Di Renato Rolli e Gianmarco Falduti [1]

Sommario: 1. La tutela della fauna selvatica nel quadro costituzionale e legislativo. – 2. La scienza e la discrezionalità amministrativa. – 3. Dall’attività venatoria al controllo faunistico. – 4. Il sindacato del giudice amministrativo sulla decisione scientificamente orientata. – 5. Brevi riflessioni conclusive: verso un modello di “amministrazione scientificamente orientata” della fauna.

ABSTRACT ITA

Il contributo analizza l’evoluzione della disciplina sulla fauna selvatica nell’ordinamento italiano, con particolare riguardo al rapporto tra discrezionalità amministrativa e valutazioni tecnico-scientifiche. A monte del riconoscimento della fauna come patrimonio indisponibile dello Stato e delle innovazioni introdotte dalla riforma degli artt. 9 e 41 Cost., si esamina il ruolo della scienza nei procedimenti di gestione faunistica, riflettendo sulla funzione consultiva dell’ISPRA, sull’applicazione del principio di precauzione e sugli obblighi istruttori e motivazionali gravanti sulle amministrazioni. Si approfondisce, inoltre, la distinzione tra attività venatoria e controllo faunistico, alla luce delle recenti modifiche legislative, nonché i limiti entro cui si può disporre interventi di cattura e abbattimento. Particolare attenzione è dedicata al sindacato del giudice amministrativo sulle decisioni caratterizzate da elevata complessità tecnico-scientifica, con riferimento ai principi di ragionevolezza, proporzionalità e necessaria considerazione delle alternative non letali. Su queste basi, si inquadrano i tratti essenziali di un modello di amministrazione scientificamente orientata della fauna selvatica, fondato sulla centralità dell’istruttoria, sulla prevenzione del rischio e sul coordinamento tra tutela della biodiversità, sicurezza pubblica e interessi economico-produttivi. Sotto questa angolazione si evidenzia l’esigenza di un riordino organico della disciplina, capace di assicurare coerenza tra quadro costituzionale, vincoli europei e concreta azione amministrativa.

ABSTRACT ENG

This article examines the evolution of the legal framework governing wildlife under Italian law, with particular regard to the relationship between administrative discretion and technical-scientific assessments. Against the backdrop of the recognition of wildlife as an inalienable asset of the State and the innovations introduced by the amendment of Articles 9 and 41 of the Italian Constitution, it examines the role of science in wildlife management procedures, focusing on the advisory function of ISPRA, the application of the precautionary principle, and the investigative and reasoning requirements incumbent upon public authorities. It also explores the distinction between hunting and wildlife population control in light of recent legislative amendments, as well as the limits governing the authorisation of capture and culling operations. Particular attention is devoted to the judicial review exercised by administrative courts over decisions involving a high degree of technical and scientific complexity, with reference to the principles of reasonableness, proportionality, and the requirement to consider non-lethal alternatives. On this basis, the article outlines the key features of a science-based model of wildlife administration, founded on the centrality of fact-finding, risk prevention, and coordination between biodiversity conservation, public safety, and economic and productive interests. From this perspective, it highlights the need for a comprehensive overhaul of the legal framework capable of ensuring consistency between the constitutional framework, European legal constraints, and the practical exercise of administrative powers.

Parole chiave: fauna selvatica, discrezionalità amministrativa, ISPRA, principio di precauzione, controllo faunistico, proporzionalità, biodiversità.

Keywords: wildlife, administrative discretion, ISPRA, precautionary principle, wildlife population control,  proportionality, biodiversity.

1. La tutela della fauna selvatica nel quadro costituzionale e legislativo

L’evoluzione della qualificazione giuridica della fauna selvatica all’interno dell’ordinamento italiano segna il passaggio da una concezione tradizionalmente utilitaristica e proprietaria a un modello marcatamente pubblicistico e di tutela ambientale integrata[2]. Superata la (risalente) impostazione codicistica che assimilava gli animali selvatici a res nullius suscettibili di appropriazione mediante l’occupazione venatoria, la legge-quadro 11 febbraio 1992, n. 157 (Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio), in continuità con la precedente legge 27 dicembre 1977, n. 968,  ha qualificato espressamente la fauna selvatica come «patrimonio indisponibile dello Stato», sancendone la tutela nell’interesse della comunità nazionale e internazionale (art. 1, comma 1)[3]. Tale qualificazione ascrive le popolazioni animali viventi in stato di naturale libertà al novero dei beni pubblici[4] ambientali, imponendo ai pubblici poteri precisi doveri di conservazione, gestione e custodia[5].

L’inquadramento sistematico della materia ha trovato una decisiva consacrazione ed evoluzione sul piano costituzionale[6]. Prima della riforma del 2022, la protezione del patrimonio faunistico era ricondotta dalla giurisprudenza costituzionale nell’alveo della «tutela dell’ambiente e dell’ecosistema» di cui all’art. 117, secondo comma, lett. s), Cost.[7]. La Corte costituzionale ha costantemente qualificato la tutela ambientale non come una “materia” in senso tecnico-tradizionale, bensì come un valore trasversale ed una competenza statale esclusiva, volta alla fissazione di standard minimi e uniformi di protezione su tutto il territorio nazionale, inderogabili in peius dalle legislazioni regionali, sia pure nell’esercizio delle specifiche potestà in materia di caccia o agricoltura[8].

La legge costituzionale 11 febbraio 2022, n. 1 ha ulteriormente rafforzato tale quadro, modificando l’art. 9 Cost. con l’introduzione di un terzo comma, che affida alla Repubblica “la tutela dell’ambiente, della biodiversità e degli ecosistemi, anche nell’interesse delle generazioni future”, e demanda alla legge statale la disciplina dei modi e delle forme di tutela degli animali[9].

L’esegesi della novella costituzionale ha suscitato un vivace dibattito in dottrina e in giurisprudenza circa l’esatta portata applicativa del nuovo testo[10].

Secondo una interpretazione, l’esplicita menzione della biodiversità, degli ecosistemi e della responsabilità intergenerazionale costituisce una norma-principio di carattere generale che conforma l’esercizio della discrezionalità legislativa e amministrativa, imponendo una valutazione prospettica e sostenibile delle risorse naturali[11]. Inoltre, la previsione dell’ultimo periodo dell’art. 9, comma 3, Cost., sebbene non contenga un espresso riconoscimento della soggettività giuridica dell’animale quale “essere senziente” (a differenza del modello espresso dall’art. 13 TFUE), istituisce una riserva di legge statale per la disciplina delle forme di tutela animale[12]. Tale riserva è interpretata non attributiva di un diritto soggettivo direttamente azionabile in capo al singolo animale, ma come un vincolo di produzione legislativa che affida al Parlamento la ponderazione dei valori protezionistici in bilanciamento con altri interessi costituzionalmente rilevanti: ad esempio la salute pubblica, la sicurezza e la libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost., anch’esso novellato dalla l. cost. 1/2022 mediante l’introduzione dei limiti del danno alla salute e all’ambiente)[13].

Nell’ambito della fauna selvatica, la “tutela degli animali” non assume una connotazione individualistico-soggettiva, ma si struttura come tutela funzionale e di specie[14]. L’ordinamento adotta infatti il regime delle c.d. “tutele differenziate” (o gradatamente proporzionate)[15]. Esistono le specie particolarmente protette ai sensi dell’art. 2, comma 1, l. n. 157/1992 (es. Canis lupus, Ursus arctos, cetacei, rapaci), nei cui confronti vige il divieto assoluto di prelievo, sanzionato anche in sede penale, in conformità alle direttive eurounitarie (Dir. 92/43/CEE “Habitat”)[16];le   specie cacciabili, tassativamente elencate dall’art. 18 l. n. 157/1992, il cui prelievo è consentito esclusivamente entro rigidi limiti temporali, quantitativi e spaziali stabiliti dai calendari venatori regionali; infine, le specie non cacciabili e residuali, protette dai generali divieti di abbattimento e cattura al di fuori delle tipiche attività autorizzate di controllo faunistico.

Emerge, dunque, una distinzione concettuale profonda: mentre la tutela dell’animale d’affezione o da allevamento è legata al parametro del benessere del singolo individuo o alla relazione con l’uomo, la disciplina della fauna selvatica si colloca prioritariamente nel quadro della conservazione della biodiversità e dell’equilibrio ecosistemico, ove il sacrificio del singolo esemplare può risultare legittimato – nei limiti della stretta necessità e proporzionalità – per la salvaguardia della collettività biologica o di preminenti interessi antropici[17].

2. La scienza e la discrezionalità amministrativa

L’amministrazione della fauna selvatica rappresenta un settore rilevante per l’analisi del rapporto tra discrezionalità amministrativa[18] e valutazioni tecnico-scientifiche[19], che trova la sintesi nella discrezionalità tecnica[20]. L’adozione di provvedimenti in materia faunistica – siano annoverabili i piani faunistico-venatori, i calendari di caccia o le ordinanze di controllo numerico – richiede l’acquisizione e la valutazione di dati biologici, etologici ed ecologici complessi e in continua evoluzione[21].

In questo campo, l’Istituzione di riferimento è l’ISPRA (Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale), subentrato ex lege all’INFS (Istituto Nazionale per la Fauna Selvatica) ed oggi disciplinato dalla legge 28 giugno 2016, n. 132 all’interno del Sistema Nazionale a rete per la Protezione dell’Ambiente (SNPA)[22]. L’ISPRA si configura come ente pubblico dotato di piena autonomia tecnico-scientifica, incaricato di fornire consulenza imparziale e ad elevata specializzazione allo Stato, alle Regioni e agli enti locali ex art. 97 Cost.[23].

Nel procedimento amministrativo d’adozione degli atti di gestione faunistica, l’apporto dell’organo scientifico assume una duplice veste e differente grado di vincolatività.

Da un lato, ai sensi dell’art. 18, commi 2 e 4, della l. n. 157/1992, le Regioni approvano e pubblicano entro il 15 giugno di ogni anno il calendario venatorio, previo parere obbligatorio dell’ISPRA. In virtù di un consolidato e granitico orientamento della giurisprudenza amministrativa[24], il parere dell’ISPRA sul calendario venatorio ha natura obbligatoria ma non vincolante[25]. La Regione possiede, tuttavia, la discrezionalità di discostarsi dalle indicazioni prudenziali dell’Istituto (ad esempio in ordine alle date di apertura/chiusura della caccia per determinate specie o alle giornate di prelievo), ma ha l’onere di adempiere a un rigoroso dovere di motivazione rafforzata[26]. Quest’ultima non può fondarsi su generiche valutazioni di opportunità politica, ma deve essere sostenuta da specifici e aggiornati studi scientifici territoriali, da dati di monitoraggio locale accreditati ed obiettivamente verificabili, idonei a dimostrare che la deroga alle indicazioni dell’ISPRA non comprometta lo stato di conservazione soddisfacente delle popolazioni animali e rispetti i vincoli europei (in particolare la Direttiva 2009/147/CE “Uccelli” ed i relativi Key Concepts in materia di migrazione pre-nuziale e periodo di riproduzione ex art. 18, comma 1-bis, l. 157/1992)[27].

Diversamente, laddove la norma statale attribuisca all’ISPRA una funzione di verifica del soddisfacimento dei presupposti tecnici per l’attivazione di deroghe o interventi eccezionali la valutazione scientifica dell’Istituto assume valore di presupposto di legittimità dell’atto amministrativo[28]. La Corte costituzionale, a più riprese, ha affermato che le competenze consultive e verificatrici dell’ISPRA esprimono standard minimi di tutela ambientale ex art. 117, comma 2, lett. s), Cost., posti a presidio dell’interesse unitario della Nazione[29].

Sussiste ulteriore diversità quando le decisioni di gestione faunistica siano caratterizzate da incertezza o incompletezza dei dati biologici (es. consistenza di popolazioni di grandi carnivori, rischio di diffusione di malattie zoonotiche come la Peste Suina Africana). Qui l’azione amministrativa deve conformarsi al principio di precauzione di derivazione eurounitaria (art. 191 TFUE)[30]. Il principio impone che, in presenza di un rischio di danno grave o irreversibile per la biodiversità o per la salute pubblica, l’assenza di una piena certezza scientifica non debba utilizzarsi come motivo per differire l’adozione di misure di protezione adeguate e proporzionate. Tuttavia, la precauzione non autorizza l’arbitrio, ma esige una preventiva valutazione del rischio sorretta da efficaci evidenze scientifiche disponibili, sì da evitare che l’incertezza si traduca in una “cultura dell’emergenza”[31] permanente[32].

3. Dall’attività venatoria al controllo faunistico

Nel sistema della legge n. 157/1992, esiste una netta demarcazione teorica e normativa tra l’attività venatoria e il controllo faunistico[33]. L’attività venatoria, disciplinata dagli artt. 12-18, intesa come fruizione ricreativa e sportiva del patrimonio faunistico, è consentita ai privati muniti di licenza, entro ambiti territoriali definiti (ATC e Comprensori Alpini), su specie determinate ed entro rigorosi periodi dell’anno (di norma dal 1° settembre al 31 gennaio).

Il controllo faunistico, ex art. 19, è invece una funzione pubblica d’intervento ecologico ed amministrativo, diretta a ricomporre squilibri popolazionali, prevenire danni all’agricoltura e al suolo, tutelare la sicurezza stradale, la salute pubblica e la biodiversità[34]. Il controllo non costituisce esercizio di caccia e può svolgersi anche al di fuori della stagione venatoria e in zone vietate al prelievo.

Nell’impostazione originaria della legge-quadro del 1992, l’attività di controllo faunistico si reggeva su due pilastri inderogabili.

Si delineava la priorità assoluta dei “metodi ecologici”, sicché le operazioni di cattura o abbattimento rappresentavano un’extrema ratio, autorizzabile dalle Regioni soltanto dopo che l’INFS/ISPRA avesse preventivamente accertato l’inefficacia o l’inapplicabilità dei metodi ecologici e incruenti (es. recinzioni elettrificate, dissuasori acustici od olfattivi, catture per traslocazione)[35].

Dall’altro lato, trovava espressione la tassatività dei soggetti attuatori pubblici. I piani di abbattimento dovevano essere eseguiti dalle guardie venatorie provinciali, con la possibilità di avvalersi dei proprietari o conduttori dei fondi e delle guardie forestali/comunali. La Corte costituzionale aveva qualificato tale elenco come tassativo e non integrabile dalle leggi regionali, escludendo tassativamente il coinvolgimento dei meri cacciatori privi di qualificazione pubblica[36].

A fronte del progressivo depauperamento dell’organico della polizia provinciale (a seguito della l. 56/2014) e della contestuale proliferazione incontrollata di talune specie d’ungulati (in particolare il cinghiale Sus scrofa), la Corte costituzionale ha operato un significativo overruling con la sentenza n. 21/2021, confermata dalla sentenza n. 116/2021[37]. La Consulta ha riconosciuto la legittimità delle leggi regionali che prevedono l’estensione della platea dei soggetti attuatori ai cacciatori, previa una condizione essenziale: che tali soggetti abbiano frequentato corsi di formazione specifica con modalità e programmi concordati con l’ISPRA[38]. La rigorosa formazione scientifico-ambientale uniformata con l’ISPRA trasforma il mero cacciatore in un “operatore faunistico qualificato”, garantendo il mantenimento dello standard minimo di tutela ambientale statale ex art. 117, comma 2, lett. s), Cost.

Il quadro normativo è stato profondamente novellato dall’art. 1, commi 447 e 448, della l. n. 197/2022, che ha modificato l’art. 19 della l. n. 157/1992 ed introdotto il nuovo art. 19-ter[39]. Sono stati inseriti la «tutela della biodiversità» e la «tutela della pubblica incolumità e della sicurezza stradale» tra i motivi legittimanti il controllo. I piani possono svolgersi «anche nelle zone vietate alla caccia, comprese le aree protette e le aree urbane, anche nei giorni di silenzio venatorio e nei periodi di divieto».

 La novella ha poi eliminato il riferimento espresso alla previa sperimentazione dei “metodi ecologici”, prevedendo che le Regioni provvedano al controllo e possano autorizzare piani numerici di abbattimento o cattura semplicemente «sentito l’ISPRA». Muta così il ruolo dell’ISPRA da organo di verifica condizionante a mero soggetto consultivo[40].

Inoltre, i piani sono attuati dai cacciatori iscritti agli ATC o Comprensori Alpini, previa frequenza di corsi autorizzati dalle Regioni, escludendo che sia previsto per legge il necessario accordo dei programmi con l’ISPRA, sollevando seri dubbi di incostituzionalità alla luce della citata giurisprudenza della Consulta[41].

 Infine, è prevista ex art. 19-ter, l’adozione, con decreto del Ministero dell’Ambiente di concerto con il Ministero dell’Agricoltura, sentito l’ISPRA, di un “Piano straordinario per la gestione e il contenimento della fauna selvatica” su scala nazionale.

Tali innovazioni legislative hanno suscitato rilevanti perplessità critiche in dottrina[42]. L’estensione delle operazioni d’abbattimento alle aree protette solleva profili di antinomia con la legge-quadro sulle aree naturali protette (l. 6 dicembre 1991, n. 394, art. 11), che subordina i prelievi faunistici nei parchi alla rigida regia dell’Ente Parco per la ricomposizione di accertati squilibri ecologici[43].

In più, il depotenziamento dell’apporto scientifico dell’ISPRA rischia di indebolire il modello di amministrazione precauzionale, trasformando il controllo faunistico in una forma d’attività venatoria derogatoria e sottratta ai limiti temporali ordinari.

La gestione della fauna selvatica si intreccia con il fenomeno dei danni arrecati alle produzioni agro-silvo-pastorali[44]. La risalente impostazione che qualificava il ristoro al danneggiato come mero indennizzo equitativo è stata superata dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, che ha ricondotto la responsabilità per i danni cagionati dalla fauna selvatica nell’alveo dell’art. 2052 c.c. (responsabilità per i danni cagionati da animali), individuando nella Regione l’ente pubblico legittimato passivo[45]. La giurisprudenza ha sottolineato tuttavia che la Pubblica Amministrazione non può limitarsi al ristoro ex post dei danni, ma sia gravata da precisi obblighi di condotta preventiva e custodia istituzionale (art. 2051 c.c.)[46]. La prevenzione si deve attuare mediante un’adeguata pianificazione faunistica, il monitoraggio della densità ottimale e la tempestiva adozione di interventi di contenimento e dissuasione.

4. Il sindacato del giudice amministrativo sulla decisione scientificamente orientata

L’evoluzione del sindacato del giudice amministrativo in materia di gestione faunistica riflette la generale trasformazione del controllo giurisdizionale sulle discrezionalità tecniche e amministrative complesse[47]. Il GA ha progressivamente abbandonato un modello di vaglio meramente formale ed estrinseco (limitato alla verifica della sussistenza formale dei pareri o dell’assenza di macroscopica illogicità) per approdare ad un sindacato intrinseco di ragionevolezza, proporzionalità, adeguatezza dell’istruttoria e coerenza tecnica[48].

Il terreno di elezione di tale evoluzione è rappresentato dalla gestione dei grandi carnivori protetti, con particolare riferimento all’Orso bruno (Ursus arctos) nelle Alpi centro-orientali e alle vicende della Provincia Autonoma di Trento[49].

La tutela dell’orso bruno è disciplinata dalla Direttiva 92/43/CEE (“Habitat”), recepita dal d.P.R. 8 settembre 1997, n. 357, e, a livello provinciale, dalla l. prov. Trento 11 luglio 2018, n. 9. L’art. 16 della Direttiva “Habitat” consente deroghe al regime di rigorosa protezione (compresa la cattura o l’abbattimento di esemplari problematici) unicamente in presenza di tre condizioni cumulative[50]: la sussistenza di motivi tassativi, tra cui la tutela della sanità e della sicurezza pubblica; l’assenza di un’altra soluzione valida e non letale; la garanzia per cui la deroga non pregiudichi il mantenimento dello stato di conservazione soddisfacente della popolazione della specie interessata.

A livello tecnico-operativo, la gestione è regolata dal PACOBACE[51] (Piano d’azione interregionale per la conservazione dell’Orso bruno nelle Alpi centro-orientali), che tipizza i comportamenti degli orsi (da “diffidenti” a “problematici” o “pericolosi”) e modula gradatamente le possibili azioni di contrasto (dissuasione, radiocollaraggio, cattura per captivazione permanente, fino all’abbattimento)[52].

La vicenda dell’orsa “JJ4” – protagonista nel 2020 di un’aggressione e nel 2023 di un attacco mortale ai danni di un podista nel territorio trentino –, offre un caso di scuola sulla dialettica tra potere di ordinanza contingibile e urgente, istruttoria scientifica e tutela cautelare del benessere animale[53] ed appare meritevole di un breve esame. Il Presidente della Provincia Autonoma di Trento aveva adottato ordinanze contingibili e urgenti che disponevano l’immediato abbattimento dell’animale. Tali provvedimenti poggiavano sulla qualificazione dell’esemplare come “pericoloso” e sulla necessità d’intervenire con la massima celerità a tutela della pubblica incolumità.  Il giudice amministrativo di primo e secondo grado ha reiteratamente sospeso i decreti d’abbattimento[54]. In particolare, il Consiglio di Stato[55] ha rilevato che i provvedimenti d’abbattimento difettavano di una adeguata motivazione in ordine alla valutazione prioritaria di misure intermedie non letali (quali la captivazione permanente presso strutture idonee o il trasferimento dell’esemplare). Inoltre, l’amministrazione aveva illegittimamente equiparato l’abbattimento alla captivazione, laddove il principio di proporzionalità e la disciplina eurounitaria impongono di considerare l’eliminazione fisica dell’animale protetto come misura di extrema rati, da escludere qualora sia praticabile la sua segregazione o traslocazione. In tal modo, l’amministrazione provinciale aveva applicato un uso distorto e reiterato del potere d’ordinanza per supplire a strutturali e decennali carenze di pianificazione, monitoraggio e prevenzione ordinaria.

Il contenzioso sui grandi carnivori evidenzia una sottile linea di confine tra il corretto esercizio del sindacato giurisdizionale di proporzionalità ed il rischio di una “supplenza amministrativa” del giudice[56]. Allorquando il GA sospenda il provvedimento letale ed indichi all’amministrazione la necessità di valutare soluzioni alternative (come l’affidamento a rifugi o il trasferimento all’estero), non si sostituisce alle valutazioni tecniche riservate alla P.A., ma ripristina la legalità procedimentale e sostanziale, imponendo il rispetto dei vincoli di derivazione europea e costituzionale[57]. La tutela cautelare assume in tal guisa una funzione “propulsiva” ed emendativa, garantendo che l’interesse al benessere dell’animale senziente – riconosciuto come valore primario dall’art. 9 Cost. e dall’art. 13 TFUE – venga effettivamente ponderato e non sacrificato sic et simpliciter in nome di una reazione emotiva o puramente emergenziale[58].

5. Brevi riflessioni conclusive: verso un modello di “amministrazione scientificamente orientata” della fauna.

L’argomentazione consente di tracciare le coordinate teoriche ed operative per un modello di “amministrazione scientificamente orientata” della fauna selvatica[59]. Tale modello si propone di superare sia le derive protezionistiche prive di fondamento biologico, sia le semplificazioni venatorie o emergenziali sanzionate dalla più recente giurisprudenza[60].

