Riccardo De Napoli

Sommario: 1. Premessa. 2. Lo statuto giuridico delle sanzioni amministrative ‘punitive’ tra ricostruzioni dottrinali e interventi delle Corti europee e nazionali. 3. I problemi connessi alla collocazione sistematica delle sanzioni amministrative ‘punitive’ al di fuori del sistema penale. La violazione del principio del ne bis in idem quale principale manifestazione. 4. La pluralità degli ordinamenti giuridici in veste di “nuova” chiave di lettura del tema in oggetto. 5. (Segue): i rapporti tra ordinamenti. 6. Analisi degli ordinamenti coinvolti nell’ambito delle sanzioni amministrative ‘punitive’. 7. (Segue): rilevanza giuridica tra gli ordinamenti individuati. 8. Le sanzioni amministrative ‘punitive’ nella teoria pluralistica: collocazione sistematica nell’ordinamento amministrativo. 9. (Segue): rilevanza speciale per gli ordinamenti C.E.D.U. e costituzionale. L’emersione della violazione del principio del ne bis in idem. 10. (Segue): le soluzioni prospettate nell’ambito degli ordinamenti penale, costituzionale e comunitario. 11. Conclusioni: la rilevanza speciale di processo e decisione penale per l’ordinamento amministrativo.

1. Premessa

Il rapporto tra sanzioni amministrative di natura ‘punitiva’ e principio del ne bis in idem, con particolare riguardo alle criticità emerse a seguito degli interventi delle Corti europee e nazionali, costituisce da tempo una questione controversa di rilievo sistematico e continua a presentare profili problematici non ancora definitivamente risolti[1].

Negli ultimi vent’anni, le sanzioni amministrative di natura ‘punitiva’ hanno assunto un ruolo centrale nelle politiche normative, stante numerosi interventi legislativi, con particolare riferimento al livello comunitario, che hanno introdotto provvedimenti amministrativi di questo tipo[2].

L’incremento delle sanzioni ‘punitive’ astrattamente irrogabili ha sollevato diverse criticità in relazione al coordinamento con il resto del sistema normativo. In particolare, le principali questioni possono essere raggruppate in due categorie: la c.d. full jurisdiction, ossia la possibilità di garantire, anche per i provvedimenti amministrativi, alcune delle tutele riconosciute nei procedimenti penali[3]; il rispetto del principio del ne bis in idem, che mira ad evitare la sovrapposizione di sanzioni penali e amministrative per lo stesso fatto, scongiurando così il rischio di punire due volte il medesimo soggetto[4].

L’analisi sarà incentrata principalmente su questa seconda questione, muovendo da una preliminare precisazione sistematica: nonostante i numerosi contributi sul tema, non sembrerebbe essersi pervenuti a soluzioni pienamente soddisfacenti; dottrina e giurisprudenza, infatti, hanno spesso demandato la risoluzione delle criticità a futuri interventi legislativi, ritenendo inadeguate le interpretazioni “correttive” per superare tali problematiche[5]; allo stesso tempo, il legislatore, attraverso interventi frammentari e privi di organicità, sembra non aver ancora individuato una chiara direzione per un’efficace riforma del sistema[6].

La prospettiva da cui si intende partire è proprio questa: la necessità di individuare non tanto soluzioni isolate, de iure condito o de iure condendo, quanto piuttosto un quadro sistematico che consenta di rispettare il principio del ne bis in idem, salvaguardando al contempo la possibilità di mantenere il doppio binario sanzionatorio.

L’auspicio è che si possa pervenire ad un’interpretazione adeguatrice delle norme vigenti sulla base della teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, elaborata da Santi Romano: la stessa potrebbe fornire un punto di partenza per individuare i principi che orientino in relazione alla soluzione del problema del ne bis in idem nel contesto delle sanzioni amministrative e penali[7].

2. Lo statuto giuridico delle sanzioni amministrative ‘punitive’ tra ricostruzioni dottrinali e interventi delle Corti europee e nazionali

Nonostante le sanzioni amministrative siano state approfondite fin dalle origini del diritto amministrativo italiano[8], negli ultimi anni il tema è stato oggetto di una rinnovata attenzione[9]: l’istituzione di Autorità amministrative indipendenti dal Governo, dotate di poteri “forti”, e la previsione di pene con un alto grado di afflittività hanno infatti riaperto il dibattito[10]; è emerso come natura, funzione e disciplina di questi provvedimenti amministrativi non siano ancora del tutto definite[11].

In relazione agli studi dottrinali sul tema, si nota una certa uniformità di vedute in relazione ad alcuni aspetti: in primo luogo, pur con argomentazioni diverse, si concorda nel ritenere che il sistema sanzionatorio sia differente rispetto ad altre branche del diritto amministrativo, essendo dotato di regole e principi propri; in secondo luogo, all’interno delle stesse sanzioni amministrative, si distingue tra quelle ‘punitive’ e le altre, poiché solo le prime producono effetti sostanzialmente analoghi a quelli delle misure penali; infine, vi è consenso sul fatto che tali sanzioni abbiano una finalità propria, volta alla repressione di comportamenti illeciti[12].

Tuttavia, sebbene si riconosca che le sanzioni si differenzino dal diritto amministrativo generale, non vi è unanimità su come avvenga tale distinzione. A tal proposito, si contrappongono le teorie ‘para-penalistiche’ a quelle ‘special-amministrativistiche’. Le prime, basate sulla genesi storica delle norme in materia di depenalizzazione, vedono nelle sanzioni amministrative una derivazione dalle misure penali che hanno sostituito, seppur con minore intensità repressiva; le seconde, invece, sostengono la permanenza di una funzione propria del diritto amministrativo, finalizzata, anch’essa, alla tutela dell’interesse pubblico[13].

Per quanto riguarda la giurisprudenza, assume interesse – anche in relazione alla prospettiva pluralistica seguita nel presente elaborato[14] – l’esame dei principali orientamenti espressi dalle Corti che ricoprono funzioni di vertice, in senso lato, dell’ordinamento italiano e di quello europeo: la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (C.E.D.U.), la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (C.G.U.E.), la Corte Costituzionale, la Corte di Cassazione e il Consiglio di Stato.

Per quanto riguarda la C.E.D.U., sintetizzando molto brevemente i suoi orientamenti in tema di sanzioni amministrative[15], è stata proprio questa Corte a introdurre nel nostro ordinamento la nozione di sanzione amministrativa ‘punitiva’, definendola come una misura che qualifichi il comportamento del destinatario come illecito, abbia una funzione repressiva e sia dotata di una portata sanzionatoria sufficientemente grave[16].

La C.G.U.E., pur non avendo mai fornito una definizione delle sanzioni amministrative dal punto di vista del diritto comunitario, ha fatto propria la nozione adottata dalla C.E.D.U. Inoltre, attraverso una serie di pronunce, in particolare riguardanti l’applicazione della Carta di Nizza, ha sottolineato come le sanzioni amministrative siano, da un lato, centrali e funzionali per garantire l’osservanza delle norme comunitarie; dall’altro, misure delicate che, per essere applicate legittimamente, richiedono garanzie e tutele adeguate[17].

Con riferimento alla giurisprudenza interna, ogni giudice ha avuto modo di contribuire alla definizione delle caratteristiche delle sanzioni. La Corte Costituzionale ha esteso in più occasioni le garanzie penalistiche, riconoscendo, in ultimo, un potere di interpretazione conforme alla Costituzione per tutelare il principio del ne bis in idem[18]. La Corte di Cassazione, Sezione Penale, ha ammesso la compensazione ex post tra misure sanzionatorie penali e amministrative, successivamente introdotta anche dal legislatore in ambito finanziario[19]. Il Consiglio di Stato ha affrontato la questione dell’onere probatorio, estendendo alle sanzioni amministrative il principio penalistico del ‘ragionevole dubbio’[20].

Questo insieme di pronunce, seppur in maniera casistica e frammentaria, ha determinato l’emersione di uno statuto giuridico, per sanzioni amministrative ‘punitive’, autonomo e caratterizzato da una ‘doppia’ specialità: non solo rispetto al diritto amministrativo generale, ma anche rispetto allo stesso diritto amministrativo sanzionatorio.

3. I problemi connessi alla collocazione sistematica delle sanzioni amministrative ‘punitive’ al di fuori del sistema penale. La violazione del principio del ne bis in idem quale principale manifestazione

Nonostante le ricostruzioni approfondite abbiano contribuito a definire lo statuto giuridico delle sanzioni amministrative ‘punitive’, restano ancora incertezze sulla loro esatta qualificazione e le problematiche legate all’applicazione della normativa vigente non sono state affatto superate. Nell’ordinamento italiano, infatti, l’irrogazione di sanzioni formalmente più gravi, ossia quelle di natura penale, deve rispettare procedure estremamente garantistiche, a causa del loro elevato grado di afflittività. Al contrario, quelle amministrative ‘punitive’, pur essendo assimilate a quelle penali in relazione al grado di afflittività, sono invece escluse da tale sistema.

La collocazione sistematica di queste sanzioni sembra essere la principale causa delle criticità emerse, con la violazione del principio del ne bis in idem che ne rappresenta la manifestazione più evidente[21]: mentre nel sistema amministrativo non si applicano le stesse garanzie previste in quello penale – provocando un potenziale conflitto con le tutele ivi garantite – questo aspetto potrebbe essere risolto estendendo ai provvedimenti amministrativi i principi già consolidati che regolano l’operato della pubblica amministrazione, senza bisogno di nuovi interventi legislativi[22]. Tuttavia, la coesistenza di una distinzione tra sanzioni amministrative e penali – quando l’introduzione delle prime non esclude le seconde – comporta, in ogni caso, una lesione del principio del ne bis in idem: due organi distinti, appartenenti allo stesso ordinamento (pubblica amministrazione e giudice amministrativo da un lato, Pubblico Ministero e giudice penale dall’altro), esercitano poteri repressivi per il medesimo fatto.

Questa criticità sembrerebbe apparentemente superabile soltanto con l’unificazione dei due sistemi, una soluzione definitiva contro la duplicazione delle pene. Le stesse analisi delle possibili risposte al problema del ne bis in idem, che si procederà ad approfondire, sembrerebbero portare a questa conclusione: l’accorpamento dei procedimenti sanzionatori sembrerebbe l’unica via efficace per superare queste problematiche[23].

Una prima possibile risposta può essere ricavata dalla c.d. full jurisdiction, ovvero l’applicazione delle garanzie giurisdizionali ‘simil-penalistiche’ anche alle sanzioni amministrative nella fase di controllo giurisdizionale[24]. Questa soluzione, sebbene valorizzi la legittimità di un sistema che altrimenti rischierebbe di non essere compatibile con i principi costituzionali, non riesce a risolvere completamente il problema del doppio binario sanzionatorio. Il risultato finale sarebbe un sistema ‘para-penalistico’, distinto da quello “pieno” solo per l’esecutività della sanzione prima del giudizio definitivo (salvo le sospensioni cautelari). Ciononostante, poiché le sanzioni penali rimarrebbero in vigore per lo stesso fatto, si verificherebbe comunque una significativa violazione del principio del ne bis in idem[25].

Una seconda risoluzione è la compensazione tra le sanzioni amministrative e penali[26]. Questa teoria, elaborata dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione e recepita dal legislatore italiano – sebbene limitatamente alle sanzioni del T.U.F. – non ha mancato di suscitare perplessità. Da un lato, la sanzione penale, applicata in un secondo momento per via della maggiore complessità procedurale, viene assorbita da quella amministrativa, che non può, tuttavia, comportare la perdita della libertà personale[27]. Dall’altro, la Corte E.D.U. ha sottolineato che, anche in presenza di questa compensazione, la duplicazione dei procedimenti produce un’afflittività non legittima e non tollerabile[28].

Una terza strada, sviluppata in risposta alle problematiche della compensazione tra sanzioni, è quella della “connessione” tra procedimenti. La Corte Europea ha formulato una teoria secondo cui i due procedimenti devono essere sufficientemente connessi da rappresentare un’unica risposta sanzionatoria. In questo modo, secondo i giudici di Strasburgo, il principio del ne bis in idem non risulterebbe violato, poiché la compresenza di più sanzioni sarebbe neutralizzata dall’unicità del procedimento[29].

Infine, una soluzione frequentemente avanzata in dottrina, de jure condito, è l’eliminazione del doppio binario sanzionatorio, attraverso la creazione di un sistema punitivo unico per le fattispecie che prevedono sia sanzioni amministrative che penali[30]. Questa proposta – la quale si potrebbe definire un’evoluzione della precedente – contempla tre possibili scenari: eliminare le sanzioni amministrative ‘punitive’, eliminare quelle penali oppure unificare i due sistemi sanzionatori. Ciascuna delle tre opzioni, tuttavia, presenta delle criticità: l’eliminazione di uno dei due regimi ridurrebbe la capacità sanzionatoria complessiva, compromettendo o la rapidità della risposta (amministrativa) o l’afflittività della misura (penale); l’unificazione integrale, invece, comporterebbe difficoltà applicative significative, date le differenze profonde tra i due procedimenti previsti dalla normativa vigente[31].

Sulla base di quanto analizzato sin qui, si può osservare come tutte le soluzioni esplorate portino apparentemente a un’unica conclusione: la strada praticabile sembrerebbe essere una riforma legislativa che elimini la duplicazione di procedimenti e sanzioni.

Il presente saggio, tuttavia, si pone l’obiettivo di esplorare, in maniera approfondita e critica, se, alla luce dello stato attuale normativo e giurisprudenziale, sia possibile identificare ulteriori opzioni interpretative. Tali soluzioni dovrebbero permettere non solo di mantenere la doppia risposta sanzionatoria, ma anche di assicurare che quest’ultima sia pienamente compatibile con il principio del ne bis in idem, trovando un giusto equilibrio tra la necessità di una punizione efficace e il rispetto delle garanzie fondamentali previste dall’ordinamento giuridico.

4. La pluralità degli ordinamenti giuridici in veste di “nuova” chiave di lettura del tema in oggetto

Le ricostruzioni di Santi Romano sulla pluralità degli ordinamenti giuridici offrono una chiave di lettura interessante per il tema in oggetto: sanzioni amministrative ‘punitive’ e ne bis in idem. Di seguito, verranno ripresi brevemente gli elementi essenziali della teoria dell’Autore, al fine di verificare se vi siano più ordinamenti coinvolti e in che modo essi interagiscano tra loro[32].

Secondo la teoria pluralistica, per definire un insieme di regole come ‘ordinamento giuridico’, è necessario che siano presenti tre requisiti: la ‘plurisoggettività’, ovvero la presenza di un numero sufficiente di soggetti che riconoscano valore vincolante alle regole poste; la ‘normazione’, intesa come l’esistenza di precetti interconnessi tra loro, capaci di creare un sistema coerente e uniforme; infine, l’‘organizzazione’, ossia un complesso di persone ed enti in grado di limitare la libertà dei soggetti che ne fanno parte[33].

In base a questi requisiti, non esiste un unico ordinamento giuridico, ma una pluralità, purché vi siano più realtà che soddisfino i criteri sopra esposti.

Analizzando le fattispecie con carattere ordinamentale, in primo luogo, è evidente che tali caratteristiche appartengono ai singoli Stati nazionali, dotati di plurisoggettività, normazione e organizzazione[34].

In secondo luogo, anche entità non statuali di natura privatistica – come associazioni, società, federazioni, comitati, ecc. – possono essere considerate ordinamenti. In questi casi, la plurisoggettività è rappresentata dai membri delle organizzazioni stesse; la normazione è costituita dagli statuti, vincolanti tra le parti tramite l’accordo contrattuale; l’organizzazione si concretizza in coloro che detengono poteri di amministrazione e controllo, limitando la libertà dei membri[35].

In terzo luogo, rientrano tra gli ordinamenti anche le realtà sovra-statali, internazionali o comunitarie. In tali contesti, la plurisoggettività è costituita non solo da persone fisiche, ma dagli Stati stessi, che si dotano di una normazione per la regolazione dei rapporti giuridici. È però imprescindibile che i soggetti coinvolti abbiano un’organizzazione stabile, capace di prendere decisioni vincolanti e limitative delle libertà “personali” (o, meglio, ‘sovrane’) degli Stati stessi[36].

