1.- Considerazioni introduttive: il rito cautelare speciale.

La legge 205/2000, di riforma del sistema processuale amministrativo, ha previsto, contestualmente al potenziamento dei poteri decisori, la possibilità per il giudice amministrativo di adottare serventi misure cautelari, senza con ciò intaccare il principio che esclude uno sconfinamento della giurisdizione in area di esclusiva pertinenza dell’amministrazione. Tale principio, che costituisce tuttora strenuo baluardo a difesa dell’azione amministrativa, specialmente se ad alto tasso discrezionale, da ingerenze esterne, pare difficilmente coniugabile con una pregnante misura cautelare.

A ciò si aggiunga il disfavore mostrato dal legislatore [1] nei confronti di misure cautelari che rischiano di lasciare in sospeso procedimenti in particolari materie di estrema delicatezza e di grande importanza economica. In tale ottica, infatti, debbono essere inquadrate le norme regolanti il processo cautelare nelle materie ex art. 23-bis, l. TAR, introdotto dall’art. 4 l. 205/2000 [2], costituenti rito speciale rispetto alla procedura prevista dall’art. 21 l. TAR, che costituisce, invece, il rito cautelare ordinario.

Invero, il legislatore ha richiesto la redazione di una motivazione ben più complessa per le ordinanze cautelari di accoglimento nelle materie ex art. 23-bis, rendendo senz’altro più difficoltoso, se non impossibile, l’accesso alla misura cautelare.

Per ciò che concerne il periculum in mora, rispetto alle previsioni contenute all’art. 21, u.c., l. TAR, occorre rilevare che esso risulta rafforzato dal presupposto della estrema gravità ed urgenza – quindi non è richiesta una gravità ed urgenza semplicemente ordinaria, bensì qualificata come estrema, quasi ineluttabile – cui va aggiunta una valutazione sul fumus boni iuris alla stregua di un vaticinio. Il giudice amministrativo, che intenda accogliere l’istanza cautelare, dovrà indicare in motivazione i “profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole probabilità sul buon esito del ricorso”. Ora non v’è chi non veda come, in materie così complesse, il giudice non possa valutare, se non con estrema difficoltà ed incertezza, il probabile esito del ricorso, giacché tale dimostrazione richiede uno sforzo maggiore rispetto alla semplice indicazione del motivo ritenuto probabilmente fondato e tende ad avvicinarsi alla motivazione di una sentenza semplificata.

E’ il legislatore che impone al giudice amministrativo di ponderare bene l’interesse a mantenere l’efficacia del rapporto controverso e, quindi, di essere “sensibile” nelle materie cui si applica il rito speciale.

Una siffatta peculiarità si spiega anche alla luce della disciplina acceleratoria prevista dal rito speciale, che dimezza i termini processuali proprio per arrivare con maggior speditezza ad una pronuncia nel merito. Il ricorrente, infatti, pur vedendosi negare la misura cautelare, potrebbe ottenere una pronuncia in tempi ragionevoli grazie alla “corsia preferenziale” accordatagli. Del pari, il giudice, ravvisata la manifesta illegittimità del provvedimento e la sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile, accertata la completezza del contraddittorio, deve fissare udienza di discussione nel merito “alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data del deposito dell’ordinanza”.

In tal modo il legislatore ha voluto evitare il più possibile l’applicazione di misure cautelari velocizzando i tempi biblici del processo amministrativo al fine di giungere ad una decisione nel merito che, proprio grazie alla sua celerità, non legittimi la necessità di ricorrere alla tutela cautelare.

2.- L’art. 14 d.lgs. 190/2002 [3]: ambito di applicazione.

Il rito cautelare previsto per il nutrito gruppo di materie elencate all’art. 23-bis l. TAR costituisce, dunque, deroga alla regola generale prevista dall’art. 21 della stessa legge, mentre deroga alla deroga, si perdoni il bisticcio di parole, è rappresentata dall’art. 14 d.lgs. n. 190 del 20 agosto 2002 (Attuazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443 per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale). Sotto la rubrica “norme in materia processuale”, infatti, l’articolo in esame enuncia alcune eccezioni alle procedure poc’anzi, seppur brevemente, riferite.

In ordine all’ammontare del risarcimento va segnalata la pronuncia del TAR Abruzzo, 23 settembre 1999, n. 750, la quale, nel riconoscere il risarcimento ad una ditta ritenuta illegittimamente non aggiudicataria in una gara avente ad oggetto dei lavori di potenziamento del sistema di acquedotti, ha individuato i seguenti criteri cui attenersi per il risarcimento: “a) determinare i danni che, a seguito dell’illegittima procedura, la ditta ha subito per la semplice partecipazione alla gara; individuare la somma che, eventualmente in base all’ammontare dei lavori di appalto, avrebbe costituito il compenso netto per l’impresa; b) in alternativa concordare una somma che, fermi i danni subiti per la partecipazione alla gara, possa rifondere la ditta ricorrente dei danni subiti per la mancata aggiudicazione, indennizzo determinato in quota parte del compenso dell’impresa in caso di realizzazione dei lavori, mentre il comportamento dell’amministrazione ha comunque impedito alla ditta di ottenere questa chance; in aggiunta a tale cifra andrà determinato il mancato danno subito dall’amministrazione nell’aver evitato il ricorso ad una nuova procedura e tale aspetto andrà anche considerato nella determinazione del risarcimento” [4].

[1] Sono noti i negativi rilievi spesso espressi in ordine all’adozione di ordinanze di sospensione degli atti impugnati, specie nel campo della realizzazione delle opere pubbliche (discussione II Commissione, Camera dei deputati, seduta 15 marzo 2000).

