Premessa.
Con la sentenza che si annota, la prima sezione del TAR Veneto è intervenuta su un tema di indiscussa attualità politica: la predisposizione di un servizio anagrafe che tenga conto anche delle unioni di fatto. In questo contesto il giudicante ha peraltro colto l’occasione per esternare il proprio orientamento in ordine a questioni che solo parzialmente appartenevano all’oggetto del giudizio.
Ad ogni modo, la circostanza da cui ha origine la controversia consiste nell’introduzione, da parte dell’amministrazione comunale di Padova, della possibilità di ottenere il rilascio di documentazione attestante la condizione di convivenza.
Ora, il punto centrale della vicenda giuridica è inerente alle concrete modalità attraverso cui l’interessato avrebbe potuto richiedere il rilascio di detta documentazione, nonché al contenuto concreto di essa. Più nello specifico, rileva che la modulistica predisposta dall’amministrazione portava al rilascio di attestazioni dello stato di convivenza non facilmente distinguibili (ed anzi, confondibili) con i “veri” certificati anagrafici.
Il percorso argomentativo seguito del giudice prende le mosse dal fatto che l’ordinamento conosce una netta distinzione fra “famiglia anagrafica” e “famiglia civile” (o “nucleare”).
Infatti il TAR, dopo aver ricordato che “allo stato attuale, per aversi famiglia anagrafica devono sussistere i seguenti elementi costitutivi: 1) la presenza tra i membri di un vincolo familiare o affettivo; 2) la coabitazione e dimora abituale nella stessa abitazione”, sottolinea come “La famiglia anagrafica è nozione ben distinta da quella della famiglia c.d. “nucleare” o “civile”, ossia composta da persone unite in matrimonio con effetti civili riconosciuti, con la conseguenza che la famiglia anagrafica e la famiglia nucleare o civile possono anche non coincidere.
La distinzione concettuale tra famiglia nucleare e famiglia anagrafica è stata puntualmente ribadita da Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 1994 n. 770, laddove ben si evidenzia che mentre la famiglia anagrafica di cui al D.P.R. 223 del 1989 è istituto giuridico esclusivamente finalizzato alla “raccolta sistematica dell’insieme delle posizioni” relative alle persone che hanno fissato nel Comune la propria residenza (cfr. art. 1 D.P.R. 223 del 1989 cit.), la nozione giuridica di famiglia “nucleare” , ossia componibile da genitori e da figli, risulta presupposta e tutelata nel nostro ordinamento interno dagli artt. 29, 30 e 31 Cost., dagli artt. 144 e 146 c.c. e dall’art. 570 c.p., e – sotto il profilo della necessaria conformazione dell’ordinamento medesimo “alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute” (lo ius gentium richiamato dall’art. 10, primo comma, Cost.) – anche dall’art. 12 della predetta Convenzione europea dei diritti dell’uomo, dall’art. 16 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo approvata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948, nonché dall’art. 10 del Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali reso a sua volta esecutivo nell’ordinamento italiano con L. 25 ottobre 1977 n. 881.
La struttura della famiglia “nucleare” risulta – all’evidenza – cristallizzata dal rapporto instaurato per effetto del matrimonio tra i coniugi (cfr. art. 143 e ss.) ed, in particolare, dall’ “obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell’interesse della famiglia e alla coabitazione” (cfr. art. 143, secondo comma, c.c. come sostituito dall’art. 24 ), dall’obbligo di contribuire, in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, ai bisogni della famiglia (cfr. art. 143, terzo comma, c.c.), dalla necessità di concordare l’indirizzo della vita familiare (cfr. art. 144, primo comma, c.c.) e dall’ “obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole” (cfr. art. 147 c.c.).”
Nell’ottica di questa preliminare distinzione, fra “famiglia anagrafica” e “famiglia civile”, si inserisce la pretesa del ricorrente, il quale lamenta il fatto che l’amministrazione comunale aveva approntato delle modificazione al servizio anagrafe tali da consentire (accanto al rilascio dei certificati anagrafici) il rilascio di attestazioni dello stato di convivenza. Dall’esame della modulistica predisposta dall’amministrazione risulterebbe poi che i certificati anagrafici e le attestazioni inerenti uno stato di convivenza caratterizzato da vincoli affettivi non sarebbero facilmente distinguibili. In altri termini, “la modulistica medesima, per effetto di ben evidenti errori ed omissioni in essa presenti e presumibilmente compiuti con intenzionalità, induce in effetti i terzi in quell’equivoco che il ricorrente pretende sia rimosso, assumendolo a fondamento del proprio interesse ad agire: ossia, la “confusione” tra famiglia nucleare e famiglia anagrafica fondata su vincoli affettivi.”
In definitiva, il giudice veneto giunge ad annullare gli atti impugnati nella parte in cui viene introdotto – soprattutto nella modulistica allegata agli atti impugnati – un rischio di confusione fra attestazioni di convivenza e certificati anagrafici, ordinando, peraltro, il compimento di alcune modificazioni specifiche che l’amministrazione dovrà apportare alla modulistica esistente al fine di garantire una netta e riconoscibile distinzioni fra le certificazioni anagrafiche e le altre attestazioni.
In definitiva, il contenuto della sentenza si incentra sul fatto che “famiglia civile” e “famiglia anagrafica” sono due nozioni distinte e, soprattutto, riguardano fattispecie fra loro non coincidenti: in altri termini, l’ordinamento predispone un diverso regime giuridico fra le due situazioni, essendo solo la “famiglia civile” prevista e tutelata da fonti costituzionali. A tale diversità di regime giuridico consegue quindi la necessità che l’amministrazione comunale, nel rilasciare certificati e attestazioni anagrafici non confonda le due fattispecie in un unico genus, poiché tale confusione sarebbe lesiva dei principi sottesi a quelle norme che, come detto, distinguono “famiglia civile” e “famiglia anagrafica”.
Preme poi segnalare come, nell’ampia motivazione della sentenza, il TAR affronti alcune tematiche degne di rilievo.