Infine, la teoria di Santi Romano estende il concetto di ordinamento giuridico fino a riconoscerne una pluralità anche all’interno delle norme di un singolo Stato. Limitando l’analisi ai settori del diritto italiano più rilevanti per il presente approfondimento, si potrebbe parlare di ordinamenti “autonomi” per il diritto costituzionale, penale e amministrativo. Tuttavia, affinché si possa affermare l’esistenza di una pluralità di ordinamenti ‘interni’ a quello italiano, è necessario un ulteriore passaggio: i tre requisiti non devono coincidere, ma essere distinti; soggetti, norme e organizzazione dei vari settori devono essere autonomi e separati tra loro[37].

Per quanto riguarda la plurisoggettività, pur essendo composta dai cittadini dello Stato, essa non coincide integralmente, poiché è ben possibile che vi siano delle divergenze nell’individuazione dei destinatari delle norme settoriali[38]. Quanto alla normazione, si può affermare che essa sia effettivamente distinta, poiché i settori interessati sono costituiti da corpi di leggi differenti per fonti e principi, pur essendo connessi dalla circostanza di appartenere alle norme dello stesso Stato[39]. Infine, per quanto concerne l’organizzazione, gli enti di ciascun settore sono separati e distinti, ma ugualmente dotati di poteri vincolanti: Corte Costituzionale; pubblica amministrazione e giudici amministrativi; Pubblico Ministero e giudici penali. Ognuno di questi settori ha un sistema organizzativo autonomo, con enti decisionali che operano in maniera (seppur connessa) caratterizzata da un alto grado di indipendenza.

5. (Segue): i rapporti tra gli ordinamenti

Gli ordinamenti così individuati non sono affatto “ininfluenti” nei reciproci rapporti. Adottando una versione teorica semplificata della ricostruzione di Santi Romano, si possono configurare (almeno) due possibili relazioni tra ordinamenti: indifferenza o rilevanza[40].

Nel primo caso, un ordinamento non riconosce efficacia giuridica vincolante alle norme di un altro, determinando fisiologicamente l’emersione di “antinomie”. Un precetto giuridico rilevante per un primo insieme potrebbe, infatti, essere considerato privo di qualsivoglia valore normativo da un altro. Un esempio di tale situazione è il rapporto tra l’ordinamento giuridico italiano e l’ordinamento sportivo, in particolare per quanto concerne le regole sul funzionamento del gioco, le quali – nonostante le numerose critiche dottrinali[41] – continuano a essere prive di efficacia giuridica nell’ambito del diritto italiano[42].

Nel secondo caso, di gran lunga più frequente nella prassi, la separazione tra ordinamenti non comporta l’irrilevanza giuridica delle rispettive norme. Si possono infatti individuare clausole di raccordo interne ai singoli ordinamenti che conferiscono rilevanza alle disposizioni provenienti da altri sistemi giuridici. Ad esempio, il diritto costituzionale italiano riconosce e integra le norme derivanti dagli ordinamenti internazionali cui l’Italia aderisce; analogamente, gli ordinamenti costituzionale, penale e amministrativo si riconoscono reciprocamente, poiché le rispettive disposizioni producono effetti giuridici anche negli altri settori, seppur entro limiti specificamente delineati[43].

A tal riguardo, sono necessarie due precisazioni: in primo luogo, la rilevanza in oggetto è da considerarsi ‘speciale’ e non ‘generale’, in quanto gli ordinamenti rimangono formalmente distinti e le norme acquisiscono efficacia negli altri settori solo mediante specifici meccanismi giuridici. In secondo luogo, non essendo tale rilevanza di carattere ‘generale’, è astrattamente possibile (e concretamente frequente) che permangano ambiti in cui tale estensione non operi, lasciando alcune disposizioni giuridiche vincolanti per un ordinamento del tutto prive di rilevanza per gli altri.

6. Analisi degli ordinamenti coinvolti nell’ambito delle sanzioni amministrative ‘punitive’

Una volta richiamati brevemente gli elementi essenziali della teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, è possibile esaminare il sistema delle sanzioni amministrative ‘punitive’ sotto questa chiave di lettura. Considerando che vi sono numerosi corpi normativi qualificabili in termini ordinamentali, l’applicazione della formula di Santi Romano sembrerebbe consentire di individuare le ragioni sottostanti alle problematiche evidenziate, con particolare riferimento al principio del ne bis in idem.

Procedendo preliminarmente all’individuazione degli ordinamenti coinvolti, se ne possono identificare cinque che soddisfano i requisiti individuati: tre “interni” al nostro ordinamento e due di carattere sovranazionale.

Per quanto riguarda gli ordinamenti interni, il primo che assume rilievo è certamente quello amministrativo, nel quale le sanzioni trovano la loro collocazione sistematica: le stesse pubbliche amministrazioni competenti a reprimere gli illeciti costituiscono l’organizzazione di questo ordinamento[44].

In secondo luogo, incrementa progressivamente la sua rilevanza l’ordinamento costituzionale, poiché i principi di giusto processo e di ne bis in idem trovano fondamento (anche) nelle disposizioni e nella giurisprudenza costituzionale[45].

In terzo luogo, è coinvolto l’ordinamento penale, che non solo è fonte di alcuni dei principi da garantire anche nell’ambito delle sanzioni, ma funge anche da limite alla potestà sanzionatoria, essendo il principio del ne bis in idem direttamente riconducibile alle sue norme[46].

Ciascuno di questi tre settori – se si assume come valida la teoria pluralistica – è dotato autonomamente di normazione, organizzazione e plurisoggettività, assumendo così i connotati di un vero e proprio ordinamento giuridico.

Passando alle realtà sovranazionali, le sanzioni amministrative sono entrate in contatto con l’ordinamento dell’Unione Europea e con quello della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. Il rapporto con la disciplina europea può essere sintetizzato in due fenomeni opposti e rilevanti: da un lato, le sanzioni fungono da strumento per garantire il rispetto delle norme dell’Unione; dall’altro, emergono questioni giuridiche legate alla loro conformità ai principi previsti dalla Convenzione[47].

Anche rispetto a questi settori sovranazionali, l’applicazione della teoria di Santi Romano permette di qualificarli come ordinamenti giuridici a sé stanti. Per quanto riguarda l’Unione Europea, la normazione è costituita dall’insieme delle fonti del diritto comunitario; la plurisoggettività comprende i cittadini dei paesi membri; l’organizzazione è rappresentata dagli organi titolari del potere normativo, esecutivo e giurisdizionale. Analoghe conclusioni si possono trarre per la C.E.D.U.: il corpo normativo di riferimento è rappresentato dalla Convenzione e dai suoi Protocolli; l’organizzazione è costituita dalla Corte, che esercita potestà sanzionatoria nei confronti degli Stati; la plurisoggettività è particolarmente significativa, poiché pone sullo stesso piano i privati cittadini dei Paesi aderenti alla Convenzione e gli Stati stessi, chiamati a rispondere delle violazioni commesse nei confronti della propria popolazione[48].

7. (Segue): rilevanza giuridica tra gli ordinamenti individuati

Prima di approfondire la relazione tra gli ordinamenti individuati e le sanzioni amministrative, è necessario premettere quale sia la natura dei loro reciproci rapporti: se di indifferenza o di rilevanza e, nel secondo caso, se generale o speciale.

Analizzando anzitutto il rapporto tra l’ordinamento amministrativo e quello penale – limitandosi a una ricostruzione non esaustiva, funzionale al presente approfondimento[49] – si può osservare che, pur trattandosi di due ‘settori’ dello stesso ordinamento giuridico italiano, non vi è alcuna sovrapposizione tale da rendere le norme dell’uno automaticamente applicabili all’altro e viceversa. Emblematico è il rapporto tra giudicato amministrativo e penale, che può dar luogo a interpretazioni e conclusioni divergenti[50].

Pertanto, la rilevanza reciproca tra questi due ordinamenti è di tipo speciale, non generale, ed è subordinata al rispetto di specifici requisiti e valutazioni che possono condurre a esiti differenti: un fatto penalmente irrilevante può dar luogo a una sanzione amministrativa, mentre un atto amministrativo illegittimo, improduttivo di effetti giuridici, può assumere rilevanza all’interno del processo penale. In assenza di tali meccanismi, possono permanere profili di indifferenza giuridica: i due ordinamenti, pur trovandosi in una posizione di parità, applicano regole distinte; solo quando le stesse lo consentono, le norme di uno diventano rilevanti per l’altro. In caso contrario, talune disposizioni o pronunce possono rimanere giuridicamente irrilevanti[51].

Il secondo rapporto da considerare è quello tra l’ordinamento costituzionale, da un lato, e gli ordinamenti amministrativo e penale, dall’altro. Anche in questo caso si configura una rilevanza speciale: l’ordinamento costituzionale si trova in una posizione di supremazia rispetto agli altri due, garantita attraverso il controllo di costituzionalità. Questo meccanismo, che determina l’abrogazione delle norme incompatibili negli altri ordinamenti, conferisce alle disposizioni costituzionali una portata espansiva, rendendole rilevanti anche in ambito amministrativo e penale[52].

Gli ultimi due rapporti riguardano la relazione tra gli ordinamenti interni, penale e amministrativo, e quelli sovranazionali, ossia l’ordinamento comunitario e quello della C.E.D.U. Anche in questo contesto si tratta di rapporti di rilevanza speciale, poiché le norme degli ordinamenti sovranazionali acquisiscono rilevanza per il diritto interno solo in presenza di specifiche condizioni[53].

Per quanto concerne il diritto dell’Unione Europea, come noto, il meccanismo elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia – avallato dalla Corte Costituzionale italiana – consiste nella diretta disapplicazione delle norme interne, siano esse penali o amministrative, qualora risultino incompatibili con quelle comunitarie, salvo i casi in cui sia necessario un rinvio pregiudiziale alla C.G.U.E. per dubbi interpretativi sulle norme europee[54].

Per quanto riguarda la C.E.D.U., il meccanismo adottato è quello delle norme costituzionali interposte, che ha portato a un’integrazione della Convenzione Europea all’interno del diritto costituzionale italiano. I principi enunciati nella Carta, così come interpretati dalla Corte Europea, hanno acquisito lo stesso rilievo delle norme costituzionali, permettendo l’intervento del giudice delle leggi qualora si riscontri un’incompatibilità con le disposizioni italiane[55].

In conclusione, l’applicazione della teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici fornisce spunti di notevole interesse: i settori del diritto coinvolti nel sistema delle sanzioni amministrative ‘punitive’, considerati autonomamente come ordinamenti e posti in relazione di rilevanza speciale piuttosto che generale, possono determinare profili di irrilevanza giuridica laddove non si verifichi il recepimento delle reciproche norme.

8.      Le sanzioni amministrative ‘punitive’ nella teoria pluralistica: collocazione sistematica nell’ordinamento amministrativo

Procedendo con la collocazione sistematica delle sanzioni nel quadro pluralistico così delineato, emergono con maggiore chiarezza le problematiche connesse al principio del ne bis in idem. Infatti, nonostante le ambiguità derivanti dalla loro genesi, è pacifico che le sanzioni si inseriscano nell’ambito dell’ordinamento amministrativo, pur godendo di uno statuto giuridico speciale[56].

Il primo passaggio consiste, dunque, nell’analizzarle esclusivamente dal punto di vista di tale ordinamento, senza estendere la rilevanza alle norme di diritto penale, costituzionale o sovranazionale: attraverso questa impostazione, si ritiene possibile trarre due conclusioni rilevanti.

In primo luogo, tra le ricostruzioni precedentemente esaminate sulla natura giuridica di tali provvedimenti, solamente una teoria è riferibile esclusivamente all’ordinamento amministrativo, senza necessitare di confronti con gli altri: si tratta di quella ‘special-amministrativistica’, secondo la quale le sanzioni sono provvedimenti amministrativi che, pur essendo dotati di uno statuto giuridico speciale, conservano la loro essenza di strumenti volti alla tutela di un interesse pubblico specifico[57]. Si noti che non si intende sostenere che le altre teorie siano errate o superate; si distinguono dalla prima esclusivamente poiché richiedono una prospettiva che includa anche altri ordinamenti giuridici: quello penale, nel caso in cui si faccia riferimento all’origine storica della depenalizzazione; gli ordinamenti sovranazionali o costituzionali, qualora si enfatizzi il carattere ‘punitivo’[58].

In secondo luogo, finché l’analisi delle sanzioni rimane circoscritta al loro ordinamento di appartenenza, non sembrerebbe sorgere alcuna questione relativa al ne bis in idem. Sulla base della legislazione vigente, non vi sono norme che attribuiscano alle decisioni del giudice penale rilevanza giuridica, generale o speciale, per l’ordinamento amministrativo: per il procedimento e processo la misura penale non assume rilevanza e, quindi, non vi è alcuna illegittimità “interna”.

In altre parole, fintantoché la valutazione rimane limitata al solo settore amministrativo e viene svolta esclusivamente dai soggetti che vi appartengono (pubblica amministrazione e giudici), non emerge alcuna duplicazione delle misure sanzionatorie[59].

9.      (Segue): rilevanza speciale per gli ordinamenti C.E.D.U. e costituzionale. L’emersione della violazione del principio del ne bis in idem

Dopo aver analizzato le sanzioni esclusivamente dal punto di vista dell’ordinamento amministrativo, il secondo passaggio consiste nell’ampliare il quadro normativo di riferimento: attraverso un procedimento affine alla c.d. rilevanza ‘speciale’ della teoria pluralistica, infatti, altri settori – ed in particolare gli ordinamenti della C.E.D.U. e costituzionale – hanno recepito le sanzioni amministrative e ne hanno “subito” gli effetti. Sono sorti, conseguentemente, i problemi di ne bis in idem, in quanto per questi ordinamenti sono rilevanti sia le misure penali che quelle amministrative. Alla luce di ciò, si può osservare come la duplicazione delle pene sia una problematica propria dei settori costituzionale e C.E.D.U.: in questi ultimi, le sanzioni amministrative sono state reinterpretate in chiave punitiva, generando sovrapposizioni con il diritto penale.

Il conflitto nasce dunque fuori dall’ordinamento amministrativo, come effetto del diverso modo in cui la Carta E.D.U. e la Costituzione, per esigenze di tutela dei diritti fondamentali, assimilano le sanzioni amministrative alle pene.

Con riferimento al primo, va ricordato il suo modus operandi per attribuire rilevanza ad un ordinamento interno di uno Stato: si procede ad una valutazione della legittimità del rapporto tra le norme interne (incluso il diritto amministrativo) e la Carta Europea. Questo meccanismo è stato attivato per esaminare la legittimità delle sanzioni amministrative, portando a due importanti conclusioni, che costituiscono un effetto della rilevanza ‘speciale’ dell’ordinamento amministrativo nei confronti di quello C.E.D.U.: in presenza di determinati requisiti, tali sanzioni sono qualificate come ‘punitive’, e dunque rilevanti ai fini del giudizio di ne bis in idem. In questo contesto, l’ordinamento amministrativo interno ha acquisito rilevanza quando è stato considerato uno strumento che, dal punto di vista dell’interpretazione della Carta e dei Protocolli, ‘punisce’ in modo analogo ad una sanzione penale[60].

Se riconduciamo questo fenomeno alla teoria della rilevanza tra ordinamenti di Santi Romano, emergono le seguenti caratteristiche: innanzitutto, si tratta di una rilevanza ‘speciale’, poiché la C.E.D.U. non recepisce l’intero corpus normativo del diritto amministrativo, ma solo quelle disposizioni funzionali alla repressione delle violazioni dei diritti fondamentali garantiti dalla Carta Europea. In secondo luogo, la rilevanza è ‘unilaterale’, poiché – limitandoci alle norme dei due ordinamenti considerati (senza ancora tener conto di quelle costituzionali) – il diritto amministrativo non riconosce le decisioni della Corte Europea e non qualifica le sue stesse sanzioni come ‘punitive’[61].

Per quanto riguarda, invece, il diritto costituzionale, il meccanismo che regola la rilevanza tra ordinamenti è rappresentato dal giudizio di costituzionalità. Le sanzioni amministrative hanno acquisito rilevanza grazie al recepimento delle norme europee previsto dall’art. 117, primo comma, della Costituzione. Infatti, sebbene le decisioni della C.E.D.U. non assumano rilevanza e non modifichino l’ordinamento amministrativo, lo stesso non si può dire per quello costituzionale, che – considerando la Carta Europea come norma interposta – ha recepito la violazione del principio del ne bis in idem[62].