[2] Le materie de quibus sono le seguenti: a) provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse; b) provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti, nonché quelli relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate alle predette opere; c) provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti; d) provvedimenti adottati dalle autorità amministrative indipendenti; e) provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o di dismissione di imprese o beni pubblici, nonché quelli relativi alla costruzione, modificazione o soppressione di società, aziende e istituzioni ai sensi dell’art. 22 l. 142/1990; f) provvedimenti di nomina, adottati previa delibera del Consiglio dei Ministri ai sensi della l. 400/1988; g) i provvedimenti di scioglimento degli enti locali e quelli connessi concernenti la formazione ed il funzionamento degli organi.

[3] Di seguito si riporta per intero il testo dell’art. 14 D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190:

“Norme in materia processuale.

1. Nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa che comunque riguardino le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture ed insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione ed asservimento:

a) l’udienza di merito del ricorso non richiede la domanda di fissazione ed avviene non più tardi del quarantacinquesimo giorno dalla data di deposito dello stesso presso la segreteria del giudice competente;

b) la valutazione del provvedimento cautelare eventualmente richiesto deve tener conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera; nel concedere la misura cautelare il giudice non potrà prescindere dal motivare anche sulla gravità ed irreparabilità del pregiudizio all’impresa del ricorrente, il cui interesse dovrà comunque essere comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure;

c) per quanto non espressamente previsto dal presente articolo si applicano le disposizioni dell’articolo 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

2. In applicazione delle previsioni dell’articolo 2, comma 6, delle direttive 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, e 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, la sospensione o l’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione di prestazioni pertinenti alle infrastrutture non determina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato dai soggetti aggiudicatori; in tale caso il risarcimento degli interessi o diritti lesi avviene per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica.

3. Il soggetto aggiudicatore comunica il provvedimento di aggiudicazione ai controinteressati almeno trenta giorni prima della firma del contratto.”

[4] Si veda anche TRGA, sez. Bolzano n. 1, del 9 gennaio 2001: “Il danno che non può essere provato nel suo preciso ammontare, va liquidato ai sensi dell’art. 1226 c.c., assumendo come parametro di valutazione il danno complessivamente considerato per la mancata aggiudicazione, diminuito di un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di probabilità teorica di conseguirla. Ritiene il Collegio che tale coefficiente di riduzione, tenuto conto dell’ampiezza dei poteri discrezionali che residuano all’Amministrazione dopo l’annullamento dei provvedimenti de quibus, vada equitativamente stabilito nella misura del 90 %. Il danno risarcibile va quindi stabilito, in via equitativa, nella misura del 10 % della somma del danno totale presumibile”.

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Documenti correlati:

DECRETO LEGISLATIVO 20 agosto 2002, n. 190 (in G.U. n. 199 del 26 agosto 2002 – S. O. n. 174) – Attuazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443, per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale.

VOLPE C. , Risoluzione delle controversie e norme processuali nella legge obiettivo. Alcune considerazioni sugli artt. 12 e 14 del d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190 in www.giust.it, n. 10-2002.

PAGANO A., Alcune considerazioni sulle norme processuali in materia di infrastrutture di cui al d.l.vo 20 agosto 2002, n. 190, in www.giust.it, n. 9-2002.

DIDONNA M., Il nuovo ruolo – determinante – del fattore temporale nel processo amministrativo in materia di oo.pp alla luce dell’art. 14 del D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190, in www.giust.it, n. 9-2002.

SAPORITO G., Le limitazioni al potere cautelare del giudice amministrativo in materia di appalti di oo.pp. e di espropriazioni per p.u., in www.giust.it, n. 7/8-2002.

MAURO BASILE, Brevi note sul decreto legislativo 20 agosto 2002 n. 190 – nuove disposizioni processuali in materia di appalti pubblici (semplificazione o caos ?).

Note

L'articolo Brevi riflessioni sulla portata innovativa dell’art. 14, decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190. proviene da Giustamm.

1.- La situazione anteriore alla pronuncia della Corte Costituzionale n. 177/1995.

Sino alla pronuncia della Corte Costituzionale del 17 maggio 1995, n. 177, il sistema di giustizia amministrativa presentava notevoli lacune sotto il profilo della tutela dei terzi pregiudicati da sentenza che, seppur resa inter alios, dispiegava comunque i suoi effetti mediati nei confronti di soggetti che non avevano partecipato al processo e che, per giunta, non erano stati messi in grado di intervenire (controinteressati pretermessi o sopravvenuti). La rigidità dell’ordinamento processuale, che non prevedeva l’istituto dell’opposizione di terzo, ignorava coloro che, per fatti sopravvenuti al processo, acquisivano un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato.

La giurisprudenza, dal canto suo, non apportava adeguato sostegno alla tutela dei soggetti pregiudicati dalle sentenze, escludendo l’applicazione analogica dell’istituto dell’opposizione di terzo al processo amministrativo.

La decisione del Consiglio di Stato n. 447/1994 costituiva una prima timida pronuncia in favore del soggetto leso da sentenza del giudice amministrativo, in quanto prevedeva la facoltà, per colui che non era stato parte nel processo di primo grado, di impugnare la sentenza, fonte della lesione subita, di fronte al Consiglio di Stato.

Non potendo avvalersi dell’opposizione di terzo, la pronuncia menzionata faceva riferimento all’art. 24 Cost. che esclude la possibilità per una sentenza di arrecar pregiudizio a colui che non ha potuto difendersi nel corso del processo. In tal modo, però, si sarebbe verificato un ingiustificato diniego di tutela per tutti coloro che non avevano avuto conoscenza del processo e della conseguente sentenza prima del suo passaggio in giudicato; inoltre, come noto, l’appello non permette di allargare il thema decidendum, essendo diretto piuttosto al riesame della pretesa fatta valere sulla base dei motivi addotti in primo grado (divieto di jus novorum).

