima rileva ai soli fini della determinazione del suddetto importo di base. E’ pertanto ragionevole e condivisibile l’affermazione dell’AG ove ritiene che “ai sensi della giurisprudenza della Corte e degli orientamenti la Commissione non è tenuta a prendere in considerazione l’effetto dell’infrazione sul mercato quando si tratta di un’infrazione particolarmente grave (…) tuttavia, se la Commissione afferma che esiste un impatto concreto dell’infrazione, questo le consente di rafforzare la gravità dell’infrazione stessa”. Tanto più se, come ritiene lo stesso Avvocato, le sanzioni in parola “siano assimilabili, per natura e importanza, ad una sanzione penale”: di conseguenza, “l’intervento della Commissione, che è anzitutto repressivo, deve pertanto rispettare, tanto sul piano processuale quanto nel merito, i principi del diritto repressivo: essa deve pertanto fornire la prova degli elementi sui quali si basa per calcolare l’importo della sanzione”. Il riferimento dell’AG è probabilmente rivolto alla dimensione etica della sanzione penale: quando si persegue penalmente un comportamento, si ritiene che esso sia meritevole della massima riprovazione in quanto trasgressione ai fondamenti dell’ordinamento giuridico, ed è perciò che la prova degli elementi su cui si basa la sanzione deve essere molto più rigorosa ed attenta, anche in considerazione del “margine” lasciato alla Commissione. Ad ogni modo, è bene precisare il dato normativo, ovvero l’art. 23 par. 5 del Regolamento n. 1/2003 secondo cui “le decisioni adottate a norma dei paragrafi 1 e 2 non hanno carattere penale”: ma, come detto, la comparazione nasce dal “peso” della sanzione e dal raggio di manovra lasciato in capo alla Commissione, alla quale, in cambio, viene giustamente chiesto un approccio più attento, che per essere davvero tale deve far leva su consistenti certezze probatorie.
E pertanto, ove la Commissione intendesse tener conto dell’impatto concreto di un’intesa sul mercato, “deve essere in grado di fornire indizi concreti, credibili e sufficienti che dimostrino l’esistenza di effetti reali dell’infrazione sul mercato nonché un nesso di causalità tra l’accordo anticoncorrenziale e la modifica del gioco della concorrenza sul mercato”. Tali effetti non possono essere semplicemente presunti sulla base dell’attuazione di un accordo di cartello, la quale può ben costituire condizione preliminare all’impatto concreto, ma non più di “un mero principio di indizio” sul piano probatorio. La Commissione ha legittimamente valutato il caso in esame come infrazione molto grave, ma il non aver dimostrato sufficientemente l’impatto mette in discussione l’ammontare dell’importo base, maggiorato senza valide ragioni, perlomeno stando ai limitati accertamenti svolti.
Non v’è dubbio che gli orientamenti della Commissione nascano dall’esigenza di fugare dubbi ed incertezze sulle modalità con cui la stessa valuta la gravità di un’infrazione, permettendo di rendere trasparente un modus operandi che altrimenti sarebbe spesso rimasto incomprensibile. E’ altrettanto vero, però, che non sono affatto chiari quando affermano che l’importo di base si determina anche in funzione dell’impatto concreto “quando sia misurabile”. In particolare, si tratta di stabilire se la Commissione possa tenerne conto soltanto se, e nella misura in cui, sia in grado di quantificare l’impatto. Più precisamente, come sottolinea l’AG, non è chiaro “fino a che punto la Commissione dev’essere in grado di misurare l’impatto concreto dell’infrazione sul mercato per tenerne conto ai fini del calcolo dell’ammenda”. E quindi se sia “sufficiente che la Commissione, ai fini del calcolo dell’ammenda, dimostri che gli accordi sono stati messi in atto per dedurre un impatto concreto dell’infrazione sul mercato”.
Si tratta, evidentemente, dell’attuale divergenza di orientamenti presenti in seno alla stessa giurisprudenza comunitaria. L’AG, aderendo come detto all’orientamento che vuole che la Commissione fornisca ulteriori indizi alla mera attuazione dell’accordo, afferma che la stessa istituzione comunitaria nel caso Lombard Club “non faccia menzione di alcun fattore economico oggettivo che permetta di misurare, nel senso stretto del termine, l’impatto effettivo dell’accordo sul mercato austriaco dei prodotti e dei servizi bancari”. E pur riconoscendo come sia “difficile pretendere che la Commissione fornisca valutazioni in cifre”, avrebbe comunque potuto “dimostrare alcune tendenze sulla base di un confronto tra la situazione del mercato prima che l’infrazione fosse compiuta e quella successiva alla sua attuazione”. E’ fuor di dubbio che la Commissione possa incontrare grosse difficoltà ad effettuare un raffronto di per sé ipotetico, che lo stesso TPG ha ritenuto – come da costante giurisprudenza[4] – passi necessariamente per una comparazione con quel libero gioco della concorrenza che in assenza dell’illecito si sarebbe esplicato: tuttavia, dedurre l’impatto sulla base della mera attuazione è fortemente riduttivo, tanto più quando si tratti di sanzioni che sarebbero già (molto gravi ed) estremamente elevate a prescindere dal requisito eventuale e non indispensabile dell’impatto sul mercato. Porre sullo stesso piano, confondendoli, attuazione e impatto concreto può effettivamente essere un errore, anche se ciò avvenga ai soli fini dell’individuazione dell’importo base dell’ammenda: è corretto considerare l’attuazione come un primo piccolo passo nella direzione di un riscontro effettivo dell’impatto concreto sul libero dipanarsi delle dinamiche concorrenziali, ma da sola non può certo giustificarne una piena affermazione.
La posizione dell’AG ha quindi portato prepotentemente alla ribalta un nodo critico nelle dinamiche di valutazione delle intese ex art. 81 Trattato CE: una presa di posizione netta della CG, oltre a dare una risposta concreta al caso Lombard Club, fornirà un indirizzo alla luce del quale valutare il comportamento che la Commissione è tenuta ad osservare nell’irrogazione delle sanzioni.