L’“interesse” del ricorrente.
Un primo aspetto che il TAR è costretto ad affrontare riguarda l’indagine in ordine alla sussistenza di un “interesse” del ricorrente tutelabile tramite ricorso giurisdizionale.
Si pone infatti la questione di valutare l’ammissibilità dell’impugnazione sotto il profilo della sussistenza delle condizioni dell’azione, in quanto – anche dalla lettura della ricostruzione dello svolgimento del processo – non sembra immediatamente percepibile né quale sia la posizione giuridica vantata dal ricorrente, né in cosa si concretizzi l’interesse all’annullamento richiesto. (Peraltro, pare emblematico il fatto che lo stesso ricorrente abbia tentato, in via subordinata, la qualificazione della propria impugnativa come un’azione popolare ex art. 9 D.Lgs. n. 267/2000, ovvero come azione meramente preordinata all’esperimento di successive impugnazioni da proporsi in sede “europea”.)
In ogni caso, il TAR – dopo aver ricostruito, come visto, la distinzione fra “famiglia anagrafica” e “famiglia civile” – affronta la questione nei termini che seguono: “risulta ben evidente la sussistenza in capo all’attuale ricorrente di un interesse, anche soltanto morale (cfr. ex multis, sull’ormai assodata sufficienza di tale interesse al fine di fondare una posizione legittimante nel processo amministrativo, Cons. Stato, Sez. IV, 30 luglio 2002 n. 4076), al corretto svolgersi dell’azione amministrativa in materia anagrafica, affinché i ben diversi istituti della famiglia nucleare (tutelato, come si è visto, in via espressa da disposizioni di rango costituzionale e superstatale) e della famiglia anagrafica (presupposto, viceversa, da una mera legge ordinaria e disciplinato nel dettaglio da un regolamento e da un atto amministrativo a contenuto generale, costituito dalle anzidette note ISTAT del 1992) non siano confusi, anche – e soprattutto – dinanzi alla complessiva percezione dei consociati.
Detto altrimenti, l’interesse del ricorrente si identifica nell’esigenza che la famiglia anagrafica, non importa se a connotazione etero od omosessuale, non deve tramutarsi da istituto essenzialmente strumentale alla raccolta sistematica dell’insieme delle posizioni relative alle persone che hanno fissato nel Comune la propria residenza (cfr. art. 1 D.P.R. 223 del 1989 cit.) a modello di organizzazione sociale equipollente alla famiglia fondata sul matrimonio.”
Sembra allora di capire che secondo il TAR Veneto sussisteva un “interesse” del ricorrente a vedere annullati gli atti impugnati. Viene però da chiedersi se il ragionamento condotto dal giudicante abbia esaurientemente investito la questione della sussistenza delle condizioni dell’azione.
Come chiarito dal TAR, infatti, nel caso oggetto di giudizio era presente un interesse morale da soddisfare. Era cioè presente una situazione di fatto la cui rimozione ad opera della sentenza di annullamento avrebbe garantito un’utilità – non patrimoniale – al ricorrente.
Resta invece da comprendere quale fosse la posizione giuridica vantata dal ricorrente.
In altri termini – posta la distinzione fra interesse al ricorso e interesse legittimo – pareva necessario individuare in ragione di quale motivazione fosse possibile ritenere concentrato in capo al ricorrente un interesse qualificato all’annullamento degli atti, tale da distinguere il ricorrente stesso dal quisque de populo.
Ed infatti, anche alla luce della pronuncia del Supremo Consesso richiamata dal TAR Veneto, è del tutto evidente che l’interesse morale attiene alla sussistenza di un “interesse al ricorso”, inteso come interesse a conseguire un’utilità tramite l’accoglimento dell’azione proposta. Mentre la sussistenza di una posizione giuridica non può dirsi sussistente ogni qualvolta dall’accoglimento della domanda risulti un’utilità pratica per il ricorrente, pena, altrimenti, la possibilità di far valere nell’ambito del giudizio amministrativo qualunque interesse di mero fatto. Ed anzi, alla stessa nozione di interesse di fatto non parrebbe aver più significato come categoria contrapposta a quella di interesse giuridicamente protetto.
Conseguenza del non considerare l’interesse morale una manifestazione dell’interesse al ricorso, priverebbe quindi l’ordinamento di una barriera di selezione in ordine alle pretese tutelabili innanzi al giudice amministrativo, nel senso di consentire a chiunque, e al di là di un legame diretto e qualificato con l’esercizio del potere, la proposizione del ricorso. Un conto, infatti, è ritenere sufficiente un interesse morale dopo che si sia già indagato in ordine alla sussistenze di una posizione qualificata del ricorrente, altra cosa, invece, è consentire a che tutti i portatori di un interesse morale possano censurare in sede giurisdizionale l’azione amministrativa.
Sembra invece che il TAR abbia implicitamente ritenuto che la sussistenza di un interesse al ricorso possa, di per sé, assorbire la valutazione in ordine alla sussistenza di una posizione sostanziale in capo al ricorrente. Cosa che – al di là dell’eliminazione del filtro delle pretese tutelabili innanzi al giudice amministrativo costituito dalla necessaria sussistenza di una posizione qualificata in capo al ricorrente – sembra portare ad ulteriori conseguenze su un piano più generale. In definitiva, nel ragionamento seguito nella pronuncia in esame, l’indagine in ordine alla sussistenza di una posizione giuridica sostanziale (interesse legittimo) e l’indagine in ordine alla sussistenza del presupposto processuale (interesse al ricorso) sono confluite in un’unica valutazione: quella dell’esistenza di un interesse morale all’annullamento. Ciò, peraltro, sembra riecheggiare una implicita dissoluzione della nozione di interesse legittimo nell’“antica” visione secondo cui – lungi dal potersi configurare come una posizione sostanziale (la cui prospettazione è comunque un requisito dell’azione) – l’interesse legittimo non sarebbe altro che un presupposto processuale (assorbente dell’interesse al ricorso e della legittimazione), necessario e sufficiente per consentire l’esperimento del ricorso giurisdizionale. In altri termini, l’esistenza di un interesse al ricorso – nel caso di specie, morale – garantirebbe al privato la possibilità di censurare le scelte della P.A. a prescindere dal legame con una posizione giuridica sostanziale.
Ma tale visione avrebbe come conseguenza quella di negare, al contempo, sia la natura sostanziale dell’interesse legittimo sia – e di conseguenza – la possibilità della sussistenza di una qualsiasi posizione sostanziale del privato che dialoghi con il potere dell’amministrazione (diversa, ovviamente, da quella di diritto soggettivo incomprimibile). Cosa che sembra suonare come assai anacronistico.
Invero, sembra aperto pure un diverso percorso che avrebbe potuto portare a ricostruire in capo al ricorrente una posizione sostanziale protetta dall’ordinamento.
Infatti, come lo stesso TAR Veneto ricorda nella pronuncia in commento, “secondo un’ormai consolidata giurisprudenza, le controversie in ordine alle iscrizioni anagrafiche non rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo, posto che il Sindaco procede al riguardo ad un mero accertamento di posizioni soggettive soltanto in base a presupposti di fatto e senza l’esercizio di alcuna potestà discrezionale, proprio in quanto manca nella specie l’esercizio di una potestà autoritativa (cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 16 gennaio 1990 n. 14 e Sez. I, 26 gennaio 1979 n. 539; T.A.R. Lombardia, Sez. I, 3 marzo 1985 n.174; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 12 ottobre 2000 n. 766).” In altri termini, sussiste un diritto soggettivo del privato ad essere iscritto nei registri dell’anagrafe. E tale diritto si scompone in una pluralità di “pretese” del cittadino. Ancora il TAR Veneto evidenzia come “l’ordinamento individua tre distinti status soggettivi attraverso i quali le persone sono iscritte nei registri dell’anagrafe della popolazione residente: la singola persona, la famiglia e la convivenza” (convivenza intesa ai sensi dell’art. 5 del D.P.R. 223 del 1989, il quale definisce la convivenza quale “insieme di persone normalmente coabitanti per motivi religiosi, di cura, di assistenza, militari, di pena e simili, aventi dimora abituale nello stesso Comune”).
Ora, la “pretesa” del privato ad essere annotato nei registri dell’anagrafe sia come individuo, sia come famiglia pare non possa essere ascritta ad altro se non alla figura del diritto soggettivo.
Tuttavia, nel caso di specie, l’amministrazione “ha qui inteso, mediante propri provvedimenti di carattere generale conseguenti ad una valutazione degli indubbi spazi di discrezionalità ad essa lasciati liberi dalla sovrastante disciplina di fonte statuale, impiantare nel proprio ambito territoriale un “sistema” finalizzato ad attestare, integrando con propri modelli la modulistica anagrafica standard predisposta dall’Amministrazione Statale, la sussistenza di una famiglia anagrafica costituita da persone legate da vincoli affettivi, così come del resto liberamente dichiarata dai medesimi interessati all’atto della costituzione, ovvero della variazione della famiglia medesima.”
Ecco allora la possibilità di un aggancio alla discrezionalità amministrativa e, quindi, alla posizione di interesse legittimo del ricorrente implicitamente effettuato dal giudicante.
In altri termini, posto il diritto del privato ad essere iscritto ai registri dell’anagrafe (come individuo e) come appartenente a una famiglia (“civile”), il potere discrezionale usato dall’amministrazione comunale che ha prefigurato la possibilità di rilasciare attestazione inerenti lo status di convivente, porterebbe a qualificare la posizione giuridica del privato come di interesse legittimo.
Ossia, il cattivo uso del potere discrezionale dell’amministrazione porterebbe a ritenere sussistente una posizione “affievolita” del privato in ordine alla pretesa ad essere correttamente iscritto nei registri anagrafici.
Tuttavia, una siffatta ricostruzione del percorso argomentativo che il giudice avrebbe implicitamente potuto seguire, pare portare a un esito diverso da quello in cui è culminato il procedimento.
Infatti, se è vero che il privato è titolare di un diritto a vedersi iscrivere ai registri dell’anagrafe, e se è vero che tale diritto viene dimidiato dal rilascio di attestazioni di uno stato di convivenza confondibili con il “vero” certificato anagrafico, viene da chiedersi se la posizione giuridica vantata non rimanga – al di là dell’emanazione di atti generali discrezionali da parte della P.A. – quella di diritto soggettivo.
Ciò perché la lesione che si matura in capo al privato a causa di detta “confusione”, proprio in ragione delle argomentazioni sposate dal TAR Veneto, sembra ledere assai in profondità la sfera dei diritti della persona. In altri termini, il “diritto” ad essere iscritto a registri anagrafici che certifichino lo stato di appartenenza a una “famiglia civile” potrebbe essere ritenuto una proiezione della persona sotto il profilo dei rapporti che il singolo individuo intrattiene con i terzi (scrive il TAR: “Detto altrimenti, la modulistica medesima, per effetto di ben evidenti errori ed omissioni in essa presenti e presumibilmente compiuti con intenzionalità, induce in effetti i terzi in quell’equivoco che il ricorrente pretende sia rimosso, assumendolo a fondamento del proprio interesse ad agire: ossia, la “confusione” tra famiglia nucleare e famiglia anagrafica fondata su vincoli affettivi.”). Infatti, il bene giuridico che viene protetto con l’emanazione della sentenza in commento sembra coincidere con l’interesse del singolo individuo a veder affermata dalle certificazioni della P.A., senza timore di equivoci, il proprio status di appartenente a una famiglia “civile” (e non “anagrafica”). Tale pretesa, tuttavia, investe la sfera dei rapporti del singolo con la società; investe cioè l’interesse del singolo individuo a che gli altri consociati lo identifichino e lo riconoscano in ragione delle sue convinzioni, che si manifestano (anche) con l’acquisizione di particolari status che l’ordinamento riconosce al ricorrere di particolari requisiti di fatto: nel caso di specie, l’aver contratto matrimonio.
Potrebbero allora richiamarsi le parole della Corte Costituzionale che, nella pronuncia n. 13/1994, in riferimento al diritto al nome, ricordava l’esistenza di un diritto all’identità personale, come estrinsecazione del valore della persona umana: “è certamente vero che tra i diritti che formano il patrimonio irretrattabile della persona umana l’art. 2 della Costituzione riconosce e garantisce anche il diritto all’identità personale. Si tratta – come efficacemente è stato osservato – del diritto ad essere sé stesso, inteso come rispetto dell’immagine di partecipe alla vita associata, con le acquisizioni di idee ed esperienze, con le convinzioni ideologiche, religiose, morali e sociali che differenziano, ed al tempo stesso qualificano, l’individuo. L’identità personale costituisce quindi un bene per sé medesima, indipendentemente dalla condizione personale e sociale, dai pregi e dai difetti del soggetto, di guisa che a ciascuno è riconosciuto il diritto a che la sua individualità sia preservata.”
In definitiva, potrebbe ritenersi che la pretesa dell’individuo ad essere riconosciuto dalla collettività come appartenente a una famiglia “civile” – che trova una concretizzazione nel diritto ad essere iscritto all’anagrafe e ad ottenere il relativo certificato – possa trovare una piena estrinsecazione soltanto se l’amministrazione non istituisce meccanismi di rilascio di certificazioni e attestazioni che abbiano l’effetto di accorpare in un unico genus certificazioni dello stato di appartenenza a una “famiglia civile” e attestazioni di appartenenza a una “famiglia di fatto”. Il presupposto di tale ricostruzione sarebbe quello di ritenere che lo status sociale derivante dal vincolo matrimoniale, o meglio la riconoscibilità dell’esistenza di un tale status, sia un bene giuridico strumentale alla estrinsecazione dei diritti della persona, in termini di piena valorizzazione della proiezione individuale nella vita di relazione. Valorizzazione che si concretizza nel rendere noto ai consociati la propria volontà di aver voluto aderire a un modello di vita comune nelle forme della convivenza all’interno di una famiglia civile, e quindi sotto l’egida dell’istituto matrimoniale.
Se ciò è vero, la sussistenza di una discrezionalità da parte dell’amministrazione non dovrebbe incidere sulla pienezza della posizione di diritto (incomprimibile) vantato dal privato, con la conseguente devoluzione della giurisdizione al giudice ordinario.
Se infatti si aderisca – come il TAR Veneto, anche per le ragioni di seguito esposte, sembra fare – all’idea secondo cui la posizione del privato viene degradata in interesse dall’azione amministrativa, si dovrebbe parimenti aderire all’idea, rinvigorita dalle note pronunce delle SS.UU. del giugno 2006 sulla pregiudiziale amministrativa, che sussistono diritti incomprimibili del privato innanzi ai quali la P.A. nell’emanazione dei propri provvedimenti, non esercita alcun effetto di degradazione.
Da ciò dunque l’idea che, nel caso di specie, la posizione giuridica legittimante la proposizione di un’azione innanzi all’autorità giudiziaria, se ritenuta sussistente, avrebbe dovuto essere qualificata come diritto incomprimibile, con conseguente declaratoria di difetto di giurisdizione.
Tale ricostruzione potrebbe poi trovare una conferma analizzando la questione della legittimazione alla proposizione dell’azione.
Infatti, è del tutto evidente che chiunque (appartenente a una “famiglia civile”) potrebbe agire contro l’autorità comunale che abbia predisposto un servizio anagrafe che conduca alla confusione fra appartenenza a una “famiglia civile” e appartenenza a una “famiglia anagrafica”. Con la conseguenza di veder sfumare la possibilità di individuare in capo al ricorrente una posizione di qualificata tale da distinguerlo dal quisque de populo.
Ma tale problematica verrebbe totalmente superata ascrivendo la posizione giuridica vantata al novero dei diritti (incomprimibili), che, come tali, dovrebbero consistere, o meglio prendere origine da un legame tra disposizioni normative e fatto che prescinda completamente dall’esercizio di un potere dell’amministrazione. Cosa che rende inutile l’indagine in ordine alla sussistenza in capo al privato di una posizione qualificata, poiché, se è vero che la posizione di vantaggio derivante dall’intermediazione del potere amministrativo si fonda su un legame fra interesse del privato e potere attribuito all’amministrazione tale da selezionare quel privato rispetto agli altri consociati, non così avviene in tema di tutela di diritti.
Nell’ipotesi di un diritto soggettivo cambia infatti la prospettiva, divenendo irrilevante una differenziazione del privato rispetto all’esercizio di un potere amministrativo (che non c’è) ed assumendo rilievo centrale la questione del se la norma attribuisca la posizione di vantaggio al soggetto.
In questi termini parrebbe possibile tracciare una ricostruzione coerente della vicenda, nel senso che l’“interesse” morale a veder sancita la distinzione fra “famiglia anagrafica” e “famiglia civile” varrebbe quale presupposto per la sussistenza di un interesse all’azione ex art. 100 c.p.c., nel senso che tale interesse morale – lungi dal costituire un elemento di differenziazione del privato tale da fargli attribuire una posizione sostanziale di interesse legittimo – assolverebbe alla funzione di eviterebbe la carenza di interesse sotto il profilo della carenza di un’utilità conseguita dal privato a seguito di una eventuale pronuncia a lui favorevole. Ma la giurisdizione dovrebbe essere devoluta al giudice ordinario.

Due questioni specifiche
La pronuncia in esame, peraltro, si segnala per altri due passaggi degni di rilievo, che vengono di seguito affrontati.