Del pari privo di pregio risultava il rilievo di carattere formale secondo cui, in base all’art. 2909 c.c., la sentenza passata in giudicato tra le parti non può dispiegare i suoi effetti negativi per i terzi. La sentenza di annullamento del giudice amministrativo, infatti, colpisce provvedimenti che, per loro intrinseca natura, possono costituire il presupposto per altri atti conseguenti i quali incidono sulla sfera giuridica di una moltitudine di soggetti. Il venir meno dell’atto a monte potrebbe far crollare l’intera architettura su cui si fonda un provvedimento in favore di un terzo.

Le soluzioni paventate dalla giurisprudenza, dunque, non apparivano risolutive del problema, ma lasciavano aperto un profondo vulnus nell’ordinamento processuale amministrativo; d’altro canto, non si poteva nemmeno pretendere che fosse il giudice amministrativo ad introdurre nel processo il rimedio dell’opposizione di terzo, stante il principio di tassatività delle impugnazioni.

2.- L’innesto dell’opposizione di terzo nel processo amministrativo; in particolare, i soggetti legittimati.

Come sopra ricordato, a seguito della sentenza additiva della Corte Costituzionale, 17 maggio 1995 n. 177, ha fatto il suo ingresso nel sistema di giustizia amministrativa l’istituto dell’opposizione di terzo, fondamentale strumento di tutela a vantaggio di quanti, pur non partecipando al processo, siano comunque interessati alla conservazione od eliminazione dell’atto impugnato.

La Consulta, pronunciandosi sull’ordinanza del Consiglio di Stato del 4 giugno 1993, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 28 e 36 l. TAR per l’omessa previsione dell’esperibilità, in favore del terzo, di un mezzo di impugnazione eguale a quello previsto e disciplinato dall’art. 404, co.1, c.p.c. (opposizione di terzo ordinaria), contro le decisioni di TAR e Consiglio di Stato. Il contrasto del sistema con il principio di eguaglianza e il diritto alla tutela giurisdizionale era del tutto evidente, in quanto mancava la possibilità per il terzo di far valere le proprie ragioni allo scopo di rimuovere il pregiudizio derivante dal giudicato che aveva prodotto una situazione incompatibile con la sua.

A seguito dell’importante pronuncia del Giudice delle leggi, la giurisprudenza amministrativa ha cominciato la sua opera di “adattamento” dell’istituto in parola, smussando le convessità poco compatibili con il processo amministrativo e tentando di adattare un rimedio nato in un determinato contesto processuale ad un sistema, quello della giustizia amministrativa, ben diverso sotto molteplici aspetti. L’operazione si è presentata da subito di non facile fattura.

Tra le prime pronunce applicative del rimedio in esame si annovera la sentenza n. 655/1996 del Consiglio di Stato in cui viene espressamente previsto che soggetti estranei al giudizio possano acquisire situazioni soggettive di vantaggio dal provvedimento impugnato dal ricorrente e per ottenere adeguata tutela devono avvalersi dell’opposizione di terzo.

La stessa sentenza individua tre categorie di soggetti legittimati ad esperire il rimedio testé citato a seguito di sentenza passata in giudicato o comunque esecutiva: “a) gli aventi causa cui la situazione giuridica controversa è stata trasferita in pendenza del processo (art.111 c.p.c.) o dopo la formazione del giudicato (art. 2909 c.c.) nei cui confronti opera l’inefficacia diretta del giudicato; b) i titolari di situazioni giuridiche incise da atti indivisibili, nei cui confronti opera l’efficacia riflessa del giudicato; c) i terzi titolari di situazioni giuridiche autonome ed incompatibili con quella formante oggetto del giudicato, che non è loro opponibile”.

A queste categorie individuate da una delle prime pronunce sul tema, va aggiunta anche la figura del controinteressato sopravvenuto, ossia di colui che diviene titolare di una posizione sostanziale incompatibile con quella fatta valere dal ricorrente solo in epoca successiva all’introduzione del giudizio, per effetto di nuovi provvedimenti adottati dall’amministrazione, conseguenti all’atto originariamente impugnato.

Il controinteressato sopravvenuto non costituisce parte necessaria al momento dell’instaurazione del processo ragion per cui il ricorrente non avrà l’onere di raggiungerlo con le sue notifiche per integrare il contraddittorio, ciononostante tale figura ben potrà avvalersi del rimedio dell’opposizione di terzo e dell’appello, pur non avendo partecipato al processo di primo grado, per veder tutelate le proprie situazioni giuridiche soggettive (sulla figura del controinteressato sopravvenuto v. sent. Cons. St. n. 5092/2000).

Occorre non trascurare i terzi che, pur non essendo reputati controinteressati in senso tecnico dalla giurisprudenza, hanno comunque interesse alla conservazione del provvedimento essendo titolari di una posizione giuridica opposta a quella del ricorrente.

La categoria è alquanto eterogenea e residuale in quanto comprende i c.d. controinteressati occulti, cioè non contemplati dall’atto, i soggetti titolari di una posizione di vantaggio determinata da un atto normativo o provvedimento generale impugnato dal ricorrente, i soggetti interessati al mantenimento di un provvedimento a contenuto negativo. Tutti questi soggetti, portatori di un autonomo assetto di interessi contrastante (rectius incompatibile) con quello fatto valere dal ricorrente, non sono considerati parti necessarie e, di conseguenza, non ricevono notifiche, ma sono legittimati ad esperire l’opposizione di terzo.

3.- Peculiarità del sistema e problemi applicativi.