I pilastri fondamentali di questo modello sistematizzato si articolano nei seguenti criteri:

– Procedimentalizzazione e centralità dell’istruttoria scientifica: il provvedimento amministrativo faunistico deve rappresentare l’esito indefettibile di un procedimento rigorosamente procedimentalizzato, in cui il dato scientifico non sia un mero ornamento motivazionale, ma la struttura portante della decisione pubblica[61]. L’acquisizione del parere o delle valutazioni di organi tecnici terzi e imparziali (ISPRA) deve essere garantita nella fase istruttoria. La P.A. conserva la discrezionalità dell’individuazione della sintesi finale degli interessi, ma la sua decisione è legittima ove dimostri di aver recepito le evidenze scientifiche disponibili ovvero se motiva in modo rafforzato le ragioni del parziale discostamento sulla base di dati equi-ordinati.

– Dalla “cultura dell’emergenza” alla “cultura del rischio e della prevenzione”: l’amministrazione della fauna non può fondarsi sulla costante adozione di ordinanze contingibili e urgenti o su piani straordinari d’emergenza che dequotano le garanzie ordinarie[62]. Appare opportuno il passaggio da una gestione ex post dell’evento critico ad una governance ordinaria del rischio ecologico. Il che implica la costante attuazione della pianificazione faunistico-venatoria, il monitoraggio biologico e censimento continuo delle popolazioni animali, l’adozione prioritaria e sistematica di misure di prevenzione e dissuasione, nonché l’integrazione delle banche dati sanitarie e ambientali per la prevenzione delle zoonosi.

Da ultimo, il nuovo testo degli artt. 9 e 41 Cost. richiede una ponderazione multilivello e integrata degli interessi coinvolti nella gestione del patrimonio faunistico[63]. Questo bilanciamento deve necessariamente ispirarsi al principio di origine OMS ed eurounitaria di One Health[64] (salute unica per uomo, animali e ambiente), nella consapevolezza che la tutela della salute umana e la continuità delle attività economiche e agricole sono indissolubilmente legate alla conservazione dell’equilibrio ecosistemico e della diversità biologica[65]. La sacrificabilità del benessere o della vita dell’animale selvatico è ammissibile unicamente laddove risponda a canoni di stretta necessità, adeguatezza e proporzionalità, previa verifica dell’inesistenza di soluzioni alternative incruenti.

In sostanza, la disciplina sulla gestione della fauna selvatica[66] in Italia vive oggi una fase di profonda transizione e tensione ermeneutica[67]. Da un lato, il riformato testo degli artt. 9 e 41 Cost. ed il consolidato quadro eurounitario impongono una chiave evolutiva della materia, elevando la biodiversità, l’equilibrio ecosistemico e la tutela degli animali a valori di dignità costituzionale e di interesse generale[68], nonché a beni in sé considerati meritevoli di tutela[69].

Dall’altro lato, gli interventi legislativi più recenti evidenziano una tendenza opposta, caratterizzata dall’elasticità delle maglie del controllo abbattitivo, dall’estensione delle operazioni alle aree protette e urbane e da un progressivo depotenziamento del ruolo di filtro tecnico-scientifico affidato all’ISPRA[70].

La giurisprudenza costituzionale ed amministrativa, a monte e a valle, svolge un fondamentale ruolo di riequilibrio e di garanzia del sistema. Da una parte, la Consulta ha riaffermato l’imprescrittibilità degli standard minimi e uniformi di tutela ambientale riservati alla legge statale ex art. 117, comma 2, lett. s), Cost., condizionando la validità degli interventi estensivi di controllo alla preventiva e specifica formazione degli operatori su programmi concordati con l’ISPRA[71]. Dall’altra parte il Giudice amministrativo ha censurato l’abuso della decretazione d’emergenza ad opera delle amministrazioni locali, imponendo il rispetto del principio di proporzionalità e la prioritaria sperimentazione di misure alternative non letali prima di disporre il sacrificio di esemplari appartenenti a specie particolarmente protette[72].

In una prospettiva de iure condendo, appare inderogabile il superamento della tecnica legislativa basata su micro-norme di emendamento inserite nelle leggi finanziarie. Si avverte l’esigenza di una riforma organica della legge-quadro n. 157/1992 che riordini la materia in aderenza con il nuovo dettato costituzionale, procedimentalizzi rigorosamente l’apporto delle scienze biologiche nelle decisioni pubbliche e consolidi un modello di “amministrazione scientificamente orientata della fauna”[73], in grado di contemperare le esigenze della sicurezza e dell’agricoltura con la salvaguardia intergenerazionale dell’ambiente e della biodiversità[74].

[1] Renato Rolli è Professore Associato di Diritto amministrativo presso l’Università della Calabria; Gianmarco Falduti è Dottorando di Ricerca in Diritto Amministrativo presso l’Università degli Studi di Messina.

Seppur frutto di un lavoro unitario, è possibile attribuire il primo ed il secondo paragrafo al Prof. Renato Rolli ed i restanti al Dott. Gianmarco Falduti.

[2] Cfr. M. Olivi, Natura giuridica della fauna selvatica, in M. Olivi (a cura di), La caccia sostenibile. Profili biologici, etici e giuridici, Giuffrè, Milano, 2020, pp. 147-169; N. Lucifero, La fauna selvatica e la caccia, in L. Costato, F. Albisinni (diretto da), Trattato breve di Diritto agrario italiano e dell’Unione europea, IV ed., CEDAM, Padova, 2023, p. 797.

[3] In argomento, v. C. De Benetti, Caccia e ambiente. Il riparto di potestà legislativa tra “diritto” alla tutela della fauna selvatica ed “interesse” all’esercizio dell’attività venatoria, in Ricerche giuridiche, 2015, pp. 37 ss.; I. Gallo Curcio, C. Lacavia, La caccia, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, IV, Giuffrè, Milano, 2003, pp. 2355 ss.

[4] In generale, sui beni pubblici, si v. diffusamente M.S. Giannini, Basi costituzionali della proprietà privata, in Politica del diritto, 1971, 443-501; A.M. Sandulli, I limiti della proprietà privata nella giurisprudenza costituzionale, in Giur. Cost., 1971; P. Virga, Beni pubblici e di interesse pubblico, Palermo, 1962; A.M. Sandulli, voce Beni pubblici, in Enc. del diritto, V, Milano, 1959, 290-291; G. Palma, Beni di interesse pubblico e contenuto della proprietà, Napoli, 1971; F.S. Marini, Proprietà pubblica: profili costituzionali, in A. Police (a cura di), I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, Milano, 2008, 9 ss.

[5] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 7 giugno 2011, n. 3419, ove si chiarisce che la qualificazione della fauna come patrimonio indisponibile dello Stato implica un regime di tutela primaria e la sottoposizione delle deroghe a rigida tipicità e vincolo di proporzionalità.

[6] Cfr. S. Grassi, La cultura dell’ambiente nell’evoluzione costituzionale, CEDAM, Padova, 2018, pp. 222-223; M. Cecchetti, Principi costituzionali per la tutela dell’ambiente, Giuffrè, Milano, 2000; F. Rescigno, L’evoluzione della tutela degli esseri animali: aspetti di Diritto Costituzionale, in C. Campanaro, R. Poscente (a cura di), Il diritto degli animali, LAV, Roma, 2026, pp. 48-71.

[7] Si vedano ex multis Corte Cost., sent. 26 luglio 2002, n. 407; Corte Cost., sent. 20 dicembre 2002, n. 536; Corte Cost., sent. 9 maggio 2001, n. 135.

[8] Cfr. M. Cecchetti, Tutela della fauna selvatica e attività venatoria: aspetti giuridici rilevanti e controversi nel riparto di competenze tra Stato e Regioni, in I Georgofili. Quaderni, IV, 2013, pp. 47-64; M. Mancini, La disciplina degli istituti di protezione della fauna selvatica e della biodiversità, nel quadro del riparto delle competenze tra Stato e Regioni, in Ricerche giuridiche, Vol. 6, n. 1, 2017, pp. 23-54.

[9] Per un’ampia disamina della novella costituzionale, v. F. Fracchia, L’ambiente nell’art. 9 della Costituzione: un approccio in “negativo”, in Il diritto dell’economia, 1, 2022, pp. 15-30; M. Lottini, La tutela degli animali in Costituzione: riflessioni e prospettive, in CERIDAP, 3, 2022, pp. 56 ss.

[10] Cfr. F. De Leonardis, La riforma “bilancio” dell’art. 9 Cost. e la riforma “programma” dell’art. 41 Cost. nella legge costituzionale n. 1/2022: suggestioni a prima lettura, in ApertaContrada, 2022; M. Cecchetti, Virtù e limiti della modifica degli articoli 9 e 41 della Costituzione: problemi e prospettive, in Iustitia, 2022.

[11] L. Del Corona, La tutela della biodiversità: dal diritto internazionale alla Costituzione, in Federalismi.it (Focus – Human Rights), 2023, pp. 198 ss.

[12] Cfr. N. Lucifero, Profili interpretativi e prospettive evolutive sulla tutela della fauna selvatica all’indomani della revisione dell’art. 9 della Costituzione, in Federalismi.it, 6, 2025, pp. 26-54.

[13] Cfr. F. Rescigno, Animali e Costituzione prodromi della soggettività giuridica?, in D. Buzzelli, M. Palazzo (a cura di), Animali e diritto. I modi e le forme di tutela, Pacini, Pisa, 2023, pp. 13 ss.; D. Buzzelli, La caccia dopo la riforma dell’art. 9 della Costituzione: spunti civilistici, ivi, pp. 210 ss.

[14] Cfr. F. Morganti, Tutela costituzionale degli animali e attività di «controllo» della fauna selvatica, in Osservatorio Costituzionale AIC, 1, 2024, pp. 185-203.

[15] M. Lottini, Gli animali selvatici e la loro tutela tra novità normative e antichi problemi, in CERIDAP, 3, 2023, pp. 151-168.

[16] In ordine ai vincoli europei derivanti dalla Direttiva 92/43/CEE (“Habitat”), cfr. P. Brambilla, La trasposizione delle direttive “Uccelli” e “Habitat” negli Stati membri: profili di vincolo e discrezionalità statale nell’individuazione dei siti di protezione, in Riv. giur. amb., 3, 2018, pp. 499-517.

[17] Cfr. G. Colaiacono, Dignità e libertà dell’animale selvatico nelle aree protette, in D. Buzzelli, M. Palazzo (a cura di), Animali e diritto, cit., pp. 213 ss.

[18] Sul tema si v.  M.S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano, 1939; A.M. Sandulli, Il procedimento amministrativo, Napoli, 1964. Più di recente, S. Perongini, Le nuove categorie dogmatiche della discrezionalità comparativa. Das intendierte Ermessen, das null Ermessen e la maturazione del potere amministrativo discrezionale, Torino, 2025; A. Moliterni, La discrezionalità dell’amministrazione, Torino, 2025.

[19] Cfr. E. Frediani, Decisione condizionale e tutela integrata di interessi sensibili, in Dir. Amm., 2017, pp. 447 ss.

[20] Sulla discrezionalità tecnica si v. diffusamente L.R. Perfetti, Ancora sul sindacato giudiziale sulla discrezionalità tecnica, in Foro Amm., 2000; F. Liguori, La discrezionalità tecnica nel pensiero di Errico Presutti: una categoria a “a tempo”, in Nomos, 1, 2022; E. Follieri, Discrezionalità tecnica, in S. Perongini, S. Villamena (a cura di), Norma, potere e controllo della discrezionalità amministrativa. Atti del Convegno di Studi in onore del Prof. Stefano Cognetti, Macerata, 24 marzo 2023, Torino, 2025.

[21] Cfr. A.M. Chiariello, La funzione amministrativa di tutela della biodiversità nella prospettiva dello sviluppo sostenibile, Editoriale Scientifica, Napoli, 2022.

[22] Per un inquadramento storico-normativo di INFS ed ISPRA, v. P. Brambilla, La natura dei pareri dell’Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale (ISPRA), ex INFS, in materia venatoria, in AmbienteDiritto, 2012.

[23] Cfr. M. Olivi, Amministrazione della fauna selvatica e potere decisionale della regione. Un colosso dai piedi di argilla, in AmbienteDiritto, 9, 2018.

[24] V. Cons. Stato, Sez. III, 22 giugno 2018, n. 3852; Cons. Stato, Sez. III, 22 ottobre 2019, n. 7182; TAR Umbria, Sez. I, sent. 10 gennaio 2023, n. 8.

[25] Cfr. P. Brambilla, La natura dei pareri dell’ISPRA, cit.

[26] V. Cons. Stato, Sez. III, sent. 22 giugno 2018, n. 3852, che sottolinea l’onere per le Regioni di fornire elementi scientifici equi-ordinati rispetto a quelli dell’ISPRA per giustificare lo scostamento dalle indicazioni dell’Istituto.

[27] Cfr. P. Brambilla, La trasposizione delle direttive “Uccelli” e “Habitat”, cit., pp. 505 ss.

[28] Cfr. Corte Cost., sent. 24 ottobre 2012, n. 278; Corte Cost., sent. 14 aprile 2014, n. 107.

[29] Cfr. Corte Cost., sent. 3 giugno 2021, n. 116; Corte Cost., sent. 23 marzo 2022, n. 114.

[30] Sull’applicazione del principio di precauzione nel diritto dell’ambiente e nella gestione del rischio faunistico, v. L. Giani, Dalla cultura dell’emergenza alla cultura del rischio: potere pubblico e gestione delle emergenze, in L. Giani, M. D’Orsogna, A. Police (a cura di), Dal diritto dell’emergenza al diritto del rischio, Editoriale Scientifica, Napoli, 2018, pp. 15-19.

[31] Sul tema si v. Annuario AIPDA 2005, Il diritto amministrativo dell’emergenza, Giuffrè, Milano, 2006.

[32] Cfr. F. Salvia, Il diritto amministrativo e l’emergenza derivante da cause e fattori interni all’amministrazione, in Dir. Amm., 2005, pp. 763 ss.

[33] Cfr. S. Toso, “Polizia faunistica”: caccia e controllo di popolazione degli animali selvatici, in ideAmbiente, 49, 2010, p. 11; F. Fracchia, P. Pantalone, Le funzioni amministrative in tema di caccia, in Nuove autonomie, 1, 2020, pp. 17-33.

[34] Cfr. N. Lucifero, La caccia e la tutela della fauna selvatica, in L. Costato, A. Germanò, E. Rook Basile (diretto da), Trattato di Diritto agrario, II, Giappichelli, Torino, 2011, pp. 443 ss.

[35] Cfr. Corte Cost., sent. 12 ottobre 2005, n. 392; Corte Cost., sent. 13 marzo 2019, n. 44, ove la Consulta ha ribadito la centralità della previa verifica dell’inefficacia dei metodi ecologici quale baluardo della tutela faunistica.

[36] Cfr. Corte Cost., sent. 14 aprile 2014, n. 107; Corte Cost., sent. 23 maggio 2017, n. 139; Corte Cost., sent. 20 novembre 2018, n. 217.

[37] Cfr. Corte Cost., sent. 14 gennaio 2021, n. 21; Corte Cost., sent. 3 giugno 2021, n. 116.

[38] Per un commento critico alla svolta costituzionale, v. G. Vivoli, Competenze legislative regionali per il controllo della fauna selvatica: la Corte costituzionale individua le condizioni per “capovolgere” l’interpretazione di uno standard, in AmbienteDiritto,1, 2022, pp. 53-71.

[39] Cfr. S. Candela, Annotazioni a margine delle recenti modifiche normative (introdotte dalla l. 197/2022) alla legge-quadro in materia di protezione della fauna selvatica omeoterma e prelievo venatorio, in Riv. Quad. Dir. Amb., 1, 2023, pp. 291-317.

[40] Cfr. F. Morganti, Tutela costituzionale degli animali e attività di «controllo» della fauna selvatica, cit., pp. 192 ss.

[41] Cfr. S. Candela, Annotazioni a margine delle recenti modifiche normative, cit., pp. 305 ss.

[42] Cfr. N. Lucifero, Profili interpretativi e prospettive evolutive sulla tutela della fauna selvatica, cit., pp. 40 ss.

[43] Cfr. P. Maddalena, La legge quadro sulle aree protette, in Riv. trim. dir. pubbl., 1992, pp. 648 ss.; I. Gorlani, La caccia nelle aree contigue ai parchi, in Diritto e giurisprudenza agraria, alimentar e dell’ambiente, 2012, pp. 484 ss.

[44] N. Lucifero (a cura di), I danni all’agricoltura dalla fauna selvatica: prevenzione e responsabilità, Giappichelli, Torino, 2015, pp. 273-303.

[45] Cfr. Cass. Civ., Sez. III, sent. 20 aprile 2020, n. 7969. In senso conforme v. M. Olivi, Danno erariale per autorizzazione all’abbattimento della fauna selvatica, in AmbienteDiritto, 8, 2018, pp. 1-15; B. Pozzo, Il danno erariale derivante dall’abbattimento di fauna selvatica, in Riv. giur. amb., 3, 2018, pp. 570-580.

[46] Cfr. Corte App. Firenze, sent. n. 1105/2012; Trib. L’Aquila, sent. n. 13/2022.

[47] V. F. Saitta, Interprete senza spartito?. Saggio critico sulla discrezionalità del giudice amministrativo, Editoriale Scientifica, Napoli, 2023, p. 91.

[48] Cfr. L. Saltari, Giudici amministratori, in Riv. trim. dir. pubbl., 2022, pp. 293 ss.

[49] Cfr. M.C. Maffei, ‘Ursus arctos’: una specie protetta … ma non troppo, in Riv. giur. amb., 1, 2019, pp. 3-52; G. Garzia, La difficile gestione degli orsi “problematici”: il caso dell’esemplare M49, in Riv. giur. amb., 2, 2022, pp. 437-455.

[50] Cfr. M.C. Maffei, Orsi e lupi in due sentenze della Corte Costituzionale e della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in Riv. giur. amb., 1, 2020, pp. 93-120; F. Rolando, Attenti… ai lupi! La tutela delle specie animali prevista dalla Direttiva Habitat e la possibilità di autorizzare la cattura, in Riv. giur. amb., 2, 2021, pp. 389-413.

[51] PACOBACE (Piano d’azione interregionale per la conservazione dell’Orso bruno nelle Alpi centro-orientali), approvato dal Ministero dell’Ambiente e dalle Regioni/Province autonome interessate.

[52] Per una disamina completa della normativa a tutela degli animali si rinvia a C. Campanaro, C. Cimellaro, M. Vitturi, La normativa a tutela degli animali selvatici e della biodiversità, in C. Campanaro, R. Poscente (a cura di), Il diritto degli animali, op. cit., pp. 156-217.

[53] Cfr. V. Brigante, L’orsa JJ4 e il giudice amministrativo. La tutela cautelare del benessere animale, in Giustizia Insieme, 2023; D. Russo, Orsi problematici e discrezionalità amministrativa (Commento a T.R.G.A. Trento 16 aprile 2021, n. 56), in Diritto e giurisprudenza agraria, alimentare e dell’ambiente, 3, 2021, pp. 1-4.

[54] Cfr. TRGA Trento, ord. 29 ottobre 2020, n. 184; TRGA Trento, ord. 31 luglio 2020, n. 26; TRGA Trento, decreto monocratico, 8 aprile 2023, n. 1.

[55] Cfr. Cons. Stato, Sez. III, ord. 13 luglio 2023, n. 2915. In argomento v. anche L. Cenicola, La (difficile?) convivenza dell’uomo con l’orso: osservazioni sull’ordinanza del T.A.R. Trento, Sezione Unica 31 luglio 2020, in Diritto e giurisprudenza agraria, alimentare e dell’ambiente, 5, 2020, pp. 1-8.

[56] Sul tema si v. V. Tenore, Gli animali in giudizio. Contenziosi costituzionali, civili, penali, amministrativi, contabili, tributari, comunitari sugli esseri senzienti non umani, Giappichelli, Torino, 2023.

[57] Cfr. V. Brigante, L’orsa JJ4 e il giudice amministrativo, cit.

[58] Cfr. M. Lottini, La tutela del benessere animale come interesse da tutelare, in Il Foro Amm., 11, 2021, pp. 1712 ss.

[59] V. N. Lucifero, Profili interpretativi e prospettive evolutive sulla tutela della fauna selvatica, cit., pp. 48 ss.

[60] Cfr. M. Olivi, L’art. 9 della Costituzione e la tutela degli animali selvatici, Giuffrè, Milano, 2022.

[61] V. E. Frediani, Decisione condizionale e tutela integrata di interessi sensibili, cit.

[62] Cfr. L. Giani, Dalla cultura dell’emergenza alla cultura del rischio, cit.

[63] Cfr. M. Lottini, La tutela degli animali in Costituzione: riflessioni e prospettive, cit.

[64] Sul tema si v. P. Corradini, Una voce troppo a lungo negata: la tutela degli animali non umani e il mutato senso di ‘interesse pubblico’ nell’approccio One Health, in ildirittoamministrativo, 2026.

[65] Cfr. F. Mucci, La tutela degli animali tra diritto europeo, internazionale e costituzionale, in Rivista.eurojus.it, n. 1/2022, pp. 258-273; M. Lottini, G. Gallo, Le iniziative a garanzia del benessere degli animali tra ordinamento interno ed ordinamento europeo, in Orientamenti, 2018, pp. 101 ss.

[66] In generale, sul tema della tutela e dei diritti della fauna, si segnala per la sua completezza, C. Campanaro, R. Poscenti (a cura di), Il diritto degli animali. Profili di Diritto pubblico, amministrativo e penale. Aspetti procedurali ed elementi di Medicina veterinaria, LAV, Roma, 2026.

[67] N. Lucifero, Profili interpretativi e prospettive evolutive sulla tutela della fauna selvatica, cit.

[68] Cfr. E. Battelli, M. Lottini, G. Spoto, E.M. Incutti, Nuovi orizzonti sulla tutela degli animali, Editoriale Scientifica, Roma, 2022.

[69] F. Fracchia, L’ambiente come bene in senso giuridico. La prospettiva di diritto amministrativo, in A. Federico, V. Bilardo (a cura di), Ambiente, biodiversità, ecosistemi: per un sistema integrale di tutele, Pacini, 2025.

[70] Cfr. S. Candela, Annotazioni a margine delle recenti modifiche normative, cit.

[71] Cfr. Corte cost., 14 gennaio 2021, n. 21; Corte Cost., 28 aprile 2021, n. 116.

[72] V. Cons. Stato, Sez. III, ord. n. 2915/2023; TRGA Trento, ord. n. 184/2020.

[73] Come condivisibilmente sostenuto da F. De Leonardis, Il dovere di ascolto della scienza: è arrivato il momento della scrittura?, in Riv. quad. dir. amb., 1, 2024.

[74] Cfr. N. Lucifero, Profili interpretativi e prospettive evolutive, cit.; M. Lottini, Gli animali selvatici e la loro tutela, cit.