Anche questo fenomeno è riconducibile alla rilevanza tra ordinamenti; tuttavia, emerge una differenza significativa, in quanto la stessa, in questo caso ed in linea teorica, potrebbe essere ‘bilaterale’: le pronunce di legittimità costituzionale possono influenzare e modificare lo stesso diritto amministrativo, recependo la violazione e dichiarando illegittima l’intera disciplina delle sanzioni. Se, in astratto, la Corte Costituzionale dovesse dichiarare definitivamente illegittime le sanzioni ‘punitive’ in presenza di una misura penale analoga, ciò comporterebbe una modifica diretta dell’ordinamento amministrativo. Tuttavia, una pronuncia di tale portata non è ancora intervenuta – né in via generale né in casi specifici[63] – mantenendo così l’ordinamento amministrativo in una condizione di ‘indifferenza’ giuridica rispetto alla violazione del principio del ne bis in idem.

10.    (Segue): le soluzioni prospettate nell’ambito degli ordinamenti penale, costituzionale e comunitario

L’analisi della questione attraverso la prospettiva della pluralità degli ordinamenti giuridici consente un ulteriore e significativo approfondimento: riesaminare le soluzioni precedentemente prospettate per individuare l’ordinamento di riferimento di ciascuna di esse e verificare se sia proprio tale collocazione a determinarne l’insufficienza nel fornire una risposta univoca al problema.

Una delle prime soluzioni ha origine all’interno dell’ordinamento penale: si è già fatto riferimento alla giurisprudenza della Corte di Cassazione che ha elaborato la teoria della riduzione della sanzione penale laddove sia già stata comminata una misura amministrativa afflittiva[64]. Questa giurisprudenza, se analizzata in ottica pluralistica, può essere vista come una risposta interna del solo ordinamento penale che – trovandosi a giudicare una situazione in cui una sanzione amministrativa è già stata inflitta ed eseguita – si adegua al principio del ne bis in idem riducendo la propria risposta. Tuttavia, tale scelta non produce effetti sull’ordinamento amministrativo, all’interno del quale la sanzione resta pienamente valida ed efficace[65].

Un’altra opzione (in parte già menzionata) si colloca a metà strada tra ordinamento costituzionale e quello della C.E.D.U. Nel momento in cui il principio del ne bis in idem, sancito dalla Carta, è riconosciuto come norma interposta, la conseguenza “naturale” sarebbe una dichiarazione di incostituzionalità del sistema del doppio binario. Si tratta, tuttavia, di una pronuncia che – pur essendo stata frequentemente auspicata in dottrina – non è ancora stata emanata; pertanto, anche questa soluzione è al momento esterna rispetto al diritto amministrativo e non idonea a produrre effetti nei confronti dei suoi soggetti[66].

Una terza soluzione astrattamente configurabile si colloca all’interno dell’ordinamento comunitario e, in particolare, si fonda sull’art. 50 della Carta di Nizza, che recepisce il medesimo principio sancito dalla C.E.D.U. Valorizzando questo articolo, si potrebbe sostenere che siano gli stessi ordinamenti interni, penale e amministrativo, a modificarsi “automaticamente” per garantire l’efficacia del principio del ne bis in idem. Questa soluzione sarebbe immediatamente applicabile, grazie al particolare meccanismo di rilevanza delle norme comunitarie per gli altri ordinamenti, ossia la c.d. ‘efficacia diretta’. Tuttavia, l’avanzamento di questo processo si è arrestato a causa dell’assenza di una pronuncia della Corte di Giustizia, organo competente: sebbene l’ordinamento comunitario non richieda necessariamente una sentenza per l’applicazione delle sue disposizioni, essa risulta comunque necessaria laddove sorgano dubbi sulle modalità di applicazione diretta delle norme, con particolare riferimento a quelle di principio[67].

Alla luce di quanto esaminato, si osserva come le soluzioni sinora prospettate non siano mai state in grado di incidere concretamente sull’ordinamento amministrativo: da un lato, perché integralmente ricomprese in altri ordinamenti; dall’altro, perché “bloccate” in attesa di una pronuncia del giudice competente. Tale aspetto appare costituire un nodo di particolare rilievo sistematico per il rispetto del ne bis in idem, poiché evidenzia come i soggetti di uno degli ordinamenti coinvolti – in assenza di un vincolo normativo di carattere precettivo o di un meccanismo di coordinamento effettivo – risultino, allo stato, formalmente liberi di adottare decisioni potenzialmente contrastanti con tale principio. Ne deriva una frizione strutturale tra ordinamenti giuridici distinti, che si traduce nell’impossibilità di garantire una tutela uniforme contro la duplicazione sanzionatoria, rendendo evidente la necessità di un intervento volto a colmare la lacuna di raccordo tra i diversi livelli normativi.

11.    Conclusioni: la rilevanza ‘speciale’ di processo e decisione penale per l’ordinamento amministrativo

Nella fase conclusiva delle presenti riflessioni, si intende proporre una soluzione che si distingua dalle ipotesi finora esaminate per due ragioni: in primo luogo, in quanto interna all’ordinamento amministrativo e non riferita agli altri settori; in secondo luogo, idonea a preservare il doppio binario senza incorrere nella violazione del principio del ne bis in idem.

Il punto di partenza di questa proposta, infatti, è la consapevolezza che, in determinati contesti, il doppio binario è non solo opportuno, ma probabilmente necessario e, pertanto, non può essere semplicemente “abrogato”: le due sanzioni, amministrativa e penale, perseguono scopi e finalità proprie e, prese singolarmente, non sono sufficienti a reprimere adeguatamente le violazioni. Sul piano amministrativo, solo un’autorità di questo ordinamento è in grado di garantire la competenza e la rapidità di intervento necessarie nell’applicazione della sanzione, soprattutto in settori caratterizzati da un alto grado di tecnicità. Per quanto riguarda l’ambito penale, invece, la permanenza di questo tipo di sanzioni è, normalmente, essenziale per dissuadere gli operatori da certi comportamenti, determinando effetti accessori molto deterrenti che una sanzione amministrativa normalmente non produce, come la sospensione dagli albi professionali, l’interdizione o la privazione della libertà personale.

In questa prospettiva, l’unificazione dei sistemi non appare praticabile, in nessuna delle forme analizzate. Sembrerebbe, infatti, ragionevole sostenere che proprio questa consapevolezza abbia generato lo “stallo” giurisprudenziale osservato, poiché nessun giudice sembra disposto ad assumersi la responsabilità di modificare sostanzialmente la risposta sanzionatoria voluta dai legislatori comunitario e nazionale.

Alla luce di ciò, partendo dal presupposto che il doppio binario – fintanto che deriva da una precisa scelta politico-normativa – è opportuno e necessario, si osserva come tutte le soluzioni proposte si blocchino di fronte a una medesima impasse: vi è consenso unanime nel rilevare la violazione del principio del ne bis in idem ma non si intravede una teoria che possa risolvere il problema senza sacrificare il doppio binario, né de iure condito, né de iure condendo[68].

Tuttavia, dall’analisi svolta sembrerebbe possibile individuare un percorso che permetta di rispettare questo principio senza eliminare il doppio binario. Le difficoltà operative nel coordinamento tra le due tipologie di sanzioni derivano da un effetto giuridico specifico, legato alle relazioni tra gli ordinamenti: quello amministrativo, salvo casi particolari[69], non riconosce le sanzioni derivanti da quello penale[70]. La normativa vigente, infatti, non prevede alcun meccanismo giuridico generalizzato (simile a quello delle pronunce costituzionali o della C.E.D.U.) che attribuisca rilevanza speciale alle sanzioni irrogate dal giudice penale; queste ultime rimangono giuridicamente irrilevanti nel contesto amministrativo[71].

Se, al contrario, si ipotizzasse il riconoscimento, da parte dell’ordinamento amministrativo, di tali sanzioni, l’autorità procedente si troverebbe ad affrontare una situazione in cui il cumulo tra le misure amministrativa e penale violerebbero i principi sanciti dalle norme di riferimento di diritto amministrativo. Infatti, alla sanzione amministrativa, concepita come “completa” dal punto di vista del suo proprio ordinamento, si aggiungerebbe una sanzione penale che renderebbe la prima illegittima, quantomeno nei termini del quantum. In altre parole, se le sanzioni penali fossero rilevanti per l’ordinamento amministrativo, quest’ultimo, per garantire la legittimità delle proprie – soprattutto in fase di bilanciamento degli interessi coinvolti – dovrebbe necessariamente ridurle o riformarle, in linea con i principi dell’azione propri del diritto amministrativo[72].

In sintesi, il riconoscimento delle sanzioni penali all’interno dell’ordinamento amministrativo rappresenterebbe la soluzione più idonea a superare le criticità legate alla violazione del principio del ne bis in idem[73].

Arrivati a questa conclusione, rimane da definire come rendere effettivo tale riconoscimento. Senza pretese di esaustività sulle modalità operative concrete, si possono però ipotizzare due spunti, in coerenza con il quadro normativo vigente e di immediata applicazione: il primo riguarda la modalità attraverso cui potrebbe prodursi questa rilevanza speciale, mentre il secondo riguarda come, una volta prodotta la rilevanza, si possa garantire una risposta sanzionatoria proporzionata sia nella misura che nel procedimento.

Per quanto concerne la base giuridica che permetterebbe l’emersione della rilevanza in oggetto, la strada preferibile – poiché attuabile direttamente dalla pubblica amministrazione senza bisogno di interventi legislativi o giurisprudenziali – sarebbe la valorizzazione dell’art. 50 della Carta di Nizza, il quale consente l’applicazione diretta del principio del ne bis in idem. Tale disposizione comporterebbe una modifica “automatica” dell’ordinamento amministrativo nella parte in cui non riconosce la seconda sanzione, attribuendole rilevanza ‘speciale’ grazie all’efficacia diretta della normativa comunitaria[74].

Una volta riconosciuta tale rilevanza, per garantire una risposta sanzionatoria ragionevole e proporzionata sia nella misura che nel procedimento, si possono ipotizzare due scenari distinti: il caso di sanzione penale che sopravvenga a quella amministrativa; quello nel quale intervenga nel corso del procedimento.

Nel primo caso, se la sanzione amministrativa è già stata irrogata e successivamente interviene una sentenza penale, ciò comporterebbe un effetto di ‘illegittimità sopravvenuta’ per difetto di proporzionalità[75]. In questa fattispecie, il soggetto interessato potrebbe impugnarla entro sessanta giorni dalla conoscenza della seconda sanzione, mentre la pubblica amministrazione, verificata la presenza delle condizioni di legge, potrebbe procedere all’annullamento d’ufficio o alla modifica della sanzione stessa[76].

Nel secondo caso, se la sentenza penale interviene prima dell’irrogazione della sanzione, la pubblica amministrazione dovrebbe tener conto del nuovo quadro giuridico-fattuale e adeguarlo nel procedimento di primo grado, evitando di irrogare la sanzione o riducendone l’ammontare, affinché la risposta complessiva rispetti il principio sancito dall’art. 50 della Carta di Nizza.

Questa interpretazione, inoltre, sembra in grado di garantire un sufficiente collegamento tra i due procedimenti, poiché quello amministrativo seguirebbe quello penale in parallelo, adeguandosi alle decisioni sanzionatorie e assicurando così una risposta equilibrata e proporzionata tra i due ordinamenti[77]. In definitiva, il sistema potrebbe essere ricondotto a profili di legittimità mediante l’applicazione diretta, da parte della pubblica amministrazione, delle normative comunitarie, garantendo così un bilanciamento effettivo delle sanzioni inflitte al privato nei casi di doppio binario.

[1] In tema di sanzioni amministrative, ne bis in idem e giurisprudenza europea, si vedano: F. Viganò, Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem: verso una diretta applicazione dell’art. 50 della Carta?, in Dir. pen. cont., III/IV, 2014, 219 ss.; Id., Art. 4 prot. n. 7 – Diritto a non essere giudicato o punito due volte, in G. Ubertis, F. Viganò (a cura di), Corte di Strasburgo e giustizia penale, 2016, 379 ss.; Id., Ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio in materia di abusi di mercato: dalla sentenza della Consulta un assist ai giudici comuni, in Dir. pen. cont., 16 maggio 2016; Id., A never-ending story? Alla Corte di giustizia dell’Unione europea la questione della compatibilità tra ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio in materia, questa volta di abusi di mercato, in Dir. pen. cont., 17 ottobre 2016; Id., Ne bis in idem e contrasto agli abusi di mercato: una sfida per il legislatore e i giudici italiani, in Dir. pen. cont., 2016, I, 186 ss.; Id., Una nuova pronuncia della Consulta sulla irretroattività delle sanzioni amministrative, in Dir. pen. cont., 2017, V, 331 ss.; A. Longo, F.M. Distefano, La storia infinita del ne bis in idem e del doppio binario sanzionatorio, in Federalismi.it, 2017, XIII; E. Bindi, Divieto di bis in idem e doppio binario sanzionatorio nel dialogo tra giudici nazionali e sovranazionali, in Federalismi.it, 2018, XVII; C. Miccichè, N. Berti, La Consob e le funzioni di tutela del mercato finanziario tra esigenze di enforcement amministrativo e rispetto del principio di ne bis in idem. Commento agli artt. 187-octies, 187-duodecies e 187-terdecies del d.lgs. 24.2.1998, n. 58 e ss.mm.ii., in D. Castronuovo, G. De Simone, E. Ginevra, A. Lionzo, D. Negri, G. Varraso (a cura di), Compliance. Responsabilità da reato degli enti collettivi, Milano, 2019, 1534 ss.; F. Mucciarelli, Doppio binario sanzionatorio degli abusi di mercato e ne bis in idem: prime ricadute pratiche dopo le sentenze della CGUE e la (parziale) riforma domestica, in Dir. pen. cont., 15 marzo 2019; Id., Gli abusi di mercato riformati e le persistenti criticità di una tormentata disciplina, in Dir. pen. cont., 10 ottobre 2018; F. Bailo, Il bis in idem e la difficile definizione della nozione di sanzione tra Corte EDU, CGUE e Corte costituzionale, in Dir. pubbl. comp. eur., 2019, IV, 1225 ss.; M. Scoletta, Il ne bis in idem “preso sul serio”: la Corte EDU sulla illegittimità del doppio binario francese in materia di abusi di mercato (e i possibili riflessi nell’ordinamento italiano), in Dir. pen. cont., 17 giugno 2019; L. Bin, Anatomia del ne bis in idem: da principio unitario a trasformatore neutro dei principi in regole, in Dir. pen. cont., 2020, III, 121 ss.; F. Viganò, Garanzie penalistiche e sanzioni amministrative, in Riv. it. dir. proc. pen., IV, 2020, 1775 ss.; A. Longo, Il concorso tra sanzione amministrativa e penale e il principio del ne bis in idem, in GiustAmm.it, 2021, XII, 1 ss.; L. Bin, Ne bis in idem europeo vs. controllo di razionalità interno di un doppio binario sanzionatorio, in Giur. cost., 2022, III, 1599 ss.; D. Simeoli, Le sanzioni amministrative ‘punitive’ tra diritto costituzionale ed europeo, in Riv. reg. merc., 2022, I, 47 ss.; M. Cappai, Dal ne bis in idem europeo di diritto amministrativo al diritto alla buona amministrazione, Napoli, 2023.

[2] Concentrandosi sulla normativa comunitaria, si possono individuare numerosi ambiti in cui, a fronte di una disciplina precettiva, sono state previste sanzioni di natura amministrativa. Esemplificando: in primo luogo, la materia antitrust, disciplinata dagli articoli 101 a 109 TFUE e dal Protocollo n. 27 in tema di mercato interno e concorrenza, nonché dal regolamento (CE) n. 139/2004 e dal regolamento (CE) n. 802/2004 in materia di concentrazioni, dagli articoli 37, 106 e 345 TFUE sulle imprese pubbliche e dagli articoli 14, 59, 93, 106, 107, 108 e 114 TFUE relativi ai servizi pubblici, servizi di interesse generale e servizi di interesse economico generale; in secondo luogo, la disciplina antiriciclaggio, regolamentata da: direttiva (CE) n. 308/1991, direttiva (CE) n. 97/2001, direttiva (CE) n. 60/2005, direttiva (UE) n. 849/2015 e direttiva (UE) n. 843/2018; in terzo luogo, un settore di particolare rilevanza – anche in relazione al tema del ne bis in idem – è quello dei mercati finanziari, regolato dalla direttiva (CE) n. 39/2004, conosciuta come MiFID I, e dalla direttiva (UE) n. 65/2014, nota come MiFID II; infine, si segnala la disciplina legata alla tutela della privacy, regolamento (UE) n. 679/2016, comunemente noto come G.D.P.R.