La Consulta attraverso la più volte citata sentenza n. 177/1995 ha operato un rinvio recettizio alle norme del c.p.c., inoculando, si conceda la similitudine clinica, un vaccino (opposizione di terzo) su di un soggetto malato (processo amministrativo) poco compatibile con le componenti peculiari del prezioso antidoto, creando in tal modo una serie di problemi cui la giurisprudenza sta rispondendo in maniera tutt’altro che esaustiva e convincente invocando a più riprese l’intervento del medico (legislatore).

Ebbene, ad una prima analisi l’istituto in esame sembrerebbe essersi spogliato di uno dei fondamentali requisiti che lo caratterizzano nel processo civile per adeguarsi ad un processo ben diverso. Il terzo legittimato, infatti, in ambito processual-civilistico dovrà far valere un diritto autonomo, non soggetto quindi agli effetti di una gestione processuale condotta da altri (è tale quando potrà opporre la exceptio rei inter alios iudicatae), ma anche incompatibile con quello riconosciuto nella pronuncia che si oppone. Il nesso di incompatibilità tra due diritti sorge quando ciascuno di essi nega l’esistenza o il contenuto dell’altro, poiché nella realtà uno di essi prevale e l’altro soccombe (regola della prevalenza).

La prevalenza del diritto autonomo costituisce dunque requisito peculiare dell’opposizione di terzo nel processo civile, mentre ciò non è riscontrabile in quello amministrativo, ove non vigono regole specifiche sulla prevalenza non tra situazioni giuridiche soggettive, ma tra atti procedimentali.

Le antinomie tra procedimenti collegati si risolvono tramite il ricorso ai principi generali del procedimento amministrativo, in cui il principio di non contraddizione opera in relazione ai nessi di connessione tra atti e procedimenti. Qualora si determini un’incompatibilità tra situazioni giuridiche autonome nel giudizio impugnatorio, non si potrebbe ricorrere alla regola della prevalenza, poiché la tutela del terzo pregiudicato dalla sentenza, che accerta la sola situazione giuridica altrui incompatibile, consiste nel potere impugnatorio di sottoporre a controllo giudiziale la sentenza medesima, non per far valere una prevalenza del proprio sull’altrui diritto che le norme sostanziali non garantiscono, ma per denunciare la giustizia intrinseca della sentenza ed ottenerne l’eliminazione. Invero, la situazione giuridica autonoma del terzo, in assenza di regole sulla prevalenza, opera alla stregua di requisito di legittimazione del terzo.

Ulteriore quaestio è rappresentata dall’individuazione del giudice competente a conoscere dell’opposizione di terzo. Se nel processo civile non vi sono dubbi, il giudice competente è sempre lo stesso che ha pronunciato la sentenza ed il processo si svolge secondo le forme prescritte per il procedimento davanti a lui (art. 405, co.1, c.p.c.), nel processo amministrativo le cose cambiano. Nessun problema quando la sentenza opposta sia passata in giudicato, né quando, pur in mancanza di tale evento, la sentenza opposta provenga dal Consiglio di Stato, in questi casi infatti, l’ordinamento amministrativo accetta la norma processual-civilistica.

Maggiori problemi sorgono quando la sentenza opposta provenga dal TAR e non sia ancora passata in giudicato.

Ai sensi degli artt. 28 e 30 l. TAR il Consiglio di Stato conosce di tutte le impugnazioni delle sentenze, non passate in giudicato, emesse dal TAR, ma un tale principio mal si concilia con la chiara lettera dell’art. 405 c.p.c., comportando piuttosto una deroga alla regola generale per cui l’opposizione di sentenza del TAR ancora appellabile va presentata al Consiglio di Stato (in tal senso, CGA n. 196/1996; Cons. St. n. 263/1998). A ciò segue la considerazione che la decisione pronunciata dal Consiglio di Stato sull’opposizione di terzo riguardante sentenza di primo grado non ancora passata in giudicato, oltre a non essere assoggettabile a ricorso per cassazione in quanto estranea a questioni di giurisdizione, escluderebbe la possibilità di appello in violazione del principio del doppio grado di giurisdizione.

Il terzo, infatti, venuto a conoscenza di una sentenza del TAR pregiudizievole, ma ancora appellabile, potrebbe esperire opposizione di terzo solo al Consiglio di Stato, vedendosi in tal modo precludere la possibilità di impugnare eventualmente la sentenza del Supremo Consesso amministrativo in cui risultasse soccombente. Qualora, invece, la sentenza del giudice di secondo grado abbia dichiarato inammissibile o improcedibile l’appello ovvero l’opposizione sia rivolta contro un capo della sentenza di prime cure non impugnato dalle parti, ci si chiede quale sia il giudice competente a conoscere dell’opposizione di terzo. In tali casi l’orientamento maggiormente condivisibile e coerente sembrerebbe quello proposto dalla giurisprudenza civile secondo la quale sarebbe competente in questi casi il giudice di primo grado (Cass. n. 1727/1972; Cass. n. 4028/ 1976).

Alla questione della competenza è strettamente legato quello del concorso tra impugnazioni, in particolare tra appello ed opposizione di terzo.

Non di rado, infatti, di fronte a sentenza di primo grado non ancora passata in giudicato, vengono esperiti entrambi i rimedi dell’appello e dell’opposizione di terzo, creando in tal modo un concorso tra impugnazioni che la giurisprudenza amministrativa ha cercato di risolvere fin da subito avvalendosi anche della ultradecennale esperienza civilistica in materia. Quest’ultima offre una serie di soluzioni tra loro assolutamente alternative e divergenti, ma non per questo intrasferibili nel processo amministrativo.