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[1] “La Commissione, infatti, non è tenuta a quantificare, nel fissare le ammende, i diversi fattori da essa presi in considerazione nel valutare la gravità dell’infrazione”, cfr. T-25/95, SA Cimenteries CBR e.a./Commissione, del 15.3.2000; ciò in considerazione del fatto che, comunque, anche se la Commissione non riuscisse a “quantificare gli effetti reali dell’accordo sui prezzi e sugli scambi intracomunitari non significa che esso non abbia avuto alcun effetto”, cfr. T-217/03, FNCBV/Commissione, del 13.12.2006.
[2] “L’impatto concreto di una intesa sul mercato deve essere considerato sufficientemente dimostrato se la Commissione è in grado di fornire indizi concreti e credibili che indicano, con ragionevole probabilità, che l’intesa ha avuto un impatto sul mercato”, cfr. T-53/03, BPB/Commissione, dell’8.7.2008.
[3] Cfr. paragrafo 23 degli “Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’art. 23, paragrafo 2, lettera a) del Regolamento (CE) n. 1/2003”: “per loro stessa natura, gli accordi di fissazione dei prezzi, di ripartizione dei mercati e di limitazione della produzione, che sono generalmente segreti, costituiscono alcune delle più gravi restrizioni della concorrenza”.
[4] Cfr., inter alia, T -73/04, Carbone-Lorraine/Commissione, del 22.11.2008, dove al punto 83 il Tribunale afferma che “si deve ricordare che, per valutare l’impatto concreto di un’infrazione sul mercato, è compito della Commissione riferirsi al gioco della concorrenza che di regola sarebbe esistito in mancanza d’infrazione”.

(pubblicato il 28.5.2009)

Note

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