Nullità ex art. 21septies e giurisdizione.
In un successivo passaggio, il TAR affronta in via del tutto incidentale la questione delle conseguenze di un’eventuale incompetenza assoluta dell’amministrazione ad emanare gli atti impugnati. Pare di rilievo l’incisività e l’assolutezza dell’affermazione del giudicante: “Il Collegio, per parte propria, rileva che ove si condividessero gli assunti del ricorrente, dall’asserita nullità assoluta degli atti impugnati dipendente dalla pretesa assenza di potestà discrezionali nella materia di cui trattasi in capo all’Amministrazione Comunale, conseguirebbe – quale ineludibile corollario – la sussistenza, al riguardo, della giurisdizione del giudice ordinario, posto che l’art. 21-septies della L. 7 agosto 1990 n. 241 come inserito dall’articolo 14, comma 1, della L. 11 febbraio 2005 n. 15 letteralmente devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le sole questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato: questioni, queste ultime, che per certo non ricadono nell’economia del presente giudizio.”
Benché il passaggio riportato non abbia, in realtà, alcuna incidenza sull’esito del giudizio, sembra degno di rilevo sottolineare la presa di posizione secondo cui la nullità ex art. 21septies, ad eccezione del vizio di violazione o elusione del giudicato, avrebbe come “ineludibile corollario” la giurisdizione del giudice ordinario. Cosa che pare equivalente al ritenere un ineludibile corollario della nullità del provvedimento la sussistenza di un diritto soggettivo in capo privato. Ma, a sua volta, questa impostazione trova fondamento in una più ampia ricostruzione del rapporto fra potere, procedimento, provvedimento e posizione giuridica del privato. Una visione cioè fondata sul meccanismo di degradazione conseguente all’emanazione del provvedimento e sulla impossibilità di attribuire dignità di posizione sostanziale all’interesse legittimo prima dell’emanazione del provvedimento lesivo. E, a ben vedere, ciò non è del tutto incoerente … con l’idea che potrebbe sembrare (sebbene implicitamente) alla base del riconoscimento della sussistenza delle condizioni dell’azione al solo sussistere di un interesse morale: ossia l’impossibilità di attribuire natura sostanziale all’interesse legittimo, neppure dopo l’emanazione del provvedimento lesivo.

Anagrafi “parallele”, dati sensibili e danno erariale.
Un ultimo aspetto della pronuncia in esame che pare opportuno segnalare riguarda una presa di posizione del giudicante assolutamente estranea all’oggetto del contendere e, per di più, espressamente rivolta alle altre amministrazioni che hanno seguito una strada diversa rispetto al Comune di Padova.
Il TAR infatti espone quanto segue: “Concludendo sul punto, giova anche rimarcare che la soluzione adottata dal Comune di Padova diverge sensibilmente dai sistemi adottati da altre Amministrazioni Comunali, le quali hanno istituito al riguardo, mediante propri provvedimenti di carattere generale, vere e proprie anagrafi “parallele” delle famiglie dichiaratamente fondate su vincoli affettivi: soluzione, questa, che – a ben vedere – rimane peraltro del tutto esterna alla disciplina complessivamente contenuta nella L. 1228 del 1954 e al D.P.R. 223 del 1989, senza sottacere che essa si fonda inoltre sul trattamento, da parte delle Amministrazioni medesime, di dati personali sensibili su supporti informatici e cartacei al di fuori di quanto tassativamente disposto dall’art. 20 del D.L.vo 30 giugno 2003 n. 196, con la conseguenza dell’applicabilità delle sanzioni previste al riguardo (cfr. art. 167 D.L.vo cit.), nonché della non evanescente ed ulteriore assunzione, in via consequenziale, di una responsabilità per danno erariale discendente dall’incompetenza assoluta a provvedere in materia in modo del tutto difforme da quanto previsto dalle fonti normative statuali (viceversa, per tutto quanto detto innanzi, rettamente intese ed applicate dal Comune di Padova) e con evidenti esborsi di pubblico denaro disposti contra legem.”
Pare dunque che il TAR Veneto abbia voluto emanare una sorta di pronuncia-monito, rivolta a quelle amministrazioni che hanno predisposto – o abbiano intenzione di predisporre – anagrafi “parallele”.
Peraltro, al di là dell’ultrapetizione soggettiva, potrebbe essere rilevato come il TAR non sia neppure il soggetto istituzionalmente deputato né a infliggere le sanzioni relative all’illecito trattamento di dati personali, né a reprimere gli illeciti per danno erariale. E in ogni caso, se l’amministrazione comunale può detenere alcuni dati in una sezione dell’anagrafe “ordinaria”, non si vede perché non possa detenerli anche in “anagrafi parallele”; così come non si vede perché la predisposizione di un’“anagrafe parallela” debba essere ritenuta – per presunzione assoluta – più dispendiosa rispetto a un servizio aggiuntivo di attestazione dello stato di convivenza.

Note

L'articolo L’“interesse” a distinguere famiglia anagrafica e famiglia civile e conseguenze in tema di riparto di giurisdizione.<bR> (Commento alla sentenza TAR Veneto, Sez. I, del 27 agosto 2007, n. 2786) proviene da Giustamm.