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Sommario: 1. L’”incerto” federalismo fiscale – 2. Il federalismo fiscale tra la sentenza 417/05 e la manovra finanziaria per il 2006

1. L’”incerto” federalismo fiscale
La nuova formulazione dell’art. 119 della Costituzione e le altre modificazioni del titolo V – dettate dalla legge costituzionale n. 3 del 2001 – deve necessariamente connettersi alle ulteriori previsioni costituzionali relative ai rapporti tra centro e periferia. Il momento peculiare è rappresentato da un rapporto diverso tra il centro e i poteri pubblici territoriali, contraddistinti da un modello di federalismo e di regionalismo “in senso cooperativo/solidale, o, piuttosto, in forma concorrente/competitiva”[1].In generale il federalismo disegnato sin dalla riforma del titolo V, si presenta come un federalismo di tipo avanzato. Si evince d’altra parte, una chiara volontà del legislatore costituzionale di ampliare la sfera della potestà legislativa tributaria regionale, limitata nei principi dai paletti fissati dalla legislazione statale nelle materie del coordinamento finanziario, e più in generale nel sistema tributario; racchiusa, infine, dal rispetto dell’autonomia attribuita e riconosciuta ai pubblici poteri territoriali.Il precedente testo dell’art. 119 della Costituzione si limitava a prevedere alcuni principi direttivi in materia di rapporti finanziari tra lo Stato ed i pubblici poteri territoriali; al legislatore ordinario competeva l’attuazione di tali principi nonché il coordinamento con la finanza sia statale che locale. Stabiliva infatti la norma che “Le Regioni hanno autonomia finanziaria nelle forme e nei limiti stabiliti da leggi della Repubblica, che la coordinano con la finanza dello Stato, delle Province e dei Comuni. Alle Regioni sono attribuiti tributi propri e quote di tributi erariali, in relazione ai bisogni delle Regioni per le spese necessarie per adempiere le loro funzioni normali. Per provvedere a scopi determinati, e particolarmente per valorizzare il mezzogiorno e le Isole, lo Stato assegna per legge a singole Regioni contributi speciali.
La Regione ha un proprio demanio e patrimonio, secondo le modalità stabilite con legge della Repubblica.”
Il panorama che si presentava all’interprete era – per concorde parere della dottrina – poco chiaro e creava notevoli perplessità[2]; da qui si è aperto il più ampio dibattito sul federalismo fiscale, “a favore di un rafforzamento in chiave autonomistica del modello di riparto finanziario”[3], approdato, appunto, con la riforma del titolo V della seconda parte della Costituzione.Con tale riforma[4] il tema del federalismo fiscale possibile nel nostro paese e quello dell’attuazione del modello di federalismo maggiormente confacente, è divenuto oggetto di intensi dibattici scientifico-culturali ancorché di natura politico-istituzionale. Giova osservare che il novellato art. 119 – seppur ispirato ai principi di autonomia e coesione[5] – sembra un modello perequativo evanescente[6]; la norma, presenta dubbi e perplessità: per un verso la previsione della redistribuzione finanziaria non prevede una quantità (più o meno specifica) di risorse destinate, anno per anno, al fondo perequativo; per un altro non prevede “alcun ancoraggio costituzionale dei tributi che devono alimentare il fondo. L’entità del fondo perequativo è rimessa così alle scelte del legislatore ordinario che, ai sensi dell’art. 117, c. 2, lett. e), della Costituzione, ha la competenza esclusiva in materia di perequazione e può scegliere liberamente con quali entrate tributarie alimentare il fondo (…)”[7].L’attuale modello di federalismo, di tipo marcatamente competitivo[8] si manifesta con il decentramento dei poteri (legislativi e amministrativi) nei confronti delle istanze dei diversi territori regionali.
Per un verso, tuttavia, è da riconoscere una differenziata presenza di protezione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti (civili e sociali); né a tal proposito allo stato attuale è presente un meccanismo che tenga conto delle diversità esistenti tra i cittadini delle diverse parti del paese. Tale situazione sembra di più aggravata dalla recente intervenienza legislativa che va a modificare, in più parti, la Costituzione repubblicana del ’48.Si fa riferimento, naturalmente, alla devoluzione delle competenze legislative esclusive in materia di sanità, istruzione e polizia locale. Ebbene se questa è la situazione attuale il potere esecutivo e il potere legislativo non possono esimersi dal delineare un organico disegno di autonomia finanziaria di Regioni ed Enti Locali. E’ opinione diffusa, infatti, che il nuovo art. 119 “dovrebbe avere comunque l’effetto di espandere il contenuto dell’autonomia tributaria degli Enti Locali e quindi di restringere simmetricamente l’ambito precettivo della legge regionale che ha per oggetto l’imposizione locale”[9].Il tema della autonomia finanziaria, di rilevanza fondamentale per l’impianto e lo sviluppo del nuovo sistema “federale” delle autonomie territoriali, è peraltro oggetto di studio da parte dell’Alta Commissione per il federalismo fiscale, organismo governativo istituito con la legge finanziaria per il 2003 e deputato alla individuazione dei principi attuativi degli artt. 117, 118 e 119 della Costituzione. Il problema emergente riguarda essenzialmente l’attuazione (e l’attuabilità) dell’autonomia finanziaria così come delineata dal riformato quadro costituzionale. In altri termini, il problema da più parti riscontrato è legato alla necessità di individuare con maggiore esattezza i contenuti dell’autonomia riconosciuta ai pubblici poteri territoriali e, soprattutto, i suoi limiti. Problema questo di non facile soluzione dato che nonostante le modalità attuative costituiscano l’elemento discriminante del grado di autonomia riconosciuto agli enti territoriali, esse ad oggi si presentano ancora confuse e astratte. In un siffatto contesto, in cui risulta difficile individuare con chiarezza il modello di federalismo fiscale finora attuato, la recentissima sentenza della Corte Costituzionale, oltre a garantire il rispetto delle disposizioni costituzionali, interviene nel nocciolo della materia oggetto di dibattito.La disposizione costituzionale maggiormente interessata dalla recente sentenza della Corte Costituzionale del 14 novembre 2005 n. 417 è contenuta nell’art. 119 della Costituzione il quale, nella versione riformata dal legislatore costituzionale del 2001, dispone: “I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno autonomia finanziaria di entrata e di spesa.
I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno risorse autonome. Stabiliscono e applicano tributi ed entrate propri, in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario. Dispongono di compartecipazioni al gettito di tributi erariali riferibile al loro territorio (…).”In tale ambito, al fine di individuare le competenze legislative in materia, occorre richiamare l’art. 117 della Costituzione il quale così recita: “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. (…) Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a: (…) armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario(…). Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato (…)”. Stante il quadro legislativo descritto, compete allo Stato la definizione del quadro dei principi generali di riferimento della armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario, oggetto di competenza legislativa concorrente con le Regioni, mentre a queste ultime compete la legislazione di dettaglio[10]. Secondo le motivazioni addotte dalle Regioni Campania, Marche e Toscana nell’ambito dei rispettivi ricorsi proposti nel 2004 per promuovere la questione di costituzionalità in esame, il Decreto Legge 12 luglio 2004, n. 168[11] presenta, ai comma 9, 10, 11 dell’art. 1, evidenti dubbi di costituzionalità in materia di riparto delle competenze legislative in quanto le norme in essi contenute “non si limitano ad individuare criteri direttivi o limiti massimi di spesa, ma specificano ed elencano le tipologie di spesa che gli enti territoriali devono contenere nell’ambito di percentuali fissate”. L’illegittimità costituzionale denunciata riguarda, in sostanza, il mancato rispetto del riparto delle competenze legislative; in particolare, secondo le ricorrenti, spetta alla legislazione concorrente dello Stato la sola determinazione dei princìpi fondamentali nella materia della “armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario” e non anche “la fissazione di norme di dettaglio, la quale non sarebbe giustificabile neanche sotto il profilo del contenimento della spesa pubblica da realizzarsi, invece, con la semplice fissazione di percentuali generali di risparmio”.Il vizio di costituzionalità si presenta anche in relazione alla violazione dell’art. 3 della Costituzione e, quindi, dei principi di uguaglianza formale e sostanziale. In particolare, a dire delle ricorrenti, i limiti posti dalla legge statale riguarderebbero tutti gli enti indiscriminatamente, senza alcuna considerazione della loro specifica situazione finanziaria. Nel prospettare il vizio di costituzionalità, le ricorrenti evidenziano altresì che le norme denunciate “garantirebbero agevolazioni collegate al rispetto del patto di stabilità, ma fisserebbero in modo arbitrario la data intermedia del 30 giugno 2004 quale termine di riferimento per valutare l’effettivo rispetto di tale patto”. Ne conseguirebbe, pertanto, anche una violazione del principio di leale collaborazione, perché lo Stato non avrebbe effettuato le scelte attraverso una intesa con le regioni.Di importanza non irrilevante è l’attenzione posta dalle ricorrenti sulla conseguente incidenza delle limitazioni di carattere finanziario sulle loro competenze in tema di organizzazione amministrativa, nonché sulle competenze legislative loro attribuite dall’art. 117, terzo e quarto comma, della Costituzione.La Corte Costituzionale, ritenendo legittimi i motivi di censura avanzati dalla Regione Campania, dalla Regione Toscana e dalla Regione Marche in ordine all’incostituzionalità dell’art. 1, comma 9, 10, 11 e dell’art. 3, comma 1 del D.L. 168/04, ha dichiarato illegittime le disposizioni anzidette fissando in tal modo dei confini più chiari in ordine alla controversa materia della armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario.
2. Il federalismo fiscale tra la sentenza 417/05 e la manovra finanziaria per il 2006
Nel pieno della sessione di bilancio 2006, la sentenza della Corte Costituzionale 14 novembre 2005, n. 417 apre e segna un passaggio fondamentale nel percorso del federalismo fiscale. Alla luce dei numerosi dibattici politici e scientifico-culturali sulla palese ingerenza dello Stato nell’autonomia degli enti territoriali, la pronuncia della Corte Costituzionale preannuncia una maggiore garanzia del rispetto del dettato costituzionale che dal 2001 tenta di dare una svolta al disegno federale che interessa gli enti territoriali. Tuttavia, nonostante la sentenza chiarisca una delicata questione finanziaria, la sua rilevanza in termini di federalismo fiscale sembra non essere stata percepita da parte del Governo che si appresta ad approvare un maxiemendamento alla finanziaria 2006 che al comma 226 riesuma i primordiali principi di attuazione del federalismo fiscale sanciti dal D.Lgs. 56/2000 basati sui costi storici[12] più volte criticati e giudicati potenzialmente oggetto di questioni di costituzionalità.Oltre a segnare un momento di passaggio, la sentenza 417/05 apre la porta verso ulteriori dubbi di legittimità costituzionale legati non solo all’autonomia di spesa ma anche all’autonomia di entrata, entrambe sancite dall’art. 119 della Costituzione. Infatti, sulla base delle considerazioni della Corte, lo Stato non può individuare le singole voci di spesa oggetto di riduzione ma solo definire l’ammontare dei tagli; parimenti è legittimo ritenere che sul fronte delle entrate non può disporre vincoli di settore sui trasferimenti erogati ad esempio, alle Regioni. Pertanto, la decisione in commento potrebbe costituire solo il varco oltre il quale porre una maggiore attenzione all’autonomia finanziaria delle autonomie territoriali sia sul fronte delle spese ma anche su quello delle entrate[13].In realtà, riconoscendo la violazione sulla competenza legislativa statale sancita dall’art. 117 della Costituzione in tema di armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario, la Corte Costituzionale ha implicitamente definito le modalità di esercizio del potere di determinazione dei principi fondamentali in ambito finanziario, riservato alla legislazione dello Stato secondo l’art. 117 della Costituzione. In particolare, stante il riconoscimento dell’incostituzionalità delle norme del D.L. 168/04 le quali non si limitano ad individuare criteri direttivi o limiti massimi di spesa, ma specificano ed elencano le tipologie di spesa che gli enti territoriali devono contenere nell’ambito di percentuali fissate, è possibile individuare le fattispecie di interventi del legislatore ordinario da ritenersi legittimi piuttosto che prevaricanti rispetto all’autonomia finanziaria riconosciuta agli enti territoriali[14].In particolare allo Stato, e, quindi, al legislatore ordinario non è consentito, seppur in presenza di urgenti esigenze di contenimento della spesa pubblica, definire dei limiti di spesa individuabili in predefinite categorie di spesa e con riferimento a parametri storici della stessa specie, così come accaduto con le disposizioni del decreto legge 168/04 – dichiarate incostituzionali – le quali prevedevano precisi e determinati limiti di spesa per studi ed incarichi di consulenza conferiti a soggetti estranei all’amministrazione, per missioni all’estero e spese di rappresentanza, relazioni pubbliche e convegni, spese per l’acquisto di beni e servizi. Una siffatta individuazione delle categorie di spesa oggetto dei cosiddetti “tagli” ledono, a parere della Corte, il principio dell’autonomia finanziaria riconosciuta agli enti territoriali dall’art. 119 della Costituzione rappresentando, pertanto, una “inammissibile ingerenza nell’autonomia degli enti”[15]. In altri termini il legislatore ordinario oltrepassa la propria potestà legislativa limitata ai principi fondamentali che, nel caso specifico, avrebbero dovuto essere individuati nei criteri direttivi o nei limiti massimi di spesa senza peraltro individuare nello specifico le voci di spesa interessate dal contenimento. In tal senso, chiaramente le norme che fissano vincoli precisi e puntuali relativamente a singole voci di spesa dei bilanci delle Regioni e degli Enti Locali, da un lato, non costituiscono principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, della Cost. e, dall’altro, ledono il principio dell’autonomia finanziaria di spesa prevista dall’art. 119 della Cost.In realtà, la decisione in esame solleva un annoso problema da tempo celato dietro le false interpretazioni date del federalismo fiscale: quale può essere il percorso in senso federale disegnato dal legislatore costituzionale di riforma ed attuabile nel nostro paese, se accanto alla progressiva riduzione dei trasferimenti statali, che contraddistingue il passaggio da una finanza territoriale derivata ad una finanza autonoma, non si configura un contestuale incremento e/o attuazione dell’autonomia impositiva riconosciuta agli enti? Il ruolo dello Stato-finanziatore sta chiaramente mutando a favore di uno Stato-guida che detta i principi fondamentali della finanza territoriale e la coordina nel complesso sistema della finanza pubblica e del sistema tributario; ma come si configura in tale ambito l’autonomia finanziaria delle autonomie territoriali che, da un lato respingono, in quanto incostituzionale, l’ingerenza dello Stato nella gestione finanziaria e di bilancio delle stesse e dall’altro risultano tuttora prive della autonomia impositiva e tributaria necessaria al reperimento delle fonti finanziarie che consentano il pareggio di bilancio?[16]Invero il federalismo vigente nel nostro paese risulta incompiuto; tuttavia episodi quali la censura delle norme citate segnano il passo verso un disegno di federalismo possibile e solidale. In tal senso non va dimenticato il fine ultimo del disegno federale ovvero consentire ai governi locali di rispondere con maggiore efficienza alle esigenze dei cittadini attraverso una migliore riallocazione delle risorse (in tal senso definibile federalismo solidale). Solo in presenza di una autonoma capacità di acquisizione di risorse sarà possibile attuare autonome politiche di bilancio garantendo l’esplicarsi degli effetti desiderati caratterizzati dalla presenza di risorse autonome come garanzia di autonomia di spesa da un lato e, soprattutto, autonomia di indirizzo in materia finanziaria dall’altro. In tale quadro non va tralasciato l’importante ruolo attribuito dall’art. 117 Cost. al legislatore statale in tema di perequazione finanziaria quale strumento fondamentale per garantire l’attuazione del principio di uguaglianza sancito dall’art. 3 della Cost. e per assicurare il corretto esercizio dei poteri legislativi attribuiti dal comma 2, lettera m) dell’art. 117 esclusivamente allo Stato in materia di determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale.Concludendo, la sentenza della Corte Costituzionale n. 417/05, nel fare chiarezza su una vicenda giuridico-contabile (configurabile anche come amministrativo-politica) da tempo oggetto di richieste di rivisitazione da parte delle autonomie territoriali, solleva un’altra questione di imminente trattazione: al riguardo, la finanziaria 2006 utilizza meccanismi di controllo della spesa corrente simili a quelli censurati dalla Consulta? Allo stato attuale le interpretazioni sulla incostituzionalità dei parametri utilizzati dalla finanziaria per il 2006 sono discordanti nonostante dalla lettura del disegno di legge finanziaria per il 2006, approvato l’11 novembre scorso dal Senato ed ora all’esame della Camera, i “tagli” alla spesa pubblica sembrerebbero riprodotti in modo costituzionalmente illegittimo. Evidentemente dalla lettura dei commi 6, 7 e 8 dell’art. 1 , emergono disposizioni specifiche sulle categorie di spesa colpite dalle limitazioni per l’anno 2006: tutte le amministrazioni pubbliche, di cui all’art. 1, c. 2, del D.Lgs. 165/2001 – compresi, pertanto, gli enti territoriali – sono obbligate a contenere la spesa per studi e consulenze, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, e autovetture entro un ammontare pari al 50% delle medesime spese sostenute nell’anno 2004. Oltre il problema di costituzionalità risolto dalla sentenza 417/05, che si porrebbe anche nel caso della finanziaria in corso di approvazione, si pone evidentemente un problema di effettiva quantificazione del limite di spesa di cui le amministrazioni devono tener conto nella predisposizione dei bilanci preventivi per il 2006 che vedono nel 31 dicembre la loro scadenza “teorica”. Il problema di costituzionalità potrebbe essere risolto facendo riferimento a meccanismi di controllo della spesa di tipo programmatico ed indicativo che, a titolo esemplificativo, potrebbero essere rappresentati dall’individuazione di saldi finanziari il cui rispetto, pur vincolando la capacità di spesa per ragioni di coordinamento finanziario connesse ad obblighi comunitari, lascerebbe agli enti una ampia libertà di allocazione delle risorse fra i diversi ambiti e secondo autonomi obiettivi di spesa.Di fronte ad un federalismo di difficile e tardiva attuazione a causa di una serie di motivi tra i quali l’assenza di una tradizione storica di stampo federale – riscontrabile, invece, in altri paesi europei – nel nostro paese si reitera anno dopo anno, e soprattutto finanziaria dopo finanziaria, la limitazione dell’autonomia di spesa delle autonomie territoriali per ragioni di politica economica e, soprattutto, di rispetto dei vincoli europei. L’incertezza più grave di siffatto atteggiamento è la scarsa attenzione riposta sul fronte opposto ovvero quello delle entrate che dovrebbe contribuire sostanzialmente a colmare le singole e differenziate esigenze finanziare degli enti territoriali. In particolare, l’attenzione andrebbe maggiormente posta sulla tardiva attuazione dell’autonomia finanziaria di entrata prevista dall’art. 119 della Costituzione e, tuttavia, ancora limitata ad un indistinto e generalizzato riconoscimento da parte dello Stato di limitati poteri impositivi.In definitiva, diverse, si osserva, sono le questioni rimaste aperte a seguito della riforma costituzionale ed in particolare dell’art. 119, anche alla luce della annotata sentenza della Corte Costituzionale. Ammessa infatti la corrispondenza tra la “devoluzione” delle risorse e il totale finanziamento delle funzioni attribuite agli enti territoriali (i Comuni in particolare), “pare accogliersi un modello di riparto finanziario necessariamente variabile in quanto, un impianto così configurato richiede una continua ridefinizione/rimodulazione non più dipendente dal riferimento ad un costante riparto della potestà legislativa”[17]. Da qui, di rilievo la ricaduta di questi fenomeni sulla determinazione dei livelli essenziali concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, secondo l’art. 117, c.2 Cost lett. m). Secondo alcuni, la determinazione dei richiamati livelli essenziali da garantirsi su tutto il territorio, e la connessa garanzia, viene condizionata dalla misura dei fondi (per fini perequativi). In più, l’impianto, nella sua complessità sembra prefigurare un modello di federalismo caratterizzato da forti asimmetrie, calato in un contesto in cui sono già presenti forti disuguaglianze. Il federalismo fiscale disegnato dal legislatore costituzionale definisce il federalismo come “valorizzazione dell’autogoverno, rafforzamento dell’autonomia e della responsabilità, e dunque competizione (virtuosa); ma riconosce altresì che una competizione vera e corretta, e perciò stimolante, deve avvenire ad armi pari. Se tutti partono dalla stessa linea di partenza, allora la competizione stimola l’innovazione e l’ingegno, e alla fine vince il migliore…”[18]

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[1] Per quanto il lavoro sia frutto di un progetto unitario, il paragrafo 1 è da attribuirsi a Renato Rolli mentre il paragrafo 2 a Lidia Malizia.
[2] Cfr sul punto F. Puzzo, Il federalismo fiscale, Milano, 2002, pag. 92. Sul tema della riforma del titolo V, in generale, cfr almeno AA.VV. Il nuovo titolo V della Parte II della Costituzione. Primi problemi della sua attuazione, Milano, 2002; G. Berti – G.C. De Martin, Le garanzie di effettività dei diritti nei sistemi policentrici, Milano, 2003, C. Bottari, La riforma del titolo V, parte II della Costituzione, Rimini, 2003, V. Cerulli Irelli, Costituzione e amministrazione, Torino, 2002, C. Pinelli, L’ordinamento repubblicano nel nuovo impianto del titolo V, in S. Gambino, (a cura di), Il nuovo ordinamento regionale. Competenze e diritti, Milano, 2003; da ultimo W. Nocito, Dinamiche costituzionali ed esigenze unitarie. Il regionalismo italiano come “federalismo incerto”, Cosenza, 2005.
[3] Cfr. M. Bertolissi, sub art. 119 Cost. In Crisafulli – Paladin, Commentario breve alla Costituzione, Padova, 1990
[4] F. Covino, L’autonomia finanziaria, in AA.VV., a cura di T. Groppi – M. Olivetti, La Repubblica delle autonomie, Torino, 2001, pag. 189 e segg.
[5] Operata nel 2001 con la legge costituzionale n. 3
[6] Il principio della coesione “si sostanzia nella previsione di un meccanismo di perequazione rivolto ad assicurare a ciascun ente territoriale un ammontare di risorse diretto a compensare la minore capacità fiscale del territorio; rivolto in sostanza, ad assicurare, almeno in fase di partenza, pari opportunità finanziarie tra le amministrazioni territoriali.” Cfr. AA.VV., L’attuazione del federalismo fiscale. Una proposta, a cura di F. Bassanini – G. Macciotta, Bologna, 2003, pag. 32
[7] F. Covino, cit. pag. 189 e segg.
[8] Cfr. F. Covino, cit., pag. 196
[9] Cfr. A. D’Atena, Prefazione in T. Groppi – M. Olivetti, Cit, pag. 4
[10] Cfr. F. Gallo, Il nuovo art. 119 della Costituzione e la sua attuazione, in F. Bassanini – G. Macciotta, Cit., pag. 161
[11] Cfr. F. Gallo, Il nuovo art. 119 della Costituzione e la sua attuazione, in F. Bassanini – G- Macciotta, Cit, pag. 155 e segg.
[12] Denominato “Interventi urgenti per il contenimento della spesa pubblica”, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2004, n. 191
[13] Sulla base delle disposizioni del D. Lgs. 56/2000 i trasferimenti alle Regioni vengono determinati sulla base dei costi storici ovvero dei costi sostenuti dagli enti in un determinato anno di riferimento penalizzando in tal modo le Regioni con minore capacità fiscale e meno ricche. In particolare la determinazione delle aliquote e delle compartecipazioni definitive di cui agli artt. 2, 3 e 4 del D.Lgs. 56/2000 è effettuata per il 2006 con le modalità previste all’art. 5, c. 3 del predetto D.Lgs. 56/2000.
[14] In tal senso l’Alta Commissione per il Federalismo Fiscale ha evidenziato la presenza di un cospicuo ammontare di finanziamenti vincolati risalenti a remote manovre finanziarie che sembrano presentare – a loro volta – dubbi sulla compatibilità con la Costituzione.
[15] Per un primo commento alla sentenza n. 417/05 si veda A Celotto, Nota alla sentenza n. 417 del 2005, in questa rivista n.11/2005. Si veda anche la giurisprudenza della Corte Costituzionale (Sentenze nn. 296 e 297 del 2003, nonché n. 37 del 2004) secondo cui le Regioni non possono legiferare sui tributi locali esistenti, che sono istituiti e regolati da leggi statali, e ciò prima che il legislatore nazionale, proprio in attuazione dell’art. 119 della Costituzione, indichi i principi che i singoli legislatori nazionali dovranno rispettare, tesi a determinare le “linee fondamentali” dell’intero sistema tributario, da un lato; nonché a definire e limitare gli spazi entro i quali potrà dispiegarsi la potestà impositiva, sia dello Stato che delle Regioni e degli Enti Locali. Cfr. sul punto V. Cerulli Irelli, C. Pinelli, Normazione e amministrazione nel nuovo assetto costituzionale dei pubblici poteri, in V. Cerulli Irelli, C. Pinelli (a cura di), Verso il federalismo, Bologna, 2004, pag. 34 e segg. In particolare “per quanto riguarda l’assetto dei tributi locali, l’attuazione dell’art. 119 della Costituzione richiede il preventivo intervento del legislatore statale, per quanto invece riguarda la disciplina della spesa e il trasferimento di risorse dal bilancio statale, i precetti dell’art. 119 si considerano ad operatività immediata (da cui il divieto di trasferimenti a destinazione vincolata a Regioni ed Enti Locali)”, come previsto dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 1649 del 2004.
[16] Sentenza Corte Costituzionale 11 novembre 2005 n. 417
[17] Al riguardo è opportuno ricordare la decisione della Corte Costituzionale n. 37 del 2004 con la quale si affronta il tema della attuazione dell’art. 119 della Costituzione ponendo particolare rilevanza al ruolo del legislatore statale. In essa si afferma che l’attuazione del disegno costituzionale richiede “come necessaria premessa l’intervento del legislatore statale il quale, al fine di coordinare l’insieme della finanza pubblica, dovrà non solo fissare i principi cui i legislatori regionali dovranno attenersi, ma anche determinare le grandi linee dell’intero sistema tributario, e definire gli spazi e i limiti entro i quali potrà esplicarsi la potestà impositiva, rispettivamente di Stato, Regioni ed Enti Locali.” In definitiva ad oggi non esistono, se non in casi eccezionali, tributi che possono definirsi “propri” delle Regioni e degli Enti Locali nel senso che non esistono tributi frutto di una autonoma potestà impositiva degli enti territoriali e, pertanto, disciplinati con legge regionale o dai regolamenti locali nell’ambito dei principi di coordinamento. Esistono, invece, tributi sostanzialmente “governati” dallo Stato, cioè istituiti e disciplinati dalla legge statale e rimessi all’autonomia degli enti territoriali per i soli aspetti attuativi di incameramento e destinazione del gettito. L. Antonini, Verso un nuovo federalismo fiscale, Giuffrè Editore, 2005
[18] F. Puzzo, Cit., pag. 98
[19] Cfr. AA.VV. L’attuazione del federalismo fiscale. Una proposta, a cura di F. Bassanini – G. Macciotta, Cit., pag. 24