[3] In tema di full jurisdiction, in dottrina, si veda la ricostruzioni di F. Goisis, La tutela del cittadino nei confronti delle sanzioni amministrative tra diritto nazionale ed europeo, Torino, 2018, nonché Id., Nuove prospettive per il principio di legalità in materia sanzionatoria-amministrativa: gli obblighi discendenti dall’art. 7 CEDU, in Foro amm. Tar, 2013, 1228 ss.; Id., Discrezionalità ed autoritatività nelle sanzioni amministrative pecuniarie, tra tradizionali preoccupazioni di sistema e nuove prospettive di diritto europeo, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2013, I, 79 ss.; Id., Verso una nuova nozione di sanzione amministrativa in senso stretto: il contributo della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in Riv. trim. dir. pubbl. com., 2014, 337 ss. L’Autore, in particolare, considera la full jurisdiction un istituto che, sebbene riconosciuto formalmente nel nostro ordinamento, resta in larga parte inattuato nella prassi giurisprudenziale, dove prevale la deferenza verso il merito amministrativo; la sua prospettiva porta a ritenere indispensabile un progressivo superamento della distinzione tra giurisdizione di legittimità e di merito, così da assicurare una tutela piena ed effettiva dei cittadini contro le sanzioni amministrative di natura penale. Si vedano inoltre le ricostruzioni di M. Allena, Art. 6 CEDU: nuovi orizzonti per il diritto amministrativo nazionale, in Ius Publicum, dicembre 2014; Id., La sanzione amministrativa tra garanzie costituzionali e principi CEDU: il problema della tassatività-determinatezza e della prevedibilità, in Federalismi.it, 2017, IV; Id., Le sanzioni amministrative tra garanzie costituzionali e convenzionali – europee, in Giorn. dir. amm., 2018, III, 374 ss., la quale ritiene la full jurisdiction una condizione imprescindibile per rendere effettive le garanzie della CEDU nelle sanzioni amministrative di natura penale, in grado di sanare i vizi del procedimento solo se dotata di reali poteri sostitutivi, capaci di riesaminare integralmente fatti e diritto. Sul tema, inoltre, si vedano anche B. Raganelli, Sanzioni Consob e tutela del contraddittorio procedimentale, in Giorn. dir. amm., IV, 2015, 511 ss.; C. Feliziani, Effettività della tutela nel processo o nel procedimento? Convergenze e divergenze tra il sistema italiano di giustizia amministrativa e la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, in Dir. proc. amm., 2019, III, 758 ss.; E. Bindi, L’incidenza delle pronunce della Corte EDU sui procedimenti sanzionatori delle Autorità Amministrative indipendenti, in Giur. cost., 2014, III, 3007 ss.; E. Bindi, A. Pisaneschi, Sanzioni delle autorità di regolazione dei mercati finanziari ed equo processo, in Dir. pubbl. comp. eur., 2019, IV, 1049 ss.; A. Pisaneschi, La sentenza 68 del 2021. Le sanzioni amministrative sostanzialmente penali e il giudicato, in Oss. cost., 2021, IV, 262 ss.

[4] In relazione al rapporto tra le sanzioni amministrative ed il principio del ne bis in idem si vedano, in particolare, le ricostruzioni di F. Viganò, Art. 4 prot. n. 7 – Diritto a non essere giudicato o punito due volte, cit. nonché Id., Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem, cit.; Id., Ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio in materia di abusi di mercato, cit.; Id, A never-ending story?, cit.; Id., Ne bis in idem e contrasto agli abusi di mercato, cit.; Id., Una nuova pronuncia della Consulta sulla irretroattività delle sanzioni amministrative, cit.; Id., Garanzie penalistiche e sanzioni amministrative, cit. Secondo l’Autore il ne bis in idem è un principio di civiltà giuridica, messo però in crisi dal sistema del doppio binario, specie nei settori della regolazione economica, con un equilibrio ancora instabile tra garanzie individuali ed esigenze punitive.

[5] Ad esempio, F. Mucciarelli (Gli abusi di mercato riformati e le persistenti criticità, cit., 21-22) analizza le più recenti riforme, evidenziando come, ai fini del superamento delle problematiche legate al principio del ne bis in idem, tali interventi normativi risultino, di fatto, incompleti; E. Basile (Una nuova occasione mancata per riformare il comparto penalistico degli abusi di mercato?, in Dir. pen. cont., 2017, V, 283), partendo da questo stesso presupposto, propone alcune linee guida per un intervento normativo realmente risolutivo; F. Viganò (Ne bis in idem e contrasto agli abusi di mercato, cit., 200) esamina le opzioni praticabili dal legislatore italiano per affrontare efficacemente il problema; R. Rudoni (La disciplina sanzionatoria degli abusi di mercato a confronto con il ne bis in idem convenzionale: il ruolo della Corte costituzionale in attesa dell’intervento legislativo. Nota a margine della sentenza della Corte costituzionale n. 102 del 2016, in Oss. cost., 2016, II, 1 ss.) analizza uno dei numerosi interventi della Corte Costituzionale in materia, sottolineando la necessità di un successivo intervento legislativo, una conclusione condivisa dalla stessa Corte nella sentenza citata; A. Longo (op. ult. cit., 18) auspica anch’egli un intervento legislativo in materia. In proposito, riveste particolare interesse l’ultima sentenza della Corte Costituzionale (10 maggio 2022, n. 149), nella quale i giudici stabiliscono espressamente che “spetta dunque al legislatore rimodulare la disciplina in esame in modo da assicurare un adeguato coordinamento tra le sue previsioni procedimentali e sanzionatorie, nel quadro di un’auspicabile rimeditazione complessiva dei vigenti sistemi di doppio binario sanzionatorio alla luce dei principi enunciati dalla Corte EDU, dalla Corte di Giustizia e da questa stessa Corte”. In dottrina, tale rinvio al legislatore è stato valorizzato, tra gli altri, da L. Bin, op. ult. cit.; F. Bailo, Le sanzioni amministrative punitive e uno “statuto costituzionale” in costruens, tra battute d’arresto e rapide accelerate, nel dialogo tra le Corti, in Federalismi.it, 2022, XXXI; M. Scoletta, Uno più uno anche a Roma può fare due: la illegittimità costituzionale del doppio binario punitivo in materia di diritto d’autore, in Sist. pen., 23 giugno 2022; R. Rudoni, Ancora a proposito di giurisdizione costituzionale, cumuli punitivi eterogenei e ne bis in idem, riflessioni a partire da Corte cost., sent. n. 149/2022 relativa al doppio binario in materia di diritto d’autore, in Nomos, 2022, II, 1 ss.

[6] Un tentativo del legislatore di risolvere la sovrapposizione tra sanzioni è rinvenibile nell’art. 187-terdecies del T.U.F., il quale prevede che l’Autorità giudiziaria e la CONSOB, nel momento in cui irrogano la sanzione di loro competenza, tengano conto di quelle già subite dal destinatario. Su questo punto, si è espresso in termini critici F. Mucciarelli (op. ult. cit., nonché Id., “Doppio binario” sanzionatorio degli abusi di mercato e ne bis in idem, cit.), che ha definito tale disposizione come la “norma-simbolo delle questioni irrisolte”: un mero bilanciamento tra pene, alla luce della gravità del problema, risulta del tutto insufficiente a superare le censure sollevate dalle Corti europee.

[7] Si tratta della teoria elaborata dall’Autore nelle sue principali opere: Santi Romano, L’ordinamento giuridico, Pisa, 1917, Id., Corsi di diritto costituzionale, Padova, 1943, 3 ss.; Id., Lo stato moderno e la sua crisi, Milano, 1969, 31 ss.; Id., Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1947.

[8] In tema di sanzioni amministrative, i primi studi risalgono agli approfondimenti di G. Zanobini, Le sanzioni amministrative, Torino, 1924 e A. Tesauro, Le sanzioni amministrative punitive, Napoli, 1925.

[9] Per la dottrina più recente in tema di sanzioni, si vedano: A. Travi, Corte europea dei diritti dell’uomo e Corte costituzionale: alla ricerca di una nozione comune di sanzione, nota a C. Cost., 4 giugno 2010, sentenza n. 196, in Giur. cost., 2010, III, 2323 ss.; M.A. Sandulli, Sanzioni amministrative e principio di specialità: riflessioni sull’unitarietà della funzione afflittiva, in GiustAmm.it, VII, 2012; M. Clarich, A. Pisaneschi, Le sanzioni amministrative della CONSOB nel “balletto” delle giurisdizioni, in Giur. comm., 2012, VI, 1168 ss.; G. Napolitano, Manuale dell’illecito amministrativo. Depenalizzazione e funzione sanzionatoria della Pubblica Amministrazione, Rimini, 2021; A. Travi, Incertezza delle regole e sanzioni amministrative, Relazione al Convegno annuale dell’AIPDA, in Annuario AIPDA 2014, Napoli, 2015; P. Cerbo, Le ragioni di una questione definitoria: la controversa nozione di sanzione amministrativa, in Giur. cost., 2014, 3605 ss.; S. Cimini, Il potere sanzionatorio delle amministrazioni pubbliche, Napoli, 2017; E. Bindi, A. Pisaneschi, Sanzioni Consob e Banca d’Italia. Procedimenti e doppio binario al vaglio della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Torino, 2018; V. Pampanin, Retroattività delle sanzioni amministrative, successione di leggi nel tempo e tutela del destinatario, in Dir. amm., 2018, I, 141 ss.; S. Terracciano, Le sanzioni amministrative pecuniarie e i rapporti contrattuali delle pubbliche amministrazioni, in Dir. econ., 2020, III, 793 ss.; C. Sereni Lucarelli, Le sanzioni della Banca d’Italia nel panorama delle sanzioni amministrative tra mito e realtà, in Ban. imp. soc., 2020, II, 317 ss.; P. Cerbo, Il ruolo del giudice nell’opposizione a sanzioni amministrative, in Dir. econ., 2021, II, 203 ss.; M. Lunardelli, Sanzioni e misure ripristinatorie: una rivalutazione del pensiero di Feliciano Benvenuti, in Riv. giur. edil., 2021, IV, 173 ss.; A. Bonomi, Sanzioni amministrative “di seconda generazione”, principio di proporzione, diritti fondamentali, in Federalismi.it, 2022, V; L. Maccarrone, Sanzioni amministrative pecuniarie e tempestività dell’azione amministrativa, in Giur. it., 2022, X, 2198 ss.; S.L. Vitale, Le sanzioni amministrative tra diritto nazionale e diritto europeo, Torino, 2018; G. Martini, Potere sanzionatorio della P.A. e diritti dell’uomo. I vincoli CEDU all’amministrazione repressiva, Napoli, 2018.

[10] Sul punto si veda M. Cappai, op. cit., 25 ss., il quale approfondisce proprio la particolarità della struttura realizzata attraverso la creazione delle Autorità amministrative indipendenti e l’attribuzione alle stesse della potestà di adottare sanzioni amministrative molto rilevanti dal punto di vista della sanzione. Secondo l’Autore, infatti, si tratta di una categoria dotata, a sua volta, di una discreta autonomia, in quanto, pur trattandosi sicuramente di sanzioni rilevanti dal punto di vista della natura ‘punitiva’, sono anche caratterizzate da un’ampia discrezionalità che le avvicina alle sanzioni in senso lato.

[11] Sul tema, P. Cerbo, Le ragioni di una questione definitoria, cit., 3606 e 3610 ss., ponendosi una serie di interrogativi (“[…] perché solo di recente è diventata così attuale la definizione di una nozione di sanzione amministrativa? Perché finora non ci si è posti il problema?”), conclude che l’emersione della questione derivi dall’allargamento del perimetro della nozione, il quale rischia di estendere eccessivamente la disciplina applicabile.

[12] Cfr. M. Cappai, op. cit., 5 ss. Come approfondito, inoltre, da D. Simeoli, op. cit., par. 2, le ricostruzioni teoriche in tema di sanzioni amministrative sono state influenzate dalla giurisprudenza della C.E.D.U., in relazione alla quale alla tradizionale distinzione tra sanzioni in senso stretto e sanzioni in senso lato si è aggiunta quella tra sanzioni in senso stretto irrilevanti ai fini della convenzione e sanzioni rilevanti, le quali vengono definite come punitive, in quanto assimilabili a quelle penali. Secondo l’Autore “la qualificazione formale interna, invece, assume valore vincolante, ai fini convenzionali, soltanto in senso “estensivo”, per affermare cioè l’applicabilità dell’art. 6 CEDU, anche nelle ipotesi in cui non siano integrati gli altri due requisiti sostanziali affermati dai giudici di Strasburgo”.

[13] Prendendo spunto dal recente approfondimento di M. Cappai, op. cit., 7 ss., le teorie sulla natura giuridica delle sanzioni amministrative sono tradizionalmente suddivise – in primis da C.E. Paliero, A. Travi, op. cit., 6 ss. – in due categorie: le teorie sostanziali (in questa sede definite ‘special-amministrativistiche’) e le teorie formali (definite ‘para-penalistiche’). Con specifico riferimento alla specialità delle sanzioni amministrative rispetto a quelle penali, gli Autori che sostengono la natura sostanziale – tra cui, ad multis, G. Zanobini, op. cit. e A. Tesauro, op. cit. – si sono concentrati sull’analisi del loro inquadramento nel diritto amministrativo, evidenziando come spesso tali sanzioni venissero ricondotte nell’ambito penale o pubblico, proprio a dimostrazione della loro specialità. Allo stesso modo, gli Autori che hanno sostenuto una posizione formale – tra cui G. Pagliari, Profili teorici della sanzione amministrativa, 1988 – equiparando di fatto le misure amministrative a quelle penali, hanno ritenuto che il diritto amministrativo sanzionatorio costituisca una specialità rispetto a quello generale. In merito al carattere punitivo e alla finalità repressiva delle sanzioni amministrative, queste caratteristiche emergono, seppur con argomentazioni diverse, in entrambe le teorie citate. Secondo il primo orientamento, l’unica distinzione tra sanzioni penali e amministrative risiederebbe nel procedimento e nella forma di irrogazione della pena, senza che ciò comporti una differenza sostanziale tra le misure stesse. Al contrario, il secondo orientamento sostiene che si tratti di provvedimenti essenzialmente amministrativi, volti a garantire il corretto svolgimento dell’attività della pubblica amministrazione, indipendentemente dal loro carattere repressivo. La distinzione rispetto alle misure penali sarebbe rinvenibile nella natura del bene giuridico tutelato, poiché solo la lesione di determinati beni (costituzionalmente garantiti) giustificherebbe un intervento penale vero e proprio. Per un approfondimento su un orientamento di terzo tipo, il c.d. pseudoformale, v. infra nota 57.

[14] In relazione al rapporto tra pluralità di Corti e di ordinamenti, è opportuno menzionare la ricostruzione di A. Carbone, Rapporti tra ordinamenti e rilevanza della CEDU nel diritto amministrativo (a margine del problema dell’intangibilità del giudicato), in Dir. proc. amm., 2016, II, 456-457, il quale rinviene un collegamento tra la molteplicità di giudici e la pluralità degli ordinamenti giuridici: “La pluralità degli ordinamenti e delle fonti […] ha determinato […] una profonda incisione sul monopolio statuale in materia di giurisdizione, tanto da porre in discussione la stessa inclusione, sic et simpliciter, del potere giudiziario tra i poteri dello Stato. Il sistema di ordinamenti ‘multilivello’ che caratterizza la nostra attuale esperienza storica trova infatti il suo parallelismo nell’assetto degli organi giurisdizionali, non più limitato a quelli della realtà nazionale, ma connotato da una pluralità di organi di giudizio extra-statuali, ciascuno deputato all’applicazione (e alla garanzia) delle norme del sistema di riferimento”. Sul tema si veda anche S. Cassese, I tribunali di Babele. I giudici alla ricerca di un ordine globale, Roma, 2009.