Secondo una corrente di pensiero, il termine per proporre opposizione e lo stesso procedimento andrebbero sospesi ex art. 295 c.p.c. fino alla comunicazione della sentenza che chiude il processo sull’altra impugnazione. Qualora tale soluzione non dovesse soddisfare si potrebbe abbracciare un’altra tesi secondo cui, stante la pendenza di più cause di fronte allo stesso giudice, si potrebbe operare una riunione delle impugnazioni ex art. 335 c.p.c. Invero, c’è anche chi ritiene che ogni processo debba fare il suo corso, almeno fino a quando l’opposizione dovesse venir accolta, momento in cui dovrebbe cadere l’impugnazione proposta tra le parti e viceversa.

Non ha dubbi, invece, il TAR Molise che, con la pronuncia n. 153/1997, afferma la necessaria prevalenza dell’appello sull’opposizione di terzo in ragione della portata assorbente che possiede il giudizio d’appello destinato a sostituire la decisione di primo grado.

Procedendo con ordine, occorre rilevare che, in presenza di una sentenza del TAR, il terzo da essa pregiudicato potrebbe:

a) esperire direttamente l’appello (Cons. St., Ad. Plen., n. 2/1996), qualora venisse a conoscenza della pronuncia in tempo utile, prima cioè che sia passata in giudicato. Come ricordato, però, l’appello è limitato dal divieto del jus novorum e colui che non ha partecipato al processo di primo grado incontrerebbe notevoli difficoltà a difendersi ragion per cui deve prospettarsi una deroga al suddetto principio proprio per permettere al terzo di ottenere una tutela adeguata ed effettiva;

b) entrare nel processo di secondo grado attraverso un intervento principale, ma ciò non è ammesso dal sistema giustiziale amministrativo, che contempla la sola forma di intervento adesivo, non esaustiva delle esigenze del terzo pregiudicato. Si dovrebbe allora azzardare un’interpretazione estensiva del richiamo alle norme del c.p.c. operato dalla Corte Costituzionale per l’ingresso dell’opposizione di terzo, facendo riferimento all’art. 344 c.p.c., che legittima all’intervento nel processo di appello solamente colui che potrebbe esperire opposizione di terzo, in ragione di tale norma l’opponente potrebbe presentare un intervento principale piuttosto del rimedio ex art. 404 c.p.c.; si potrebbe, quindi, optare per una conformazione al modello processualcivilistico dell’intervento in appello nel processo amministrativo.

Un cambiamento di connotati che permetterebbe al terzo pregiudicato di intervenire in appello proponendo una domanda avente ad oggetto un diritto in contrasto con le parti senza dover ricorrere all’opposizione di terzo. Inoltre, si rammenti che, per costante giurisprudenza (da ultimo Cons. St. n. 391/2002), l’intervento dinanzi al Consiglio di Stato potrà avvenire senza l’onere di osservanza di termini di decadenza, eccetto quello del passaggio in giudicato della decisione.

c) Proporre opposizione di terzo, con il rischio di concorso tra impugnazioni non ancora risolto in modo univoco dalla giurisprudenza e di non ottenere tutela di fronte al Consiglio di Stato, rimanendo infine senza più cartucce a disposizione.

Ultimo ma non per importanza è l’annoso problema riguardante i termini per la presentazione dell’opposizione di terzo.

Come è noto, il codice di procedura civile non prevede alcun termine per l’opposizione di terzo ordinaria, inquadrandola tra i rimedi impugnatori straordinari, cioè esperibili anche nei confronti di sentenze passate in giudicato, in ragione della particolare natura del mezzo stesso diretto a tutelare i terzi in qualsiasi momento. In teoria, dunque, lo stesso principio potrebbe essere esteso anche al processo amministrativo.

Non sembra di questo avviso la giurisprudenza amministrativa che, unanimamente, ha affermato l’inammissibilità dell’opposizione di terzo proposta oltre il termine decadenziale.

Il generale processo amministrativo di legittimità è soggetto a rigidi termini di decadenza per l’impugnazione dei provvedimenti che si assumono viziati, ragion per cui il giudice amministrativo ha inteso tutelare la certezza dei rapporti tra amministrazione ed amministrati escludendo la possibilità di esercitare dopo lungo tempo l’opposizione di terzo volta ad alterare l’assetto di interessi nel frattempo formatosi. L’esigenza espressa dalla giurisprudenza (tra le più significative Cons. St. n. 1128/1998; Cons. St. n. 773/1999; CGA n. 82/2001) è senza dubbio meritevole di riflessione poiché se da una parte è necessario tutelare il terzo pregiudicato dall’altra non si può tener “appeso ad un filo” il beneficiario della sentenza svincolando da limiti temporali l’impugnazione.

Il dies a quo per proporre ricorso in opposizione di terzo decorrerebbe, secondo la costante giurisprudenza, dal momento in cui l’opponente abbia avuto conoscenza legale o comunque piena della sentenza lesiva del suo interesse. Il terzo, venuto a conoscenza della sentenza lesiva della sua sfera di interessi, ha sessanta giorni di tempo per proporre il rimedio dell’opposizione di terzo, altrimenti è da considerarsi decaduto.

Occorre far presente comunque che a seguito di sentenza passata in giudicato, l’amministrazione è tenuta a conformarsi ad essa ponendo in essere una serie di atti che necessariamente mutano la situazione preesistente. Tale cambiamento sicuramente apporta effetti immediati sulla sfera giuridica del terzo, il quale, avendone diretta conoscenza, potrà avvalersi dell’azione di legittimità avverso i nuovi provvedimenti posti in essere evitando in tal modo di esperire un opposizione di terzo probabilmente inammissibile. Invero, in quest’ultimo caso il pregiudizio sorge dalla successiva rinnovazione del procedimento amministrativo di cui la sentenza costituisce impulso iniziale, ragion per cui il terzo ben potrà impugnare il provvedimento finale per vedere tutelato il proprio assetto di interessi. In tal modo si evitano tutte le problematiche sopra esposte e si ottiene la partecipazione al processo da parte di chi precedentemente era terzo.