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V. CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 14 novembre 2005 n. 417

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Sommario: 1. Elezione e partecipazione politica – 2. Limiti alla partecipazione politica. Le ineleggibilità e le incompatibilità – 3. (segue) La non candidabilità. Le origini. Il decreto legislativo n. 235/2012 e la sua presunta incostituzionalità – 3.1 Sulla natura giuridica della non candidabilità – 4. La legge Delrio e l’impresentabilità 5. – Aspetti processuali: la giurisdizione speciale delle Camere – 6. La giurisdizione del giudice amministrativo – 7. La giurisdizione del giudice ordinario – 8. L’azione popolare – 9. Effetti della partecipazione del non candidabile al processo elettorale
 
 

1. Elezione e partecipazione politica

L’elezione[1] si configura, negli moderni ordinamenti di democrazia pluralista, come il principale metodo e procedimento teso alla formazione degli organi rappresentativi della sovranità popolare[2]. Il metodo elettivo[3] contraddistingue i regimi politici[4] volti a valorizzare la partecipazione politica attraverso un procedimento strutturato teso ad assicurare a tutti i componenti una comunità politica effettive e paritarie chances di concorrere alla costituzione delle Assemblee legislative e perseguire l’interesse generale in maniera diretta e fattiva. L’elezione si configura altresì come un metodo teso a favorire il controllo[5] del corpo elettorale sull’operato dei propri rappresentanti politici i quali possono essere sfiduciati nelle cicliche competizioni elettorali.
L’elezione è profondamente connessa al carattere democratico di un ordinamento in quanto conferisce un senso di legittimità e legittimazione[6] al potere politico favorendo la partecipazione collettiva al governo della res publica. I termini elezioni e democrazia vanno sviluppati in termini di reciprocità poiché l’elezione si configura come uno strumento avente la finalità di ribadire con forza il carattere democratico di un regime politico conferendo ad esso legittimazione popolare. Mentre la democrazia è il fine, l’elezione sarebbe il mezzo per attribuirle vitalità, contribuendo a veicolare la volontà elettorale e dare piena linfa al principio della sovranità popolare affermatosi nel corso del tempo[7] e a istituzionalizzare il potere[8].
È attraverso il procedimento elettorale che i membri di una determinata comunità favoriscono l’unità politica della stessa perché legittimano, per mezzo del voto, coloro i quali sono chiamati ad esercitare funzioni pubbliche concorrendo alla determinazione dell’indirizzo politico[9] in modo da individuare e perseguire i fini supremi dell’organizzazione statale. Il perseguimento dell’indirizzo politico presuppone la partecipazione attraverso l’esercizio dei diritti politici fra i quali viene in rilievo il diritto di voto[10] come prerogativa fondamentale connessa allo status di cittadino[11]. Il diritto di esprimere il proprio suffragio si configura come un parametro di misurazione del grado di democraticità di un ordinamento e principale strumento di partecipazione. Esso si declina nell’elettorato attivo[12] e passivo[13], quest’ultimo funzionale alla partecipazione attiva e diretta al governo della res publica in condizioni di uguaglianza[14] e di parità di chances[15] configurandosi come ius ad officium[16] sulla base dei requisiti[17] positivi[18] e negativi[19] previsti dal legislatore[20] secondo parametri di ragionevolezza e proporzionalità come manifestazioni del principio di eguaglianza. Legittime, nella configurazione dell’elettorato passivo, la previsione di cause ostative alle candidature in modo da salvaguardare superiori interessi pubblici meritevoli di maggiore tutela[21]. Infatti, la previsione di cause di ineleggibilità, incompatibilità e di non candidabilità si rendono necessarie per salvaguardare la libertà dell’elettore, per favorire un corretto, imparziale e sereno adempimento del mandato elettivo e per evitare di inquinare le istituzioni rappresentative con la presenza di soggetti che, per determinate condanne connesse a determinate tipologie di reato, non posseggono quei requisiti morali e giuridici tali da svolgere le funzioni di rappresentanza politica con disciplina e onore[22]. In materia di ineleggibilità, incompatibilità ed incandidabilità la Corte costituzionale^[23], sin dalla sentenza n. 42 del 1961^[24], seguita dalla Corte di Cassazione e dal Consiglio di Stato, ha inteso privilegiare una lettura restrittiva^[25] volta ad assicurare il più ampio diritto di accesso alle cariche elettive, al fine di garantire la libera espressione del voto e l’uguaglianza effettiva dei competitori, nonché il libero esercizio del mandato elettivo, l’imparzialità ed il buon andamento del medesimo nel corso del suo svolgimento^[26].
In tale visione l’ineleggibilità e la conseguente nullità dell’eventuale elezione comportano la compressione di un diritto fondamentale riconosciuto al cittadino dagli artt. 2 e 3 Cost., quello, cioè, di concorrere all’organizzazione politica dello Stato; ogni limitazione di tale diritto da parte del legislatore, in virtù della discrezionalità che l’art. 51 Cost. gli riconosce, deve essere motivato da superiori interessi pubblici cui le normative in materia di elettorato passivo sono preordinate e bilanciarsi con la tutela di diritti parimenti costituzionali, alla luce dei principi di ragionevolezza^[27], adeguatezza e necessarietà^[28], il che connota di eccezionalità la natura dell’ineleggibilità (e, quindi, dell’incandidabilità), rendendo conseguentemente necessario interpretare restrittivamente, ed al di fuori di ogni applicazione analogica, le norme che derogano alla regola della massima estensione del diritto elettorale passivo^[29]. 
Il senso di partecipazione[30] diventa pregnante attraverso l’intermediazione dei partiti politici[31] i quali si connettono al momento elettivo e all’individuazione dell’indirizzo politico[32]; essi si configurano da sempre come strumenti privilegiati di selezione della rappresentanza politica[33] e veicolo delle candidature, contribuendo alla determinazione della politica nazionale e al conseguimento dei suoi fini.  È attraverso il partito politico che si crea tra elettore ed eletto un rapporto di rappresentanza in campo politico e politica la quale si configura come attività di sostituzione intimamente connessa al carattere elettivo di un ordinamento nell’ottica della partecipazione democratica. Allo stato attuale, si registra una profonda crisi[34] della rappresentanza politica e degli stessi partiti i quali, attraversando una crisi funzionale, strutturale e ideologica non riescono più a veicolare le istanze sociali e assicurare una degna rappresentatività di una società profondamente pluralistica ed eterogenea riducendosi, in tal modo, a strumenti di gestione del potere politico a vantaggio dei leader i quali favoriscono un processo teso alla personalizzazione della politica delegittimando i circuiti funzionali e decisionali improntati alla democraticità e alla collegialità.
 

2. Limiti alla partecipazione politica. Le ineleggibilità e le incompatibilità

 
La considerazione degli aspetti sostanziali e processuali che ‘sostengono’ l’istituto della non candidabilità richiede un preliminare passaggio teso a indagare i profili teleologici che stanno alla base della previsione delle cause di ineleggibilità e incompatibilità. Un’analisi delle rationes[35] e degli effetti collegati a siffatte cause ostative all’elettorato passivo è fondamentale per comprendere la non candidabilità. Preliminarmente, va notato come “una causa ostativa alla piena fruizione dell’elettorato passivo non è qualificabile come ineleggibilità o come incompatibilità in base alla collocazione formale nell’uno o nell’altro elenco siccome definito, con qualifica di sintesi, dalla legge. La diversità, [secondo un criterio tradizionale][36], dipende dagli effetti di volta in volta ricollegabili all’esistenza della causa ostativa, che sono, rispettivamente, l’invalidazione dell’elezione o l’ostacolo al mantenimento della carica legittimamente conseguita”[37] che conduce all’esercizio della cd. opzione tra le cariche. La differenza tra le due figure avviene sulla base di un criterio teleologico[38].
L’ineleggibilità si configura come un impedimento[39] giuridico del diritto[40] del cittadino di ricoprire un ufficio[41] consistendo nell’impossibilità giuridica di divenire soggetti passivi del rapporto elettorale invalidando l’elezione e impedendo la legittima assunzione della carica. La ratio è quella di escludere dall’agone elettorale coloro che, per determinate posizioni personali o cariche ricoperte, potrebbero turbare il libero convincimento degli elettori – facendo loro indebite pressioni – alternando la competizione elettorale[42]. Secondo le più diffuse impostazioni dottrinarie con la previsione delle cause di ineleggibilità il legislatore intende evitare la captatio benevolentiae e il metus publicae potestatis. L’ineleggibilità si distingue dall’incapacità elettorale[43]: quest’ultima presuppone la titolarità dei requisiti costituzionali per essere eletti, mentre l’ineleggibilità pone delle limitazioni a soggetti potenzialmente in grado di essere eletti in relazione a determinate circostanze. L’incapacità elettorale passiva deve essere accertata dagli uffici elettorali al momento della presentazione della candidatura e, se non rilevata in questa sede, potrà essere accertata in sede parlamentare; al contrario, le cause di ineleggibilità possono essere fatte valere solo dalla Camera di appartenenza.
L’incompatibilità incide sul mandato elettivo a fronte di incarichi non compatibili – appunto – che l’eletto si trova a ricoprire. Il cumulo tra carica elettiva e altra pubblica o privata rischierebbe di ingenerare un conflitto di interesse, di minare l’imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione e di non consentire un corretto espletamento del mandato connesso alla rappresentanza politica. L’effetto dell’accertamento di una causa di incompatibilità è la cd. opzione tra le cariche non cumulabili[44]. Il criterio teleologico, impiegato tradizionalmente per indicare che le differenze tra ineleggibilità e incompatibilità deriverebbero dalle loro differenti finalità e dai differenti valori costituzioni che ne stanno alla base, viene tuttavia messo in crisi dalla circostanza che la giurisprudenza costituzionale[45] ha sposato un approccio funzionale diretto a ‘mostrare’ la natura bivalente di ineleggibilità e incompatibilità tese non sono a tutelare il mandato elettivo,ma anche il munus pubblico che impedirebbe il corretto espletamento della funzione costitruzionale sottesa alla rappresentanza politica. La Corte ha così individuato la ratio di alcune fattispecie di ineleggibilità in quelle che sono solite ispirare la previsione di una causa di incompatibilità, valorizzando, così, la natura ‘elastica’ dei due istituti. La Consulta si è resa quindi protagonista del fenomeno della cd. riduzione delle cause di ineleggibilità sopravvenute in cause di incompatibilità, la quale si verificherebbe nel momento in cui viene convalidata l’elezione, derubricando alcune cause di ineleggibilità in cause di incompatibilità che potrebbero essere rimosse dopo l’elezione. Una prassi simile va riscontrata anche nella ‘giurisprudenza parlamentare’, la quale si è resa protagonista del fenomeno della conversione delle cause di ineleggibilità sopravvenuta in fattispecie di incompatibilità con conseguente applicazione della disciplina per quest’ultima prevista[46].
 

3. (segue) La non candidabilità. Le origini. Il Decreto legislativo n. 235/2012 e la sua presunta incostituzionalità.

 
La figura giuridica della non candidabilità è connessa al particolare contesto storico dell’Italia degli anni ’90, segnata da deplorevoli vicende legate all’infiltrazione dei fenomeni criminosi negli apparati pubblici e negli organi elettivi a livello locale[47]. I copiosi fenomeni corruttivi che investirono la penisola spinsero il legislatore a introdurre fattispecie preclusive all’assunzione delle cariche elettive per coloro che avessero subito condanne a seguito di reati connessi alla criminalità organizzata per salvaguardare supremi interessi pubblici[48]. La non candidabilità è ‘pensata’ come nuova figura di incapacità giuridica speciale che incide sulla legittimazione del diritto elettorale passivo e costitutiva di una inidoneità funzionale assoluta in modo da precludere a priori la candidatura e rendere nulla l’eventuale elezione. La più recente normativa in tema di non candidabilità è contenuta nel decreto legislativo n. 235/2012[49] – meglio noto come legge Severino – il quale, oltre a riprodurre la normativa sull’incandidabilità a livello locale – precedentemente contenuta nel Testo unico n. 267/2000 – introduce, o meglio estende, la figura in esame alle cariche parlamentari. Anche in questo caso, l’obiettivo di fondo perseguito dal legislatore è stato quello di far fronte a fenomeni corruttivi che sono emersi negli ultimi anni e salvaguardare l’onorabilità, il prestigio, l’onore e la trasparenza delle Assemblee parlamentari. Infatti, come ha ben opportunamente rilevato la Corte costituzionale con sentenza n. 276/2016, dai lavori preparatori della legge anticorruzione (l. n. 190/2012) contenente la delega poi sfociata nell’approvazione della legge Severino “le innovazioni consistevano nell’estensione dell’incandidabilità ai parlamentari nazionali ed europei e nell’ampliamento dei reati ostativi, in una prospettiva di rafforzamento (e non di indebolimento) della tutela degli enti pubblici”.
L’estensione di fattispecie di non candidabilità alle cariche parlamentari ha sollevato un ampio dibattito dottrinario in merito ad alcune disposizioni contenute nel decreto legislativo n. 235/2012. In particolare, alcuni hanno ravvisato un eventuale profilo di eccesso di delega in virtù dell’estensione ai membri del Parlamento di ipotesi di sospensione e decadenza di diritto a seguito di sentenze definitive di condanna. Infatti, ai sensi della legge delega, il legislatore delegato avrebbe dovuto prevedere ipotesi di sospensione e decadenza di diritto in caso di sentenza definitiva di condanna per delitti non colposi successiva alla candidatura o all’affidamento della carica. Tale disposizione, se non solleva particolari problemi per le cariche elettive regionali e locali, presenta perplessità per le cariche parlamentari. Stante il particolare status dei parlamentari i quali sono sottoposti, circa l’accertamento della validità dei loro titoli di ammissione al giudizio esclusivo delle Camere ex art. 66 Cost., prevedere anche per loro ipotesi di decadenza di diritto comporterebbe un eccesso di delega. Infatti, come si è notato “se, […] la lett. m) del comma 64 non si riferisce ai parlamentari, allora mancando una previsione nella delega in punto di “decadenza” sopravvenuta – ferme le previsioni precedenti in punto di ineleggibilità – le disposizioni della l n. 190 del 2012 in materia non avrebbero la copertura della legge di delegazione, con conseguente prospettazione di una questione di legittimità costituzionale”[50]. Pertanto, “poiché la decadenza dalla carica di parlamentare è regolata dal voto della camera d’appartenenza ex art. 66 Cost. e non consiste affatto, […] in una “decadenza automatica o di diritto”, delle due l’una: o tale parte della delega non può riferirsi alle cariche parlamentari, ma solo a quelle previste per le cariche di consigliere regionale o di enti locali (che può considerarsi un automatismo), e allora è la previsione dell’art. 3 del d. lgs. n. 235 del 2012 a essere viziata da eccesso di delega (per violazione dell’art. 76 Cost.), in quanto esplicitamente ma incostituzionalmente dedicata a ipotizzare una decadenza del parlamentare regolarmente eletto in corso di mandato. Ovvero, se intende riferirsi anche alle cariche parlamentari, è direttamente la legge delega, per questa parte, a porsi in aperta collisione con il disposto dell’art. 66 Cost.  A tale alternativa non si può sfuggire. O è direttamente incostituzionale la legge delega, o lo è il decreto legislativo”[51]. 
Un ulteriore profilo di eccesso di delega sarebbe da rinvenire relativamente alla portata retroattiva cui all’articolo 16 del decreto legislativo n. 235/2012 ai sensi del quale “Per le incandidabilità di cui ai Capi I e II, e per  quelle  di cui  ai  Capi  III  e  IV  non  già rinvenibili  nella  disciplina previgente, la disposizione del comma 1 dell’articolo 15  si  applica alle sentenze previste dall’articolo  444  del  codice  di  procedura penale pronunciate successivamente alla data di entrata in vigore del presente testo unico”. Infatti, come è stato notato, “confrontando, infatti, la legge delegante e il decreto che ad essa dà attuazione, appare evidente che la portata retroattiva, dovuta all’applicazione della disciplina anche a seguito di sentenze precedenti la sua entrata in vigore, non è ricavabile né espressamente né implicitamente da alcuna disposizione della legge di delega. Ciò non può non determinare il sorgere di un vizio di legittimità dell’atto delegato, in quanto, come affermato più volte dalla Corte costituzionale, l’abilitazione ad una efficacia retroattiva del decreto legislativo dev’essere espressamente conferita dalla legge delegante”[52].
Ennesimo profilo di dubbia costituzionalità riguarda il ‘rapporto’ tra l’accertamento della incandidabilità parlamentare sopravvenuta e la competenza delle Camere a ‘giudicare’ sui titoli di ammissione (e permanenza) dei suoi componenti ex art. 66 Cost. L’automatismo tra sentenza penale definitiva e dichiarazione assembleare di decadenza, sarebbe, difatti, lesivo delle prerogative riconosciute dall’art. 66 Cost., giacché, in tal modo, il voto parlamentare verrebbe illegittimamente ridotto ad una sostanziale “presa d’atto” della decadenza dal mandato parlamentare[53]. Il vero nodo cruciale della questione, risiederebbe, in realtà, nell’inquadramento del ruolo esercitato dall’Assemblea in tale circostanza[54]: se, difatti, la Costituzione affida alle Camere la prerogativa di decidere, in via esclusiva ed autonoma, dell’abbandono del mandato elettivo di un proprio membro o della sua permanenza, è chiaro allora come non possa giammai configurarsi in capo alle stesse un “obbligo giuridico” di dichiararne la decadenza[55]. Sembra possibile, allora, dare un’interpretazione costituzionalmente orientata della locuzione “decadenza di diritto”, che ne consideri la portata in termini più “elastici” nei riguardi dei parlamentari nazionali, di modo che la decadenza, sia pure operante “di diritto”, si realizzerebbe solamente a seguito della “certificazione”, per così dire, della sua sussistenza da parte della Camera di appartenenza del parlamentare condannato[56]. E così, la competenza delle Camere in fattispecie di siffatto rilievo consisterebbero nel valutare il dato prevalentemente giuridico della vicenda e sull’analisi dei presupposti soggettivi e oggettivi impedendo un’illegittima intromissione del potere giudiziario nella sfera di autonomia del Parlamento a tutela della libertà del parlamentare e della rappresentanza politica[57].