Con l’ordinanza che si annota, la prima sezione del TAR Veneto dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 69, primi due periodi, della L. 23 agosto 2004 n. 239 per violazione degli artt. 97 e 3 Cost.
Più precisamente, la questione affrontata dal giudice veneto riguarda il tema del riscatto anticipato di una concessione di servizio pubblico (nella specie della concessione di distribuzione di gas naturale).
Al fine di meglio illustrare il contenuto dell’ordinanza in questione, sembra opportuno esporre un sintetico quadro di insieme del panorama normativo relativo al settore della distribuzione del gas naturale.
Sul punto, rileva che la distribuzione del gas naturale, pur risultando espressamente qualificata dal legislatore (art. 14 del d.lgs 164/2000) come servizio pubblico, trova la propria disciplina specifica nel solo d.lgs 164/2000, senza che siano in tale settore applicabili le disposizioni recate in via generale in tema di servizi pubblici dal d.lgs 267/2000. E ciò, in particolare, per quanto riguarda le modalità di gestione e di affidamento del servizio stesso.
Specifica infatti il comma 1 dell’art. 113 del d.lgs 267/2000 che “Le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore. Restano ferme le altre disposizioni di settore e quelle di attuazione di specifiche normative comunitarie. Restano escluse dal campo di applicazione del presente articolo i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79 e 23 maggio 2000, n. 164”.
Questo aspetto – ossia la circostanza che le modalità di affidamento del servizio pubblico locale di distribuzione di gas naturale siano esclusivamente quelle previste dall’art. 14 del d.lgs 164/2000, ossia la gara a evidenza pubblica – è particolarmente rilevante nell’economia complessiva della vicenda esaminata dal TAR Veneto.
Infatti, la circostanza che gli enti locali possono unicamente esternalizzare la titolarità del servizio di distribuzione di gas naturale – e che quindi non possono procedere né a gestioni in economia né a gestioni in house – costituisce il presupposto dal quale muoveva l’assolutamente prevalente orientamento giurisprudenziale maturato (proprio a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs 164/200) in tema di riscatto anticipato nel settore del gas naturale.
In estrema sintesi, tale orientamento giurisprudenziale (richiamato pure nell’ordinanza annotata) si fondava sul seguente ragionamento:
(i) l’istituto del riscatto anticipato di cui all’art. 24 del T.U. 2578 del 1925 è inscindibilmente legato al potere dell’ente locale di assumere direttamente la gestione del servizio pubblico;
(ii) a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs 164/2000, l’ente locale (diversamente da altri servizi pubblici) non può assumere la gestione del servizio di distribuzione di gas naturale ma deve, al contrario, esternare a terzi la gestione dello stesso;
(iii) di conseguenza, in tema di distribuzione di gas naturale, l’ente locale concedente non può esercitare il riscatto dell’affidamento.
A fronte di tale panorama giurisprudenziale, interveniva il legislatore, con il comma 69 dell’art. 1 della l. 239/2004, stabilendo, ai primi due periodi, quanto segue: “La disposizione di cui all’articolo 15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, relativa al regime transitorio degli affidamenti e delle concessioni in essere al 21 giugno 2000, data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, va interpretata nel senso che è fatta salva la facoltà di riscatto anticipato, durante il periodo transitorio, se stabilita nei relativi atti di affidamento o di concessione. Tale facoltà va esercitata secondo le norme ivi stabilite.”
Ora, non sembra irrilevante constatare come il tema della sussistenza del diritto (potestativo) di riscatto si intersechi con il diverso tema della durata de cosiddetto “periodo transitorio”, richiamato dal comma 69 stesso, disciplinato dall’art. 15, commi 5 e 7, del d.lgs 164/2000. Per chiarire, detto periodo transitorio è il periodo intercorrente fra l’entrata in vigore del d.lgs 164/2000 e la cessazione degli effetti di tutti quegli affidamenti perfezionatisi prima dell’entrata in vigore del decreto che non erano stati effettuati sulla base di una procedura a evidenza pubblica.
Al riguardo, deve segnalarsi come a fronte di un’iniziale chiarezza in ordine alla durata di detto periodo transitorio, così come determinato dai summenzionati commi 5 e 7 dell’art. 15 del d.lgs 164/2000, il panorama sia risultato alquanto confuso a seguito della “legge Marzano” e, soprattutto a seguito della circolare ministeriale dell’11 novembre 2005 del Ministero delle attività produttive (prot. 2355) rubricata “Chiarimenti in materia di affidamenti e concessioni di distribuzione di gas naturale di cui all’articolo 15 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, come modificato dall’articolo 1, comma 69, della legge 23 agosto 2004, n. 239.”
In ogni caso, anche al fine di evitare possibili contrasti giurisprudenziali, interveniva il Governo emanando il cosiddetto “decreto milleproroghe” (D.L. n. 273/2005) stabilendo, in tema di distribuzione di gas naturale, e in modo aderente alla assai contestata (da parte dei commentatori, ma non certo da parte delle imprese di distribuzione) circolare, che la durata del periodo transitorio cessa al 31.12.2007, salve le proroghe di cui al comma 7 dell’art. 15 del d.lgs 164/2000 e salva la possibilità per gli enti locali di attribuire una proroga ulteriore di un altro anno.
Detto ciò in tema di durata del periodo transitorio, è allora possibile comprendere la rilevanza sia della disposizione di cui al comma 69, dell’art. 1 della l. 239/2004, sia dell’ordinanza del TAR Veneto in commento.
Infatti, fino alla scadenza di detto periodo transitorio (che, almeno in alcuni casi, potrebbe ritenersi prolungato fino al 2012, e che comunque potrà perdurare, nella generalità dei casi, almeno fino al 2010), secondo il citato comma 69, l’ente locale concedente potrà esercitare il riscatto anticipato di cui a all’art. 24 del T.U. 2578 del 1925 in tutte le ipotesi in cui la convenzione fra gestore e ente locale preveda tale facoltà per l’amministrazione.
Ora, con l’ordinanza in commento, il TAR Veneto affronta la questione della legittimità costituzionale di una disposizione di legge, ossia proprio il comma 69, dell’art. 1 della l. 239/2004, che proceda ad effettuare una interpretazione autentica di una precedente disposizione normativa in modo da fornire una “lettura” di tale disposizione inconciliabile con ogni criterio interpretativo.
In altri termini, posto il summenzionato orientamento giurisprudenziale a mente del quale con l’entrata in vigore del decreto Letta è venuta la possibilità di porre in essere un riscatto anticipato del servizio, la disposizione di cui al citato comma 69 mirerebbe a introdurre retroattivamente un significato alle disposizioni normative in essere, quando invece tale significato era completamente precluso dai principi che guidano l’interpretazione normativa.
Ed infatti, il TAR Veneto chiarisce assai efficacemente la propria posizione evidenziando quanto segue: “Questo Collegio a sua volta reputa che – al di là degli intendimenti dichiaratamente avuti di mira dai conditores juris – giammai possa riconoscersi natura interpretativa (e, quindi, efficacia retroattiva) ad una disciplina che, sebbene qualificata e formulata come tale dal Legislatore, privilegi tuttavia un’esegesi precedentemente non consentita alla stregua degli ordinari canoni dell’ermeneutica legislativa, dovendo pertanto seriamente dubitarsi della costituzionalità di disposizioni legislative – ancorchè recanti formulazioni letterali tali da ricondurne il significato a norme di interpretazione autentica – laddove esse risultino finalizzate – mediante una ben evidente forzatura letterale – ad attribuire ad una disposizione previgente un significato precettivo da essa obiettivamente non ritraibile pur utilizzando nella massima espansione applicativa tutte le regole e le tecniche in materia di interpretatio legis.”
Alcune considerazioni, tuttavia, sembrano necessarie.
La soluzione offerta dall’ordinanza in commento, infatti, non sembra l’esito più coerente del ragionamento svolto dal giudice.
Al riguardo si evidenzia che, in estrema sintesi, può dirsi che il TAR Veneto abbia considerato la disposizione di cui al citato comma 69 come norma interpretativa (e d’altronde il tenore letterale della stessa non poneva dubbi sulle intenzioni del legislatore), ritenendola tuttavia non manifestamente incostituzionale proprio perché l’interpretazione “imposta” dal legislatore non era in alcun modo sostenibile sotto il profilo ermeneutico; non era cioè in alcun modo possibile attribuire quel tale significato alle disposizioni oggetto di interpretazione autentica.
Il che però sembrerebbe equivalente a dire che la disposizione normativa non era di interpretazione autentica. Infatti, o si ritiene che la disposizione rechi un’interpretazione di norme preesistenti (e per questo naturalmente retroattive), o si ritiene che la disposizione rechi norme innovative (e quindi l’effetto retroattivo deriverebbe dalla sola volontà del legislatore).
Per cui, se la disposizione normativa interpretativa intende ricavare un dato significato da norme preesistenti, ma ad esse attribuisce un significato assolutamente estraneo alla stesura originaria della norma, la disposizione deve essere definita non come norma di illegittima interpretazione autentica, ma piuttosto come sedicente norma di interpretazione autentica
In tale ottica, e in linea del tutto astratta, si potrebbe però porre la questione del se il giudice, a fronte di una sedicente disposizione normativa interpretativa possa procedere – oppure, meglio, se debba procedere – direttamente in via interpretativa, e svelare che la disposizione in questione reca norme innovative e non interpretative e quindi, piuttosto che sollevare la questione di costituzionalità, risulti, più semplicemente, norma non interpretativa (di modo che essa non risulterebbe applicabile a fatti antecedenti alla sua entrata in vigore).
Ma in questa prospettiva emerge un’ulteriore circostanza, che è, invece, il punto centrale della questione.
Ragionando in termini pratici, infatti, emerge che il problema non è quello di natura teorica relativo alla questione del se la disposizione interpretativa sia o meno costituzionalmente legittimo laddove venga prescelto un dato significato piuttosto che quello adottato dalla giurisprudenza più consolidata, ma è quello di verificare se sia o meno costituzionalmente legittimo l’effetto retroattivo che il legislatore attribuisce alla disposizione di cui al comma 69 citato. Infatti, al di là della natura di norma interpretativa, ciò che sembra centrale è il fatto che il legislatore espressamente definisce gli effetti che derivano dall’attività di (sedicente) interpretazione autentica (“La disposizione … va interpretata nel senso che è fatta salva la facoltà di riscatto anticipato, durante il periodo transitorio, se stabilita nei relativi atti di affidamento o di concessione”).
In altri termini, laddove il giudice ritenga che la norma non può essere di interpretazione autentica il parametro di costituzionalità alla cui luce scrutinare la legittimità della disposizione non sembra debba essere quello – alquanto teorico – dei limiti alla possibilità che legislatore emani norme interpretative, quanto piuttosto quello dei limiti alla possibilità che esso emani norme retroattive.
Infatti, la linea logica seguita dal TAR Veneto pare la seguente: la disposizione normativa si autodefinisce di interpretazione autentica; ma non è legittimo sotto il profilo costituzionale (e il parametro sarebbero, forse troppo genericamente, gli articoli 3 e 97 Cost.) che una legge di interpretazione “scelga” di attribuire alle disposizioni oggetto di interpretazione un significato non consentito dall’ermeneutica giuridica; di conseguenza la disposizione normativa è incostituzionale in quanto viene “riesuma[to] retroattivamente l’istituto” del recesso anticipato (che peraltro è oggi del tutto abrogato).
Invece, sembrava corretto ritenere che: la disposizione normativa si autodefinisce di interpretazione autentica; ma poiché non lo è, essa è norma nuova ad effetti retroattivi che non derivano in modo naturale dalla natura interpretativa della norma, ma derivano dalla volontà del legislatore; quindi la disposizione è incostituzionale nella misura in cui, nel caso di specie, sia incostituzionale attribuire effetti retroattivi a una disposizione normativa.
In altri termini, lo stesso ragionamento condotto dal TAR avrebbe dovuto portare il giudice remittente a valutare (non tanto la costituzionalità della disposizione in quanto interpretativa, quanto piuttosto) la costituzionalità della disposizione sotto il profilo dei limiti all’emanazione di norme retroattive.
La stessa Corte Costituzionale, infatti, nella sentenza n. 136/2001, ricorda che: “La Corte ha però affermato (per tutte, sentenza n. 229 del 1999) che – ai fini del controllo di legittimità costituzionale sotto il profilo della ragionevolezza – non assume valore decisivo verificare se una norma abbia efficacia retroattiva in quanto di natura realmente interpretativa, ovvero si connoti come innovativa con efficacia retroattiva. E – sulla premessa che il divieto di retroattività della legge, pur costituendo fondamentale valore di civiltà giuridica e principio generale dell’ordinamento, non é stato tuttavia elevato a dignità costituzionale, salva la previsione dell’art. 25 Cost. in materia penale – ha precisato che, nel rispetto di tale limite, ben può il legislatore porre norme retroattive (interpretative o innovative che siano), purchè la retroattività trovi adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e non contrasti con altri valori e interessi costituzionalmente protetti.” (Si veda anche in senso conforme la sentenza n. 374/2002).
Ma, come è noto, e come la sentenza appena riportata ricorda, il divieto di emanazione di norme retroattive sussiste a livello costituzionale per le sole disposizioni penali incriminatici e sanzionatorie, mentre in via generale è previsto dall’art. 11 delle c.d. “preleggi”, ed è derogabile da parte di una fonte successiva di pari grado, salvo il limite della ragionevolezza e il rispetto di altri valori costituzionali.
Detto ciò, sembra allora possibile concludere questa breve disamina ritenendo che l’ordinanza in commento – sicuramente condivisibile nell’intento di censurare un’operazione legislativa che mira a rimettere in discussione l’esito dell’evoluzione giurisprudenziale pressoché unanime – avrebbe potuto, e forse dovuto, spingersi oltre e affrontare il più impegnativo tema (che poi appare come quello di maggior incidenza nella vicenda) dei limiti al potere legislativo di emanare norme ad effetti retroattivi derivanti dal principio di ragionevolezza.
E’ infatti noto come la Corte Cost. abbia già espresso più volte il proprio orientamento in tema di norme retroattive, rilevando che: “il divieto di retroattività della legge non é stato elevato a dignità costituzionale, se si eccettua la previsione dell’art. 25 della Costituzione, limitatamente alla legge penale (ex plurimis: sentenze n. 153 del 1994, n. 283 del 1993). Pertanto, secondo la giurisprudenza costituzionale, il legislatore ordinario può, nel rispetto di tale limite, emanare norme retroattive, purché trovino adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e non si pongano in contrasto con altri valori ed interessi costituzionalmente protetti, così da non incidere arbitrariamente sulle situazioni sostanziali poste in essere da leggi precedenti (sentenze n. 6 del 1994 e n. 822 del 1988). Se queste condizioni sono osservate, la retroattività, di per sè sola, non può ritenersi elemento idoneo ad integrare un vizio della legge, neppure in riferimento all’ipotesi particolare di incidenza su diritti di natura economica (sentenza n. 385 del 1994).” (Corte. Cost., sentenza n. 432/1997).
E ciò anche perché la questione così come è stata sollevata potrebbe risultare non degna di accoglimento, laddove si consideri che la Corte (con sentenza n. 311/1995) ha già avuto modo di ritenere quanto segue: “In proposito va anzitutto osservato che la legge di interpretazione autentica deve rispondere alla funzione che le è propria: quella di chiarire il senso di norme preesistenti, ovvero di imporre una delle possibili varianti di senso compatibili col tenore letterale, sia al fine di eliminare eventuali incertezze interpretative (sentenze nn. 163 del 1991 e 413 del 1988), sia per rimediare ad interpretazioni giurisprudenziali divergenti con la linea di politica del diritto perseguita dal legislatore (sentenze nn. 397 e 6 del 1994; 424 e 402 del 1993; 455 e 454 del 1992 ed altre).” (Anche se, con una pronuncia successiva la Corte sembrerebbe aver mutato prospettiva laddove evidenzia: “La giurisprudenza costituzionale ha più volte affermato che il legislatore può adottare norme che precisino il significato di altre disposizioni legislative non solo quando sussista una situazione di incertezza nell’applicazione del diritto o vi siano contrasti giurisprudenziali, ma anche in presenza di un indirizzo omogeneo della Corte di cassazione, quando la scelta imposta dalla legge rientri tra le possibili varianti di senso del testo originario, con ciò vincolando un significato ascrivibile alla norma anteriore”).
Per cui, concludendo, pareva preferibile – e maggiormente coerente – effettuare un “tentativo”, per quanto arduo, di sollevare il difetto di ragionevolezza della disposizione normativa ad effetti retroattivi, piuttosto che limitarsi alla questione della natura interpretativa della norma, in quanto il “reale” limite che può opporsi al legislatore non è quello di emanare norme ad effetti retroattivi in quanto norme interpretative, ma, più direttamente, quello di emanare norme retroattive.

(pubblicato il 12.6.2007)

Note

L'articolo Il riscatto anticipato “riesumato” dall’art. 69 della l. 239/2004 e i limiti di costituzionalità in tema di disposizioni normative di interpretazione autentica. (Commento all’ordinanza TAR Veneto, Sez. I, del 29 maggio 2007, n. 1604 proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Note a margine del dibattito sulla erronea contrapposizione fra Pubblico e Privato nella gestione dei servizi pubblici locali proviene da Giustamm.