Nel caso in cui l’annullamento stesso dell’atto da parte del giudice amministrativo comporti un pregiudizio per il terzo non si rinviene altro rimedio se non l’opposizione di terzo, ma in questa ipotesi si presume che il controinteressato venga posto al corrente della situazione vista l’incidenza che la sentenza produce nei suoi confronti.

4.- Considerazioni conclusive.

La dottrina più avvertita (Travi) ha espresso molteplici dubbi sull’effettiva funzione “curativa” del vaccino-opposizione di terzo inoculato in un modello processuale che mostra il fianco a notevoli limiti. L’introduzione dell’opposizione di terzo è senz’altro una conquista per il sistema di giustizia amministrativa, ma non certo una panacea per tutti i mali, occorre infatti un intervento del legislatore per regolare in maniera univoca l’istituto.

Con la l. 205/2000, poi, il legislatore ha perduto un’occasione per modificare l’art. 21 l. TAR e il sistema di integrazione del contraddittorio in maniera più confacente alle esigenze di giustizia dei terzi. Il processo instaurato tra tutti i possibili interessati escluderebbe l’insorgenza di problemi inerenti i termini di impugnazione, il giudice competente all’opposizione di terzo e via discorrendo, adeguando il sistema al cittadino.

L’intervento adesivo, inoltre, non permette ai terzi, portatori di interessi autonomi e incompatibili con quelli delle parti, di far valere le proprie posizioni come altrimenti potrebbero fare attraverso il modello dell’intervento principale, escluso dal regime processuale amministrativo poiché reo di allargare troppo i limiti oggettivi della controversia e di permettere all’interveniente di eludere i rigidi termini di decadenza dell’impugnazione imposti dal processo di legittimità attraverso la proposizione di una domanda nuova; forse che non sarebbe meglio allargare subito il contraddittorio piuttosto che attendere l’opposizione di terzo in un momento successivo con problemi maggiori per tutti ?

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Documenti correlati:

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 13 maggio 2002 n. 2581

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 19 luglio 2001 n. 4001

Note

L'articolo L’opposizione di terzo nel processo amministrativo alla luce dei più recenti orientamenti proviene da Giustamm.

Il rito accelerato introdotto dall’art. 2, L. 205/2000, si inserisce in un contesto giurisprudenziale piuttosto confuso, senza peraltro apportare elementi di novità sul dato, che qui rileva maggiormente, dell’oggetto del sindacato giurisdizionale.

La norma citata positivizza uno strumento che giurisprudenza (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 10/1978) e dottrina (Sandulli) avevano creato – ricorrendo all’applicazione dell’art. 25 D.P.R. 3/1957 – al fine di fronteggiare l’esigenza di tutela del privato a fronte dell’inerzia della P.A.

In buona sostanza il privato che, pur essendosi rivolto all’amministrazione attraverso un’istanza diretta ad ottenere un determinato provvedimento, non riceve alcuna risposta né in senso positivo né in senso negativo, trova tutela in un rito accelerato caratterizzato dall’abbreviazione dei termini e dallo snellimento delle procedure. In tal modo, il Giudice esercita un controllo sull’obbligo della P.A. di concludere un procedimento sempre con provvedimento esplicito ex art. 2 l. 241/1990. A questo punto sorgono i problemi relativi alla possibilità sia di sindacare o meno sulla fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente, che di agire per vedersi tutelare anche posizioni di diritto soggettivo e non solo di interesse legittimo.

Da un lato, infatti, la dottrina più avvertita sostiene che l’indagine del G.A. non dovrebbe riguardare la sola legittimità o meno dell’inerzia, ma indirizzarsi al rapporto che intercorre tra Amministrazione e privato. E’ ben vero che una tale affermazione porterebbe alla configurazione di una vera e propria azione di accertamento della fondatezza della pretesa del ricorrente, che garantirebbe quell’effettività di tutela che il processo attuale sembra ancora negare dati i tempi elefantiaci.

Invero, tale corrente di pensiero è stata fatta propria da una parte della giurisprudenza secondo cui, in caso di inerzia, il giudizio non si limita al mero accertamento dell’inadempimento dell’obbligo, ma si estende alla fondatezza della pretesa, con conseguente determinazione del contenuto dell’atto emanando (ante riforma Cons. Stato n. 2211/2000 [1] e n. 3526/2000; cfr. Cons. Stato n. 6465/2001 secondo cui l’art. 21-bis l. TAR non esclude che in presenza di determinate circostanze il giudice possa esercitare un sindacato più intenso sulla pretesa sostanziale fatta valere dall’interessato, con la conseguenza che se il ricorrente lo richieda il giudice deve vagliare la fondatezza sostanziale della pretesa azionata, con l’unico limite costituito dal divieto di sostituzione degli apprezzamenti riservati all’amministrazione).

In senso contrario si è, invece, attestata la giurisprudenza più recente (TAR Pescara n. 57/2001; Cons. Stato parere della Commissione speciale 17/01/2001; TAR Campania 3415/2002 [2]; TAR Lazio 3824/2002; TAR Toscana 1449/2002) che ha risposto in senso negativo ai ricorsi contenenti un’istanza di accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale in sede di giudizio avverso il silenzio. Nel fare ciò si è rilevata l’incompatibilità tra i limiti del sindacato giurisdizionale del G.A. e la riserva al potere amministrativo del merito delle scelte in ossequio al principio di separazione dei poteri. Inoltre, nell’interpretare letteralmente la disposizione di cui all’art. 2 l. 205/2000, la giurisprudenza citata ha riscontrato che, in caso di accoglimento, il G.A. possa ordinare all’amministrazione di provvedere, ossia di adottare un provvedimento (non il provvedimento) il cui contenuto è rimesso all’apprezzamento discrezionale della P.A.