1. Sulla natura giuridica della non candidabilità

 
Il confronto dottrinario ha riguardato anche la natura giuridica dell’incandidabilità. Mentre per alcuni non sarebbe stato possibile estendere la fattispecie in esame alle cariche parlamentari con legge ordinaria in considerazione dell’articolo 65 Cost. – che parla solo di ineleggibilità e incompatibilità – che si configurerebbe come norma speciale rispetto all’art. 51[58] perché l’incandidabilità si avvicinerebbe alla incapacità elettorale assoluta[59], altri, invece, sostengono, che le due norme dovrebbero essere lette in combinato disposto e in un’ottica di reciproco coordinamento poiché stabilirebbero un assetto di regole comuni per l’accesso alle cariche elettive senza restringere gli spazi di discrezionalità legislativa[60]. Altri, ancora, qualificano la non candidabilità come una sanzione penale perché strettamente connessa ad istituti penali di carattere sostanziale e procedurale[61]. Secondo altro filone interpretativo, la figura si configurerebbe come una sanzione amministrativa derivante da una sentenza di condanna rientrante nella competenza dell’autorità amministrativa[62]. Infine, c’è chi attribuisce alla non candidabilità alla stregua di uno status giuridico, un mero requisito negativo conforme al dettato cui all’art. 51 Cost[63]. Anche la Corte costituzionale, con sentenza n. 276/2016, “ha escluso che «le misure della incandidabilità, della decadenza e della sospensione abbiano carattere sanzionatorio», rappresentando esse solo «conseguenze del venir meno di un requisito soggettivo per l’accesso alle cariche considerate»”.[64] Nè varrebbe, ai fini della qualificazione in senso penalistico della non candidabilità, richiamare i criteri dettati dalla Corte EDU per identificare penalmente una sanzione. Questi criteri sono rappresentati dalla qualificazione dell’illecito operata dal diritto nazionale; dalla natura della sanzione, alla luce della sua funzione punitiva-deterrente; dalla sua severità, ovvero la gravità del sacrificio imposto. Come ha ricordato la Corte nella sentenza in esame (n. 276/2016) “nella giurisprudenza della Corte EDU si rinvengono decisioni che hanno collocato al di fuori della sfera penale talune restrizioni del diritto di elettorato passivo, per quanto collegate alla commissione di un illecito, in ragione della loro finalità principale di proteggere l’integrità di una pubblica istituzione (sentenze 6 gennaio 2011, Paksas c. Lituania; 24 giugno 2008, Adamsons c. Lettonia, paragrafo 114; 16 marzo 2006, Zdanoka c. Lettonia, Grande Camera, paragrafi 122, 130 e 133). Più precisamente la Corte di Strasburgo ha escluso la natura penale della misura dell’incandidabilità, quando sia diretta ad assicurare un corretto svolgimento delle elezioni parlamentari”.
Ne consegue che, sposando la tesi della natura penalistica o meno della non candidabilità, si avrebbero soluzioni diverse sulla sua portata retroattiva.
Nel merito, va detto che il decreto legislativo n. 235/2012 disciplina l’incandidabilità a tutte le cariche elettive, nazionali, europee, locali e regionali. Proprio con riferimento a queste ultime sono state evidenziate dalla dottrina alcune importante asimmetrie[65] a livello sostanziale e procedurale che rendono poco coerente il corpus normativo in commento e la stessa razionalizzazione legislativa delle fattispecie di non candidabilità. Un primo profilo di disomogeneità tra l’incandidabilità parlamentare e locale/regionale è data dalla circostanza che le fattispecie ostative all’assunzione di quest’ultimo mandato potrebbe essere potenzialmente più severa rispetto alle prime per cui in questo ambito il legislatore ha eccessiva discrezionalità a differenza delle limitazioni all’elettorato passivo parlamentare. Un secondo profilo critico è testimoniato dalla durata dell’incandabilità. Mentre, infatti, a livello locale e regionale non sono previsti limiti, al livello parlamentare vi è una precisa limitazione temporale alla candidatura. Terza e ultima distonia è l’assenza per l’incandabilità parlamentare di una tutela pre-elettorale tale da assicurare al potenziale incandidabile un’efficace e tempestiva tutela. Nonostante deve essere apprezzato lo sforzo del legislatore di aver tentato di razionalizzare e introdurre ulteriori ipotesi di incandidabilità a livello nazionale ed europeo, tuttavia si è ritenuta che la normativa in commento costituisca l’ennesima occasione mancata. Non si è fatta chiarezza nella disciplina delle limitazioni all’elettorato passivo né si sono posti confini certi tra le cause ostative alle cariche elettive. La normativa in esame si presenta scarna e poco innovativa in quanto avrebbe dovuto uniformare le cause di non candidabilità tra i diversi livelli di governo. Inoltre, ci si è occupati troppo della corruzione di tipo amministrativo e poco di quella politica, mentre si sarebbero potute introdurre disposizioni sul lobbing, sullo spoil system nonché controlli più razionali sull’intero apparato amministrativo[66].
 

4. La legge Delrio e l’impresentabilità

 
Sempre a livello normativo è opportuno rammentare come la nuova legge sul funzionamento e sull’organizzazione delle autonomie (legge Delrio) prevede scarne disposizioni sull’elettorato passivo e una sola previsione della non candidabilità a livello di unioni di comuni[67]. Giova, altresì, sottolineare come i partiti politici nell’ottica di un loro rilancio hanno previsto nei loro statuti e codici etici misure tali da precludere la candidatura a chi sia condannato anche con sentenza non definitiva (impresentabilità)[68], mentre la Commissione parlamentare d’inchiesta sulla mafia e sulle altre associazioni criminose ha stilato un apposito documento atto a guidare le forze politiche nella selezione delle candidature[69].
Gli aspetti sostanziali legati alle fattispecie di non candidabilità devono essere necessariamente integrati da quelli processuali relativi al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo[70] in relazione alla distinzione tra i diritti soggettivi e interessi legittimi e tra gli oggetti del giudizio innanzi alle diverse giurisdizioni. Come è noto, le limitazioni al diritto elettorale passivo, qualunque esse siano, incidono su un diritto soggettivo perfetto e su una libertà fondamentale connessa allo status di cittadino all’interno di uno Stato costituzionale-democratico.
 
5. Aspetti processuali: la giurisdizione speciale delle Camere
 
L’estensione dell’incandidabilità alle cariche parlamentari ha posto rilevantissime e mai sopite problematiche inerenti la giurisdizione speciale delle Camere sulla validità dei requisiti legittimanti lo status di membro del Parlamento[71] e sui relativi profili concernenti il diritto di difesa del parlamentare, il diritto a un giusto processo regolato dal contraddittorio e quello implicante l’indipendenza, l’imparzialità e la neutralità dell’autorità giudicante[72].
Proprio con riferimento a questi ultimi profili, nonostante i Regolamenti delle Giunte delle elezioni di Camera e Senato[73] contengono disposizioni tali da far presumere l’applicazione dei principi connessi al giusto processo, la dottrina è particolarmente restia e dubbiosa sull’opportunità di mantenere la giurisdizione delle Camere nella verifica dei titoli di ammissione dei propri componenti. Ciò che viene messa in discussione è la presunta parzialità della Giunta e del plenum poiché le decisioni potrebbero risentire delle influenze dei partiti. Si configurerebbe lo strapotere della maggioranza che sarebbe libera di invalidare o meno le elezioni in danno delle minoranze. Ulteriori profili problematici potrebbero sorgere nel momento in cui sono in vigore formule elettorali puramente maggioritarie poiché in questi casi al candidato la cui elezione sarebbe annullata ne subentrerebbe un altro di schieramento opposto con possibile ribaltamento del rapporto tra maggioranza e opposizione. Di contro, è stato sostenuto che la competenza delle Camere sui titoli di ammissione è necessaria per preservare oltreché l’autonomia e l’indipendenza, anche la dignità di organi particolarmente ‘rilevanti’. Inoltre, poiché non è stato istituito un apposito organo giudicante, il verbo ‘giudica’ cui all’art. 66 Cost. deve essere inteso nel senso che le Camere in queste fattispecie devono comportarsi come veri e propri giudici. La natura giurisdizionale dell’attività di verifica dei poteri sarebbe confermata dall’applicazione dei principi del contraddittorio, della pubblicità delle Sedute, dell’immodificabilità del collegio giudicante, del diritto di difesa e dall’obbligo di motivazione. A ciò si aggiunga che nel procedimento di verifica dei poteri il parlamentare la cui elezione è contestata e il potenziale subentrante sono vere e proprie parti processuali in quanto titolari di posizioni giuridiche soggettive giurisdizionabili e che la decisione della Camera presenta i caratteri della stabilità e dell’irrevocabilità propri delle sentenze[74].
L’iter innanzi alla Giunta delle elezioni e all’Assemblea si conclude con la decadenza dal mandato parlamentare. indicando la decadenza quale effetto, il linguaggio giuridico, invece, identifichi tre circostanze, concettualmente diverse tra loro, che si assimilano con la decadenza dal mandato di parlamentare: 1) la fattispecie per cui l’ordinamento, al verificarsi di un determinato evento, ricollega l’effetto della decadenza di un parlamentare dal proprio status; 2) il procedimento sotteso alla verifica di una delle circostanze predette che comporta la decadenza del parlamentare; 3) le modalità con le quali opera la pronuncia di decadenza, che intervenga a carico di un parlamentare. Per quanto concerne le fattispecie al cui verificarsi l’ordinamento ricollega l’effetto della decadenza di un parlamentare dal proprio status, vi sono più circostanze[75]. In ordine alla natura sanzionatoria di detta fattispecie che comporta la decadenza dal mandato di parlamentare, appare evidente come risultino sussistenti, da un lato, l’elemento della restituzione allo status quo ante del complesso delle situazioni giuridiche soggettive facenti capo all’interessato e derivanti da un certo status, la cui costituzione o prosecuzione risulti impedita dall’accertamento dell’esistenza o della sopravvenienza di determinate condizioni di fatto, e, dall’altro, l’elemento della reazione, che l’ordinamento predispone per far fronte alla trasgressione di proprie norme[76]. Tale misura sanzionatoria risponde, dunque, all’esigenza di comminare al parlamentare, per il quale è intervenuta una turbativa grave nel rapporto fiduciario intercorrente con il corpo eligente, una misura afflittiva diretta a rimuoverlo dall’ufficio. Per quanto concerne la decadenza dal mandato di parlamentare, intesa quale provvedimento che delibera la decadenza, occorre rilevare come sia principio generale del diritto pubblico l’indispensabilità di un atto dell’autorità che ne determini il pieno esplicarsi. Tale atto, anche quando si configura quale atto dovuto, assume sempre un’efficacia costitutiva, potendosi ben conciliare l’esistenza di un obbligo per l’autorità, che l’adotta con la natura di atto costitutivo di determinati effetti. Ne deriva che lo status di parlamentare viene meno, non quando si sia verificata la fattispecie, cui la decadenza consegue, ma quando vi sia stata la relativa pronuncia, anche quando quest’ultima possa qualificarsi come atto dovuto[77].
Sinteticamente il contenzioso elettorale[78] può essere considerato come un necessario, ed inevitabile, corollario del più vasto fenomeno elettorale[79]; l’attività a cui dà vita può essere interpretata come un’autentica garanzia di democraticità e di verifica della correttezza della procedura elettorale, dato che viene sia attestata la regolarità dell’atto elettivo, sia certificata la persistenza nel tempo dei requisiti per il mantenimento della carica da parte dei soggetti eletti[80].Per ottenere la regolarità, non solo del singolo atto elettivo, ma dell’intera procedura elettorale è imprescindibile che l’ordinamento statuale garantisca “che il procedimento elettivo, in tutte le sue fasi, mantenga le caratteristiche di libertà e prevedibilità richieste dalla qualità democratica dello stesso”[81]. Il Consiglio di Stato ha chiarito, in un intervento ormai datato, che le norme che disciplinano le operazioni elettorali sono poste nell’interesse pubblico, e che l’interesse dei singoli elettori e candidati viene tutelato soltanto in via indiretta e riflessa[82]. Come si è già brevemente accennato, a titolo di premessa, il contenzioso elettorale si distingue in attivo e passivo[83], il primo inerente alle controversie relative allo status di elettore, il secondo legato, invece, alle controversie attinenti al diritto a conseguire o mantenere la carica elettiva[84].
 

6. La Giurisdizione del giudice amministrativo

 
Con riferimento alla giurisdizione del giudice amministrativo, a seguito di incisivi e profondi interventi normativi, la disciplina attualmente vigente è contenuta nel Codice del processo amministrativo[85] che regola il giudizio dinanzi al Tar e al Consiglio di Stato avente ad oggetto tutti gli atti che si riferiscono al procedimento elettorale[86]. Va rilevato che, per quanto attiene gli atti del procedimento preparatorio alle elezioni, la giurisprudenza – anteriormente alla sentenza della Corte costituzionale n. 236 del 7 luglio 2010 – si è schierata secondo due contrapposti filoni interpretativi[87]. La giurisprudenza prevalente[88] riteneva inammissibili i ricorsi proposti immediatamente contro gli atti del procedimento preparatorio, rilevando che non sussistesse, pertanto, alcun onere di immediata impugnazione degli stessi[89]. In tale ottica, è stato osservato che il principio giurisprudenziale, per il quale tutti gli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale, compresi quelli immediatamente lesivi, tra cui gli atti di esclusione delle liste, sono impugnabili entro il termine di trenta giorni dalla proclamazione degli eletti (ed insieme al relativo provvedimento, in quanto atto conclusivo del procedimento elettorale), assicura certezza all’ordinamento e garantisce l’interesse pubblico all’ordinato svolgimento di tutto il procedimento elettorale, compresso in tempi ristrettissimi[90].
Sulla tematica inerente agli atti del cosiddetto procedimento preparatorio si è anche soffermata la già analizzata sentenza n. 259/2009 della Corte costituzionale, anche se in relazione al “diverso” aspetto legato al contenzioso pre-elettorale “politico”[91]. In particolare, come si è visto, la pronuncia citata ha affrontato il tema dell’impugnabilità della decisione – promanante dall’Ufficio elettorale centrale – con cui viene disposta l’esclusione di un candidato o di una lista dalle elezioni per il rinnovo della Camera e del Senato[92]; la Corte costituzionale – ritenendo inammissibili le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 23 e 87, D.P.R. n. 361/1957, censurati in riferimento agli artt. 3, 24, comma 1, 51, comma 1, 103, comma 1, 113 e 117 Cost. (quest’ultimo in relazione all’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo) nella parte in cui non prevedono l’impugnabilità davanti al giudice amministrativo delle decisioni emesse dall’Ufficio elettorale centrale nazionale aventi per effetto l’arresto della procedura, per la definitiva esclusione del candidato o della lista dal procedimento elettorale – non ha individuato, nell’ordinamento, alcun tipo di “vuoto di tutela” delle situazioni giuridiche soggettive nel procedimento elettorale preparatorio delle elezioni della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica[93].
È stata ritenuta impugnabile, nel procedimento elettorale, “soltanto” la proclamazione degli eletti, dato che solo nei confronti di tale atto possono essere promosse le impugnative dirette contro ogni atto del procedimento elettorale successivo all’emanazione del decreto di convocazione dei comizi elettorali. Ne consegue che devono ritenersi inammissibili le impugnative proposte autonomamente avverso atti infraprocedimentali. Infatti, gli atti prodromici del procedimento di proclamazione degli eletti, quale quello di esclusione di una lista dalla competizione elettorale, sono atti interni del procedimento elettorale non autonomamente impugnabili; “l’unico atto che ha valore provvedimentale e come tale è impugnabile è quello che provvede alla proclamazione degli eletti, con il quale si determina definitivamente la lesione dei soggetti interessati”[94].
In senso contrario, si sono registrati alcuni interventi giurisprudenziali – in un primo momento isolati, poi sempre più diffusi – che hanno riconosciuto la possibilità di proporre ricorso avverso atti anteriori alla delibera di proclamazione degli eletti[95]. Secondo tale ricostruzione, il ricorso avverso la non ammissione di una lista alla competizione elettorale deve ritenersi ammissibile, benché non proposto avverso la proclamazione degli eletti, dato che l’art. 1, comma 3[96], ultimo periodo, del decreto legge n. 29/2010[97], ha previsto che “avverso la decisione dell’Ufficio centrale regionale è ammesso immediatamente ricorso al giudice amministrativo”[98].
Si sono anche registrate posizioni intermedie tra le due, appena esposte, posizioni principali; era così possibile distinguere tra atti di esclusione delle liste, per loro natura immediatamente lesivi della sfera giuridica dei destinatari (suscettibili, pertanto, di essere gravati immediatamente)[99], ed atti di ammissione delle liste medesime, rispetto ai quali la proposizione del ricorso andava, invece, differita fino alla proclamazione degli eletti[100]. È stato così evidenziato che gli atti di non ammissione di liste elettorali sono e restano autonomi provvedimenti amministrativi che, “ove lesivi di posizioni soggettive, debbono poter essere impugnati con gli ordinari ricorsi proponibili davanti alla giurisdizione amministrativa”; l’atto amministrativo di non ammissione di una lista elettorale si concretizza non in una mera operazione elettorale, di per sé non lesiva, ma in una vera e propria manifestazione di volontà – rappresentata dall’atto negativo di ammissione – proveniente da un organo amministrativo, sia pure temporaneo, e che, per sua natura, è idonea ad arrecare lesioni nella sfera giuridica di soggetti titolari di interessi legittimi[101]. La disciplina processuale regolata dal codice è snella e celere, con termini brevi in modo da assicurare ampia tutela giurisdizionale nella fase pre-elettorale e, al contempo, garantire la correttezza e la speditezza del procedimento elettorale stesso.
 

7. La giurisdizione del giudice ordinario

 
La giurisdizione del giudice ordinario, come è intuibile, concerne invece la delibera di decadenza pronunciata dagli organi interni delle Regioni e degli enti locali avverso colui che viene dichiarato ineleggibile e incompatibile a seguito delle elezioni[102]. La normativa è contenuta nel dlgs n. 150/2011 a seguito del quale il rito elettorale ordinario ricalca le formalità procedurali del rito ordinario di cognizione regolato dagli artt. 702 bis-702 quater c.p.c., rito che è stato configurato dal legislatore come una vera e propria alternativa rispetto al processo ordinario, tanto da includerlo tra i modelli generali a cui ricondurre la pluralità dei riti civili, nell’opera di semplificazione culminata nell’emanazione, appunto, del dlgs n. 150/2011. Si tratta, come si vedrà, di un rito molto celere, con un contraddittorio garantito dal deposito degli atti di competenza di attore e convenuto e da un’istruttoria semplificata, ma sempre configurabile[103]. Tali controversie “seguono una procedura strutturata su un diverso modello processuale, pur sempre semplificato, che, però, per un verso, costituisce un mezzo di tutela che segna, sul piano delle garanzie, un regresso rispetto al passato, mentre, per altro verso, appare sovradimensionato rispetto alle esigenze di semplicità, snellezza e rapidità imposte dalla specialità della materia elettorale”[104]. Anche in questo caso, l’intero iter giudiziale è informato ai principi della celerità e speditezza per salvaguardare posizioni giuridiche soggettive perfette quali quelle inerenti l’elettorato passivo.
 

8. L’azione popolare

 
Caratteristica comuni ai due procedimenti è l’azione popolare[105] per la quale chiunque cittadino è abilitato ad adire l’autorità giudiziaria – sia essa ordinaria sia essa amministrativa – per far valere il suo personale interesse alla regolarità del procedimento elettorale, in quanto esponente una determinata comunità politica, a prescindere dalla sua partecipazione al procedimento elettorale. Attraverso lo strumento dell’azione popolare, il cittadino esercita una forma di controllo sulla legalità e sulla correttezza dell’agire amministrativo, orientando la stessa azione dell’apparato pubblico a quelli che sono i principi cardine costituzionalmente previsti in virtù dei quali l’amministrazione deve provvedere alla cura di tutti gli interessi della collettività, compresi quelli in materia elettorale nei quali il principio della sovranità popolare trova la sua massima espressione. Infatti, il cittadino promuove “un controllo a garanzia e per la tutela dell’interesse della collettività, e pertanto l’iniziativa di ogni cittadino appartenente alla medesima collettività potrebbe essere considerato utile ed accetto […] allo scopo di rendere più spedita e legale l’azione amministrativa, e per dare agli amministrati la possibilità di controllare e custodire l’attività dei loro amministratori”[106].
 

9. Effetti della partecipazione del non candidabile al processo elettorale

 
Un’interessante problematica processuale che investe la partecipazione di un non candidabile al procedimento elettorale riguarda gli effetti che da essa possono scaturire. Sul punto, si registrano orientamento contrastanti della giurisprudenza amministrativa. Un primo filone dichiara nulli i soli voti di preferenza quando la presenza dell’incandidabile non sia stata decisiva per acquisire il consenso[107], altro, invece, estende gli effetti della nullità anche alle espressioni di voto conseguite dal soggetto incandidabile poiché la non candidabilità comporta l’impossibilità di partecipare ab initio alla competizione elettorale[108].
 

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L'articolo La non candidabilità. Aspetti sostanziali e profili processuali proviene da Giustamm.