[15] Gli interventi della Corte in materia di sanzioni amministrative sono stati ampiamente esaminati dalla dottrina, alla quale si rinvia per un approfondimento. In particolare, si vedano: E. Bindi, L’incidenza delle pronunce della Corte EDU sui procedimenti sanzionatori delle Autorità Amministrative indipendenti, cit.; E. Bindi, A. Pisaneschi, Sanzioni Consob e Banca d’Italia, cit.; Id., La soluzione legislativa italiana al problema del doppio binario nel market abuse, in Giorn. dir. amm., 2019, I, 75 ss.; Id., La retroattività in mitius delle sanzioni amministrative sostanzialmente afflittive tra Corte EDU, Corte di Giustizia e Corte costituzionale, in Federalismi.it, 2019, XXII; C. Deodato, Sanzioni formalmente amministrative e sostanzialmente penali: i problemi procedurali connessi all’applicazione delle sanzioni Consob in materia di market abuse (e alcune soluzioni), in Federalismi.it, 2019, XXIII; D. Simeoli, op. cit., par. 2; M. Cappai, op. cit., 37 ss.

[16] Si fa riferimento, in particolare, alla sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo dell’8 giugno 1976, Engel et al. c. Paesi Bassi, con la quale i giudici di Strasburgo hanno, per la prima volta, esteso il loro sindacato anche ai provvedimenti di natura amministrativa, qualora soddisfino i requisiti di illiceità, repressività e afflittività. In tema, M. Cappai, op. cit., 37 ss., ha approfondito la nozione elaborata dalla Corte nella citata sentenza e ne ha ricostruito i principali profili applicativi, con particolare riguardo all’estensione di principi costituzionalmente rilevanti.

[17] Da ultimo, si veda la sentenza della Corte di Giustizia, Grande Sezione, 2 febbraio 2021, in C-489/19, D.B. c. CONSOB, in Sist. pen., 3 febbraio 2021, nota E. Basile, La Corte di Giustizia riconosce il diritto al silenzio nell’ambito dei procedimenti amministrativi “punitivi”, con la quale il giudice comunitario ha esteso il diritto al silenzio anche alle misure amministrative ‘punitive’. Il tema è stato oggetto di ampio approfondimento in dottrina, con particolare riguardo alla genesi della sentenza, legata al dialogo tra la Corte di Giustizia e la Corte Costituzionale: in particolare, si vedano L. Marin, Tradizioni costituzionali comuni costruite dal basso: la sentenza “D.B. c. Consob” sul diritto al silenzio, in Quad. cost., 2021, I, 227 ss.; A.R. Ciarcia, Ancora sul diritto al silenzio (Brevi note alla luce della recente sentenza della Corte di giustizia UE), in Dir. prat. trib. int., 2021, III, 941 ss.; D. Coduti, Il diritto al silenzio nell’intreccio tra diritto nazionale, sovranazionale e internazionale: il caso D.B. c. CONSOB, in Federalismi.it, 2021, XXII; M. Allena, S. Vaccari, Diritto al silenzio e autorità di vigilanza dei mercati finanziari, in Riv. dir. banc., 2022, III-1, 689 ss.

[18] Per un approfondimento della giurisprudenza in tema di estensione dei diritti costituzionalmente garantiti, si veda, da ultimo, F. Bailo, Le sanzioni amministrative punitive e uno “statuto costituzionale” in costruens, cit. L’ultima pronuncia della Corte Costituzionale in relazione al principio del ne bis in idem è rappresentata dalla già menzionata sentenza n. 149 del 2022 che, pur avendo prodotto effetti limitati al solo ambito del diritto d’autore, conferma l’attivismo del giudice delle leggi nel promuovere l’estensione delle garanzie penalistiche anche al settore delle sanzioni amministrative.

[19] Per la giurisprudenza, si rinvia alla sentenza della Corte di Cassazione, Sez. V, 16 luglio 2018, n. 45829, commentata da B. Capriello, A. Fabbri, “Bis in idem” e manipolazione del mercato. Il sistema del doppio binario sanzionatorio nell’interpretazione della Corte di Cassazione, in Giur. pen., 2018, X, 536 ss. e da F. Mucciarelli, Illecito penale, illecito amministrativo e ne bis in idem: la Corte di Cassazione e i criteri di stretta connessione e di proporzionalità, in Dir. pen. cont., 17 ottobre 2018. Con riferimento alla legittimazione da parte del legislatore in ambito finanziario, si richiama l’art. 187-terdecies del T.U.F., che stabilisce: “Quando per lo stesso fatto è stata applicata, a carico del reo, dell’autore della violazione o dell’ente una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell’articolo 187 septies ovvero una sanzione penale o una sanzione amministrativa dipendente da reato: a) l’autorità giudiziaria o la CONSOB tengono conto, al momento dell’irrogazione delle sanzioni di propria competenza, delle misure punitive già irrogate; b) l’esazione della pena pecuniaria, della sanzione pecuniaria dipendente da reato ovvero della sanzione pecuniaria amministrativa è limitata alla parte eccedente quella riscossa, rispettivamente, dall’autorità amministrativa ovvero da quella giudiziaria”.

[20] Da ultimo, si veda Cons. Stato, Sez. VI, sentenza 9 maggio 2022, n. 3570, pubblicata in Dir. proc. amm., 13 aprile 2023, con nota di S. Vaccari, Presunzione d’innocenza e sanzioni amministrative ‘punitive’: lo standard probatorio dell’“oltre ogni ragionevole dubbio”, in Aa.VV., Le note a sentenza di Giustizia Insieme. Annuario della giurisprudenza amministrativa annotata 2023 (1° semestre), Napoli, 2023, 426 ss. L’Autore evidenzia, in particolare, come tale pronuncia si collochi nell’ambito della “progressiva implementazione di uno statuto garantistico per il c.d. diritto amministrativo punitivo”.

[21] Le criticità legate al principio del ne bis in idem sono emerse in seguito alla sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Sez. II, del 4 marzo 2014 (ricorsi nn. 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 e 18698/10, Grande Stevens c. Italia), pubblicata in Giur. it., 2014, 1096 ss., con nota di V. Zagrebelsky, Le sanzioni Consob, l’equo processo e il ne bis in idem nella CEDU. In questa pronuncia, i giudici di Strasburgo hanno affrontato la questione degli abusi di mercato, mettendo in luce le problematiche derivanti dalla compresenza di sanzioni amministrative, spesso di elevato importo, e sanzioni penali per i medesimi fatti. La sentenza è stata ampiamente commentata in dottrina: si vedano, tra gli altri, M. Allena, Il caso Grande Stevens c. Italia: le sanzioni Consob alla prova dei principi CEDU, in Giorn. dir. amm., 2014, 1053 ss.; A. Alessandri, Prime riflessioni sulla decisione della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo riguardo alla disciplina italiana degli abusi di mercato, in Giur. comm., 2014, I, 855 ss.; G.M. Bozzi, Manipolazione del mercato: la Corte EDU condanna l’Italia per violazione dei principi dell’equo processo e del ne bis in idem, in Cass. pen., 2014, IX, 3099 ss.; G.M. Flick, V. Napoleoni, Cumulo tra sanzioni penali e amministrative: doppio binario o binario morto? ‘Materia penale’, giusto processo e ne bis in idem nella sentenza della Corte EDU, 4 marzo 2014, sul ‘market abuse’, in Riv. soc., 2014, V, 953 ss.; M. Ventoruzzo, Abusi di mercato, sanzioni Consob e diritti umani: il caso Grande Stevens e altri c. Italia, in RS, 2014, IV, 528 ss.

[22] Per tutti, F. Goisis, op. ult. cit. nonché Id., Nuove prospettive per il principio di legalità in materia sanzionatoria-amministrativa, cit.; Id., Discrezionalità ed autoritatività nelle sanzioni amministrative pecuniarie, cit.; Id., Verso una nuova nozione di sanzione amministrativa in senso stretto, cit.

[23] Si consideri che questa scelta andrebbe contro tendenza rispetto alle soluzioni normative degli ultimi cinquant’anni: il processo di depenalizzazione, avviato dal legislatore italiano con la l. 24 novembre 1981, n. 689, era funzionale ad individuare un sistema sanzionatorio amministrativo distinto da quello penale. Per un’analisi recente sul tema, si veda, tra tutti, P. Cerbo, Nota redazionale a Corte cost. 151/2021 in materia di termine per la conclusione del procedimento sanzionatorio, in Foro it., 2021, XII, 3782 ss. La strada della depenalizzazione, tuttavia, non sembra percorribile per affrontare le problematiche esposte, trattandosi di una scelta politico-normativa e non interpretativa. Il legislatore, in più settori, ha esplicitamente optato per una separazione tra due procedimenti e due sanzioni, ritenendo inadeguato un unico percorso sanzionatorio. A titolo esemplificativo, si rinvengono espressi casi di doppio binario in materia di diritti d’autore (recentemente oggetto di sentenza della Corte Costituzionale), abusi di mercato e reati tributari. Si deve altresì notare che tali fattispecie non esauriscono l’ambito normativo in cui si riscontra una duplicazione delle sanzioni: in questi casi, la previsione del doppio binario è manifesta; vi sono tuttavia ulteriori contesti in cui la sovrapposizione tra precetti deontologici, disciplinari (amministrativi) e penali potrebbe parimenti configurare un sistema sanzionatorio a doppio binario, come nel caso degli ordinamenti professionali.

[24] V. supra nota 3.

[25] Cfr. F. Viganò, Art. 4 prot. n. 7 – Diritto a non essere giudicato o punito due volte, cit. nonché Id., Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem, cit.; Id., Ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio in materia di abusi di mercato, cit.; Id, A never-ending story?, cit.; Id., Ne bis in idem e contrasto agli abusi di mercato, cit.; Id., Una nuova pronuncia della Consulta sulla irretroattività delle sanzioni amministrative, cit.; Id., Garanzie penalistiche e sanzioni amministrative, cit.

[26] V. supra nota 19.

[27] F. Mucciarelli (Abusi di mercato, cit., 21) esprime una posizione critica in merito alla normativa vigente in tema di abusi di mercato, sottolineando come “la disciplina di nuovo conio sia del tutto indifferente alla dimensione processuale del ne bis in idem, limitando la sua portata al solo profilo della sanzione pecuniaria. Viene completamente ignorato, invece, il profilo delle sanzioni interdittive, che, anche in ambito amministrativo, hanno raggiunto entità estremamente elevate e che, strutturalmente, non differiscono affatto dalle omologhe sanzioni interdittive previste per le violazioni delle fattispecie incriminatrici di cui agli artt. 184 e 185 TUF”.

[28] Successivamente al noto caso Grande Stevens, i giudici di Strasburgo sono intervenuti nuovamente in materia di ne bis in idem (questa volta in ambito tributario) con la sentenza della Grande Camera della C.E.D.U. del 15 novembre 2016, A e B c. Norvegia, ric. n. 24130/11 e 29758/11. In tale pronuncia, è stato legittimato il sistema del doppio binario, a condizione che, a livello procedimentale, esso dia luogo a un’unica risposta sanzionatoria. Sul tema, A. Longo e F.M. Distefano (op. cit., 18) osservano: “La Corte invita gli Stati aderenti ad adottare meccanismi idonei a unificare i due procedimenti sanzionatori, in modo da garantire che le diverse sanzioni siano irrogate da un’unica autorità e nel contesto di un unico processo. Rebus sic stantibus: l’art. 4, Prot. 7 CEDU, non esclude lo svolgimento parallelo di due procedimenti, purché essi risultino connessi, sotto il profilo sostanziale e cronologico, in maniera sufficientemente stretta e purché esistano meccanismi in grado di assicurare che le risposte sanzionatorie siano, nel loro complesso, proporzionate e prevedibili”. Si vedano, inoltre, P. Fimiani, Market abuse e doppio binario sanzionatorio dopo la sentenza della Corte E.D.U., Grande Camera, 15 novembre 2016, A. e B. c. Norvegia, in Dir. pen. cont., 2017, II, 5 ss.; A. Galluccio, Ne bis in idem e reati tributari: la Consulta restituisce gli atti al giudice a quo perché tenga conto del mutamento giurisprudenziale intervenuto con la sentenza A. e B. c. Norvegia, in Dir. pen. cont., 13 marzo 2018.

[29] Nella citata sentenza A e B c. Norvegia, la C.E.D.U. ha confermato la legittimità della coesistenza di due procedimenti e due sanzioni, a condizione che sussistano collegamenti tali da poterli considerare parte di un’unica risposta sanzionatoria dell’ordinamento. Tra questi collegamenti figurano: la connessione temporale tra i procedimenti, la possibilità di utilizzare le prove raccolte in uno dei procedimenti nell’altro, l’esistenza di meccanismi di compensazione tra le pene.

[30] In questa direzione, R. Rudoni, op. ult. cit., 24, approfondendo la recente sentenza della Corte Costituzionale in materia di diritti d’autore, evidenzia come la soluzione sembri consistere nel “disinnescare il doppio binario” e dunque superarlo, pur mantenendo una posizione critica rispetto alla generalizzazione di tali conclusioni. Inoltre, l’Autore (Id., La disciplina sanzionatoria degli abusi di mercato, cit., 14-15) sottolinea come lo stesso legislatore, nel processo di revisione del sistema del doppio binario, potrebbe optare per l’adozione di un unico procedimento sanzionatorio. Nella medesima direzione M. Scoletta, Il ne bis in idem ‘preso sul serio’, cit., paragrafo 9, propone il passaggio da un “doppio binario cumulativo” ad un “doppio binario alternativo”, suggerendo una unificazione non astratta ma concreta, dipendente dalle singole fattispecie. Infine, F. Viganò, Ne bis in idem e contrasto agli abusi di mercato, cit., 197 ss., ritiene necessaria una riflessione del legislatore sulla riforma del ne bis in idem in ambito di abusi di mercato, introdotta nel 2005.

[31] L’effettiva unificazione dei procedimenti sanzionatori, infatti, appare difficilmente realizzabile senza comportare, in sostanza, l’eliminazione di uno dei due sistemi, poiché questi risultano ontologicamente diversi per modalità e finalità e, pertanto, non sovrapponibili. In senso critico rispetto a tale ipotesi, si esprimono anche A. Longo, F.M. Distefano, op. cit., 20: “Invero, in assenza di una definizione precisa e vincolante, il criterio della ‘sufficiently close connection’ – e il semplice richiamo a una serie di indici ‘sintomatici’ dai quali dedurre la sussistenza di una connessione tra i due procedimenti – si rivela ‘vaghissimo e arbitrario’, totalmente inadeguato a fungere da parametro su cui basare il giudizio circa la presenza di un ‘bis in idem’, lasciando al Giudice margini di discrezionalità interpretativa e di adattamento alla specifica fattispecie, con il rischio di compromettere i principi di legalità e uguaglianza”.

[32] Sull’argomento della pluralità degli ordinamenti giuridici, v. Biscaretti Di Ruffia, Le dottrine giuridiche di oggi e gli insegnamenti di Santi Romano, Milano, 1977; N. Bobbio, Teoria dell’ordinamento giuridico, Torino, 1960; V. Crisafulli, Ricordo di Santi Romano, in Giur. Cost., 1975, 3238 ss.; C. Faralli, Vicende del pluralismo giuridico. Tra teoria del diritto, antropologia e sociologia, in Soc. dir., 1999, 89 ss.; M.S. Giannini, Il pubblico potere. Stati e amministrazioni pubbliche, Bologna, 1986; V. Gueli, Pluralità degli ordinamenti e condizione della loro coesistenza, Milano, 1949; G. Napolitano, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, 2003; C. Pinelli, Limiti degli ordinamenti e rilevanza di un ordinamento per un altro nel pensiero di Santi Romano, in Giur. cost., 1986; A. Tarantino, La teoria della necessità nell’ordinamento giuridico, Varese, 1976; M. Barberis, Santi Romano, il neoistituzionalismo e il pluralismo giuridico, in Materiali per una storia della cultura giuridica, 2011, II, 349 ss.

[33] La teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici affonda le sue radici nelle ricostruzioni di Santi Romano, il quale – in un contesto caratterizzato dal dibattito sulla formazione degli elementi dogmatici generali alla base della normativa statale, tra cui l’astratta configurabilità di più ordinamenti – ha formulato il c.d. pluralismo, distinguendo tra ordinamenti interni al singolo Stato, internazionali e sovranazionali, privati e associativi. Tuttavia, l’Autore non ha introdotto l’equazione (ordinamento = pluralità, normazione e organizzazione), la quale è stata sviluppata successivamente da M.S. Giannini nelle sue Prime osservazioni sugli ordinamenti giuridici sportivi, in Riv. dir. sport., 1949, I-II, 10 ss. Sebbene concepita per l’ordinamento sportivo, tale formula – che costituisce ancora oggi il fondamento dell’impianto normativo vigente in quel settore – si rivela estremamente interessante e applicabile anche agli altri insiemi normativi presi in esame dallo stesso Santi Romano.