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A risolvere la diatriba è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione del 9 gennaio 2002, n. 1, la cui massima viene di seguito riportata: “nel caso di ricorso avverso il silenzio, la cognizione del giudice amministrativo è limitata all’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia dell’amministrazione e non si estende all’esame della fondatezza della pretesa sostanziale del privato; compito del giudice amministrativo è pertanto esclusivamente quello di accertare se il silenzio della p.a. sia o non sia illegittimo e, in caso di accoglimento del ricorso, di ordinare all’amministrazione di provvedere sull’istanza avanzata dal soggetto privato nominando, nell’eventualità di ulteriore inerzia, un commissario ad acta”.

La controversia che ha dato origine alla predetta pronuncia riguarda la posizione di alcuni medici i quali, in attesa di effettuare la prova attitudinale prevista dal D. Lgs. 386/1998 per l’abilitazione all’esercizio della professione di odontoiatra, previa notifica di un atto di diffida al Ministero della Sanità ed alla Federazione nazionale degli ordini dei medici chirurgici, persistendo l’inerzia delle amministrazioni competenti a provvedere alla fissazione della prova stessa,­ adivano il TAR Lazio, ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 1034/1971, chiedendo l’accertamento dell’obbligo di provvedere da parte delle amministrazioni intimate, con ordine alle medesime di fissare data e luogo dello svolgimento della prova, e domandando anche l’iscrizione temporanea nell’albo degli odontoiatri, nonché il risarcimento del danno subito.

Con sentenza n. 10704/2000, il TAR Lazio affermava che il procedimento speciale disciplinato dal nuovo art. 21-bis ha come fine non solo quello di assicurare una pronuncia conclusiva dell’amministrazione rimasta inerte di fronte alla richiesta del privato, ma anche di risolvere questioni che si rilevino manifestamente fondate o infondate.

Il ricorso veniva, dunque, accolto. Il Tribunale, dopo aver ritenuto l’inammissibilità delle richieste relative all’iscrizione provvisoria nell’albo ed al risarcimento del danno, rilevando che era ormai scaduto il termine previsto dal D. Lgs. n. 386/1998 per lo svolgimento delle menzionate prove attitudinali, riconosceva la manifesta fondatezza della domanda, accertando l’obbligo delle amministrazioni intimate, ciascuna per quanto di competenza, di determinare il giorno e la sede di svolgimento della prova (attività vincolata dalle previsioni del citato decreto), con l’assegnazione di un termine di trenta giorni dalla notifica della sentenza per adempiere.

La pronuncia veniva appellata dal Ministero della sanità e dal Ministero dell’Università e della ricerca scientifica per errata applicazione del rito speciale, che, invece di essere limitato alla mera declaratoria dell’obbligo di provvedere, era stato esteso ad opera del giudice di prime cure all’accertamento della pretesa sostanziale, esorbitando dai limiti previsti per tale procedimento dalla novella legislativa.

Il Consiglio di Stato, nell’ordinanza in cui deferiva l’intera controversia all’Adunanza plenaria, ha ripercorso analiticamente da un lato le ragioni della tesi restrittiva, volta a costruire il ricorso avverso il silenzio come azione esclusivamente indirizzata all’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia amministrativa, mentre dall’altro ha illustrato le possibilità di una tesi più ampia che riconosca al giudice amministrativo, per lo meno nelle ipotesi di attività vincolata, un controllo sulla fondatezza della pretesa sostanziale avanzata dal privato ricorrente, “attesa la rilevanza della questione e la possibilità di contrasti giurisprudenziali”.

L’Adunanza Plenaria, in presenza dei due distinti orientamenti, ha concluso in favore del primo di essi, affermando cioè che il giudice adito con ricorso ex art. 21-bis l. TAR deve limitarsi al mero accertamento dell’inadempimento dell’obbligo di provvedere, con nomina, se del caso, di commissario ad acta. L’articolo citato, infatti, “identifica l’oggetto del ricorso nel silenzio, senza fare alcun riferimento alla pretesa sostanziale”, escludendo qualsivoglia trattamento differenziato per i casi di attività vincolata in quanto la disciplina introdotta è “unica ed indifferenziata, valida in tutti i casi in cui l’amministrazione si sottragga al dovere di adottare un atto autoritativo esplicito” essendo “irrilevanti i presupposti di fatto del provvedimento”.

Ripercorrendo la decisione n. 1/2002, per ciò che concerne più specificatamente la problematica in esame, risulta alla stregua di assioma ineluttabile che “il silenzio riguardi l’esercizio di una potestà amministrativa e che la posizione del privato si configuri come un interesse legittimo”, di guisa che “all’identità formale di situazione soggettiva dell’amministrazione e del privato corrisponde un’identità di tutela giurisdizionale”.

A ben guardare, però, l’autorevole decisione lascia impregiudicato il tema dell’oggetto del giudizio, affrontando sul piano processuale una questione che, invece, dovrebbe attenere più al diritto sostanziale.

Il dubbio da chiarire consiste nell’accertare se sia o meno possibile il ricorso allo speciale giudizio previsto dall’art. 21-bis a tutela di posizioni di diritto soggettivo, tenendo presente la natura delle posizioni soggettive a fronte dell’attività vincolata dell’amministrazione.