E’ stato autorevolmente e giustamente affermato che in un regime di democrazia rappresentativa sono fondamentali, al fine di valutare la democraticità dell’ordinamento giuridico, la legge elettorale ed il codice di procedura penale. La prima attiene al modo di una corretta applicazione del principio democratico, id est della formazione della volontà politica del corpo elettorale; il secondo è pertinente alla tutela della libertà personale del cittadino. Si aggiunga che, al pari dei suddetti due sistemi legislativi, è altrettanto fondamentale, in un regime di democrazia rappresentativa, il diritto amministrativo, in quanto pertiene all’importante e delicato rapporto tra autorità amministrativa e cittadini.
Per queste e per altre ragioni si è ritenuto a suo tempo, e si è vista favorevolmente, l’entrata in vigore della legge 7 agosto 1990, n. 241, detta della trasparenza dell’azione amministrativa, quale rivoluzione copernicana nei rapporti tra autorità e soggetti amministrati. Tre, in particolare, i punti favorevoli per il cittadino.
In primo luogo, la norma regolatrice del cosiddetto “diritto di accesso”; in secondo luogo, la disciplina dell’art. 3 della legge medesima che, per la prima volta, dall’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, ha sancito l’obbligo della motivazione dell’atto amministrativo, principio che, come è noto ai cultori del diritto amministrativo, è molto importante, in quanto consente di ricostruire l’iter logico, tecnico e giuridico che sta a fondamento dell’atto amministrativo, essenziale al fine di valutare i vizi di cui eventualmente è inficiato l’atto; in terzo luogo, il principio stabilito dall’articolo 8, secondo comma, che ha previsto la comunicazione dell’avvio del procedimento al soggetto o ai soggetti interessati e che, per la prima volta nell’ordinamento giuridico ha stabilito una dialettica feconda tra autorità amministrativa e cittadino, costituendo un positivo contraddittorio nell’iter di formazione del provvedimento amministrativo, contraddittorio potenzialmente idoneo a deflazionare il contenzioso.
Ebbene, a distanza di circa quindici anni, la Camera dei Deputati, il 26 gennaio 2005, in seconda lettura, ha approvato in via definitiva il testo della riforma della legge n. 241/90.
La definitiva approvazione da parte del Parlamento del disegno di legge n. 3890 – B presentato dal Presidente del Consiglio dei Ministri, Berlusconi, e dal Ministro per la Funzione Pubblica, Frattini, di concerto con il Ministro per gli Affari Regionali, La Loggia, trova spunto dalla proposta di legge, n. 6844 Cerulli Irelli della precedente legislatura, recante il titolo “Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990 n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”.
Della novella apportata alla legge n. 241/90 si analizzerà, nei tratti essenziali, quanto disposto in ordine alla comunicazione preventiva dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda nei procedimenti ad istanza di parte, al regime della nullità e dell’annullabilità del provvedimento amministrativo. Già prima facie, può dirsi che essa presenta luci ed ombre.
Intanto, la riforma introduce ex novo (art. 10 bis) l’istituto della comunicazione preventiva dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda nei procedimenti ad istanza di parte, da parte del responsabile del procedimento o dell’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo. Si stabilisce infatti che “entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente correlate da documenti”… “dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale”.
Che questa norma garantisca i cittadini nei confronti della pubblica amministrazione, prevedendo, mediante l’espressione delle proprie ragioni, una partecipazione degli stessi nei procedimenti a istanza di parte, è indubbio. Su tale innovazione – invero significativa – si è manifestato un particolare entusiasmo da parte di qualche commentatore; tuttavia non bisogna restare abbagliati dalla modifica apportata al primo comma dell’art. 1 della legge n. 241/90, laddove ai criteri di economicità, efficacia e pubblicità che regolano l’attività amministrativa, si aggiunge quello della trasparenza. A tal proposito, è stato giustamente fatto notare che in realtà questo criterio era già pacificamente ritenuto sussistente nel nostro sistema legislativo quale conformato dalla legge n. 241/90. Non a caso, è stato osservato, essa veniva e viene denominata, nel linguaggio comune, legge sulla trasparenza.
Di grande rilievo, anche se in apparenza può apparire poco utile, è l’ulteriore aggiunta dei “principi dell’ordinamento comunitario”. Invero, il fenomeno dell’integrazione comunitaria sotto il profilo amministrativo è in continua e rapidissima evoluzione. L’attività amministrativa a livello sovranazionale è svolta anche secondo il modello della coamministrazione; la Corte di Giustizia ha elaborato, nel corso del tempo principi comuni del diritto amministrativo a livello comunitario, che in sostanza sono pressocchè analoghi a quelli del nostro ordinamento; la previsione di tali principi esiste anche all’interno del Trattato che istituisce una Costituzione per l’Europa, essendo presenti – una parte di essi – nei diritti di cittadinanza della Carta dei diritti fondamentali di Nizza). Si pensi, ad esempio, al diritto di accesso, al diritto ad essere ascoltati, all’obbligo di motivazione del provvedimento, al principio di buona amministrazione.
Di notevole importanza innovativa è la disciplina relativa al silenzio inadempimento, per la quale il cittadino che non abbia ricevuto risposta dalla p.a. nei termini previsti, può direttamente ricorrere al giudice senza previa diffida ad adempiere (nei confronti dell’inerte amministrazione). In tal modo si attua una forma di semplificazione eliminando un onere defatigatorio a carico del cittadino.
La nuova normativa detta, inoltre, norme molto precise in materia di accesso e di conferenza dei servizi. Se, come finora si è visto, la norma dell’istituto della comunicazione preventiva dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda nei procedimenti ad istanza di parte e quella dell’immediata ricorribilità avverso il silenzio – inadempimento della pubblica amministrazione, senza previa diffida, sono da accogliere favorevolmente, le norme introdotte nel capo IV bis, suscitano alcune perplessità. Si fa riferimento precisamente agli artt. 21 – septies (nullità del provvedimento); art. 21 – octies (annullabilità del provvedimento); art. 21 – nonies (annullamento d’ufficio).
A mente dell’art. 21 – septies “è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge”. Come è noto, i casi di nullità non erano previsti dalla legge sul procedimento; da qui emerge un elmento innovatore della riforma, assolutamente non trascurabile. Tuttavia, la formulazione della norma appare lacunosa. Il legislatore (pronunciatosi con cinque letture) non specifica, infatti, quali siano gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo, al fine di evitare dubbi interpretativi e di assicurare la certezza del diritto su un istituto giuridico, quello della nullità, di centrale rilevanza. Né la norma contempla le conseguenze derivanti dalla prima e seconda fattispecie di nullità del provvedimento. Non solo non dice se la nullità debba essere fatta valere davanti alla giurisdizione ordinaria o a quella amministrativa, ma neanche prevede che l’atto nullo (quod nullum est nullum producit effectum) debba essere disapplicato, non solo dal cittadino che ne sia leso, ma, obbligatoriamente, anche da qualunque autorità amministrativa che sia investita eventualmente della esecuzione del provvedimento e a cui il soggetto leso dall’atto nullo si sia rivolto, chiedendone la disapplicazione. La previsione di una tale disapplicazione, sarebbe stata non solo corretta ma anche democratica. Il secondo comma dell’articolo sancisce che “le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”. Stante tale formulazione, si è già osservato che sarebbe stato eliminato il giudizio di ottemperanza (art. 27 T.U. Cons. di Stato) per il quale era prevista la giurisdizione di merito, con poteri molto pregnanti del giudice amministrativo, rispetto a quelli che ha nella giurisdizione esclusiva.
Sull’art. 21 – octies (annullabilità del provvedimento) va rilevato che, dopo aver sancito al primo comma “è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza”, al secondo comma, poco coerentemente, prevede casi di non annullabilità. Recita, infatti, il secondo comma dell’articolo 21 “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato”. In questo caso il legislatore dimostra poca abilità nella tecnica legislativa creando, in tal modo, non poche incertezze. E’ come se dicesse “qui affermo” (art. 21 – octies 1° comma) “e qui nego quello che appena un istante prima ho affermato”. Il dato sorprendente è che sembra di fatto ritenuto superabile il principio del contraddittorio tra autorità amministrativa e cittadini prima dell’adozione del provvedimento. Sul punto, sembra aversi più che una riforma, una controriforma. Infine, l’art. 21 nonies disciplinante l’annullamento d’ufficio lascia altrettanto perplessi. Tale norma dispone al primo comma che “il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’art. 21 – octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico entro un termine ragionevole…”. Quindi, in tema di annullamento d’ufficio il legislatore ha sancito che il provvedimento illegittimo, ma non annullabile in base all’art. 21 – octies, può essere annullato d’ufficio (sic!) ferma restando la possibilità di convalida.
In conclusione, la posizione del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione ha ricevuto, con tale riforma, una apprezzabile evoluzione che, tuttavia, mantiene imperfezioni e limiti. Su questi ultimi si auspica l’intervento ed il contributo determinante della dottrina e della giurisprudenza amministrativa.

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Il commento
Degli Avv.ti Renato Rolli e Valerio Zicaro

Strisce blu: la rivincita dell’automobilista.

1. Il fatto
Con sentenza n. 117/2007 la Suprema Corte di Cassazione, a Sezioni Unite Civili, ha definitivamente chiarito una delle controversie che affligge maggiormente i cittadini italiani. Oggetto della decisione de qua sono le aree di sosta veicolare a pagamento, meglio note come “strisce blu”, diventate, da un lato, una vera e propria spesa fissa per la quasi totalità dei cittadini e, allo stesso tempo, la voce principale di entrata delle casse comunali. I Supremi Giudici hanno affrontato detta questione su ricorso presentato dal Comune di Quartu Sant’Elena (CA) avverso la sentenza n. 991/2002 del Giudice di Pace di Cagliari con la quale è stato dato accoglimento al ricorso di opposizione avverso alcune sanzioni elevate dalla Polizia Municipale di Quartu Sant’Elena (CA) per violazione dell’art. 157, 6° comma, C.d.S. Alla base della decisione del Giudice di Pace v’è la violazione dell’art. 7, 8° comma, C.d.S., ove si afferma che “Qualora il comune assuma l’esercizio diretto del parcheggio con custodia o lo dia in concessione ovvero disponga l’installazione dei dispositivi di controllo di durata della sosta di cui al comma 1, lettera f), su parte della stessa area o su altra parte nelle immediate vicinanze, deve riservare una adeguata area destinata a parcheggio rispettivamente senza custodia o senza dispositivi di controllo di durata della sosta. Tale obbligo non sussiste per le zone definite a norma dell’art. 3 “area pedonale” e “zona a traffico limitato”, nonché per quelle definite “A” dall’art. 2 del decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16 aprile 1968, e in altre zone di particolare rilevanza urbanistica, opportunamente individuate e delimitate dalla giunta nelle quali sussistano esigenze e condizioni particolari di traffico”. In particolare, il ricorrente prime facie contestava nel merito le delibere della Giunta Municipale di detto Comune laddove esse, estendendo in toto le aree destinate a sosta a pagamento, non prevedevano alcuno spazio di sosta privo di pagamento o sosta controllata, per come previsto dal succitato art. 7, 8° comma, C.d.S. Il Comune resistente – sostenendo l’incompetenza del Giudice Adito “a deliberare in materia di dichiarazione di illegittimità di atti amministrativi” – opponeva la legittimità di dette delibere in quanto rientranti tra quelle definite “A” dall’art. 2 D.M. 2 aprile 1968 n. 1444 del Ministero dei Lavori Pubblici.
Il Giudice di Pace, invece, accoglieva il ricorso proposto, recependo i rilievi del ricorrente e disapplicando le delibere in oggetto perché contrastanti, in particolare, con quanto stabilito dall’art. 7, 8° comma, C.d.S. Il Comune di Quartu Sant’Elena, avverso detta sentenza ha proposto ricorso per Cassazione, lamentando, in primis, la violazione e falsa applicazione dell’art. 4, 1° comma, lettera b), del D.P.R. 15 giugno 1959 n. 393, ed, in secundis, il difetto di giurisdizione del Giudice di Pace poiché quest’ultimo non si sarebbe limitato alla pura e semplice disapplicazione dell’atto amministrativo (rectius le delibere impugnate) ma avrebbe travalicato i propri poteri emettendo una valutazione di merito circa gli strumenti e le modalità di gestione e pianificazione delle aree comunali adibite a parcheggio. Ciò, quindi, in violazione dell’art. 23, terz’ultima comma, della legge n. 689 del 1981 nel suo coordinamento con gli articoli 4 e 5 della legge 20 marzo 1865 n. 2248, allegato E.
I Supremi Giudici, invero, decidevano per il rigetto del ricorso, sulla base delle seguenti motivazioni.
In primo luogo, per ciò che attiene la giurisdizione, la Suprema Corte ha osservato che il Giudice di Pace – cui spetta la competenza per le opposizioni ad ordinanza-ingiunzione irroganti sanzioni amministrative – con la sentenza, non ha emesso alcun giudizio di merito sull’atto amministrativo, nel pieno rispetto dell’autonomia decisionale delle scelte della p.a. le cui violazioni debbono essere, eventualmente, sollevate dinanzi al Giudice amministrativo.
Il Giudice di prime facie, invece, si è limitato alla disapplicazione dell’atto amministrativo allorquando esso violava quanto disposto dall’art. 7, 8° comma, C.d.S., non prevedendo, nelle zone interessate, aree parcheggio non sottoposte a pagamento e che non rientrano nelle zone definite “a norma dell’art. 3 < > e <> nonché per quelle definite <> dall’art. 2 del Decreto del Ministro dei Lavori Pubblici 2 aprile 1968 n. 1444 pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16 aprile 1968, e in altre zone di particolare rilevanza urbanistica, opportunamente individuate e delimitate dalla giunta nelle quali sussistano esigenze e condizione particolari di traffico”, per le quali non sussiste alcun obbligo di prevedere aree libere di parcheggio.
Il giudice di merito, quindi, “ha solo rilevato vizi di legittimità dei provvedimenti amministrativi istitutivi di zone di parcheggio a pagamento” per contrasto con la norma imperativa, con conseguente disapplicazione degli stessi provvedimenti amministrativi.
Ciò, peraltro, è stato confermato – in una delle prime sentenze successive al pronunciamento delle Sezioni Unite – dal Giudice di Pace di Cosenza con sentenza n. 183/2007 ove il ricorrente contestava la violazione dell’art. 7, 8° comma C.d.S., per le medesime ragioni. A differenza del caso in oggetto dei Supremi Giudici, in quella circostanza l’area interessata dalla violazione de qua era ben più ampia, riguardando la quasi totalità del centro cittadino. Ancor più grave è risultata la mancata produzione, da parte dell’Ente resistente, in detto giudizio, delle delibere municipali che avrebbero consentito la previsione di aree libere di parcheggio ai sensi dell’art. 7, 8° comma C.d.S.

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(pubblicato il 16.10.2014)

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Gli attuali commenti espressi sulla manovra finanziaria per il 2006 e sui tagli alla finanza territoriale, riportano inevitabilmente l’attenzione sull’annoso e “dimenticato” problema dell’attuazione dell’art. 119 della Costituzione. Il vero punto focale della delicatissima situazione riguarda, in particolare, l’attuazione dell’istituto della perequazione finanziaria, dalle rilevanti ripercussioni sulla reale attuabilità dell’autonomia finanziaria degli enti territoriali.
Al riguardo, al fine di garantire il necessario assolvimento delle funzioni fondamentali assegnate dalla legge, gli enti territoriali necessitano dell’attuazione degli strumenti che garantiscano l’equa attuazione dei, più volte richiamati, “livelli essenziali delle prestazioni”. Ci si riferisce all’istituto della perequazione finanziaria, assegnato dal legislatore costituzionale di riforma del 2001, alla competenza legislativa esclusiva statale e sul quale gravano ancora diverse questioni: come alimentare e gestire il fondo perequativo previsto dal comma 3 dell’art. 119 della Costituzione? Secondo quali criteri effettuare il riparto del fondo verso “i territori con minore capacità fiscale per abitante”? Come individuare i territori destinatari della perequazione?
L’Alta Commissione per il federalismo fiscale, istituita con la legge finanziaria per il 2003, al fine di determinare i meccanismi strutturali di attuazione del federalismo fiscale, ha elaborato una ipotesi di attuazione dell’art. 119 Cost. Secondo la Commissione, in primis sarà possibile parlare di attuazione del federalismo fiscale solo quando saranno definiti i quadri delle competenze, pertanto, solo una volta stabilite con chiarezza le funzioni sarà possibile mettere definitivamente a regime i flussi necessari al loro finanziamento attraverso meccanismi di federalismo fiscale. A ciò si devono aggiungere ulteriori elementi di variabilità derivanti dal nuovo progetto di revisione costituzionale, sulla c.d. devolution, che alloca alcune competenze legislative in modo diverso dalla riforma del Titolo V, prevedendo infine che la disciplina in materia di federalismo fiscale si distribuisca all’interno di un nuovo bicameralismo asimmetrico caratterizzato dalla presenza di un Senato federale. In un contesto così incerto, si evidenzia quindi, la necessità di prevedere una fase di transizione, altresì prospettata, oltre che dall’Accordo tra Regioni ed Enti locali del 23.giugno 2003, anche dalla Corte costituzionale, che nella sentenza n. 37/2004 ha evidenziato l’opportunità di prevedere “una disciplina transitoria che consenta l’ordinato passaggio dall’attuale sistema, caratterizzato dalla permanenza di una finanza regionale e locale ancora in non piccola parte “derivata”, cioè dipendente dal bilancio statale, e da una disciplina statale unitaria di tutti i tributi, con limitate possibilità riconosciute a Regioni ed Enti locali di effettuare autonome scelte, ad un nuovo sistema”.
Sull’impianto attuativo dell’art. 119 occorre premettere alcune considerazioni. L’articolo 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, riserva alla legislazione esclusiva statale la materia “sistema tributario e contabile dello Stato” e la disposizione del terzo comma dello stesso articolo 117 attribuisce alla competenza concorrente la materia “armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario”. Nel confronto tra le due disposizioni, la competenza esclusiva statale appare quindi limitata solo al sistema tributario dello Stato e ai principi fondamentali del coordinamento del sistema tributario. Poiché il quarto comma dell’articolo 117 della Costituzione prevede la competenza regionale esclusiva in relazione alle materie residuali, ne dovrebbe quindi conseguire la competenza esclusiva delle Regioni in relazione ai tributi regionali e locali. Quest’impostazione sembra confermata dall’articolo 119, secondo comma, che prevede: “I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno risorse autonome. Stabiliscono e applicano tributi ed entrate propri, in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario. Dispongono di compartecipazioni al gettito di tributi erariali riferibile al loro territorio”.
Alla luce di quanto argomentato, il sistema tributario regionale potrebbe caratterizzarsi, in limitate ipotesi, per l’autonoma istituzione di tributi previsti con legge regionale.
Considerando altresì la circostanza che tutti gli enti territoriali autonomi siano indistintamente considerati sia nel secondo che nel quarto comma dell’articolo 119 della Costituzione, trasparirebbe un disegno complessivo in cui il finanziamento delle autonomie territoriali si compirebbe principalmente attraverso i tributi istituiti con legge statale con la presenza di alcuni margini di ulteriore autonomia riconosciuti dai principi del coordinamento statale e dalla previsione della potestà legislativa residuale regionale.
In realtà, l’autonomia tributaria delle Regioni è stata sempre molto limitata: su alcuni tributi propri le Regioni non hanno spazi di autonomia, su altri dispongono solo del potere di manovrare le aliquote all’interno di un intervallo definito e solo negli anni più recenti è stato consentito alle Regioni di intervenire su qualche aspetto della determinazione della base imponibile (come nel caso dell’IRAP) e dei soggetti dell’obbligo tributario.
Al riguardo può essere utile il confronto con altre realtà europee; ad esempio nel sistema spagnolo le Comunità autonome hanno la gestione non solo economica, ma anche normativa del 30% dell’imposta sui redditi, potendo quindi prevedere, su tale compartecipazione, sistemi di incentivi e di deduzioni diversi o ulteriori rispetto a quelli stabiliti della legislazione statale.
Nel nostro paese, a fronte del rilevante decentramento di funzioni in attuazione del nuovo Titolo V, i tributi propri in senso stretto (quelli istituti con legge regionale) non potranno rappresentare la principale fonte della finanza regionale e locale, che dovrà essere costituita per la maggior parte da compartecipazioni.
Si profila, pertanto, un sistema caratterizzato dalla presenza di cinque categorie di tributi:
1) tributi istituiti dalla legge statale ed il cui gettito rimane allo Stato (tributi erariali in senso stretto);
2) tributi istituiti con legge statale, il cui gettito è devoluto agli enti territoriali sotto forma di compartecipazioni.
3) tributi istituiti dalla legge statale, ma rimessi secondo margini più o meno ampi all’autonomia regionale/locale, con uno spettro di possibilità che potrebbe andare dalla semplice manovra sulle aliquote, alla possibilità di intervenire sulle detrazioni e agevolazioni, fino alla decisione in ordine alla attivazione o meno (tributi propri “derivati”);
4) tributi propri istituiti e stabiliti dalla legge regionale (cioè i tributi propri regionali in senso stretto – definiti “autonomi”);
5) tributi propri istituiti dalla legge regionale (ancora tributi “autonomi”, ma rispetto ai quali la legge regionale individua solo le aree su cui il tributo locale può essere stabilito) e che sono rimessi all’autonomia locale (che dovrebbe disporre di ampi margini di discrezionalità, per stabilire e applicare il tributo).
Riprendendo il caso del sistema spagnolo, la distribuzione dei tributi “di origine erariale” tra le Regioni avviene in concomitanza con l’assunzione da parte di queste ultime di nuove competenze. Tuttavia, una legge nazionale stabilisce quali tributi possano essere ceduti, in quale misura massima, di quali poteri possano disporre le Regioni una volta avvenuta la cessione e quale sia la quota di gettito destinata alle Regioni.
Anche in relazione al nostro ordinamento si possono quindi ipotizzare diverse soluzioni per ridistribuire il gettito ed i poteri tributari: ad esempio lo Stato potrebbe seguire il modello spagnolo, effettuando la redistribuzione in due tempi (in tal caso, il legislatore nazionale si potrebbe limitare a fissare alcuni principi fondamentali sull’assetto tributario indispensabili per la successiva legislazione); oppure potrebbe assegnare direttamente a Regioni ed Enti locali parte dei tributi e dei relativi poteri, senza la necessità di ulteriori interventi normativi per attivare la riforma.
In tema di perequazione finanziaria, l’articolo 119 della Costituzione prevede al comma 3 che, “per i territori con minore capacità fiscale per abitante”, sia istituito un fondo perequativo destinato ad integrare, senza vincoli di destinazione, le entrate proprie degli Enti territoriali e quelle derivanti da tributi dello Stato compartecipati.
Ulteriori indicazioni in tema di perequazione sono contenute nel richiamato documento congiunto Regioni – Enti locali. In esso si afferma che il fondo perequativo dovrà essere dimensionato in modo da consentire il “normale esercizio” delle funzioni attribuite agli Enti territoriali e che le entrate proprie, quelle in compartecipazione e le assegnazioni del fondo perequativo “devono” consentire agli Enti territoriali di “finanziare integralmente le funzioni pubbliche loro attribuite (…) intendendosi in tal modo definitivamente conclusa l’esperienza della finanza derivata”.
In sede di attuazione il modello di riferimento potrebbe essere ancora una volta quello spagnolo in cui lo Stato ha il compito di garantire il finanziamento dei livelli essenziali delle prestazioni fondamentali erogate dalle Comunità Autonome, attraverso la cessione dei tributi e mediante il Fondo di sufficienza (strumento di applicazione generale funzionale a colmare i gaps di capacità fiscale). Qualora tali strumenti di finanziamento si rivelino insufficienti, lo Stato interviene con un altro contributo, di carattere straordinario (denominato Assegnazione complementare).
Tale dinamica potrebbe applicarsi al sistema italiano, con gli opportuni aggiustamenti. I livelli essenziali delle prestazioni andrebbero finanziati in primo luogo attraverso compartecipazioni al gettito di tributi erariali, o tributi statali il cui gettito sia comunque devoluto agli Enti territoriali.
Il fondo perequativo previsto al terzo comma dell’articolo 119 della Costituzione, quantificato in base alla capacità fiscale per abitante, dovrebbe integrare le risorse devolute a Regioni ed Enti locali. L’intervento con risorse aggiuntive richiede, analogamente a quanto prevede il sistema spagnolo, la previa definizione della tipologia e del livello minimo delle prestazioni essenziali, nonché dei parametri e fattori strutturali ed operativi su cui deve fondarsi il meccanismo perequativo. Teoricamente sarebbe consigliabile impostare il sistema di perequazione su due livelli, uno dallo Stato alle Regioni per la copertura del fabbisogno di area regionale ed uno dalla Regione nei confronti dei rispettivi Enti locali. In molti paesi federali la perequazione è strutturata proprio in questo modo, e anche nel nostro Paese un modello di questo tipo è già applicato in due Regioni a statuto speciale (Valle d’Aosta e Friuli Venezia Giulia) e nelle Province autonome di Trento e Bolzano.
In definitiva, tardando ad arrivare una concreta attuazione dell’art. 119 Cost. che costituirebbe la base di riferimento della riforma della finanza territoriale, le autonomie regionali e locali avanzano con fatica in un quadro instabile e disorganico facendo ricorso, in maniera decisamente proficua, alle forme innovative di finanziamento nel tentativo di ricercare un sempre più ambito reale pareggio di bilancio.

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1. Premessa.
2. Beni culturali pubblici e privati
3. Dalla verifica dell’interesse culturale del bene pubblico alla dichiarazione dell’interesse culturale particolarmente importante od eccezionale del bene privato
4. Il procedimento amministrativo che porta alla dichiarazione dell’interesse culturale particolarmente importante
5. I vincoli allo jus fruendi del proprietario
6. I vincoli allo jus alienandi
7. Le sanzioni ed i provvedimenti amministrativi di secondo grado
8. Gli incentivi
9. Conclusioni

1.La legislazione sul patrimonio culturale ha assunto sempre più un’importanza strategica nell’ordinamento giuridico della nostra Nazione, in attuazione dell’art. 9 della Costituzione che pone – caso unico tra le Carte fondamentali degli Stati democratici – la tutela del patrimonio storico ed artistico addirittura tra le finalità fondamentali che la Repubblica deve perseguire.
Infatti, pure in un periodo, quale quello attuale, di crescente decentramento, anzitutto della potestà legislativa, a favore delle Regioni, si è assistito ad un forte movimento di pensiero atto a conservare allo Stato centrale la nostra materia, evidentemente nella consapevolezza che l’Italia ha nei beni culturali una sua essenziale risorsa, nettamente superiore a quella di qualsiasi altro Paese.
Così, la riforma del Titolo V della Costituzione, attuata con legge costituzionale n. 3 del 2001, ha mantenuto in capo allo Stato la potestà legislativa esclusiva, anche detta piena, in materia di tutela dei beni culturali, affidando invece alla competenza concorrente, detta anche ripartita, la valorizzazione dei beni culturali medesimi. In pratica, al Parlamento nazionale spetta di dettare le norme generali sulla valorizzazione ed alle singole Regioni spetta il compito di sviluppare dette norme generali, in modo da adattarle alle singole realtà locali. Vi è comunque, secondo il testo vigente dell’art. 116, secondo comma della Costituzione, la possibilità che singole regioni richiedano forme maggiori di autonomia, che verranno eventualmente accordate dallo Stato centrale con propria legge.
Che il settore normativo dei beni culturali si ponga in controtendenza rispetto alla moda del federalismo in voga nel nostro Paese, è ulteriormente confermato dalla ulteriore riforma in senso federale approvata dal Parlamento ed in attesa di essere sottoposta a referendum popolare confermativo fra poco più di un mese. In detta riforma, a fronte di un – contestabile – aumento di altre potestà legislative regionali piene, anzitutto in materia di istruzione, di polizia locale e di salute, vi è un ulteriore arretramento delle potestà regionali in materia di beni culturali. Infatti, non solo non viene più prevista la possibilità che singole Regioni, di volta in volta, possano rivendicare forme maggiori di autonomia in tema di tutela dei beni culturali – materia che dunque resterebbe irreversibilmente nelle mani del legislatore statale – quand’anche l’aspetto della valorizzazione dei beni culturali – cioè l’aspetto “dinamico” della materia – ritornerebbe in parte al centro: lo Stato si occuperebbe, in via esclusiva, della valorizzazione dei beni culturali di interesse nazionale, mentre la materia della valorizzazione dei beni culturali di più limitato interesse vedrebbe lo Stato dettare le norme generali e solo all’interno di esse le singole Regioni potrebbero a loro volta legiferare (cfr. CHERCHI, Lo Stato si riprende i monumenti, ne Il Sole-24 ore, 12.4.2003, p. 10).