[34] Santi Romano, L’ordinamento giuridico, cit., 73 ss.

[35] Santi Romano, op. ult. cit., 112 ss.

[36] Santi Romano, op. ult. cit., 102 ss.

[37] Santi Romano, op. ult. cit., 90: “Per certi altri rami poi del diritto statuale, la nostra dottrina acquista maggiore evidenza. Il diritto costituzionale non si esaurisce nelle norme che regolano i rapporti dello Stato, anzi contempla, prima di tutto e per la sua massima parte, lo Stato in sé e per sé, nei suoi elementi, nella sua struttura, nelle sue funzioni che, come quella legislativa, non danno luogo a rapporti singoli e concreti. Esso è il regno in cui il punto di vista del diritto come istituzione è così decisivo ed esteso che dimenticarlo o negarlo significa annullare, o quasi, tutto il diritto costituzionale. Ma anche il diritto amministrativo, prima di disciplinare i rapporti che nascono dalla funzione amministrativa, è il diritto che stabilisce l’organizzazione degli enti che l’esercitano. Ugualmente, il diritto processuale, con i suoi ulteriori svolgimenti, si fonda sull’organizzazione del potere giudiziario, e così via”.

[38] Si riportano alcuni esempi di destinatari che, all’interno dello stesso quadro normativo italiano, differiscono in base ai sotto-ordinamenti di riferimento: la giurisdizione penale esercitata per reati commessi all’estero a danno di cittadini italiani; le decisioni della Corte Costituzionale che, attraverso i c.d. “controlimiti”, producono effetti anche nei confronti delle istituzioni europee; o il fatto che soltanto il giudice amministrativo ha la facoltà di ordinare alla pubblica amministrazione un adempimento nell’ambito dell’esercizio di un potere. Per una ricostruzione del diritto amministrativo come ordinamento giuridico autonomo, si veda F. Benvenuti, Disegno della amministrazione italiana, Padova, 1996, 99 ss., il quale fonda la sua teoria proprio su tale prospettiva: solo le norme di diritto amministrativo, infatti, si rivolgono agli enti pubblici e sono le uniche in grado di imporre vincoli organizzativi cogenti nei loro confronti.

[39] Pur presentando reciproche influenze – che saranno analizzate successivamente sotto il profilo delle rilevanze speciali – non si può dubitare del fatto che la legge n. 241/1990, la Costituzione e il codice penale costituiscono corpi normativi distinti e separati, ciascuno caratterizzato da propri principi autonomi e da una sistematicità differente.

[40] La ricostruzione proposta semplifica i rapporti delineati da Santi Romano (op. ult. cit., 127 ss.), il quale esplora un ampio spettro di possibili interconnessioni tra ordinamenti, spingendosi a esemplificare concetti quali: superiorità e correlativa dipendenza, presupposizione di un ordinamento rispetto a un altro, reciproca indipendenza con dipendenza da un terzo, rilevanza unilaterale o bilaterale.

[41] La teoria dell’irrilevanza delle regole sportive è oggetto di ampia critica da parte della dottrina: per tutti, F. Goisis, La giustizia sportiva tra funzione amministrativa e arbitrato, Milano, 2007, 70 ss.; G. Manfredi, Pluralità degli ordinamenti e tutela giurisdizionale, Torino, 2007, 259 ss.; L. Ferrara, Le controversie nello sport tra situazioni giuridiche soggettive e principi del diritto processuale, in R. Lombardi, A. Rizzello, F.G. Scoca, M.R. Spasiano (a cura di), Ordinamento sportivo e calcio professionistico: tra diritto ed economia, Milano, 2009, 77 ss.

[42] Alla base della teoria dell’irrilevanza giuridica delle regole sportive si trovano le analisi di C. Furno (Note critiche in tema di giuochi, scommesse e arbitraggi sportivi, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1952, 640), il quale ha evidenziato come il gioco rappresenti una categoria “antitetica e contrapposta al diritto […]. Al diritto, il gioco è, come tale, generalmente indifferente”; W. Cesarini Sforza (La teoria degli ordinamenti giuridici e il diritto sportivo, in Foro it., I, 1933, 1397), il quale sottolinea che “se si ammette che a ciascuna comunità sportiva organizzata corrisponda un autonomo ordinamento giuridico, diventa comprensibile che gli statuti prescrivano agli associati, in caso di controversia fra loro o con l’associazione in materia regolata dalla legge di quest’ultima, di non avvalersi della giurisdizione dello Stato”. Questa teoria è stata recepita anche dalla normativa italiana, in particolare dall’art. 1, secondo comma, del d.l. n. 220/2003, convertito con l. n. 280/2003: “I rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo”.

[43] Le norme di ciascuno degli ordinamenti in questione non producono effetti diretti sugli altri, ma richiedono procedure specifiche positivizzate. Per quanto riguarda il rapporto tra ordinamento costituzionale e ordinamento internazionale, gli artt. 10 e 11 Cost. disciplinano un recepimento automatico, il quale richiede, tuttavia, una ‘conformazione’ o un ‘riconoscimento’ preventivo da parte della legge italiana stessa. Nei rapporti tra ordinamento costituzionale e quelli penale e amministrativo, l’effetto espansivo si realizza attraverso il giudizio di costituzionalità, come previsto dagli artt. 134 ss. Cost. Inoltre, esiste una procedura che estende la rilevanza dell’ordinamento amministrativo a quello penale, mediante la disapplicazione dei provvedimenti amministrativi da parte del giudice ordinario (sezione penale) ex art. 5 della legge 27 aprile 1865, n. 2248 all. E. È importante notare che, se questi ordinamenti fossero coincidenti e non separati, non vi sarebbe alcuna necessità di procedure specifiche per la “comunicazione” degli effetti.

[44] Le sanzioni amministrative condividono una caratteristica soggettiva fondamentale: sono irrogate da una pubblica amministrazione (ad esempio: Prefetto, CONSOB, Banca d’Italia, ecc.). Tuttavia, il passaggio successivo – ovvero l’impugnativa della sanzione in sede giurisdizionale – non comporta l’individuazione di una seconda caratteristica soggettiva comune, ossia il giudice competente a valutare la legittimità del procedimento sanzionatorio e a garantire, ex post, la c.d. full jurisdiction. Non si tratta necessariamente del giudice amministrativo, poiché, ritenendo che la posizione lesa da una sanzione illegittima abbia natura di diritto soggettivo, è compatibile l’attribuzione della competenza al giudice ordinario. In tema di giurisdizione relativa alle sanzioni amministrative, va inoltre considerato che, nonostante il tentativo del legislatore di ampliare le materie di competenza del giudice amministrativo, le sentenze della Corte Costituzionale n. 162 del 4 luglio 2012 e n. 94 del 23 aprile 2014 hanno confermato l’attribuzione al giudice ordinario di determinate materie. Sul tema, in dottrina, si vedano: E. Guarnieri, Un riparto di giurisdizione per le sanzioni di Banca d’Italia e di Consob?, in Ban. dir. soc., 2019, III, 559 ss.; F. Benedetto, Ancora su sanzioni amministrative e riparto di giurisdizione. Riflessioni a margine di SS.UU., 21 settembre 2021 n. 25477, in GiustAmm.it, 2022, V; M. De Chiara, Il potere amministrativo sanzionatorio: profili di giurisdizione, in Federalismi.it, 2022, XXIII.

[45] In tema di ne bis in idem, non sono mancate pronunce della Corte Costituzionale, sebbene la maggior parte abbiano rigettato le questioni poste: Corte Cost., sentenza 12 maggio 2016, n. 102, in Giur. cost., 2016, 1479 ss.; Corte Cost., sentenza 20 maggio 2016, n. 112, in Giur. cost., 2016, 958 ss.; Corte Cost., sentenza 2 marzo 2018, n. 43, in Giur. cost., 2018, 510 ss.; Corte Cost., sentenza 24 ottobre 2019, n. 222, in Giur. cost., 2019, 2642 ss.; Corte Cost., ordinanza 12 giugno 2020, n. 114, in Giur. cost., 2020, 1275 ss.; Corte Cost., sentenza 1 luglio 2021, n. 136, in Cass. pen., 2021, 3150 ss. Da ultimo, per un accoglimento parziale, si veda la già citata sentenza n. 149/2022.

[46] Si osservi che la Corte Costituzionale, nella sentenza n. 149 del 2022, per dichiarare l’illegittimità costituzionale delle norme in relazione alla violazione del principio del ne bis in idem – non essendo espressamente menzionato nella Costituzione – ha utilizzato come parametri gli articoli 24 (diritto di difesa), 111 (giusto processo), 3 (uguaglianza formale e sostanziale) e 27 (proporzionalità della pena), ricavando il principio che una doppia sanzione risulti contraria all’ordinamento costituzionale italiano.

[47] In relazione alla previsione, da parte dell’ordinamento comunitario, di sanzioni di tipo amministrativo, si veda supra, nota 2; per quanto riguarda la giurisprudenza comunitaria e della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, volta a ricondurre tali sanzioni a profili di liceità, si veda supra, note 15 e 16.

[48] Santi Romano, op. ult. cit., 48 ss., approfondisce la natura ordinamentale del rapporto tra Stati sovrani, definito propriamente internazionale; non si occupa, tuttavia, di analizzare fenomeni analoghi a quelli dell’U.E. e della C.E.D.U., poiché inesistenti nel periodo storico in cui l’Autore scriveva. Ciononostante, l’equazione istituzione-ordinamento, sulla quale si basa la sua ricostruzione, risulta certamente applicabile anche a fenomeni che si collocano a metà strada tra rapporti internazionali e la normativa interna di ciascuno Stato.

[49] Il rapporto tra diritto penale ed amministrativo, infatti, è stato approfonditamente studiato dalla dottrina. Per tutti, recentemente, v. G.D. Comporti, E. Morlino, La difficile convivenza tra azione penale e funzione amministrativa, in Riv. trim. dir. pubbl., 2019, I, 129 ss.; A. Cassatella, Le ripercussioni del giudicato amministrativo di annullamento sul processo penale, in Dir. proc. amm., 2021, III, 492 ss.; C. Cudia, Il sindacato del giudice penale sugli abusi edilizi “a prescindere” dall’atto: dalla disapplicazione del provvedimento alla disapplicazione del sistema amministrativo, in Federalismi.it, 2023, XI.

[50] Cfr. A. Cassatella, Le ripercussioni del giudicato amministrativo, cit., 494 ss., il quale sottolinea, in apertura, come lo stato dell’arte sia caratterizzato da una reciproca indifferenza tra i giudicati emessi da diverse giurisdizioni.

[51] Due settori in cui emerge chiaramente questo rapporto di rilevanza-indifferenza sono l’urbanistica e la documentazione antimafia. Con riferimento al primo ambito, come sottolineato da C. Cudia, op. loc. ult. cit., il giudice penale ha talvolta disapplicato o applicato provvedimenti amministrativi indipendentemente dal giudicato amministrativo di annullamento, distinguendo così l’abuso edilizio sul piano amministrativo (basato sulla sussistenza e validità del titolo edilizio) da quello penale (valutato in autonomia dal giudice ordinario riguardo alla validità del titolo stesso). Per quanto concerne il secondo ambito, è noto che la documentazione antimafia interdittiva può essere rilasciata contro un’impresa senza considerare le conclusioni di un procedimento penale: si può verificare una situazione in cui, nonostante un’assoluzione in sede penale, il Prefetto rilasci comunque un’interdittiva antimafia, non tenendo conto delle conclusioni raggiunte in ambito giudiziario; sul punto, tra gli altri, R. Ursi, La pubblica sicurezza, Bologna, 2022, 296 ss.

[52] Relativamente al rapporto tra ordinamento amministrativo e giudizio di costituzionalità, si veda la ricostruzione di N. Pignatelli, Giudizio amministrativo e giudizio costituzionale in via incidentale tra fase “ascendente” e “discendente”, in Federalismi.it, 2021, VI, 97 ss.

[53] Si noti che gli ordinamenti giuridici in questione, mediante meccanismi differenti, possono influire sulle norme interne. In particolare, per l’ordinamento comunitario, si fa riferimento all’efficacia diretta fondata sugli artt. 10 e 11 Cost.; per quanto riguarda le norme della C.E.D.U., l’efficacia è interposta ai sensi dell’art. 117 Cost. Tuttavia, tale prevalenza non è illimitata: secondo la teoria dei controlimiti, il primato del diritto internazionale e comunitario è subordinato al rispetto dei principi fondamentali della Costituzione italiana. Sul tema, D. Pellegrini, I controlimiti al primato del diritto dell’Unione Europea nel dialogo tra Corti, Firenze, 2021.

[54] L’efficacia diretta delle norme dell’Unione europea è stata elaborata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, sentenza 15 luglio 1964, C. 6/64, Costa c. Enel e recepita dalla Corte Costituzionale italiana, sentenza 27 dicembre 1973, n. 183. Per un approfondimento del tema, con particolare riferimento alle problematiche emerse nell’ultimo periodo, si veda D. Gallo, L’efficacia diretta del diritto dell’Unione europea negli ordinamenti nazionali: evoluzione di una dottrina ancora controversa, Milano, 2018.

[55] L’efficacia interposta dei principi della Carta Europea dei Diritti dell’Uomo è stata riconosciuta nelle note sentenze gemelle della Corte Costituzionale, 31 ottobre 2007, nn. 348 e 349. Questo tema è stato oggetto di numerosi approfondimenti da parte della dottrina successiva alle pronunce della Corte. Tra i contributi più rilevanti, si segnalano: G. Cataldi, La natura self-executing delle norme della CEDU e l’applicazione delle sentenze della Corte europea negli ordinamenti nazionali, in AA.VV. (a cura di), La tutela dei diritti umani in Europa. Tra sovranità statale e ordinamenti sovranazionali, Padova, 2010, 586 ss.; C. Pitea, Della disapplicazione delle leggi contrarie alla CEDU: alla ricerca di un fondamento giuridico nel diritto interno e nel sistema convenzionale, in AA.VV. (a cura di), All’incrocio fra Costituzione e CEDU. Il rango delle norme della Convenzione e l’efficacia interna delle sentenze di Strasburgo. Atti del seminario di Ferrara, 9 marzo 2007, Torino, 2008, 185 ss.; S. Valaguzza, Riflessioni sul primato attenuato del diritto CEDU e sui suoi possibili sviluppi, in Riv. dir. pubbl. com., 2008, VI, 1375 ss.; S. Mirate, La CEDU nell’ordinamento nazionale: quale efficacia dopo Lisbona?, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2010, V, 1354 ss.

[56] Cfr. M. Cappai, op. cit., 5 ss.

[57] Tra le teorie di natura sostanziale, quella che appare maggiormente idonea a cogliere i profili amministrativistici delle sanzioni è la cosiddetta teoria ‘pseudoformale’, così denominata da C.E. Paliero e A. Travi (op. cit., 16), e sostenuta da F. Benvenuti in vari contributi, tra cui Id., Sul concetto di sanzione, in Scritti giuridici, vol. II, 2006, 1279 ss.; e Id., Le sanzioni amministrative come mezzo dell’azione amministrativa, in Scritti giuridici, vol. IV, 2006, 3703 ss. Secondo Benvenuti, le sanzioni rappresentano strumenti di autotutela amministrativa finalizzati alla realizzazione di un interesse pubblico. Il carattere afflittivo o ripristinatorio non costituirebbe il fine ultimo della sanzione (come accade per le misure penali), ma piuttosto il mezzo attraverso il quale perseguire lo scopo-causa dell’atto, identificabile di volta in volta sulla base della normativa vigente. Una teoria recente ed interessante, la quale ha il pregio di conciliare i profili amministrativisti con quelli penalistici è quella proposta da M. Cappai, op. cit., 89 ss.: la c.d. tesi concorrente. Secondo l’Autore, “nella sanzione amministrativa punitiva “logica amministrativistica” e “logica penalistica” non sono mutualmente escludenti, ma concorrenti”, Confermando la centralità dell’interesse pubblico tutelato dall’amministrazione nella sua attività di irrogazione della sanzione, seppur combinato con le finalità propriamente penalistiche.