Se, come afferma l’Adunanza Plenaria, il punto determinante è dato dal fatto che “il silenzio riguardi l’esercizio di una potestà amministrativa e che la posizione del privato si configuri come interesse legittimo” (pretensivo), allora appare del tutto coerente come situazioni sostanziali identiche non possano conseguire differenti tipologie di tutela.

Quando, però, la pretesa sostanziale del cittadino sia riconducibile ad un’attività totalmente vincolata dell’amministrazione, la posizione soggettiva può essere ricondotta sotto l’alveo del diritto soggettivo. Ne consegue che in tali casi non sia esperibile il ricorso avverso il silenzio poiché oggetto del giudizio non è l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione, bensì, in via diretta, la sussistenza o meno della posizione di diritto soggettivo in capo al ricorrente. Verrebbe, così, esercitata un’azione di accertamento anziché un’azione costitutiva volta ad ottenere l’annullamento del silenzio illegittimo, ovvero la declaratoria di illegittimità dell’inerzia dell’amministrazione con ordine alla medesima di provvedere.

Sul punto, da ultimo, si è pronunciato il Supremo Consesso amministrativo (decisione n. 1879/2002, Est. Lipari) che ha escluso, nella maniera più assoluta, la possibilità di attivare il rito speciale anche per la tutela di posizioni di diritto soggettivo, affermando che “il silenzio sulle richieste a contenuto meramente patrimoniale va tutelato nelle forme ordinarie, perché si concretizza nella mancata adozione di un atto paritetico, il quale non richiede una tutela particolarmente intensa e privilegiata.

Del resto, le pretese patrimoniali, nello stesso impianto della legge n. 205/200 sono munite di particolari ed incisivi strumenti di protezione, cautelare e monitoria.

In questo senso, va pienamente condiviso l’orientamento espresso da alcuni tribunali, secondo i quali è inammissibile un ricorso ex art. 2 L. n. 205/2000, allorché la questione sia di natura patrimoniale e verta in tema di accertamento di diritti.

Si può aggiungere, poi, che, in questo ambito, il silenzio dell’amministrazione assume un valore profondamente diverso da quello mantenuto in ambito provvedimentale, concretizzandosi nella semplice conferma di un inadempimento già sussistente”.

In sostanza, a giudizio del Consiglio di Stato, l’inerzia della P.A. di fronte ad una pretesa patrimoniale di diritto soggettivo non sarebbe azionabile mediante ricorso ex art. 21-bis, bensì attraverso i rimedi ordinari, tenuto conto anche del fatto che, in virtù della recente riforma, viene riconosciuto al privato un “armamentario” processuale con il quale ottenere un’efficace tutela satisfattiva delle proprie ragioni patrimoniali.

E’ ben vero che, a fronte di un’attività totalmente vincolata della P.A., il privato possieda una posizione particolare, mentre il rimedio contro il silenzio è previsto solo ed esclusivamente per i titolari di interessi legittimi all’emanazione di un provvedimento espresso a seguito di apposita istanza.

Quello che non convince è la discriminazione tra posizioni giuridiche sostanziali che viene a configurarsi a seguito di tali considerazioni.

Se, infatti, la posizione di interesse legittimo pretensivo del privato di fronte all’obbligo provvedimentale dell’amministrazione si sostanzia in una pretesa ad ottenere un bene della vita non appartenente alla propria sfera giuridica, non si vede come la situazione del titolare di un diritto di credito, per sua natura relativo, possa discostarsi in maniera così netta.

Diversamente dai diritti assoluti, peraltro, i diritti relativi presuppongono un apporto collaborativo da parte del soggetto debitore al fine di permettere al titolare di ottenere il bene della vita agognato.

A ben guardare, dunque, anche il privato che vanta un diritto soggettivo possiede, di fronte al potere amministrativo, solo un interesse volto ad ottenere un provvedimento che gli riconosca tale posizione.

Se poi, come ribadito dall’Adunanza Plenaria, non si può, con il ricorso de quo, chiedere al G.A. di entrare nel merito e di accertare la fondatezza della pretesa, ma solo far sì che l’amministrazione ottemperi al suo obbligo di provvedere sull’istanza del privato ai sensi dell’art. 2 l. 241/1990, non si vede come possa escludersi la possibilità di azionare il rito accelerato anche da parte di chi vanta un situazione sostanziale diversa dall’interesse legittimo – non per questo meno degna – visto che l’amministrazione potrà sempre pronunciarsi in senso negativo sull’istanza del privato, ma quest’ultimo avrà ottenuto almeno una risposta espressa e non un avvilente silenzio.

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[1] “Il processo instaurato innanzi al giudice amministrativo a seguito del silenzio rifiuto serbato dalla p.a. intimata ha per oggetto non la legittimità dell’inerzia in sè, ma l’accertamento della fondatezza sostanziale della pretesa posta dal privato a base della sua istanza e dedotta in giudizio, ogni questione sul silenzio restando assorbita dalle valutazioni direttamente inerenti al merito della controversia, dal quale dipende, in ultima analisi, l’accoglimento, o meno del ricorso, indipendentemente dalla natura, discrezionale o vincolata, dei poteri che la p. a. può esercitare in relazione al bene della vita richiesto (nella specie, l’oggetto di tale accertamento, nelle controversie relative all’inquadramento dei dipendenti sanitari ex l. 20 maggio 1985 n. 207, resta la pretesa sostanziale, anche se la valutazione della p.a. non implica alcuna discrezionalità sul punto)”.

[2] “Nei giudizi avverso il silenzio-inadempimento della p.a., ex art. 2, l. n. 205 del 2000, il giudice può e deve accertare solo la legittimità del silenzio, mentre non può assolutamente esprimersi circa la fondatezza dell’istanza”.

Note

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