2. Beni culturali pubblici e privati.
Una volta formulata questa generale premessa, possiamo notare come un altro aspetto spesso ondivago della disciplina dei beni culturali, oltre a quello della disputa tra la preferenza da affidare in materia tra Stato e Regioni, tra centro e periferia, è quello se vada stabilita, in assoluto, una preferenza al potere pubblico per la tutela, valorizzazione e gestione dei beni di interesse artistico, storico, etno-antropologico, eccetera, o se anche i privati possano essere considerati buoni custodi di tali beni.
In linea di principio, lo status di bene culturale è, per così dire, trasversale rispetto alla tradizionale distinzione, confermata dall’art. 42 della Costituzione, tra proprietà pubblica e privata, essendo un aspetto connaturato a detto bene; la Corte costituzionale parla, al riguardo di proprietà “conformate” ab origine.
Tuttavia, nel corso dei secoli, si è andato affermando un favor per l’affidamento alla mano pubblica dei beni culturali, che ancora oggi trova una certa eco nella normativa vigente.
Infatti, il Codice dei beni culturali e del paesaggio, emanato ai sensi dell’art. 10 della legge 6.7.2002, n. 137, con decreto legislativo 22.1.2004, n. 42, nell’indicare quali siano i beni oggetto di tutela, pone in netto risalto “visivo”, all’art. 10, comma 1, le cose mobili ed immobili che appartengano allo Stato, agli altri Enti pubblici territoriali (Regioni, Province, Città metropolitane e Comuni) e non, ed ancora alle persone giuridiche private senza fini di lucro, che presentino generico “interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico”. Viceversa, detto articolo, al successivo comma 3, lett. a), pone un limite generale, affinché si possano considerare beni culturali, perlomeno ai fini dell’assoggettabilità all’intera disciplina del Codice stesso, le cose appartenenti a soggetti privati in senso stretto: appunto che esse abbiano, come accennato, interesse culturale “particolarmente importante”.
Inoltre, a rafforzare la tutela dei beni culturali in mano pubblica, vi è l’importante previsione del successivo art. 12, il quale, onde evitare arbitrari depauperamenti di detti beni, stabilisce che, fino a quando non sia stata verificata la presenza dell’interesse culturale (semplice) dai competenti apparati tecnici del Ministero per i beni e le attività culturali, debbano essere assoggettati in via cautelare alle norme di tutela tutte le cose di proprietà pubbliche che abbiano i requisiti minimi di essere opera di autore non più vivente e la cui esecuzione risalga ad oltre cinquanta anni fa. Analoga previsione non vale, viceversa, per i beni potenzialmente culturali in mano privata, liberamente utilizzabili ed alienabili sino a quando non intervenga un qualche provvedimento ministeriale specificamente indirizzato a ciascuno di essi.
Perché dunque questa differenza tra pubblico e privato? Accanto ad una ragione di ordine pratico – i beni culturali privati in Italia sono così tanti, che tutelarli tutti direttamente sarebbe quasi impossibile – ve ne è una più interessante di ordine teorico, legata al dogma della proprietà privata. Questo dogma, insito nelle lotte liberali del diciannovesimo secolo, giunse a sostenere che nelle facoltà del privato proprietario vi fosse non solo uno sconfinato jus fruendi e lo jus alienandi alios sulla cosa, ma persino lo jus abutendi sulla stessa. Un dominio pressoché assoluto che l’avvento dello Stato sociale metterà in discussione. Ancora oggi, però, probabilmente rimane quest’antico timore riverenziale che consiglia di limitare ai casi di più marcato interesse pubblico alla tutela del bene culturale e senza alcuna preventiva presunzione dell’esistenza di un tale interesse, l’intrusione del potere pubblico nei confronti dei beni culturali privati.

Un diverso sistema, dunque, governa le modalità di individuazione dei beni culturali pubblici rispetto a quelli privati. Come cennato, per la gran parte dei primi, vi è un assoggettamento provvisorio ma completo alle norme di tutela di tutte le cose che sia opera di autore non più vivente e comunque siano state eseguite da almeno cinquant’anni; a seguito del procedimento amministrativo di verifica si accerterà poi definitivamente l’interesse culturale di tali beni, ovvero l’insussistenza di un tale interesse, con la conseguente disapplicazione del regime normativo speciale previsto per i beni culturali.
Vi sono però alcuni beni pubblici che la legge considera di diritto, cioè senza alcun bisogno di verifica dell’interesse culturale, beni culturali: le raccolte dei musei, delle pinacoteche, delle gallerie, degli archivi e delle biblioteche di tutti gli enti pubblici (cfr. art. 54, comma 1, lett. c) e d), D.lvo n. 42/2004).
Infine, vi è una categoria di beni culturali che condividono un medesimo regime di individuazione, sia che si trovino nella proprietà pubblica che in quella privata: sono le cose che rivestono un interesse particolarmente importante a causa del loro riferimento con la storia politica, militare, della letteratura, dell’arte e della cultura in genere, o quali testimonianze dell’identità e della storia delle istituzioni pubbliche, collettive, o religiose. Per esse, l’art. 10, comma 3, lett. d), prevede l’accertamento tecnico da parte del competente apparato ministeriale di detto interesse particolarmente importante, per poter essere sottoposte a tutela. Proprio questo è il meccanismo “ordinario” di individuazione dei beni culturali privati, sul quale ci soffermeremo.
Esaminando un qualsiasi decreto del Ministero per i Beni e le Attività culturali, con il quale si dichiara l’interesse particolarmente importante del bene culturale privato, si troverà in esso una descrizione fisica del bene, ma soprattutto, attraverso la parte dispositiva del decreto e la relazione tecnica ad esso allegata, si dovrà evincere la motivazione della dichiarazione di detto interesse culturale speciale, con la conseguente imposizione dei vincoli sul bene, cioè i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato il provvedimento; ciò in applicazione dell’art. 3 della legge generale sul procedimento amministrativo n. 241 del 1990 e successive modificazioni, che vuole che tutte le manifestazioni di volontà della Pubblica Amministrazione (appunto denominate provvedimenti), abbiano, per ragioni di trasparenza, una motivazione.
Si badi bene che deve evincersi dalla motivazione non uno “scalino” in più rispetto all’interesse culturale per così dire “semplice”, ma molto di più: ciò lascia intendere l’allocuzione “particolarmente”, rafforzativa di quella di “importante interesse culturale”.
Dobbiamo però chiarire che anche i beni privati che abbiano un interesse culturale “semplice” e quindi non vincolati, sono destinatari di alcune norme del Codice dei beni culturali. Così, senza l’autorizzazione del competente Sovrintendente, nessuno può procedere al distacco di stemmi o alla modifica di affreschi e, si badi bene, ciò vale anche se detti beni culturali non siano esposti alla pubblica vista; così come non possono apporsi insegne pubblicitarie non autorizzate sui beni culturali, né nelle loro vicinanze. Ancora, non è possibile rimuovere cippi e monumenti costituenti vestigia della Prima guerra mondiale, menzionate, assieme ad altre cose mobili ed immobili attinenti a tale conflitto, nella specifica legge di tutela n. 78 del 2001 (Per un commento a tale legge, vgs. A. Rende, La tutela del patrimonio storico della Prima guerra mondiale nel contesto della normativa sul patrimonio culturale, in Culture del testo e del documento, Rivista dei Beni culturali dell’Università della Tuscia in Viterbo, 2004, n. 15, pp. 67-92). Infine, è vietato modificare la destinazione d’uso degli studi d’artista rispondenti alla tradizionale tipologia a lucernario, adibiti a tale funzione da almeno vent’anni (vgs. artt. 11, 49, 50 e 51, D.lvo n. 42/2004).
Viceversa, la legge prevede una soglia ulteriore, rispetto alla particolare importanza, dell’interesse culturale dei beni: è l’interesse “eccezionale”, che, ai sensi dell’art. 10, comma 3, lettere c) ed e) del Codice, porta all’applicazione della normativa sui beni culturali anche alle raccolte librarie private ed alle collezioni o serie di oggetti, sia in mano pubblica che privata; sempre un interesse culturale “eccezionale”, ai sensi dell’art. 104 del Codice, consente poi all’apparato amministrativo di imporre la visita pubblica su di un bene immobile culturale che rivesta tale ultimo interesse.
Interesse culturale “semplice”, “particolarmente importante”, “eccezionale”: passando in un crescendo da uno all’altro la legge riconosce al potere pubblico una sempre più marcata invadenza nella sfera privata. Questo meccanismo, del resto, è quello che regge tutto il diritto pubblico: scienza che anela al corretto contemperamento dell’eterno conflitto tra interesse del singolo e della collettività e tra le svariate sfaccettature degli stessi di cui gli uni e gli altri sono portatori.
Il giudizio sull’esistenza o meno in un bene in mano privata dell’interesse culturale particolarmente importante è evidentemente un giudizio estetico è, pertanto, in una qualche misura soggettivo. Tuttavia esso è anche un giudizio tecnico e non dunque di tipo puramente discrezionale, come può avvenire in altri campi d’azione della Pubblica Amministrazione. Esso è infatti espresso da un apparato tecnico – gli esperti delle varie Sovrintendenze – e deve in ogni caso rappresentare la valutazione o di una minoranza colta o della maggioranza della collettività: è dunque un giudizio soggettivo, ma obiettivato nel giudizio collettivo. A seguito di tale giudizio, il bene assume lo status di “bene privato di interesse pubblico” (A.M. SANDULLI – G. PALMA).
E’ chiaro che più tale giudizio di interesse particolarmente importante non risulti palese, più dovrà essere attenta ed esaustiva la motivazione, di cui si è avuto modo di parlare, del provvedimento che sottopone a vincolo il bene. Così come un’ampia e dettagliata motivazione sarà necessaria allorquando si vincoli una parte di un più ampio bene culturale (si pensi a delle antiche mura), ovvero si vincoli un bene similare ad altro non vincolato, e via dicendo.

4. Il procedimento amministrativo che porta alla dichiarazione dell’interesse culturale particolarmente importante.

Il provvedimento ministeriale ha, come tutti gli altri provvedimenti amministrativi, alle sue spalle un iter principalmente consistente nell’istruttoria (nello “studio” della pratica), affidata agli apparati burocratici del Ministero per i Beni e le attività culturali. Questo iter prende nome di “procedimento” amministrativo: insieme di atti e di operazioni materiali succedentisi nel tempo tramite i quali l’Amministrazione giunge all’emanazione del provvedimento finale, cioè ad esprimere la sua volontà finale sulla specifica questione, che nel nostro caso può sintetizzarsi così: esiste o no un interesse culturale particolarmente importante (o, in alcuni casi, eccezionale) nel bene X, che necessiti la sottoposizione dello stesso alla specifica normativa?
Ma prima dell’istruttoria, è necessario dare impulso, avvio al procedimento amministrativo: è questa la fase procedimentale detta dell’”iniziativa”, iniziativa che può essere di parte, ovvero d’ufficio. Nella fattispecie della dichiarazione di interesse culturale particolarmente importante di un bene culturale privato, l’iniziativa del relativo procedimento è dell’Amministrazione dei beni culturali, dunque ex officio. Sono infatti i vari esperti delle Sovrintendenze che “indagando” il territorio individuano beni da sottoporre a tutela differenziata, pur avvalendosi spesso, come ovvio, di segnalazioni di soggetti interessati od organizzazioni varie.
Nonappena la Sovrintendenza decida di avviare un procedimento amministrativo che potrebbe sfociare nella dichiarazione di interesse particolarmente importante di un bene culturale, è necessario coinvolgere il soggetto privato direttamente interessato, tramite, appunto, la “comunicazione di avvio del procedimento”. Detto obbligo discende dalla citata legge generale sul procedimento amministrativo, la fondamentale n. 241/1990, di cui è applicazione, nella specifica materia della legislazione dei beni culturali, l’art. 14 del Codice n. 42/2004.
Questo obbligo della P.A. di non tenere all’oscuro il cittadino circa l’esistenza di un procedimento amministrativo che direttamente lo riguardi è sicura conquista di civiltà giuridica. E se a noi oggi può sembrare circostanza data per scontata, basti ricordare che il concetto originario di amministrazione pubblica si trova in un’organizzazione di tipo militare, fortemente gerarchizzata e, per quanto qui ci interessa, completamente refrattaria a qualsiasi contatto con l’esterno. Soprattutto con l’avvento della Costituzione repubblicana del 1948, lo spirito democratico ha invece fortemente pervaso i pubblici poteri, a cominciare da quello esecutivo: il cittadino non è stato più visto come un nemico o, perlomeno, come un intruso nella gestione amministrativa, ma come un compartecipe del suo buon andamento, finalità che, accanto a quella dell’imparzialità, caratterizza il dettato dell’art. 97 cost., rivolto alla Pubblica Amministrazione. Ed è agevole notare come imparzialità, con particolare riferimento alla sua esplicitazione della “trasparenza” e buon andamento della pubblica amministrazione ben possano essere favoriti dal coinvolgimento del cittadino interessato allo specifico procedimento.
Solo nel caso di “ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità”, la legge generale n. 241/1990 prevede la possibilità di omettere la comunicazione di avvio del procedimento; va da sé infatti che il buon andamento, l’efficacia dell’agire amministrativo, sarebbe in questi eccezionali casi frustrato dall’allungamento dei termini che necessariamente discende dalla comunicazione di avvio del procedimento.
Ma al dì la di queste eccezionali ipotesi, la comunicazione di avvio del procedimento è la regola, e come accennato, l’art. 14 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, specificando la norma valida per tutti i tipi di procedimenti amministrativi, prevede che essa vada fatta nei confronti del proprietario, possessore o detentore del bene culturale da vincolare. E’ appena il caso di accennare alla differenza tra le tre figure, che pure riempie pagine e pagine di manuali di diritto privato, per la sua problematicità: il proprietario è colui che vanta un diritto assoluto e pieno sul bene, tutelato dall’ordinamento giuridico nei confronti della generalità; possessore è colui il quale, pur non essendo proprietario, si comporta come se lo fosse, ne esercita tutte le facoltà; detentore è infine chi, pur avendo la materiale disponibilità del bene, riconosce che altri è il proprietario e si limita all’esercizio di una più limitata gamma di facoltà sul bene medesimo: tipico esempio è il locatario (c.d. inquilino) di un immobile.
E’ evidente che la legge, nell’individuare nelle suddette figure del proprietario, del possessore o del detentore del bene culturale, cioè nel diretto interessato al procedimento di dichiarazione dell’interesse particolarmente importante del bene culturale, le uniche figure da avvisare tempestivamente circa l’avvio del procedimento de quo, opera, come sempre, una comparazione di due interessi: quello dei privati a non vedersi incidere arbitrariamente la propria sfera giuridica e quello pubblico alla celerità del procedimento, cioè a giungere all’atto finale del procedimento, il provvedimento amministrativo, nel minor tempo possibile; e questo secondo interesse viene sacrificato al primo, appunto solo con riferimento a coloro i quali potrebbero subire un pregiudizio diretto dal provvedimento di vincolo.
Ebbene, dal momento in cui ricevono la comunicazione di avvio del procedimento, proprietario, possessore o detentore del bene culturale hanno un termine non inferiore a trenta giorni per presentare le loro osservazioni. Tecnicamente, il concetto di osservazione si contraddistingue per la sua funzione prevalentemente collaborativa in vista della miglior scelta pubblica. Il privato potrebbe così convincere l’Amministrazione dei Beni culturali che non ci sono elementi sufficienti per dichiarare l’interesse culturale particolarmente importante, così come potrebbe far vincolare solo una parte del bene culturale, e via dicendo. E’ evidente che il privato si muoverà più che altro per la tutela dei propri interessi, ma tant’è: come spesso accade, interessi individuali e pubblici si muovono nella medesima direzione. Ma proprio per la loro funzione collaborativa con l’agire pubblico, le osservazioni, paragonabili probabilmente alle analoghe osservazioni che i privati possono proporre nell’ambito della pianificazione urbanistica, non obbligano la P.A. a rispondere ad esse, se da ciò potrebbe discendere un inutile aggravamento del procedimento amministrativo (cfr. art. 1, comma 2 della legge n. 241/1990). Tuttavia, per l’altro principio, quello di imparzialità e parità di trattamento, l’Amministrazione, una volta esaminate delle osservazioni di un certo contenuto, dovrà esaminare tutte le altre della medesima tipologia.
La fase istruttoria del procedimento in esame vede dunque la P.A. accertare, tramite i propri esperti e tramite le osservazioni dei privati diretti interessati, la particolare o eccezionale importanza del singolo bene culturale. Come accennato, il procedimento, se da esso è scaturito un giudizio tecnico positivo, sfocia nel provvedimento del Direttore regionale per i Beni culturali e paesaggistici, ove si dichiara l’interesse culturale speciale; da detta dichiarazione discenderanno una serie di conseguenze, di vincoli ed incentivi, che andremo presto ad esaminare.
Prima però, bisogna precisare che il provvedimento di dichiarazione dell’interesse particolarmente importante, per poter aver efficacia, abbisogna di un successivo atto amministrativo ad esso funzionalmente collegato che è la notificazione (o notifica) del primo al proprietario, possessore o detentore (art. 15, comma 1, Codice n. 42/2004). La notificazione è una dichiarazione di scienza da parte di un pubblico ufficiale, in genere il messo comunale o il servizio pubblico di posta raccomandata con avviso di ricevimento, ove si attesta di aver consegnato copia di un determinato atto (nel nostro caso, del provvedimento di dichiarazione dell’interesse culturale particolarmente importante) ad un certo destinatario (nel nostro caso, al proprietario, possessore o detentore del bene culturale). Una volta avvenuta detta attestazione, secondo le modalità indicate dal Codice di procedura civile, viene a crearsi nel destinatario della notifica la “conoscenza legale” del contenuto del provvedimento stesso. Il destinatario, cioè, pur se per un qualche motivo di fatto, come ad esempio, l’aver volontariamente strappato la copia dell’atto una volta ricevutane copia dal messo, non abbia effettivamente recepito il contenuto dell’atto, non potrà più sottrarsi alla sua applicazione, proprio perché, da questo momento in avanti, ciò che interessa alla P.A. è che il destinatario abbia avuto conoscenza legale dell’atto, cioè sia stato messo in condizione di conoscerne il contenuto.
E’ evidente che la ratio che sottende l’istituto della notificazione e di altri strumenti giuridici che portano alla conoscenza legale è quello della certezza dei mezzi giuridici in una con la circolazione celere degli stessi: quale situazione di stallo si creerebbe nell’agire sia dei pubblici che dei privati soggetti se, per poter far valere un determinato atto, ci si dovesse accertare ogni volta della materiale ed effettiva conoscenza da parte del destinatario del suo contenuto, cosa che, in definitiva, sarebbe impossibile: come potrebbe infatti superarsi la preclusione mentale di un soggetto che pur costretto fisicamente a stare davanti ad un pezzo di carta scritto, si ostinasse a non “metabolizzarne” il significato?
La notificazione del provvedimento di dichiarazione dell’interesse culturale particolarmente importante (c.d. provvedimento di vincolo) si pone dunque quale atto amministrativo strumentale e distinto rispetto ad essa, finalizzato a garantire la conoscenza legale della dichiarazione medesima da parte del proprietario, possessore o detentore del bene culturale. Nella scienza che studia il procedimento amministrativo si parla, al proposito della notificazione, di fase integrativa dell’efficacia, che appunto, segue le fasi dell’iniziativa, dell’istruttoria e decisoria, onde garantire che alcuni tipi di provvedimenti possano esplicare efficacia. Secondo la terminologia del diritto privato, potremmo ancora definire il decreto di dichiarazione dell’interesse particolarmente importante come atto “recettizio”, ossia atto che per poter esplicare efficacia deve essere portato a conoscenza del destinatario; cosa che, appunto avviene attraverso la notifica.
Ma se la notifica serve a portare a conoscenza del diretto destinatario il provvedimento dichiarativo del vincolo culturale, un altro strumento giuridico, la trascrizione nei registri immobiliari, serve a rendere “opponibile” detto provvedimento agli altri soggetti che potrebbero essere comunque interessati a detta dichiarazione ed alle conseguenze sul bene culturale che da essa discendono. Il regime di “opponibilità”, serve cioè a garantire quella conoscenza legale di cui abbiamo sinora parlato, da parte di altri soggetti, ad esempio, una persona che fosse interessata all’acquisto di un edificio di pregio artistico-storico e che dunque sarebbe in grado di conoscere che su detto immobile sono presenti i vincoli all’utilizzo ed all’alienazione propri dei beni di cui sia stato dichiarato l’interesse culturale particolarmente importante.
La trascrizione della dichiarazione dell’interesse culturale speciale (art. 15, comma 2, D.lvo n. 42/2004) riguarda solo i beni immobili (edifici, siti di rilevanza archeologica). Essa si attua mediante richiesta all’apposito Ufficio per la tenuta dei registri immobiliari da parte del Ministero per i Beni e le attività culturali.
Abbiamo dunque ora chiare le tappe essenziali del procedimento amministrativo relativo alla dichiarazione dell’interesse culturale particolarmente importante (od eccezionale) del bene culturale privato:
1) Fase dell’iniziativa: d’ufficio (apparati tecnici del Ministero per i Beni e le attività culturali);
2) Fase istruttoria: d’ufficio, con la collaborazione dei privati attraverso le osservazioni;
3) Fase decisoria: ove nella precedente fase si sia riscontrata l’esistenza dell’interesse culturale particolarmente importante, il Ministero per i Beni culturali emanerà un proprio decreto, declaratorio di detto interesse culturale speciale;
4) Fase integrativa dell’efficacia: notificazione ai diretti destinatari del provvedimento (proprietario, possessore o detentore), nonché trascrizione dello stesso presso l’Ufficio per la tenuta dei registri immobiliari competente per territorio, quando il bene culturale “vincolato” sia un immobile.