Con la sentenza che si annota, la prima sezione del TAR Toscana fornisce una delle prime applicazioni dell’art. 23bis della l. 133/2008.
Infatti, il giudice, chiamato a verificare la legittimità di un affidamento diretto del servizio di illuminazione votiva, avendo affermato che il servizio in questione ha natura di servizio pubblico locale avente rilevanza economica, si è trovato a dover fornire una delle primissime applicazioni delle disposizioni che il legislatore aveva introdotto con la riforma dei servizi pubblici locali nel corso dell’estate 2008.
La disposizione di cui all’art. 23bis della l. 133/2008, come noto, aveva fornito una nuova disciplina di carattere generale relativamente al settore dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica, sostituendo le previgenti disposizioni di cui all’art. 113 del TUEL con esse incompatibili e, soprattutto, dettando previsioni prevalenti rispetto alle normative di settore.
Ora – al di là del fatto che la stessa disciplina di cui al citato art. 23bis risulta interessata da un nuovo intervento normativo e in ordine al quale non sembra ancora possibile avere sufficienza chiarezza riguardo all’esito finale delle modifiche che potranno essere introdotte – risulta interessante verificare come il giudice toscano abbia fornito un’interpretazione dell’art. 23bis che si caratterizza per due elementi fondamentali.
In primo luogo, esso ha ritenuto che le disposizioni di cui comma 3 dell’art. 23bis non introducono una nuova ipotesi di affidamento “in house”, ma si inseriscono nell’ordinamento sostituendo ed integrando quanto già era previsto al comma 5, lett. c) dell’art. 113 TUEL.
In secondo luogo, esso ha ritenuto che siano di per sé causa di illegittimità dell’affidamento la violazione delle regole procedimentali introdotte dall’art. 23bis, sia in ordine all’accertamento di situazioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, sia in ordine alla richiesta di parere preventivo all’Autorità di Vigilanza per la Concorrenza e il Mercato.
Brevemente, sui due aspetti emersi dalla pronuncia in questione.
In via di premessa, occorre ricordare che con l’art. 23bis della l. 133/2008 è stata introdotta una nuova disciplina dei servizi pubblici locali, in parte assai innovativa rispetto all’assetto normativo preesistente, che è venuta a sovrapporsi alle disposizioni normative di settore, prevalendo su ogni altra fonte incompatibile con le previsioni ivi inserite.
In particolare, per quanto qui di rilievo, si segnala come sia venuto a modificarsi l’ambito di applicazione e le condizioni di applicabilità dell’istituto dell’in house providing.
Infatti, prima dell’entrata in vigore della disposizione ora in commento, la materia delle modalità di affidamenti di servizi pubblici era regolata dall’art. 113 del D.lgs 267/2000, il quale dettava una disciplina generale, applicabile a tutti i servizi pubblici che non fossero disciplinati da una specifica normativa di settore.
Ora, è rilevante constatare come l’art. 113 citato prevedesse la generale possibilità di affidare un servizio pubblico locale secondo lo schema dell’in house providing, mentre alcune disposizioni di settore escludevano la possibilità di affidamenti diretti.
L’art. 23bis (salve le modifiche in corso di elaborazione e i margini di opinabilità relativi allo specifico settore del gas naturale) ha invece esteso a tutti i settori la possibilità di operare tramite l’istituto dell’in house providing, ma introducendo, al contempo, alcune condizioni perché un tale affidamento sia legittimo.
In particolare, è stato previsto che l’affidamento diretto possa essere disposto “per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato” (comma 3 art. 23bis cit.).
La disposizione prevede altresì che l’ente locale che intenda disporre un affidamento diretto “deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato, e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e alle autorità di regolazione del settore, ove costituite, per l’espressione di un parere sui profili di competenza” (comma 4 art. 23bis cit.).
In altri termini, la riforma sembrava imporre all’ente che intenda affidare il servizio di esternare le motivazioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato (ossia all’indizione di una gara ad evidenza pubblica) e di sottoporre le proprie motivazioni all’Autorità garante per la concorrenza (oltre che all’Autorità del settore di riferimento, laddove esistente), la quale è chiamata ad emanare un parere relativo alla singola fattispecie di affidamento.
Ciò premesso, affrontando il primo degli elementi sopra individuati, è utile ricordare che all’indomani della novella del 2008 si erano profilati due possibili interpretazioni del comma 3 dell’art. 23bis.
Secondo una prima – e più restrittiva – interpretazione, poiché l’art. 23bis ha dettato una nuova disciplina generale relativa alle modalità di affidamento dei servizi pubblici, e poiché tale disciplina consente, al ricorrere di determinate condizioni, l’affidamento secondo modelli conformi al diritto comunitario, ne consegue che la disposizione di cui all’art. 113, comma 5 lett. c) del TUEL, costituendo una modalità di affidamento diretto secondo il modulo dell’in house providing, notoriamente derivante dalla prassi giurisprudenziale comunitaria, viene ad essere assorbita nella nuova previsione di cui all’art. 23bis.
Da ciò l’ulteriore conseguenza che per perfezionare legittimamente un affidamento diretto a società a totale capitale pubblico, la quale svolga la parte più importante della propria attività a favore degli enti che la controllano (ossia l’ipotesi dell’art.113, comma 5 lett.)), occorre seguire il percorso procedimentale di cui all’art.23bis e occorre, altresì, che sussistano le condizioni che tale disposizioni individua al fine di rendere legittimo l’utilizzo di un metodo di affidamento alternativo a quello di una procedura competitiva.
Un seconda lettura possibile dell’art 23bis potrebbe invece fondarsi sul fatto che l’art. 23bis riguarda affidamenti che – espressamente – avvengano “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”. Per cui, poiché la disposizione del comma 5 dell’art. 113 del TUEL riguarderebbe un’ipotesi particolare (ossia l’affidamento a società a totale capitale pubblico, su cui gli enti soci esercitano un controllo analogo a quello svolto nei confronti dei propri uffici), tale disposizione sarebbe in vigore anche dopo la novella del 2008. Da ciò la conseguenza che sarebbe sempre possibile un affidamento ai sensi di tale disposizione del TUEL.
In questa prospettiva, le condizioni e le procedure introdotte dall’art. 23bis sarebbero applicabili soltanto a quegli affidamenti diretti, conformi al diritto comunitario, ma diversi dall’ipotesi di affidamento a società a capitale interamente pubblico, sottoposta al controllo degli enti che la partecipano, e che volga la parte più importante della propria attività in favore di tali enti.
Ebbene, il TAR Toscana ha aderito alla prima interpretazione, evidenziando che, altrimenti, verrebbe vanifica l’indubbia vocazione innovatrice della riforma.
Afferma infatti il Tar Toscana che “ove non si intenda vanificare la portata innovativa, nel senso della liberalizzazione del mercato, dell’art. 23 bis deve ritenersi che la norma sia destinata ad incidere sui modelli di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, i quali, in via ordinaria, vanno esternalizzati previa gara e non possono essere oggetto di affidamenti “in house””.
Per cui, per qualsiasi forma di affidamento diretto (salvi i dubbi in ordine all’affidamento a società misto, sui quali dovrebbe far luce la nuova modifica normativa in corso di elaborazione) occorre che sussistano le condizioni di cui all’art. 23bis e sia seguito l’iter procedurale prescritto.
Sul secondo aspetto sopra evidenziato, pare rilevante costatare che il giudice toscano, dopo aver affermato che alla fattispecie in questione era applicabile l’art. 23bis, individua quali siano le fasi procedimentali che l’amministrazione deve percorrere qualora intenda perfezionare un affidamento diretto: “l’ente locale che intenda affidare un servizio pubblico locale ai sensi della disposizione in commento, deve presentare una richiesta di parere, corredata dalle informazioni e dai documenti rilevanti, all’ Autorità garante della concorrenza e del mercato, prima di adottare la deliberazione di affidamento del servizio e, in ogni caso, in tempo utile per il rilascio del prescritto parere (cfr. comunicazione del 20 ottobre 2008, avente ad oggetto l’applicazione dell’art. 23 bis).
In particolare, l’ente locale deve fornire alla predetta Autorità: una relazione contenente gli esiti delle indagini di mercato, da cui risulti la convenienza dell’affidamento diretto rispetto all’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica; informazioni circa le modalità con le quali sono stati resi pubblici gli elementi di cui sopra; tutte le indicazioni soggettive relativa all’impresa interessata.
L’autorità quindi rilascia il parere previsto, ma in caso di incompletezza delle informazioni può fissare un termine per il completamento della richiesta di parere.
All’esito della procedura, l’ente locale deve tener conto del parere rilasciato.”
Evidentemente, il TAR ritiene che il pare dell’Autorità abbia natura di parere obbligatorio, ma non vincolante, in quanto l’amministrazione è chiamata esclusivamente a “tener conto” del parere stesso. Cosa che comporta il residuare della possibilità per l’amministrazione di discostarsi dalle valutazioni dell’autorità interpellata.
Da tale ricostruzione, il Tar Toscana trae quindi le seguenti conclusioni: “Alla luce delle considerazioni che precedono, la deliberazione impugnata si palesa irrimediabilmente viziata sotto i seguenti profili: la delibera è stata assunta, con falsa applicazione dell’art. 113 bis d. lgs. n. 267/2000, sul presupposto, rivelatosi erroneo, che il servizio di cui trattasi costituisca “servizio pubblico privo di rilevanza economica”; il provvedimento è stato adottato in violazione dell’art. 23 bis d.l. n. 112/2008, non essendo stato adempiuto l’obbligo di trasmettere gli atti all’autorità Garante per la Concorrenza e per il Mercato al fine di acquisirne il prescritto parere; il provvedimento è stato emesso senza previo accertamento di situazioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato.”
Al di là del vizio di falsa applicazione dell’art. 113bis del TUEL, ciò che preme segnalare è la circostanza che nella pronuncia che si commenta è stato ritenuto che la mera assenza della richiesta di parere comporta, di per sé, l’illegittimità dell’affidamento. Fra l’altro anche la mera assenza di un previo accertamento di situazioni che non permettono un efficace ricorso a mercato conduce all’illegittimità del provvedimento.
Fino ad oggi la giurisprudenza amministrativa è risultata impegnata sul tema dell’individuazione dei requisiti necessari per l’instaurazione di un rapporto di in house providing. I giudici amministrativi hanno cioè affrontato, in via prevalente, il tema della sussistenza del requisito del “controllo analogo”, giungendo a dettare con un certo grado di chiarezza quale sia il grado di “controllo” sufficiente a legittimare l’affidamento diretto.
In questa nuova prospettiva, in cui la mera assenza del parere preventivo comporta l’illegittimità dell’affidamento, a fianco del “classico” contenzioso sul requisito del “controllo analogo” (che presumibilmente riguarderà, principalmente, le ipotesi in cui l’Autorità emani un parere favorevole all’affidamento diretto, ma un terzo impugni comunque il provvedimento di affidamento) occorrerà affrontare il tema della correttezza dell’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione di discostarsi dal parere dell’Autorità.
Infatti, qualora dovesse essere confermato in successive pronunce quanto affermato dal TAR Toscana (e pare presumibile che sarà così), non saranno molte le amministrazioni che avranno l’ardire di emanare affidamenti diretti senza previa richiesta di parere. Per cui pare ipotizzabile che il più comple
In questo scenario sembra allora da evidenziare che se è vero, come afferma il Tar Toscana, che l’amministrazione dovrà “tener conto” del parere preventivo (ma non necessariamente adeguarsi ad esso), sembra un compito non agevole quello di individuare il limite dell’esercizio di tale potere discrezionale.
Infatti, se – come appare doveroso al fine di rispettare l’attuale allocazione di competenze amministrative in tema di affidamento di un servizio pubblico locale – si vuole evitare di cadere nell’idea che una volta che l’Autorità abbia negato il proprio assenso preventivo sia pressoché impossibile un legittimo affidamento del servizio, occorrerà delineare – soprattutto da parte del giudice amministrativo – quali siano le condizioni di esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione.
Appare infatti evidente che qualora non sia possibile individuare una serie di parametri nel rispetto dei quali l’ente locale possa disattendere il parere dell’Autorità, l’ente locale stesso verrà inevitabilmente ad essere spogliato del potere di deliberare discrezionalmente in ordine alle modalità di affidamento del servizio.
In altri termini, il parere preventivo diverrebbe, di fatto, vincolante.

(pubblicato il 18.9.2009)

Note

L'articolo La mancata richiesta del parere preventivo comporta l’illegittimità dell’affidamento diretto di un servizio pubblico locale. (Brevi note a TAR Toscana, Sez. I, sentenza dell’8 settembre 2009, n. 1430.) proviene da Giustamm.