[58] Si osservi come, nell’ambito delle sanzioni, la commistione tra amministrativo e penale sia quasi “fisiologica”, derivando dai principi sanciti dalla legge di depenalizzazione n. 689/1981, che tuttora regola il settore in cui le misure sanzionatorie acquisiscono i connotati più marcatamente ‘punitivi’ e afflittivi. Gli articoli 1 e seguenti di tale legge sono quasi speculari ai primi articoli del codice penale italiano, introducendo principi quali la legalità, la capacità di intendere e di volere, l’elemento soggettivo, il cumulo soggettivo e il concorso nell’illecito. Sebbene formalmente appartenenti all’ordinamento amministrativo, queste sanzioni hanno dunque assunto una forma “ibrida”, giustificando l’intervento della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, a partire dalla già citata sentenza Engel.

[59] In linea con questo orientamento v. da ultimo M. Cappai, op. cit., 211 ss., il quale – facendo riferimento al ne bis in idem europeo di diritto amministrativo – evidenzia come lo stesso nasca al di fuori del diritto amministrativo e sia al medesimo, in linea teorica, applicato, seppur in presenza di numerose perplessità legate alle differenti modalità di funzionamento del diritto amministrativo rispetto a quello penale le quali sembrerebbero portare all’applicazione di principi differenti (come quello di buona amministrazione) che comunque raggiungerebbero gli obiettivi auspicati.

[60] Si fa nuovamente riferimento alla sentenza Grande Stevens. Sul punto, M. Allena, op. ult. cit., 1064: “In sostanza, sembra dire la Corte, non è sufficiente intervenire normativamente con un processo (potenzialmente infinito) di creazione di nuovi illeciti, attraverso una sorta di slicing della medesima condotta: l’unitarietà di quest’ultima deve infatti essere valutata autonomamente, adottando un approccio sostanzialistico. La distanza di tale impostazione rispetto alla nostra giurisprudenza appare evidente: quest’ultima si è tradizionalmente basata su un criterio formale e, nel definire l’ambito di applicazione del principio del ne bis in idem, ha considerato il rapporto tra fattispecie tipiche, valutate in astratto, e non le condotte concretamente poste in essere”. Questa distanza di impostazione, seguendo l’attuale ricostruzione in chiave pluralistica, deriva proprio dal fatto che l’interpretazione sostanzialistica ex C.E.D.U. si concretizza in un procedimento mediante il quale un ordinamento assume rilevanza per l’altro.

[61] Le sentenze della C.E.D.U., infatti, a differenza del diritto comunitario, non producono effetti diretti all’interno degli ordinamenti nazionali; richiedono, piuttosto, l’intermediazione dell’ordinamento costituzionale e, in particolare, una pronuncia ex art. 117, primo comma, Cost. Per approfondire le modalità con cui si può giungere a questo tipo di pronuncia, si veda la sentenza della Corte Costituzionale, 26 marzo 2015, n. 49, con note di R. Conti, La CEDU assediata? (Osservazioni a Corte cost. n. 49 del 2015), in Cons. online, 2015 e A. Ruggeri, Fissati i nuovi paletti dalla Consulta a riguardo del rilievo della CEDU in ambito interno. A prima lettura di Corte cost. n. 49 del 2015, in Dir. pen. cont., 2015. Questa pronuncia approfondisce la distinzione tra due procedimenti di rilevanza tra ordinamenti: il giudizio di costituzionalità e l’interpretazione costituzionalmente conforme. Nel secondo caso, potrebbe non essere necessario l’intervento della Corte Costituzionale, che tuttavia lo considera possibile solo quando le disposizioni della Carta siano univoche e oggetto di interpretazione costante da parte della Corte Europea.

[62] In tema di ne bis in idem, numerose sentenze della Corte Costituzionale avevano rigettato questioni in precedenza sollevate; tuttavia, un primo accoglimento si può rintracciare nella già menzionata sentenza n. 149 del 2022. Tale pronuncia ha suscitato non poche critiche in dottrina: in primo luogo, perché il giudicato è stato limitato alla sola fattispecie trattata; in secondo luogo, per la scelta di “eliminare” la sanzione penale nel caso in cui fosse già stata irrogata una sanzione amministrativa. Sul punto, v. L. Bin, op. ult. cit., 1603 ss.

[63] Nella citata sentenza n. 149/2022, l’effetto si produce esclusivamente nell’ambito dell’ordinamento penale: ai sensi dell’art. 649 c.p.p., infatti, il giudice penale che rileva una violazione del ne bis in idem è tenuto a non irrogare la sanzione. Tale pronuncia non produce alcun effetto nei confronti dell’autorità amministrativa.

[64] Si fa riferimento alla citata sentenza della Corte di Cassazione, sez. V, 16 luglio 2018, n. 45829. Per una prima applicazione del principio, v. Tribunale di Milano, sentenza 15 novembre 2018, n. 14767, con nota di F. Mucciarelli, Doppio binario sanzionatorio degli abusi di mercato e ne bis in idem, cit. Sul punto, C. Miccichè, N. Berti, op. cit.: “Per verificare la sussistenza di un trattamento sanzionatorio complessivamente proporzionato, e pertanto compatibile con il principio del ne bis in idem, il collegio ha applicato alcuni meccanismi di coordinamento presenti nel nostro ordinamento. Dopo aver chiarito che la pena irrogabile sarebbe stata pari al minimo edittale previsto dalla norma incriminatrice (due anni di reclusione e una multa di quarantamila euro), il giudice ha ritenuto di disapplicare ulteriori sanzioni pecuniarie, poiché gli imputati avevano già pagato una sanzione di centomila euro. La differenza di sessantamila euro tra la sanzione amministrativa già pagata e la multa che sarebbe stata irrogata in sede penale è stata ragguagliata, ai sensi dell’art. 135 c.p., a otto mesi di reclusione. Questo periodo è stato scontato dalla pena detentiva inizialmente prevista (due anni), e gli imputati sono stati condannati a una pena di un anno e quattro mesi di reclusione. La sentenza esaminata arricchisce l’apparato esegetico a disposizione del giudice, consentendo di giungere a un esito conforme al principio del ne bis in idem, inteso come proporzionalità del trattamento sanzionatorio complessivo in relazione alla gravità del fatto”.

[65] L’assenza di produzione di effetti tra giudicati appartenenti a diversi ordinamenti è fisiologica, poiché il diritto italiano, considerato nel suo complesso, consente differenze di giudicato, in particolare tra gli ordinamenti amministrativo e penale. Per un approfondimento dei riflessi interpretativi derivanti dalle divergenze tra giudicati, si veda F. Francario, Il contrasto tra giudicati, in Il processo, 2022, II, 295 ss.

[66] Cfr. L. Bin, op. ult. cit., 1608: “In tal caso, la Corte avrebbe potuto optare per una soluzione ben più radicale, concludendo che l’irrazionalità di tale sistema risiede nell’aver mantenuto in vita, accanto al più efficiente apparato amministrativo, anche quello penale, senza che per quest’ultimo, ormai del tutto inefficace, sussistesse una valida ragione per continuare a esistere”.

[67] In dottrina, F. Viganò ha sostenuto la tesi dell’applicazione diretta dell’art. 50 della Carta di Nizza (Id., Ne bis in idem e contrasto agli abusi di mercato, cit.; Id., Ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio in materia di abusi di mercato, cit.) facendo leva sulla distinzione tra i principi della C.E.D.U., i quali richiedono una pronuncia ex art. 117 Cost., e quelli dell’Unione Europea, direttamente applicabili ex artt. 10-11 Cost. Tuttavia, questa tesi è stata sconfessata dalla Corte Costituzionale con la sentenza del 20 dicembre 2017, n. 269: il giudice delle leggi ha infatti affermato che, qualora si tratti di principi rinvenibili nelle Carte e non di norme precettive e puntuali, è sempre necessaria una pronuncia di recepimento da parte della Corte di Giustizia, poiché i principi non sono idonei ad essere direttamente applicabili dagli operatori del diritto italiano.

[68] V. supra nota 5.

[69] Ad esempio, l’art. 84, quarto comma, lett. a) del Codice Antimafia, D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, prevede che il Prefetto, alla presenza di una condanna penale, possa adottare l’informazione antimafia interdittiva nei confronti di un imprenditore.

[70] Si tratta di un problema ben noto in dottrina e che eccede la presente ricostruzione. Per un approfondimento, si veda A. Cassatella, Le ripercussioni del giudicato amministrativo, cit., 494-495: “Il problema trascende, tuttavia, le questioni relative ai conflitti fra i giudicati di diversi plessi giurisdizionali, fisiologicamente accettati in ogni sistema giuridico. In una chiave più ampia, le discrasie fra giudizio amministrativo e penale incidono negativamente sui valori di prevedibilità e certezza del diritto, con intuibili ricadute a danno di cittadini e imprese, funzionari ed istituzioni”.

[71] Sul tema, la giurisprudenza è unanime nel riconoscere che, date le peculiarità di ciascun ordinamento, i procedimenti amministrativi e i processi penali possono giungere a conclusioni differenti o persino contrastanti. Si vedano: Cons. Stato, sentenza sez. VI, sentenza 23 novembre 2017, n. 5473; Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2016, n. 1487; Cons. Stato, sentenza sez. VI, 16 luglio 2015, n. 3556. Per una ricostruzione completa del tema, si veda L. Graziosetti, Le interferenze tra ordinamento penale e ordinamento amministrativo: un rapporto asimmetrico. L’influenza dei principi e degli istituti di diritto amministrativo sul sindacato del giudice penale, il provvedimento amministrativo presupposto e la colpevolezza: i reati edilizi, in GiustAmm.it, 2019.

[72] Da ultimo, in linea con l’applicazione dei principi relativi all’azione della pubblica amministrazione, v. M. Cappai, op. cit., 353 ss.: l’Autore ritiene che le criticità connesse al principio del ne bis in idem in presenza di un cumulo tra sanzioni amministrative e penali possano essere superate mediante l’applicazione dei principi di matrice europea, e in particolare del principio di buona (o giusta) amministrazione, approfondendone puntualmente i profili applicativi al fine di pervenire a una soluzione sistematicamente coerente con la teoria del concorso da lui sostenuta in ordine alla natura punitiva delle sanzioni amministrative. Sul punto, v. altresì D. Simeoli, op. cit., par. 4.1, il quale sostiene che le tensioni derivanti dall’applicazione del ne bis in idem nel sistema del doppio binario sanzionatorio possono essere ricomposte alla luce dei principi europei in materia di sanzioni amministrative punitive, valorizzando il principio di giusto procedimento e una lettura sostanziale della natura punitiva delle misure amministrative, coerente con la teoria del concorso tra illecito penale e illecito amministrativo

[73] Questa conclusione, che nella presente analisi è stata sostenuta partendo dalla teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, risulta comunque coerente con il principio dell’unitarietà dell’ordinamento italiano. Ciò che genera antinomie normative – in particolare nel rapporto tra l’ambito amministrativo e quello penale – non è tanto l’esistenza di più ordinamenti, quanto piuttosto la persistenza di profili di irrilevanza giuridica tra di essi. Un fenomeno che può essere accettato come fisiologico nei rapporti tra ordinamenti stranieri, ma che non può essere ritenuto valido in uno Stato di diritto come quello italiano. Il principio dell’unitarietà dell’ordinamento, infine, è stato recentemente riaffermato anche in dottrina da C. Cudia, op. cit., 108 ss.

[74] In questa direzione si vedano: Corte di Giustizia, Terza Sezione, sentenza del 23 dicembre 2009, Spector Photo Group Nv, C-46/08; Corte di Giustizia, Grande Sezione, sentenza del 20 marzo 2018, Menci, C-524/15; Corte di Giustizia, Grande Sezione, Garlsson Real Estate SA e altri, C-537/16; Di Puma e Zecca, C-596/16 e C-597/16. In dottrina, un’opinione favorevole all’applicazione diretta è espressa da E. Bindi, Divieto di bis in idem e doppio binario sanzionatorio, cit., 31. Tuttavia, questa soluzione potrebbe scontrarsi con l’interpretazione dell’ordinamento costituzionale, che sembra richiedere una pronuncia esplicita della sua Corte: sul punto, si veda Corte Cost., sentenza del 20 dicembre 2017, n. 269, cit.

[75] In tema di illegittimità sopravvenuta, la giurisprudenza, come evidenziato dal Consiglio di Stato nella sentenza del 1 settembre 2015, n. 4059, nega l’esistenza di tale categoria, affermando che la validità del provvedimento deve essere valutata in base allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della conclusione del procedimento. Tuttavia, questa ricostruzione non risulta pienamente applicabile al caso in esame. L’illegittimità, infatti, è solo apparentemente ‘sopravvenuta’, poiché l’“adeguamento” alla sanzione penale era già previsto dalla normativa vigente al momento dell’adozione del provvedimento amministrativo, il quale nasceva già con una limitazione nei suoi effetti, legata a una possibile futura decisione penale. Inoltre, le fattispecie esaminate dalla giurisprudenza amministrativa riguardano generalmente le illegittimità derivanti dall’annullamento di provvedimenti amministrativi a monte, mentre, nel caso presente, l’effetto è direttamente prodotto dalla legge.

[76] Per una ricostruzione in tema di autotutela, per tutti v. M. Silvestri, Potere pubblico e autotutela amministrativa, Torino, 2021; rispetto alla modifica del provvedimento v. N. Berti, La modifica dei provvedimenti amministrativi, Torino, 2022.

[77] Si noti, inoltre, che l’eccessiva ‘sproporzione’ nella durata dei due procedimenti non è imputabile a problemi comuni o di coordinamento tra le procedure, bensì a una specificità dell’ordinamento penale. È infatti noto che la durata dei processi penali spesso non rispetta i parametri fissati dall’ordinamento costituzionale ed europeo. Di conseguenza, la critica relativa all’eccessiva lunghezza del procedimento può essere superata soltanto attraverso una riforma, attualmente in corso, del processo penale stesso, finalizzata a garantire una conclusione in tempi ragionevoli.

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Nota a Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 22 agosto 2018, n. 5019

Indice: 1. Lo stato dell’arte: la giurisprudenza della Corte costituzionale in tema di giustizia sportiva.  2. L’intervento del Consiglio di Stato: fatto e decisione. 3. La ricostruzione del giudice: l’esclusione del diritto economico dello sport dalla competenza del giudice sportivo. 4. Gli effetti della sentenza: il superamento della sola tutela per equivalente in ambito professionistico e la conseguente possibilità di impugnare le decisioni disciplinari delle istituzioni sportive.