5. I vincoli allo jus fruendi del proprietario.

Vale ora la pena di descrivere, per sommi capi, come venga a modificarsi il normale status di proprietario, una volta che, con il descritto procedimento amministrativo, sia stato dichiarato e notificato l’interesse culturale particolarmente importante.
Ebbene, la spiccata vocazione “sociale” dei beni culturali ora descritti, rispetto alla maggiore tendenza a soddisfare l’interesse individuale dei beni privati privi di detto valore culturali, importa, anzitutto, una serie di limitazioni, di “sacrifici”, alle tradizionali ed attuali facoltà proprietarie, lo jus fruendi e lo jus alienandi.
La dichiarazione dell’interesse culturale particolarmente importante pone innanzitutto dei pregnanti vincoli nell’uso “ordinario” del bene culturale sia da parte dei soggetti privati che pubblici: sinteticamente, ma significativamente, l’art. 20, comma 1 del Codice dei beni culturali, recita: i beni culturali “non possono essere adibiti ad usi non compatibili con il loro carattere storico o artistico oppure tali da recare pregiudizio alla loro conservazione”. Sono dunque necessari usi compatibili con la natura culturale particolarmente accentuata del bene, il che, palesemente, importa un grave sacrificio a quello che potrebbe fare, ad esempio, un proprietario di un qualsiasi appartamento di città, libero di spostare, modificare, usare il bene a suo piacimento.
La legge lascia il proprietario al gravoso compito di stabilire, di volta in volta, quando un determinato uso del proprio bene sia compatibile con la sua vocazione culturale o meno, ma delle esplicitazioni sul cosa consista questo sacrificio all’uso normale del bene, si trovano già nel Codice del 2004. Così, l’art. 18 affida al Ministero la vigilanza generica su tutti i beni culturali, mentre il successivo art. 19 sottopone il bene d’interesse culturale particolarmente importante ad un pregnante potere di ispezione in ogni tempo da parte dell’apparato dei Beni culturali, allo scopo di controllare che di esso se ne stia facendo un uso compatibile con la sua peculiare natura. Ancora, l’art. 104 sottopone gli immobili e le collezioni privati di interesse culturale eccezionale alla visita pubblica: c’è quasi una comunione nel godimento del bene tra privato proprietario e collettività, ben lontana dal concetto dominicale a cui siamo ancora oggi abituati.
Ma non vorremmo, con queste constatazioni, contraddire l’assunto sui cui siamo soffermati all’inizio, e cioè che il diritto è contemperamento degli interessi, pubblici e privati, e giammai predominio assoluto degli uni sugli altri. Ed ecco allora che il potere di ispezione di cui all’art. 19 può essere esercitato dai Sovrintendenti solo a seguito di preavviso non inferiore a cinque giorni, così da tutelare, in particolare, la normale vita privata che può svolgersi in un edificio d’interesse artistico-storico; le modalità di visita dei beni privati di interesse culturale eccezionale, devono, dal canto loro, essere concordate con il proprietario.
Se la legge si occupa già della semplice fruizione dei beni culturali vincolati, a maggior ragione essa si preoccupa dei possibili interventi sul bene da parte del proprietario o possessore. Così, qualsiasi tipo di lavoro, modificazione, demolizione, rimozione o restauro che sia, deve essere preventivamente autorizzati dal Ministero (cfr. artt. 21 e segg. Codice). Solo nel caso di lavori urgenti, il proprietario potrà procedere alla loro esecuzione prima del placet amministrativo (art. 27 Codice); è evidente infatti che, in questa circostanza, prevale l’interesse pubblico a che comunque il bene culturale non vada in rovina, rispetto all’altro interesse pubblico a che i lavori sui beni culturali vengano eseguiti a regola d’arte e da parte di personale qualificato. In ogni caso, appena possibile, dovrà essere data comunicazione alla Sovrintendenza del disposto avvio dei lavori provvisori urgenti, mentre anche per i lavori previamente autorizzati, il Ministero conserverà il potere di verificarne la bontà durante tutto il corso della loro esecuzione.
Ancora, la normativa prevede che la conservazione dei beni culturali – articolantesi nella prevenzione dei rischi, nella manutenzione e nel restauro – debba essere garantita non solo dai soggetti pubblici e dagli enti no profit, ma alla stessa stregua, anche dai privati proprietari, possessori e detentori di beni culturali (artt. 1, 29 e 30 D.lvo cit.).

6. I vincoli allo jus alienandi.

L’altra facoltà tipica del proprietario è, come detto, lo jus alienandi alios.
Già una forte limitazione al potere di alienare un bene riguarda la proprietà pubblica. Infatti, il Codice civile elenca varie tipologie di beni pubblici ritenuti di importanza fondamentale, assoggettandoli al regime giuridico del demanio. Tale regime, oltre ad altri importanti aspetti, prevede, appunto l’incommerciabilità dei beni ivi individuati; e tra tali beni, l’art. 822 secondo comma c.c. annovera: “gli immobili riconosciuti di interesse storico, archeologico e artistico a norma delle leggi in materia, le raccolte dei musei, delle pinacoteche, degli archivi, delle biblioteche”.
Ma anche nel caso del proprietario privato di un bene culturale dichiarato di interesse particolarmente importante, rimane ben poco del tradizionale contenuto dello jus alienandi: egli infatti sarà libero soltanto di scegliere se alienare o meno il bene ed a che prezzo farlo. Tuttavia, una volta stipulato il relativo contratto di compravendita con un altro soggetto acquirente, scatterà l’onere di comunicarne il contenuto al Ministero per i beni e le attività culturali, il quale potrà esercitare un diritto di prelazione sul bene. Lo Stato cioè, potrà decidere di acquistare il bene culturale in vece dell’acquirente indicato nel contratto, al medesimo prezzo pattuito e senza dover sottostare alle ulteriori eventuali condizioni previste nel contratto stesso. Ed anzi, laddove il prezzo indicato dai privati fosse palesemente incongruo, lo Stato potrebbe non attenersi ad esso. E’ qui presente un evidente favor legislativo per la mano pubblica, al quale tuttavia non corrisponde, per le limitatezze finanziarie dell’Amministrazione dei Beni culturali, un’effettiva possibilità di ricorrere all’esercizio della prelazione in un numero rilevante di casi. Dal 1998 è peraltro stata prevista la possibilità che anche la Regione, la Provincia ed il Comune pertinente possano decidere di acquistare per proprio conto il bene culturale nell’ambito della procedura in esame, sempre però subordinatamente alla scelta dello Stato centrale.
Il diritto di prelazione dello Stato e degli enti pubblici territoriali ed il relativo procedimento sono disciplinati dagli artt. 60, 61 e 62 del Codice dei beni culturali. Dal momento di ricezione della denuncia di alienazione da parte del privato, lo Stato ha sessanta giorni di tempo per attivarsi; in questo arco temporale, Regioni, province, città metropolitane e comuni hanno trenta giorni di tempo per decidere (termine assai breve) se attivarsi al posto dello Stato. Decorso inutilmente il termine di sessanta giorni, il contratto di compravendita tra privati diviene definitivamente efficace: finisce dunque la limitazione allo jus alienandi. Viceversa, ogni alienazione contrattata senza la denuncia alla Sovrintendenza rimane nulla: cioè il relativo contratto non ha rilevanza nel mondo del diritto, ovvero la ha in misura minima (cfr. art. 164, D.lvo n. 42/2004).
Se con la prelazione pubblica al privato proprietario rimane perlomeno il diritto di scegliere se alienare o meno il bene e, normalmente, a che prezzo farlo, questa scelta viene meno con l’esercizio da parte dell’apparato pubblico del potere di espropriazione del bene culturale, di cui all’art. 95 del Codice. Qui è la Pubblica Amministrazione a decidere di acquisire coattivamente un bene culturale mobile od immobile qualora rilevi un importante interesse a migliorare la tutela ovvero a favorirne la pubblica fruizione. Andrà dunque valutata, nello specifico caso, l’insufficienza della cura prestata dal privato e se, attraverso il descritto strumento dell’obbligo di visita pubblica, non si riesca comunque a garantire la funzione sociale di “testimonianza avente valore di civiltà” (cfr. art. 2, comma 2, D.lvo n. 42/2004) del bene culturale. Solo in questa ipotesi, che dovrà dunque essere un’extrema ratio, sarà legittimo l’uso dello strumento espropriativo.
Al riguardo, si può ancora notare come sia scomparsa, tra le motivazioni legittimanti l’espropriazione del bene culturale, quella dell’”incremento del patrimonio culturale nazionale”, pure presente nella disciplina legislativa sui beni culturali più risalente nel tempo: oggi infatti nessuno più dubita che tutti i beni culturali, siano essi in mano pubblica o privata, facciano parte del patrimonio culturale nazionale e ciò è esplicitato dall’art. 2 del Codice; si tratta solo di capire, di volta in volta, chi ne possa essere il miglior custode e con quali mezzi finanziari.

7. Le sanzioni ed i provvedimenti amministrativi di secondo grado.

Poiché la norma giuridica è “regola socialmente garantita” (C.M. BIANCA, Diritto civile, vol. I), tutti i vincoli precedentemente descritti che per il proprietario discendono dall’accertamento di un interesse culturale, di volta in volta semplice, particolarmente importante od eccezionale, del bene nella sua giuridica disponibilità, sono accompagnati da sanzioni nel caso del loro mancato rispetto. E poiché l’interesse culturale, come abbiamo avuto modo di vedere, è un interesse preminente per il nostro ordinamento giuridico, le sanzioni, che sempre suggellano le prescrizioni giuridiche, sono nella nostra materia particolarmente gravose.
Dagli articoli 160 e seguenti del Codice se ne desumono dei tre canonici tipi:
1) penali, cioè caratterizzate dalla afflittività, incidendo, direttamente o indirettamente sulla libertà personale del trasgressore. Per le più gravi violazioni delle norme sui beni culturali si prevede così la reclusione sino a quattro anni e la multa sino a quasi 39.000 euro; nel caso della violazione delle norme sulla prelazione si giunge sino ad una multa di 77.000 euro circa;
2) il sistema prevede poi sanzioni di tipo amministrativo, che non incidono sulla libertà personale, ma hanno un contenuto esclusivamente pecuniario o ripristinatorio-risarcitorio: si pensi agli ordini di ripristino della situazione quo ante emanati dal Sovrintendente in caso di lavori eseguiti senza la prescritta autorizzazione amministrativa;
3) infine, classico esempio di sanzione privatistica, è quello incontrato dell’art. 164 del Codice, che statuisce la nullità delle “alienazioni, convenzioni e degli atti giuridici in genere, compiuti contro i divieti stabiliti dalle disposizioni del Titolo I della Parte seconda del Codice dei beni culturali e del paesaggio, o senza l’osservanza delle condizioni e modalità da esse prescritte”.
A questo punto del discorso può non guastare una considerazione metagiuridica: è giusto o no cristallizzare i beni culturali tramite l’incisivo regime vincolistico di cui ci siamo finora occupati? Anche Umberto Eco (in Osservazioni sulla nozione di giacimento culturale, in Aa.Vv., Le isole del tesoro, Milano, IBM Italia, 1988) propone questo ragionamento: i beni culturali debbono essere lasciati alla loro libera fruizione ed al conseguente, inevitabile decadimento e logorio fisico, piuttosto che essere preservati sotto una campana di vetro, come monumenti intangibili e, forse, inutili? Non spetta al diritto, che si limita a tradurre in norme il sentire sociale, dare una risposta, ma l’esperienza giuridica ha comunque fornito norme generali, quali quella del citato art. 20, comma 1 del Codice, ove forse un po’ pilatescamente, ma senza incorrere in errore, si stabilisce nell’”uso compatibile” la soglia di fruizione legittima del bene culturale.
L’esperienza giuridica amministrativa ha poi individuato una serie di “rimedi” a precedenti atti amministrativi, detti atti amministrativi di secondo grado proprio perché incidono su di un precedente atto, in grado di correggere in corso d’opera gli effetti del provvedimento di vincolo. Parte di tali tipologie di provvedimenti sono state oggi codificate con la recente legge di riforma della citata legge n. 241/1990, attuata con legge 11.2.2005, n. 15 (artt. 21-quinquies e ss.). Così, se col passare degli anni si dovesse giungere ad un diverso giudizio tecnico-estetico tale da ridimensionare l’interesse culturale assunto precedentemente, ben potrà emanarsi, da parte del Direttore regionale, un provvedimento di revoca della precedente dichiarazione; ancora, potrà emanarsi un decreto che ne ridimensioni la portata, riducendo ad esempio l’area vincolata. All’inverso, potranno aversi decreti ampliativi della precedente dichiarazione di rilevante interesse culturale, sino all’ipotesi estrema di dichiarare l’interesse culturale particolarmente importante su di un bene per il quale l’istruttoria si era nel passato conclusa negativamente. Tutto ciò perché il giudizio, seppure per quanto possibile asettico, è pur sempre giudizio estetico, che in una certa misura muta e si evolve nelle varie epoche. Così, nei vari decreti “di vincolo”, può notarsi una progressiva tendenza a preservare parti sempre più ampie degli immobili, invece che singoli stemmi, balconi, eccetera, nella moderna consapevolezza dell’importanza dell’insieme storico-artistico.
Chiaramente, nei descritti casi di provvedimenti amministrativi di secondo grado, la motivazione degli stessi, elemento essenziale su cui ci si è già soffermati, dovrà essere quanto mai attenta e dettagliata, onde garantire sempre il principio di imparzialità della Pubblica Amministrazione.

8. Gli incentivi.

I proprietari, soprattutto quelli privati, a seguito della dichiarazione di interesse culturale particolarmente importante del loro bene mobile od immobile, non subiscono soltanto delle limitazioni, dei vincoli alle loro facoltà tradizionali. Infatti, a fare da necessario pendant al regime vincolistico, ci sono una serie di incentivi, attraverso i quali si promuove l’ottimale custodia, anche per conto della collettività, dei beni culturali.
Un primo gruppo di tali incentivi potremmo definirli “statici”, in quanto di essi se ne avvantaggiano tutti i proprietari di beni culturali, per il sol fatto di avere tale status. In questa ottica si pone, per i beni immobili, la valutazione alla minor tariffa d’estimo della zona del reddito prodotto dai beni d’interesse storico, artistico ed etno-antropologico, ai fini del calcolo dell’Imposta sul Reddito (I.Re.), nonché l’analoga valutazione al minimo, solo maggiorata del 5 %, al fine del calcolo dell’Imposta Comunale sugli Immobili (I.C.I.). Per questa via, le organizzazioni di settore calcolano che il proprietario di beni culturali vincolati risparmi tra il 60 ed il 100 % di quanto avrebbe pagato all’Erario in mancanza di dichiarazione di vincolo. Il regime delle locazioni di immobili culturali vincolati è esente dalla normativa sull’equo canone, rimanendo affidato alla libera contrattazione delle parti. Addirittura, come ha avuto modo di precisare l’Agenzia delle Entrate con circolare 9/E del 14.3.2005, interpretando l’art. 11, comma 2 della legge n. 413/1991, l’effettivo canone percepito dal locatario non viene tassato, valendo come parametro forfetario ai fini I.R.Pe.F, anche in caso di avvenuta locazione dell’immobile, il ben minore reddito catastale prima indicato.
L’unica cautela che la legge prevede per poter usufruire di queste forti agevolazioni fiscali è data dall’attestazione da parte della Sovrintendenza del buono stato manutentivo dell’immobile. E’ facile riscontrare come, per questa via, lo Stato riesca ancora una volta a mettere lo zampino nella ordinaria fruizione dei beni culturali vincolati, al fine di vigilare sulla loro tutela.
Tuttavia, a questi incentivi statici, potrebbe rinfacciarsi una limitata utilità, giovando sia ai buoni che ai meno buoni “custodi” privati dei beni culturali, per il sol fatto di detenere tali beni, salvo il minimum di garanzia dato dall’attestazione ora descritta. Evidentemente, qui sottendono ragioni di equità fiscale più generali, considerato che, se sottoposti all’ordinario regime tributario, questi palazzi di pregio farebbero sborsare ai loro proprietari un bel po’ di denaro, per il loro frequente alto valore commerciale.
Una sfumata ratio di tutela, si intravede poi nelle agevolazioni fiscali legate al trasferimento della proprietà dei beni culturali, forse legate al favor per i proprietari subentranti, ritenuti più entusiasti gestori dei beni culturali. Questo vale per l’imposta di registro ridotta al 4 % del valore del bene, in caso di trasferimento tra vivi del bene culturale vincolato.
Quanto ai trasferimenti mortis causa ed a scopo di liberalità (successioni ereditarie e donazioni), non restava e non resta, a giustificazione del ridotto onere tributario per i proprietari di beni di pregio culturale, che il non gravare questi ultimi di spese eccessive. In questo senso potevano leggersi la completa esclusione dall’attivo ereditario del valore del bene vincolato ed il medesimo regime per le donazioni, con il solo pagamento di un’imposta fissa di piccolo valore. Ma a seguito della legge n. 383 del 2002, la distinzione con il regime ordinario delle successioni è venuta meno, in quanto, appunto, è stata soppressa la tassa sulle successioni. Anche per le donazioni è stata soppressa la corrispondente tassa, anche se, nel caso di donazioni fatte a favore di parenti oltre il quarto grado o non parenti, una differenza con i beni non vincolati è rimasta: per questi ultimi si paga la tassa di registro prevista per le alienazioni a titolo oneroso; invece, per le donazioni di beni culturali vincolati fatte al di fuori dei parenti più stretti, si pagherà solo la citata tassa fissa, di importo assai inferiore (euro 168,00).
Questi, dunque, gli incentivi finanziari “statici”, perché legati al solo status di proprietario di un bene culturale vincolato. Ma a fronte di essi, possiamo individuare una categoria di incentivi “dinamici”, perché legati agli interventi attivi, di conservazione e restauro dei beni culturali, di più evidente funzione premiale per i buoni custodi dei beni in esame.
Anzitutto, l’art. 35 del Codice dei Beni culturali e del paesaggio prevede la facoltà dello Stato di contribuire sino al 50% alla spesa affrontata dal privato per gli interventi utili realizzati sul bene vincolato. Detto contributo può giungere sino al 100% nell’ipotesi di interventi sul bene coattivamente disposti dal Ministero, ovvero per gli interventi volontari di particolare rilevanza o effettuati su beni culturali in uso o godimento pubblico.
Nella prassi, date le ataviche ristrettezze finanziarie dell’Amministrazione dei Beni culturali, i contributi pubblici non superano il 30-32% della spesa totale, secondo quanto è stato riferito dai tecnici della Sovrintendenza ai Beni Ambientali, Architettonici, Artistici e Storici della Calabria, con sede in Cosenza. Il procedimento amministrativo per ottenere il contributo è, per sommi capi, il seguente: 1) Deposito del progetto da parte del privato proprietario; 2) Autorizzazione dei lavori e contestuale pronuncia sull’ammissibilità dell’intervento ai contributi statali; 4) Erogazione del contributo (dopo il collaudo finale o dopo i singoli Stati di Avanzamento dei Lavori, nel caso di interventi complessi).
Il difetto nel sistema dei contributi, oltre che nella loro limitatezza, può evidenziarsi nel fatto che essi giungono sempre a posteriori, dopo il compimento dell’opera e quindi quando il proprietario ha già dovuto sborsare il corrispettivo all’esecutore dei lavori, salvo diverso accordo con quest’ultimo. E si ricordi che gli interventi sui beni culturali, poiché richiedono personale altamente specializzato, sono sempre assai costosi. Va evidenziato, comunque, che esiste la possibilità, per i proprietari, di accedere a mutui agevolati offerti dalle varie banche, per ottenere a prestito somme necessarie a far eseguire lavori su beni culturali.
L’art. 37 del Codice prevede poi la possibilità che il privato proprietario che faccia eseguire lavori conservativi autorizzati sul bene culturale vincolato ottenga un contributo in conto interessi, cioè a parziale scomputo sulla somma che questi deve pagare alla banca come interessi sull’ammontare ottenuto a mutuo. Comunque il contributo statale non può superare il 50% degli interessi dovuti (lo dice una circolare ministeriale di fine 2000) e, in termini assoluti, il valore di sei punti percentuali; sicché, considerata l’attuale soglia degli interessi usurari, che gli istituti bancari non possono superare, attualmente non si raggiungono gli indicati sei punti percentuali.
Dal punto di vista fiscale, i lavori effettuati sui beni culturali vincolati sono detraibili dall’imponibile della citata I.Re., in una misura oggi però contenuta nel 19%. Ecco però alcune cautele per evitare abusi:
1°) i lavori devono essere necessari e la relativa spesa congrua rispetto al fine. La necessità è accertata dalla Sovrintendenza, tranne ovviamente nel caso di lavori imposti coattivamente da tale apparato ministeriale. La congruità è accertata anch’essa dalla Sovrintendenza, ma di concerto (cioè in collaborazione) con l’Ufficio Tecnico Erariale, specifico Organo amministrativo deputato alle valutazioni di carattere economico;
2°) gli sgravi fiscali possono essere ottenuti solo sulla somma effettivamente sborsata dal proprietario, al netto di contributi vari comunque ottenuti, in modo da scongiurare ogni ipotesi di doppio ed ingiustificato vantaggio economico.
Il sistema sommariamente descritto degli incentivi per la detenzione e la cura dei beni culturali sottoposti a dichiarazione di interesse particolarmente importante, di cui sono antesignane le leggi n. 1552 del 1961 e n. 512 del 1982, ha indubbiamente favorito il venir meno della diffidenza dei proprietari privati nei confronti dei pubblici decreti di “vincolo”, sicché spesso oggi accade che siano essi stessi a richiedere che il proprio bene venga sottoposto al regime giuridico speciale. Dei difetti tuttavia possono essere individuati, oltre che nei cennati limiti di fatto all’elargizione dei contributi, nella facoltatività di tali contributi, o almeno, nella discrezionalità amministrativa – cioè esercitata entro i confini stabiliti dalla legge – propria della loro concessione. Oggi, peggio, si tende poi ad utilizzare, nell’esercizio di questa discrezionalità, un mero – e pigro – criterio cronologico: chi prima arriva si prende i contributi, sino ad esaurimento dei fondi disponibili, con buona pace di altri interventi di restauro, magari encomiabili.
Infine, c’è la “spada di Damocle” che incombe sui proprietari privati che abbiano usufruito di incentivi finanziari pubblici, rappresentata dall’obbligo di apertura al pubblico dei propri beni culturali (art. 38 D.lvo cit.), seppure con le cautele e le modalità che abbiamo già visto con riferimento alla visita al pubblico degli immobili di interesse culturale eccezionale. Questa è certo una remora a richiedere i finanziamenti pubblici e, di conseguenza, ad eseguire i necessari interventi conservativi o di restauro, tuttavia vi è alla base una ragione di giustizia sociale: se la collettività, attraverso il pubblico denaro, ha contribuito alla tutela di questi beni, è giusto che essa se ne avvantaggi godendo in quota parte dei beni culturali per questa via restaurati.

9. Conclusioni.
Venendo alle conclusioni del nostro breve viaggio tra incentivi e vincoli per i proprietari di beni culturali, va detto che in materia rimane una certa dote di fatalismo: l’effettiva cura di tali beni dipende infatti in buona parte dalla sensibilità individuale di chi li detiene, anche – non ci stancheremo di ripeterlo – per conto della collettività.
L’effettiva tutela e promozione dei beni culturali va in ogni caso stimolata con strumenti adeguati ed efficaci. Solo così potrà emergere quella funzione sociale che, presente per riconoscimento costituzionale in ogni tipo di proprietà (art. 42, secondo comma), è nei beni culturali particolarmente evidente; in questi monumenta che sanno indicare all’uomo di oggi dov’è il vero progresso, dov’è la vera civiltà.

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NOTA. Sebbene il lavoro sia frutto di un progetto unitario, i paragrafi 1, 2, 3, 4, 5, sono attribubili ad Alfonso Renede, i paragrafi 6, 7, 8, a Renato Rolli. Le conclusioni ad entrambi.

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