Come è noto il decreto legge n. 78/2010 reca rilevanti innovazioni normative finalizzate al perseguimento di un generale ridimensionamento della spesa pubblica.
Nell’ambito di tale ampio provvedimento, sono inserite alcune previsioni che hanno attinenza al regime dei compensi per gli organi di società pubbliche. Scopo di queste brevi note è dunque analizzare il contenuto di tali previsioni, in considerazione del fatto che tale tematica, per quanto riguarda le società partecipate da enti locali, è già regolata da una serie di disposizioni settoriali, di tal ché non sembra illogico interrogarsi in ordine alla possibilità di ritenere che le norme, di sicura portata generale, introdotte nel decreto siano o meno prevalenti rispetto alle norme di settore precedentemente emanate in tema di compensi per amministratori di società di enti locali.
Ciò posto, conviene ricordare innanzitutto che l’art. 6 del decreto, in particolare ai commi 2 e 6, introduce disposizioni inerenti, rispettivamente, l’eliminazione e la diminuzione per gli appartenenti ad organi collegiali di società beneficiarie di contributi pubblici e di società pubbliche.
Nel dettaglio, l’art. 6, comma 2, così prevede: “A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto la partecipazione agli organi collegiali, anche di amministrazione, degli enti, che comunque ricevono contributi a carico delle finanze pubbliche, nonche’ la titolarita’ di organi dei predetti enti e’ onorifica; essa puo’ dar luogo esclusivamente al rimborso delle spese sostenute ove previsto dalla normativa vigente; qualora siano gia’ previsti i gettoni di presenza non possono superare l’importo di 30 curo a seduta giornaliera. La violazione di quanto previsto dal presente comma determina responsabilita’ erariale e gli atti adottati dagli organi degli enti e degli organismi pubblici interessati sono nulli. Gli enti privati che non si adeguano a quanto disposto dal presente comma non possono ricevere, neanche indirettamente, contributi o utilita’ a carico delle pubbliche finanze, salva l’eventuale devoluzione, in base alla vigente normativa, del 5 per mille del gettito dell’imposta sul reddito delle persone fisiche. La disposizione del presente comma non si applica agli enti previsti nominativamente dal decreto legislativo n. 300 del 1999 e dal decreto legislativo n. 165 del 2001, e comunque alle universita’, alte camere di commercio, agli enti del servizio sanitario nazionale, agli enti indicati nella tabella C della legge finanziaria ed agli enti previdenziali ed assistenziali nazionali”
Il successivo comma 6 del medesimo art. 6 disciplina, in modo assai difforme, il tema dei compensi per le società partecipate in modo totalitario da amministrazioni pubbliche.
Prevede infatti tale disposizione: “6. Nelle societa’ inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell’articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, nonche’ nelle societa’ possedute in misura totalitaria, alla data di entrata in vigore del presente provvedimento dalle predette amministrazioni pubbliche, il compenso dei componenti del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale e’ ridotto del 10 per cento. La disposizione di cui al primo periodo si applica a decorrere dalla prima scadenza del consiglio o del collegio successiva alla data di entrata in vigore del presente provvedimento. La disposizione di cui al presente comma non si applica alle societa’ quotate.”
Come è evidente, il decreto introduce una netta differenziazione fra:
– soggetti, anche aventi forma privatistica (“enti di diritto privato”), che “comunque ricevono contributi a carico delle finanze pubbliche”, in riferimento ai quali il sopracitato comma 2 dispone la gratuità delle cariche sociali;
– e società “possedute in misura totalitaria” da amministrazioni pubbliche, in riferimento alle quali il sopracitato comma 6 dispone una riduzione per i compensi dei membri del consiglio di amministrazione.
Ebbene, in primo luogo sembra opportuno evidenziare che la locuzione utilizzata nel comma 2 per descrivere il suo ambito di applicazione (soggetti comunque ricevono contributi a carico delle finanze pubbliche) sembra dare adito a notevoli difficoltà interpretative, in quanto non sembra del tutto agevole comprendere quali siano i “contributi” a cui la disposizione si.
In ogni caso, per quanto qui di rilievo, pare evidente che la norma non si riferisca alle società pubbliche tout court. Esse, infatti, trovano la propria autonoma collocazione nell’ambito del comma 6 (a meno che “comunque” non ricevano contributi pubblici, essendo in tal caso applicabile “comunque” il comma 2).
Nel novero delle società pubbliche, con ciò intendendo, almeno in questa sede, le società “possedute in modo totalitario” da amministrazioni pubbliche, vi è una categoria di esse che viene a distinguersi in considerazione dell’esistenza di specifiche disposizioni normative ad essa riferibili: ossia le società partecipate da enti locali.
Infatti, come è noto, la l. 296/2006 (Finanziaria 2007) aveva introdotto disposizioni inerenti vari aspetti di esse, e segnatamente proprio il tema dei compensi per gli amministratori (e per il presidente, mentre la disposizione di cui al decreto in commento pare riferibile solo agli organi collegiali).
Giova infatti ricordare che i commi 725-735 dell’unico articolo di tale disposizione (nelle parti non dichiarate incostituzionali dalla Corte con pronuncia n. 159/2008 e come risultanti dalle modificazioni apportate con l’art. 61, comma12 della l. 133/2008) disciplinano numerosi aspetti di tali società.
In particolare:
– ai commi 725 e 726 vengono dettate norme in tema di determinazione dei compensi degli amministratori, parametrando tali compensi a quelli degli amministratori locali degli enti locali soci;
– al comma 727 viene disciplinato il tema del rimborso delle spese di viaggio, richiamando l’applicazione dell’art. 84 del TUEL
– al comma 728 viene disciplinata, in modo congiunto, la modalità di determinazione dei compensi per gli amministratori in ipotesi di società a capitale misto (ma intendendo per “misto” il capitale che sia costituito solo in parte da enti locali, e quindi facendovi rientrare anche una società partecipata da enti locali e altre amministrazioni pubbliche)
– al comma 729 viene determinato il numero massimo dei membri del consiglio di amministrazione
– i commi 731 e 732 introducono modifiche agli artt. 82 e 234 del TUEL ( e quindi, indirettamente, al tema dei compensi per gli amministratori di società i enti locali)
– il comma 733 esclude l’applicazione delle disposizioni sopra richiamate alle società quotate
– il comma 734 prevede il divieto di ricoprire cariche di amministratore per coloro che, rivestendo tale carica, abbiano chiuso in perdita tre esercizi consecutivi
– il comma 735 prevede l’obbligo di pubblicare i compensi per gli amministratori delle società di enti locali, introducendo peraltro una misura sanzionatoria per l’ipotesi di violazione della stessa.
Ebbene, pare dunque agevole constatare che, all’entrata in vigore del decreto legge in commento erano vigenti una serie di disposizioni normative specificatamente deputate a disciplinare lo status di amministratore di società di enti locali.
In sostanza, vi sono disposizioni legislative che tracciano in modo organico il tema dei compensi per tali soggetti, prevedendo stringenti limitazioni sia in ordine ai compensi massimi da essi percepibili, sia in ordine ad ulteriori aspetti quali il divieto di assumere cariche per gli amministratori “non virtuosi” sia alla pubblicità di tali compensi.
L’art. 6, comma 6 del decreto legge, al contrario, detta una disposizione di portata generale, e quindi ipoteticamente applicabile anche alle società di enti locali, che si muove su un diverso presupposto: quello della riduzione dei compensi per i nuovi consigli di amministrazione, a partite dal prossimo rinnovo delle cariche.
E’ dunque necessario comprendere, innanzitutto, se le due fonti normative, ossia la l. 296/2006 ai commi sopra ricordati, e l’art. 6 comma 6 siano applicabili in modo cumulativo, oppure se, al contrario, le previsioni recate dal decreto legge siano incompatibili che le disposizioni preesistenti. In questo secondo caso, poi, occorrerebbe verificare quale sia la fonte normativa prevalente, e quindi optare, alternativamente, o per la tesi dell’abrogazione delle disposizioni di cui alla l. 296/2006, o per l’inapplicabilità dell’art. 6, comma 6 in forza della preesistenza di una norma di settore.
Così delineato il tema di analisi, giova ulteriormente ricordare che i commi 7 e 9 dell’art. 5 del medesimo decreto legge prevedono modifiche agli art. 82 e 84 del TUEL e quindi, rispettivamente, una diminuzione per i compensi degli amministratori locali e una limitazione delle spese rimborsabili.
La portata di questa ulteriore riduzione dei compensi e dei rimborsi spese, indirettamente applicabile per tramite della l. 296/2006 anche agli amministratori di società di enti locali, porta alla assai bizzarra situazione in cui, qualora le due fonti normative sopra ricordate sia ritenute applicabili in modo cumulativo, gli amministratori di enti locali: (i) vedrebbero diminuiti i propri compensi con il primo rinnovo delle cariche nella misura del 10% (ai sensi dell’art. 6 comma 6); (ii) vedrebbero diminuiti i rimborsi spese ai sensi del combinato disposto dall’art. 5, comma 9 del decreto e del comma 727 dell’art. 1 della l. 296/2006); (iii) a seguito dell’emanazione del regolamento di cui al comma 7 dell’art. 5 del decreto legge, vedrebbero ulteriormente diminuiti i propri compensi in forza del comma 725 dell’art. 1 della l. 296/2006. (Ragionamento questo a ultimo svolto, che deve però essere coordinato con il rilievo che la diminuzione massima prevista dal comma 5 è pari al 10%. Per cui una tale duplicazione di decurtazioni avverrebbe solo nell’ipotesi di società che, precedentemente al’entrata in vigore del decreto legge, non avessero applicato le disposizioni della Finanziaria per il 2007)
A fronte di ciò rileva poi che il presidente della medesima società partecipata da enti locali, al quale non pare applicarsi l’art. 6, comma 6 del decreto legge testualmente riferito ai soli organi collegiali, continuerebbe a ricevere i medesimi compensi, salva l’applicazione delle riduzione recate dall’applicazione dell’art. 5, commi 7 e 9 del decreto stesso.
Peraltro, le disposizioni inerenti gli amministratori di società pubbliche, e segnatamente il sopracitato comma 725, a seguito delle modifiche di cui all’art. 61, coma 12 della l. 133/2008, risulta applicabile anche alle società indirettamente partecipate da enti locali. Mentre le disposizioni di cui all’art. 6 del decreto legge sono riferite alle società “interamente possedute” da amministrazioni: cosa che non sembra poter condurre in modo del tutto scontato all’estensione delle norme anche alle società indirettamente partecipate.
Su quest’ultimo aspetto, infatti, giova ricordare che sebbene vi sia un indiscutibile trend normativo ad applicare anche alle società indirettamente partecipate da soggetti pubblici i medesimi vincoli imposti alle società direttamente partecipate, questo avviene attraverso la testuale previsione di una tale estensione.
In sostanza, lo scenario normativo introdotto dal decreto legge non sembra condurre ad un’agevole interpretazione.
Infatti, la presenza di un corpus normativo specificatamente dedicato alle società di enti locali, il quale disciplina in modo assai particolareggiato e stringente anche il tema dei compensi per gli amministratori (e per il presidente della società), introduce la non improbabile ricostruzione interpretativa volta a sostenere la specialità delle norme dettate per gli amministratori di società di enti locali e, quindi, l’inapplicabilità del decreto a tali soggetti.
E questa soluzione interpretativa, peraltro, sembra trovare conforto anche nella considerazione che le due diverse soluzioni interpretative prospettabili (ossia quella dell’abrogazione delle disposizioni della l. 296/2006 sopracitate, e quella della possibile applicazione simultanea di entrambe le fonti normative) risultano presentare i seguenti aspetti critici.
In particolare, per quanto riguarda la possibilità di ritenere applicabili sia i commi 725-735 dell’art. 1 della l. 296/2006 che l’art. 6, comma 6, oltre alla bizzarra situazione sopra descritta, in cui gli amministratori potrebbero vedersi sottoposti ad una serie di riduzioni dei compensi (peraltro non subita dal presidente), deve essere evidenziata l’assoluta carenza di una modalità di raccordo fra la prima tornata di riduzioni (quella derivante dall’applicazione del comma 6) con la seconda tornata (ossia quella della riduzione derivante dalla diminuzione dei compensi per gli amministratori locali di cui all’art. 5, comma 7 del decreto): e tale mancanza di raccordo non sembra agevolmente giustificabile, soprattutto laddove non viene chiarito quale sia il momento temporale a partire dal quale le riduzioni dei compensi per gli amministratori locali si rifletteranno sui compensi per li amministratori delle società. Quasi che all’estensore del decreto sia sfuggita la preesistenza delle sopra ricordate norme di settore.
Peraltro, le diminuzioni dei compensi per gli amministratori locali sono improntate ad una gradualità calibrata sulla dimensione degli enti locali stessi, giungendo al limite massimo del 10%: ossia esattamente la percentuale di riduzione imposta per gli amministratori delle società. Cosa che potrebbe far pensare ad un’indebita duplicazione delle riduzioni per gli amministratori di società, in quanto la medesima soglia percentuale sembra alludere all’idea che il legislatore abbia voluto “tagliare” nei confronti di tutti i soggetti fino ad un massimo del 10%.
Ora, abbiamo già notato che poiché la riduzione massima del comma 5 è identica a quella del comma 6 (ossia 10%), tale duplicazione di riduzioni avverrebbe solo in ipotesi di soggetti che sono rimasti inadempienti ai precedenti obblighi di riduzione.
Ciononostante – e allo stesso tempo – proprio il fatto che la percentuale di decurtazione sia identica, nella sua soglia massima, potrebbe indurre a ritenere che la medesima finalità perseguita dal decreto legge è già raggiunta, per quanto riguarda le società a partecipazione di enti locali, con l’applicazione del comma 5.
Se così fosse, la conseguenza sarebbe quella di ritenere che le decurtazioni agli amministratori delle società di enti locali dovrebbero avvenire (non al rinnovo delle cariche, come prescrive il comma 6), dopo l’emanazione del regolamento che introduce la diminuzione per i compensi degli amministratori locali.
L’ipotesi interpretativa dell’abrogazione delle disposizioni inerenti il settore delle società di enti locali parrebbe poi addirittura illogica. Infatti, la finalità del decreto legge è, evidentemente, quella della riduzione dei costi pubblici. Ma le disposizioni di cui ai commi 725.735 sopracitati si muovono proprio in tale medesima direzione e risultano ancor più incisivi rispetto a quelle previste dall’art. 6, comma 6 in commento. Infatti, in primo luogo, sono applicabili anche al presidente della società. In secondo luogo disciplinano aspetti (quali la pubblicità dei compensi e il divieto di assumere ulteriori cariche per gli amministratori “non virtuosi”) assenti nel decreto legge.