1. Lo stato dell’arte: la giurisprudenza della Corte costituzionale in tema di giustizia sportiva
Il quadro di riferimento della pronuncia del Consiglio di Stato in oggetto, legata al tema della giustizia sportiva[1], non può che avere come principale punto di riferimento la giurisprudenza della Corte costituzionale – la quale si è pronunciata sul tema, inizialmente, con la sentenza 7 febbraio 2011, n. 49[2], per poi confermare il suo orientamento con la sentenza 25 giugno 2019, n. 160[3] – attraverso la quale il giudice delle leggi è intervenuto in tema di rapporto tra giustizia statale e giustizia sportiva. Oggetto delle sentenze, come noto, è la legittimità costituzionale del decreto-legge 19 agosto 2003, n. 220, recante disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva, successivamente convertito, con modificazioni, dalla legge 17 Ottobre 2003, n. 280, con il quale il legislatore italiano ha curiosamente escluso la tutela giurisdizionale in ambito sportivo (disciplinare e tecnico)[4].
La Corte è intervenuta sulla legittimità costituzionale del decreto in oggetto al fine di realizzare un compromesso tra le seguenti esigenze: da un lato, garantire l’autonomia dell’ordinamento sportivo, quasi sacralmente affermata dal decreto[5]; dall’altro lato, permettere che l’ordinamento giuridico della Repubblica garantisca la tutela giurisdizionale di diritti soggettivi ed interessi legittimi, rispettando il precetto di cui all’art. 24 della Costituzione.
La prima pronuncia della Corte, intervenuta nel 2011, è stata oggetto di amplissima analisi da parte della dottrina successiva, la quale si è sostanzialmente suddivisa tra coloro che si sono trovati d’accordo su quanto statuito[6] e coloro che, al contrario, si sono mostrati profondamente critici[7].
In questa sede è opportuno soffermarsi sui due aspetti maggiormente rilevanti – per la ricostruzione storica e normativa della giustizia sportiva – sanciti dalla Corte costituzionale: anzitutto, in relazione al rapporto tra autonomia dell’ordinamento sportivo e tutela delle posizioni giuridiche rilevanti, rispettivamente ai commi primo e secondo dell’art. 1 del decreto n. 220 del 2003; in secondo luogo, in relazione al rapporto tra il decreto nel suo complesso e la Costituzione, rispettivamente agli artt. 24, 103 e 113.
Relativamente al primo punto in questione, il giudice delle leggi ha confermato, sorprendentemente, la netta prevalenza dell’autonomia dell’ordinamento sportivo rispetto alla tutela delle situazioni giuridiche rilevanti per quello della Repubblica: secondo espressa ammissione della Corte, quindi, il decreto n. 220 del 2003 ha inteso porre in sovra-ordinazione il principio autonomistico rispetto al principio di tutela giurisdizionale delle posizioni giuridiche dei consociati[8].
Diventa, dunque, decisivo il secondo punto in questione: se il decreto n. 220 è chiaro nel porre il principio autonomistico in sovra-ordinazione, il sistema di tutela in ambito disciplinare è certamente di dubbia compatibilità con la Costituzione.
Tuttavia, il giudice delle leggi non è giunto ad una radicale conclusione di incostituzionalità, poiché ha ritenuto possibile interpretare la legge in questione in modo da renderla compatibile con la Costituzione: in particolare, i precetti del decreto n. 220 opererebbero esclusivamente dal punto di vista della tutela “sostanziale”, precludendo al giudice amministrativo la possibilità di emanare decisioni in ambito disciplinare che incidano sulle posizioni giuridiche dei destinatari[9]; al contrario, il decreto n. 220 non vieta che questo intervenga garantendo una tutela “per equivalente”, attribuendo un ristoro economico in ordine ai danni che l’ordinamento sportivo causa attraverso un’erronea applicazione delle sue stesse disposizioni in ambito disciplinare[10].
Il quadro legislativo costituzionalmente orientato, a seguito della sentenza n. 49 del 2011, di conseguenza, è il seguente: il decreto n. 220 ha determinato una compressione della tutela delle posizioni giuridiche rilevanti in ambito sportivo-disciplinare, poiché ha sostanzialmente precluso la possibilità di tutelare diritti soggettivi e interessi legittimi di fronte al giudice ordinario o amministrativo; tuttavia, questa compressione non è incompatibile con il diritto alla difesa costituzionalmente garantito se permette di compensare questa compressione attraverso un ristoro dal punto di vista meramente risarcitorio.
Detto quadro è stato integralmente confermato con la recente pronuncia del 2019, la quale – ripercorrendo le medesime argomentazioni della sentenza n. 49[11] – ha respinto qualsiasi profilo di incostituzionalità giungendo alle stesse conclusioni sin qui esposte[12].

 2. L’intervento del Consiglio di Stato: fatto e decisione.  
All’interno del quadro giuridico come sopra individuato si inserisce la pronuncia del Consiglio di Stato in oggetto: al fine di comprenderne pienamente la portata precettiva, risulta opportuno riassumerne brevemente i fatti in oggetto.
Il signor Zillio Riccardo, atleta non professionista tesserato presso la Federazione Ginnastica d’Italia (F.G.I.), a seguito dell’irregolarità della procedura relativa a due assemblee elettive delle cariche federali – alle quali, a causa di problemi di carattere informatico e disciplinare, l’interessato non aveva potuto esprimere il suo voto – impugnava le deliberazioni presso gli organi di giustizia sportiva[13], senza ottenere un pieno accoglimento delle proprie doglianze. Alla luce di ciò, il signor Zillio ricorreva due volte presso il T.A.R. Lazio[14] – al fine di ottenere un annullamento delle decisioni della giustizia sportiva. Ciò determinava, tuttavia, l’apertura di due giudizi disciplinari nei suoi confronti (a causa della violazione del Regolamento di giustizia e disciplina della F.G.I.[15]), dal seguente sviluppo: il primo giudizio – relativo alla prima impugnazione presso il T.A.R. Lazio – dopo una sospensione in primo grado di dodici mesi, si concludeva, in appello, con un annullamento integrale di qualsiasi addebito[16]; il secondo giudizio – relativo alla seconda impugnazione – si concludeva, invece, con una sospensione definitiva di quattro mesi dalla partecipazione a qualunque attività ufficiale programmata dalla Federazione[17].
L’esito della complessa vicenda processuale esposta è stato il seguente: nel lasso di tempo intercorrente tra il 16 gennaio 2014 e il 26 giugno 2016 l’atleta Zillio Riccardo non aveva potuto partecipare alle attività federali a causa di una sospensione rivelatasi – per ammissione degli stessi organi di giustizia sportiva – illegittima. Ciò aveva causato all’associazione sportiva dell’atleta, la “Corpo Libero Gymnastics a.s.d.”, ingenti (ed ingiusti) danni economici, relativi alla perdita del main sponsor, retrocessione alla categoria inferiore e danno all’immagine[18]. L’associazione proponeva dunque ricorso presso il T.A.R. Lazio – chiedendo quella tutela “per equivalente” statuita dalla Corte costituzionale con la sentenza 49 del 2011 – ottenendo una condanna a carico della F.G.I. per il risarcimento dell’importo di euro 100.000,00 quale danno patrimoniale da perdita di sponsor[19].
La sentenza del Consiglio di Stato oggetto del presente approfondimento si inserisce all’interno del complesso quadro fattuale esposto, avendo ad oggetto la riforma della sentenza del T.A.R. che riconosce il risarcimento del danno: mentre, da un lato, si può osservare che il Tribunale amministrativo aveva cercato di realizzare pienamente quanto statuito dalla Corte costituzionale, garantendo una tutela “per equivalente” a fronte della privazione di qualsiasi tutela “sostanziale” dell’atleta[20], dall’altro lato, il Consiglio di Stato – sorprendentemente – ha ampiamente riformato la pronuncia in oggetto, attraverso una nuova interpretazione della materia sportiva.
Attraverso un’evoluzione argomentativa – la quale sarà successivamente oggetto di ampio approfondimento – il Consiglio di Stato ha annullato la pronuncia del T.A.R. Lazio, privando l’associazione di qualsiasi ristoro economico per il danno subito. Risulta rilevante, di conseguenza, analizzare le ragioni giuridiche che hanno portato a questa decisione, al fine di valutare se le stesse hanno comportato un superamento della giurisprudenza costituzionale sul tema.

 3. La ricostruzione del giudice: l’esclusione del diritto economico dello sport dalla competenza del giudice sportivo  
Il Consiglio di Stato – al fine di legittimare la suddetta pronuncia di annullamento della pronuncia del T.A.R. Lazio – ha provveduto ad una ricostruzione del panorama giuridico della giustizia sportiva. Al fine di comprendere le ragioni della pronuncia, si ritiene rilevante soffermarsi sulle tre seguenti conclusioni raggiunte dal giudice amministrativo: il sistema realizzato dal decreto n. 220 del 2003 è un modello progressivo a giurisdizione condizionata[21]; l’oggetto dell’ordinamento sportivo attiene allo sport inteso come attività di ricreazione umana[22]; la dimensione economica dello sport fuoriesce dall’oggetto di tutela dell’ordinamento sportivo[23].
Attraverso la prima conclusione, dunque, il Consiglio di Stato ha definito il sistema ‘giustizia sportiva-giustizia amministrativa’ – realizzato dal decreto n. 220 – quale “modello progressivo a giurisdizione condizionata, dove coesistono successivi livelli giustiziali, susseguentisi in ragione di oggetto e natura, più o meno specialistica, delle competenze dell’organo giudicante”[24]. Si tratta di una definizione che non si rinviene nella pronuncia della Corte costituzionale del 2011[25] e che si fonda sull’art. 3 del decreto n. 220, il quale prevede la c.d. pregiudiziale sportiva: il giudice sottolinea infatti che, poiché, per poter chiedere la tutela risarcitoria, occorre prima esaurire i gradi della giustizia sportiva – i quali, come noto, si concludono con un atto di un ente pubblico assimilabile ad un provvedimento amministrativo[26] – allora la giurisdizione in tema di ordinamento sportivo non può che essere condizionata. L’aspetto rilevante della conclusione raggiunta – come evidenziato dallo stesso Consiglio di Stato[27] – è che vi deve essere identità di oggetto tra quanto richiesto agli organi di giustizia sportiva e quanto successivamente oggetto della richiesta di risarcimento del danno al giudice amministrativo[28].
Con la seconda conclusione – e quale conseguenza logica della prima conclusione raggiunta dal Consiglio di Stato – il giudice si sofferma su quale sia l’oggetto dell’ordinamento sportivo al quale il legislatore attribuisce una rilevanza pubblicistica e (di conseguenza) in relazione al quale la protezione avviene attraverso questo meccanismo di giurisdizione condizionata. Al fine di definire questo ambito, il Consiglio di Stato si serve dello statuto del C.O.N.I. – il quale può essere ricostruito quale regolamento organizzativo della pubblica amministrazione[29], alla luce della personalità giuridica di diritto pubblico del Comitato[30]. Di conseguenza, il giudice rinviene nell’art. 1, secondo comma, dello statuto del C.O.N.I. una definizione (o delimitazione) di quella parte di attività sportiva che sia oggetto di tutela pubblicistica: si tratta di quell’attività che si caratterizza per essere “elemento essenziale della formazione fisica e morale dell’individuo e parte integrante dell’educazione e della cultura nazionale”.
Infine, la terza conclusione che raggiunge il Consiglio di Stato è che dall’oggetto dell’ordinamento sportivo – così come individuato dallo statuto del C.O.N.I. – fuoriesce la c.d. dimensione economica dello sport e, di conseguenza, tutto il professionismo sportivo[31]. Secondo il giudice, infatti, una tutela giurisdizionale “speciale” – rappresentata dalla giurisdizione condizionata sopra esposta – si giustificherebbe solo laddove sia volta a tutelare interessi pubblicisticamente rilevanti[32]: questi sono solo quelli individuati dalle norme relative all’ordinamento sportivo, nelle quali non rientrano gli aspetti economici legati alle prestazioni sportive, bensì esclusivamente quelli attinenti alla dimensione popolare, sociale, educativa e culturale[33].
Alla luce delle conclusioni raggiunte, è ora possibile comprendere pienamente la pronuncia del Consiglio di Stato: poiché il T.A.R. aveva riconosciuto un risarcimento fondato sulla perdita del contratto di sponsorizzazione – fatto che certamente rientra nella dimensione economica dello sport e fuoriesce dalla sua dimensione sociale – allora detto risarcimento non sarebbe dovuto: si tratterebbe, infatti, della lesione di un bene che fuoriesce dall’oggetto di tutela dell’ordinamento sportivo[34].

4. Gli effetti della sentenza: il superamento della sola tutela per equivalente in ambito professionistico e la conseguente possibilità di impugnare le decisioni disciplinari delle istituzioni sportive

Alla luce del percorso argomentativo del Consiglio di Stato è possibile raggiungere alcune conclusioni e spunti riflessivi che portano a ridimensionare notevolmente le sentenze della Corte costituzionale del 2011 e del 2019[35]. La conseguenza della pronuncia del giudice amministrativo, infatti, determinerebbe che in ambito professionistico (ed anche, in generale, qualora la decisione abbia ad oggetto la dimensione economica dello sport) si possa ottenere una tutela giurisdizionale piena non solo “per equivalente”, ma anche “sostanziale”.
Anzitutto, dall’analisi della pronuncia sembrerebbe concludersi che il Consiglio di Stato neghi in toto la tutela risarcitoria nell’ambito della dimensione economica dello sport. Tuttavia, attraverso un maggior approfondimento, in realtà, risulta che il giudice non priva affatto l’associazione della tutela, ma evidenzia solo che il mezzo processuale utilizzato è errato: al fine di ottenere un ristoro, infatti, non è necessario (e nemmeno possibile) servirsi di quel sistema “speciale” di risoluzione delle controversie – rappresentato dalla giustizia condizionata nella quale vi è una prima fase presso la giustizia sportiva ed una seconda fase presso la giurisdizione amministrativa – qualora la controversia non rientri nell’oggetto di tutela dell’ordinamento sportivo.
Alla luce di ciò, occorre interrogarsi su quale sia il mezzo di tutela idoneo ad ottenere tutela risarcitoria nell’ambito della dimensione economica dello sport e, da questo punto di vista, sembrerebbe potersi giungere alla seguente conclusione: poiché – come ribadito dal Consiglio di Stato – il sistema di giustizia “speciale” sopra descritto rappresenta una legittima deroga all’ordinaria tutela di giustizia solo qualora rientri nell’ambito oggetto dell’ordinamento sportivo, allora ciò che fuoriesce da questo ambito non può che essere tutelato dall’ordinario sistema giurisdizionale, senza alcuna giustizia condizionata.
Di conseguenza, per ottenere una tutela risarcitoria, l’associazione non avrebbe dovuto (né potuto) impugnare la decisione di fronte al giudice amministrativo seguendo il modello di tutela “speciale” delineato dall’art. 2 del decreto n. 220 (come evolutivamente interpretato dalla Corte costituzionale nel 2011) quale decisione erronea dell’organo di ultimo grado della giustizia sportiva.
Al contrario, avrebbe dovuto agire di fronte al giudice ordinario o al giudice amministrativo[36], seguendo il modello “ordinario” di tutela delineato dall’ordinamento per i danni cagionati da un provvedimento amministrativo[37], per il caso in cui sia invalido o semplicemente ingiusto[38].
Infine, si evidenzia che la portata della sentenza non produce i suoi effetti esclusivamente in ambito risarcitorio, ma anche in relazione alla tutela sostanziale: infatti, se nell’ambito del diritto economico dello sport non vi è alcuna deroga in relazione alla tutela giurisdizionale, allora ciò comporta che non vi è alcuna applicazione dei principi stabiliti dalla Corte costituzionale con le sentenze n. 49 del 2011 e n. 160 del 2019: questo settore fuoriesce dall’applicazione del decreto n. 220, il quale (in via del tutto eccezionale) preclude una tutela mediante impugnazione di un provvedimento amministrativo illegittimo. Di conseguenza, nel caso in cui l’atto che cagiona un danno sia anche invalido, l’associazione o chiunque sia interessato[39] potrà richiedere anche una tutela sostanziale, agendo di fronte al giudice amministrativo al fine di chiedere l’annullamento del provvedimento amministrativo o, in generale, la riforma di qualsiasi atto in materia disciplinare da parte delle istituzioni sportive[40].
Il quadro conclusivo – alla luce della pronuncia del Consiglio di Stato – è dunque il seguente: per quanto riguarda l’ambito sportivo relativo alla dimensione popolare, sociale, educativa e culturale, vige il sistema di tutela delle controversie disciplinato dal decreto n. 220 del 2003 così come evolutivamente interpretato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 49 del 2011; per quanto riguarda l’ambito sportivo relativo alla dimensione economica, al contrario, vige il generale sistema di tutela delle controversie dell’ordinamento italiano. Nulla vieterebbe, quindi, ai destinatari delle decisioni delle istituzioni sportive, di impugnare direttamente l’atto di fronte al giudice amministrativo al fine di ottenerne l’annullamento per la soddisfazione del proprio interesse economico (che fuoriesca dall’ambito pubblicistico dell’ordinamento sportivo).
Ad opinione di chi scrive, in conclusione, il quadro prospettato appare una distorsione della giustizia sportiva oltre ogni ragionevolezza, che non corrisponde né a quanto postulato dalle pronunce della Corte Costituzionale del 2011 e del 2019, né a quanto auspicato dallo stesso Consiglio di Stato. Il giudice delle leggi, infatti, aveva inteso garantire a coloro che subiscono un danno per effetto delle pronunce delle istituzioni sportive un risarcimento pieno ed effettivo. Il giudice amministrativo – al contrario – con lo scopo (quasi arbitrario) di ridurre l’ammontare del risarcimento, ha elaborato questa teoria della “dimensione popolare” del fenomeno sportivo, senza nemmeno rendersi conto dello stravolgimento che la stessa causerebbe su tutto il sistema[41].
La sensazione, infatti, è che il Consiglio di Stato lasci i soggetti dell’ordinamento sportivo titolari di interessi economici molto rilevanti del tutto privi di una tutela giurisdizionale (né effettiva né per equivalente), contravvenendo in toto all’obiettivo della giurisprudenza costituzionale sul tema.

Note

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