Concludendo quindi questa breve disamina, non può che sottolinearsi l’incoerenza della compresenza di due distinte serie di norme astrattamente applicabili al settore delle società di enti locali (ossia quelle della l. 296/2006, connesse alle modifiche introdotte dall’art. 5 del decreto legge, e quelle dell’art. 6 del decreto legge), la quale compresenza parrebbe destinata a risolversi o nel ritenere implicitamente abrogate le disposizioni di cui alla l. 296/2006 sopra richiamate, o nel ritenere inapplicabili al settore delle società di enti locali le norme del decreto legge a causa di una preesistente legge speciale.
Mentre, l’applicazione simultanea di tutte le norme sopra richiamate introduce uno scenario relativo alle società partecipate da enti locali ancor più complesso anche sotto questo aspetto regolatorio (e di maggior complessità, questo settore normativo non sembrava aver bisogno).

(pubblicato il 28.6.2010)

Note

L'articolo I compensi degli amministratori di società partecipate da enti locali (brevi note in ordine all’art. 6, comma 6, del D.L. n. 78/2010) proviene da Giustamm.

Con l’interessante pronuncia che si annota, il TAR Veneto ha esposto un rilevante principio giurisprudenziale. Di più: ha emanato una pronuncia il cui effetto, al di là del rigetto del ricorso proposto, dovrebbe essere quello (ma il condizionale pare d’obbligo) di “accertare” che la proroga dell’affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti, non voluta dall’affidatario e anzi oggetto di impugnazione, non sia equiparabile ad un nuovo affidamento diretto e, quindi, non saranno applicabili al gestore in regime di proroga i divieti di cui all’art. 23 bis , comma 9 della l. 133/2009.
In breve i fatti di causa.
Il ricorrente è il gestore di un servizio pubblico. L’amministrazione comunale, alla scadenza dell’affidamento tenta di ottenere il consenso della società ad una proroga del servizio, ma quest’ultima, al fine di evitare l’applicazione nei propri confronti dei divieti di cui all’art. 23 bis , comma 9 della l. 133/2009, si rifiuta di accettare la proroga.
L’amministrazione si determina dunque nell’emanare un provvedimento con il quale impone al gestore la proroga del servizio in attesa dell’espletamento della gara per l’individuazione del nuovo gestore.
Ricorre dunque il gestore sostenendo l’illegittimità della proroga e motivando il proprio interesse sulla considerazione che esso – in considerazione del pacifico orientamento giurisprudenziale in forza del quale la proroga di un servizio in essere equivale a nuovo affidamento diretto – non potrebbe partecipare ad altre procedure di gara per acquisire nuovi servizi.
A fronte di tale peculiare scenario, il giudice veneto ha ritenuto, innanzitutto, la legittimità dell’ordinanza con il quale l’amministrazione ha imposto la proroga del servizio, stante la necessità di assicurare la continuità del servizio,così rigettando il ricorso. Si afferma infatti nella pronuncia: “Invero, è indubitabile che il servizio de quo sia di carattere essenziale e come tale non possa subire interruzioni e che l’attuale gestione sia stata resa proprio in virtù delle proroghe disposte a favore della ricorrente. Ciò può quindi giustificare in fatto la scelta dell’amministrazione di assicurare la continuità del servizio mediante un provvedimento extra ordinem, a fronte della nuova posizione assunta dalla ricorrente, non più disponibile (per le pur legittime ragioni esternate) alla prosecuzione del servizio in regime di ulteriore proroga.”
Detto ciò, il giudice aggiunge però quanto segue: “Al tempo stesso, tuttavia, proprio per le diverse modalità nonché i diversi presupposti per effetto dei quali è stata affidata per ulteriori sei mesi alla ricorrente la gestione del servizio di igiene urbana, non si ritiene che tale condizione possa essere configurata o assimilata (come ritenuto per la proroga) ad un affidamento diretto, come tale ricadente nella previsione di cui al richiamato art. 23-bis e quindi costituire per la ricorrente causa di impedimento alla partecipazione a gare per l’affidamento di ulteriori servizi.
Il Collegio è quindi dell’avviso che l’avvenuto affidamento, per il semestre considerato, del servizio alla ricorrente per effetto di un provvedimento extra ordinem, assunto sulla base di presupposti di diritto del tutto diversi da quelli in base ai quali in via ordinaria si procede mediante proroga dell’affidamento in corso, non sia assimilabile a tale ultima ipotesi e quindi non possa costituire per la società istante impedimento per l’eventuale partecipazione ad altre gare.”
Ebbene, la pronuncia, per quanto fondata su uno spirito di ineccepibile buon senso, sembra introdurre particolari problematicità di carattere generale. Infatti, non pare agevole comprendere la natura della pronuncia stessa, nella parte in cui il TAR “è dell’avviso che l’avvenuto affidamento … non sia assimilabile a tale ultima ipotesi e quindi non possa costituire per la società istante impedimento per l’eventuale partecipazione ad altre gare”.
Infatti, in primo luogo occorre evidenziare che una tale affermazione avrebbe potuto fondare una pronuncia di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse. Se infatti si ritiene che una tale proroga non possa avere effetti lesivi per il ricorrente, la conseguenza avrebbe dovuto essere quella della carenza di un interesse concreto alla proposizione dell’impugnazione.
Ma il tenore della motivazione sembra manifestare una volontà del giudicante di vincolare futuri giudizi al rispetto di questo decisum: in altri termini, pare emergere un tentativo di rendere in futuro opponibile a terzi il contenuto di questa affermazione.
Si è quindi in presenza di una sentenza di accertamento?
Infatti, il TAR pone (o cerca di porre) un principio ben determinato: questa specifica proroga non costituisce affidamento diretto ai fini della possibilità di partecipare a future gare. Se così è, allora dovrebbe conseguire che nessun giudice potrà in futuro fondare una propria decisione sul presupposto contrario. Pare tuttavia dubitabile che il Tar Veneto possa vincolare tutti gli altri organi della giustizia amministrativa (oltre che se stesso per il futuro) a riconoscere al ricorrente la possibilità di partecipare alle gare. Inoltre, come potrebbe essere opponibile tale decisione agli eventuali soggetti contraddittori del ricorrente in altri giudizi?
L’affermazione contenuta nella sentenza sembra dunque il tentativo di affermare l’esistenza di un precedente giurisprudenziale, per così dire, “rafforzato”: il giudice, comparando i due contrapposti interesse in gioco (alla continuità del servizio e alla possibilità di partecipare ad altre gare), conclude che nel caso di specie la proroga non può equivale ad affidamento diretto, e quindi, nel futuro, il ricorrente potrà partecipare ad altre gare. Ma un precedente giurisprudenziale o ha effetti di giudicato (e si è dunque in presenza di una sentenza di accertamento…peraltro di quale posizione sostanziale?), oppure non può vincolare alcun soggetto in futuri giudizi.
In sostanza, se non è una sentenza di accertamento, il giudizio espresso nella sentenza dovrebbe evidentemente spettare al futuro giudice che valuterà se il ricorrente ossa o meno partecipare alle gare.
Se vi saranno futuri giudizi in cui sia discusso se il ricorrente possa o meno partecipare a gare pubbliche sarà dunque assai interessante verificare come il successivo giudice si rapporti con questo “precedente”, e in che misura lo ritenga vincolante.
Parallelamente a questo si apre poi un ulteriore scenario ben più preoccupante per la tenuta complessiva dell’ordinamento e per le possibili strumentalizzazioni di questa pronuncia: e se d’ora innanzi tutti i possibili beneficiari di una proroga la rifiutassero, onde poi cedere alla minaccia di un’ordinanza contigibile e urgente che li costringa a proseguire il servizio e quindi accettare obtorto collo la proroga, tutti tali soggetti potranno partecipare alle gare? O sarà necessario che comunque impugnino la proroga?
Insomma, il portato della pronuncia annotata porterebbe a ritenere che non tutte le proroghe dell’affidamento equivalgano ad affidamento diretto, ma soltanto quelle non volute dall’affidatario (il quale non può esimersi dallo svolgere il servizio in forza del principio di continuità del servizio pubblico). Ma come determinare se la proroga è imposta o meno (anche in considerazione del fatto che se vi è stato, ab origine, un affidamento in house, allora dovrebbe esservi un controllo dell’ente sull’affidatario analogo a quello svolto nei confronti dei propri servizi, e quindi non potrebbe neppure sussistere una effettiva contraria volontà dell’affidatario)?

Note

L'articolo Una pronuncia con cui, rigettando il ricorso, si “accerta” che la proroga del servizio imposta dall’amministrazione non equivale a nuovo affidamento diretto. (Brevi note su TAR Veneto n. 2096/2010). proviene da Giustamm.

Ribaltando un orientamento giurisdizionale che – se non già ampiamente consolidato – risulta quantomeno fortemente diffuso negli organi della giustizia amministrativa, il TAR Veneto, con la sentenza che si annota, stabilisce che in tema di gare a evidenza pubblica il rapporto fra ricorso principale e ricorso incidentale non muta anche se alla procedura hanno partecipato due soli soggetti. Ossia, nella pronuncia in questione viene stabilito che, anche qualora vi sia una reciproca e incrociata contestazione in ordine alla sussistenza dei requisiti per la partecipazione alla gara, l’impugnazione incidentale deve essere esaminata per prima e, se accolta, rende inammissibile il ricorso principale a prescindere dal fatto che vi siano stati o meno altri partecipanti alla gara.
Sul tema, sembra opportuno ricordare come, in via generale, il ricorso incidentale non può che venir esaminato successivamente all’esame del ricorso principale.
L’istituto in questione, infatti, assolve alla funzione di consentire al beneficiario di un atto amministrativo impugnato da un terzo di rimettere in discussione la legittimità dell’operato della P.A. qualora l’impugnazione proposta dal terzo venga accolta.
In altri termini, generalmente, il ricorrente incidentale vede sorgere un interesse alla coltivazione della propria impugnazione solo successivamente all’accoglimento del ricorso principale.
Tuttavia, in alcune ipotesi, e in particolare nelle procedure ad evidenza pubblica, avviene che debba invertirsi l’ordine di esame delle impugnazioni proposte. Avviene cioè che l’esame del ricorso incidentale sia effettuato antecedentemente all’esame del ricorso principale.
Ciò, tuttavia, accadere soltanto nelle ipotesi in cui il ricorrente incidentale, tramite la propria impugnazione, miri a ottenere una pronuncia che, dichiarando l’illegittimità dell’azione amministrativa posta in essere, smentisca la sussistenza di un interesse al ricorso principale o la legittimazione attiva del ricorrente principale. Esemplificando: l’ipotesi – di frequente verificazione – è quella in cui il soggetto risultato aggiudicatario a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, a fronte dell’impugnazione dell’aggiudicazione da parte di un terzo (verosimilmente il secondo classificato in graduatoria), impugni gli atti di gara laddove il ricorrente principale non sia stato escluso dalla gara stessa per carenza di requisiti di partecipazione.
In ipotesi similari a quella descritta, avviene allora che il ricorso incidentale,o meglio l’esame del ricorso incidentale, assume una priorità logica rispetto all’esame del ricorso principale. Infatti, dall’accoglimento dell’impugnazione incidentale deriverebbe il venir meno di una condizione dell’azione che è stata proposta in via principale e, quindi, ragioni di economia processuale impongono al giudicante di affrontare, per prima, quella questione che, se risolta in senso affermativo, chiude di per sé il giudizio.
Vi è tuttavia la possibilità che accada una situazione assai particolare: ossia la situazione in cui anche il ricorrente principale contesti la legittimazione o l’interesse al ricorso del ricorrente incidentale.
In questa ipotesi avviene che entrambi i soggetti facenti parte del giudizio (oltre la P.A.) mirano a destituire di fondamento la posizione processuale dell’altro sotto il profilo della sussistenza di una condizione dell’azione. In tale scenario, è del tutto evidente che la scelta del se esaminare prima l’una o l’altra impugnazione non è senza rilievi.
L’impugnazione che viene esaminata per prima, infatti, se accolta, chiude il giudizio in senso favorevole a chi l’ha proposta.
La giurisprudenza amministrativa si è quindi assestata sull’orientamento secondo cui, poiché il ricorrente (principale), o meglio l’azione da lui proposta deve essere supportata dalle necessario condizioni di ammissibilità e procedibilità, allora l’esame del ricorso incidentale ha priorità logica sul ricorso principale (quando sia contestato il possesso,ad esempio, di requisiti di partecipazione alla gara ad evidenza pubblica). E ciò sul presupposto che una volta accolto il ricorso incidentale, il ricorrente principale non potrebbe più in alcun modo ottenere la concreta realizzazione dell’utilità (il “bene della vita”) a cui aspira e che è sottesa alla proposizione del ricorso, costituendone una condizione dell’azione (l’interesse al ricorso).
Infatti, se il giudizio proseguisse, e quindi se venisse esaminato – e accolto – il ricorso principale, la conseguenza giuridica sarebbe la necessità dell’esclusione dalla graduatoria sia del ricorrente principale (nella generalità dei casi il secondo classificato) sia il ricorrente incidentale (l’aggiudicatario). Con l’ulteriore conseguenza che la gara dovrebbe essere aggiudicata al terzo classificato. In ragione di ciò, poiché non può rinvenirsi alcun interesse in capo ricorrente principale in ordine all’ottenimento di una pronuncia che faccia escludere dalla gara (anche) l’aggiudicatario, e faccia aggiudicare la gara a un terzo, il ricorso principale deve essere dichiarato inammissibile.
Vi è però la possibilità che si verifichi una situazione ancora più particolare. Può infatti accadere che i partecipanti alla procedura a evidenza pubblica siano soltanto due.
In tale fattispecie concreta, la tesi secondo cui il ricorrente principale risulterebbe privo di interesse al ricorso in conseguenza dell’accoglimento de ricorso incidentale vacilla alquanto. Infatti, qualora i partecipanti alla gara siano più di due, come detto, la reciproca contestazione dei requisiti di partecipazione, potrebbe portare – in astratto – all’esclusione di entrambi e all’aggiudicazione della gara a un terzo. Ma se i partecipanti alla gara sono soltanto due, l’amministrazione, una volta accertata e dichiarata l’illegittimità degli atti di ammissione alla gara di entrambi i soggetti, non potrebbe affidare ad alcuno l’esecuzione della gara e dovrebbe procedere ad indire una nuova gara.
In tale scenario avviene quindi che – come riconosciuto dal prevalente indirizzo giurisprudenziale (cfr., ex multis, T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 18 gennaio 2006, n. 132;T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 09 febbraio 2005, n. 208; Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, 8 marzo 2005, n. 97) – con l’accoglimento del ricorso incidentale non vi è una perdita di interesse al ricorso in capo al ricorrente principale, di tal ché anche il ricorso principale deve essere esaminato.
Il TAR Veneto, nella pronuncia annotata, non è però di tale avviso.
A fronte di una situazione analoga a quella descritta, in cui ricorrente principale e ricorrente incidentale, unici partecipanti alla gara ad evidenza pubblica, contestavano vicendevolmente i requisiti di partecipazione, il giudice, in primo luogo, riafferma il già noto orientamento secondo cui: “se in via generale il ricorso incidentale (in ragione del suo carattere accessorio) va esaminato dopo quello principale (e solo nel caso in cui quest’ultimo risulti fondato) diversamente deve ritenersi nell’ipotesi in cui il ricorso incidentale tende a paralizzare l’azione principale mettendone in discussione la legittimazione o l’interesse a ricorrere, e ciò perché in tal caso, il ricorso incidentale pone una questione di rito che come tale deve essere esaminata con priorità (cfr. C.S. Sez. V, 24.11.1997 n. 1367).”
Di poi, lo stesso afferma che tale situazione si verifica nel caso sottoposto alla sua cognizione: “atteso che, con il primo motivo del ricorso incidentale viene contestato che il raggruppamento ricorrente abbia interesse al ricorso e ciò sul rilievo della insussistenza in capo al raggruppamento stesso di un requisito per la partecipazione alla gara e più precisamente l’insussistenza del requisito di cui al punto III.2.1.A lett. 1 del bando (esperienza di gestione triennale di impianti polisportivi con analoghe caratteristiche).”
Infine, ed è il punto che più interessa della pronuncia, il giudice procede ad esternare la tesi secondo cui il suesposto principio trova applicazione anche rispetto a procedure di gara con due soli partecipanti: “Ne può sostenersi che tale principio non possa trovare applicazione nel caso in cui alla procedura di gara abbiano partecipato solo due soggetti e ciò perché in nulla può ritenersi differente tale situazione rispetto a quella in cui i partecipanti alla gara siano più di due.
Ed infatti in entrambi i casi al ricorrente non residua alcuna utilità dall’accoglimento del ricorso atteso che l’accertamento del requisito mancante non consentirebbe al ricorrente di partecipare ad una successiva rinnovazione della procedura concorsuale.
Il fatto poi che alla nuova gara non possa partecipare anche il controinteressato (e ricorrente incidentale) deve ritenersi irrilevante; qui è sufficiente constatare che il ricorrente difetta dell’interesse a ricorrere e tanto basta per ritenere inammissibile il relativo ricorso.
In ogni caso la rinnovazione della gara non può ritenersi un fatto evitabile e necessario (il Comune potrebbe decidere anche altre forme di gestione) e qualora pure fosse rinnovata non è detto che alla stessa non vi partecipino anche altri concorrenti.
In forza di quanto osservato deve ritenersi non via siano valide ragioni per considerare differenti (sotto il profilo processuale) la situazione contenziosa relativa ad una gara che vede due soli concorrenti e quella in cui vi siano più di due concorrenti.”
Come è evidente dal testo della pronuncia, il ragionamento che il giudice pone a fondamento della propria statuizione è duplice.
Esso infatti afferma, da un lato, che il ricorrente, laddove fosse accertata la carenza del requisito di partecipazione, non potrebbe partecipare alla successiva gara eventualmente bandita; dall’altro lato, che comunque l’indizione di una nuova gara non potrebbe ritenersi un fatto non inevitabile, e comunque potrebbero partecipare anche altri soggetti alla gara stessa.
Ora – al di là del fatto che non appare ben comprensibile il riferimento alla possibilità che alla futura gara partecipino altri soggetti, in quanto l’utilità concreta che verrebbe realizzata con l’accoglimento del ricorso principale sarebbe, non l’aggiudicazione ma, la mera aspettativa della stessa, originante dalla partecipazione alla seconda gara – le argomentazioni addotte dal giudicante non sembrano condivisibili.
Infatti, sotto il profilo della insussistenza del requisito di partecipazione, potrebbe ipotizzarsi che il ricorrente sia in possesso dello stesso, ma non lo abbia dimostrato in sede di gara per erronea compilazione dell’offerta; e comunque non si vede perché il ricorrente non possa, in una seconda gara, procedere alla partecipazione in ATI con altri soggetti in possesso del requisito in parola.
Sotto il secondo profilo, il fatto che la seconda gara sia una eventualità, e non una certezza, non priva di interesse il ricorrente, in quanto appare evidente che già la sola aspettativa di una nuova gara costituisca un “bene della vita” degno di rilievo giuridico.
Sembra dunque non condivisibile questo arresto del TAR Veneto che va a distinguersi dall’oramai acquisito dato giurisprudenziale e che, in definitiva, sembra limitare in modo assai stringente il diritto di difesa del ricorrente principale, forzando il dato normativo relativo alla necessaria sussistenza di tutte le condizioni dell’azione secondo una logica che tende a deprimere la sfera degli “interessi” tutelabili innanzi al giudice amministrativo.
Infatti, pare del tutto evidente che la statuizione in esame, in definitiva, si fonda su un ragionamento che presuppone un deciso arretramento in tema di situazioni soggettive legittimanti alla proposizione del ricorso. E tale arretramento sembra legato al disconoscimento del fatto che anche una mera aspettativa, o meglio la sua concretizzazione, costituisce oggetto di un interesse sostanziale del cittadino. Tant’è che, come è noto, soprattutto in tema di gare ad evidenza pubblica, si è nettamente affermata l’idea della risarcibilità del c.d. danno da perdita di chance. Danno che si manifesta come risarcibile quando il ricorrente non può dimostrare che, in assenza del vizio di legittimità censurato, sarebbe risultato aggiudicatario.
La pronuncia in esame sembra allora del tutto disancorata da quella che è stata l’evoluzione giurisprudenziale in tema di situazioni soggettive tutelabili innanzi al giudice amministrativo. L’idea seguita dal giudicante nella pronuncia annotata, infatti, sembra sensibilmente discostarsi da quel diverso orientamento espresso da altri giudici di prime cure, ispirato, se non imposto, dalla normativa di rango comunitario. (Sul punto, T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 27 febbraio 2006, n. 1427: Alla luce del generalissimo principio nazionale e comunitario di libera concorrenza e del criterio di effettività del diritto alla tutela giurisdizionale, sancito dalla Carta costituzionale e dal Trattato europeo, non sembra, infatti, potersi dubitare della sussistenza di un interesse, pur strumentale, differenziato e qualificato di ciascuno degli operatori economici di settore a far valere l’illegittimità dell’aggiudicazione di una commessa pubblica in favore di un concorrente, qualora ciò determini non il diritto all’aggiudicazione di altri concorrenti che parteciparono alla medesima gara, bensì, come in questo caso, la necessità di rinnovare l’intera procedura volta alla stipula del contratto o della convenzione, in linea con l’interesse sostanziale di ciascun imprenditore operante sul libero mercato a competere, secondo pari opportunità, ai fini dell’ottenimento di commesse da aggiudicare secondo procedure ad evidenza pubblica.”)

Note

L'articolo Ricorso incidentale e ricorso principale in una gara con due soli partecipanti<br> <i>(Nota a TAR Veneto, sez. I, n. 1095, del 3 aprile 2007)</i> proviene da Giustamm.