La positivizzazione dell’istituto ad opera della legge 11 febbraio 2005 n. 15 (così come modificata ed integrata dal decreto legge 14 marzo 2005 n. 35, convertito in legge 14 maggio 2005 n. 80) ha consentito, ed è opinione pressocchè unanime della dottrina che si è occupata e si occupa della materia1, l’identificazione (rectius: il fondamento) del tipo di potere esercitato dall’Amministrazione attraverso l’utilizzo dello strumento di che trattasi2. Se pure con qualche perplessità in ordine alle condizioni legittimanti il potere di revoca,3 ed alla loro effettiva portata, alla norma viene generalmente attribuito il pregio di aver finalmente connesso alla revoca, legittima, di un precedente provvedimento, la previsione di un indennizzo se ed in quanto essa comporti pregiudizio in danno dei soggetti direttamente interessati”4. Ancora, e sempre su di un piano assolutamente generale, la norma di che trattasi ha individuato nei soli provvedimenti ad efficacia durevole il possibile oggetto della revoca: da questo punto di vista, la disposizione in commento ha contribuito a risolvere in radice la questione, evidentemente connessa al tipo di efficacia (istantanea o durevole) dei provvedimenti revocandi, arrivando anche per questa via a chiarire e circoscrivere l’operatività dell’istituto⁵ (ed i suoi limiti) ciò sino a quando, ad integrazione della disciplina delineata dalla l. 15/2005, sul potere di revoca, è stato emanato (mentre si scrive) il decreto legge n. 7 del 31 gennaio 2007 (cd. Bersani bis),⁶ con il quale, all’art. 12⁷, comma 4, è stato aggiunto all’articolo in commento il comma 1 bis, che così testualmente recita: “Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea di cui al comma 1 incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico”.
Come si vede, la disposizione appena sopra riportata estende l’ammissibilità della revoca agli atti ad efficacia istantanea (ancorchè con il limite – almeno apparente – della loro incidenza su rapporti negoziali); fornisce un indice parametrico della commisurazione dell’indennizzo (danno emergente)⁸, agganciandolo, se così si può dire, anche al comportamento complessivamente tenuto dalle parti contraenti, che – se scorretto (chiaramente contrario all’interesse pubblico o frutto, capzioso, di una erronea valutazione di compatibilità con l’interesse pubblico) andrà ad incidere, appunto, nella misura di quanto indennizzabile. Nel senso, pare di capire che all’indennizzo non si da’ luogo se è provato (da chi e con che tipo di provvedimento non è dato sapere!) che la contrarietà all’interesse pubblico è stata determinata dalla sola parte contraente privata? Perché, francamente se la responsabilità del provvedimento contrario o non compatibile all’interesse pubblico è ascrivibile al concorso di entrambe le parti – pubblica e privata – non si vede quale margine di applicazione possa trovare la misura dell’indennizzo. Si tratta di una attività illecita, probabilmente anche dal punto di vista penale, ed alla cui riparazione può provvedersi con l’utilizzo di strumenti di tutela già previsti dal nostro ordinamento.
A tutto voler concedere, l’unica lettura compatibile con i principi generali in materia è nel senso di configurare la fattispecie in esame come mero ripensamento, o meglio, come ammissione dell’errore da parte dell’amministrazione. Rispetto alla quale se l’A. ha determinato l’errore, l’indennizzo “-non può essere posto a carico del contribuente: del suo esborso l’agente potrebbe essere chiamato a rispondere, a titolo di responsabilità amministrativa, davanti alla Corte dei Conti⁹.”
Se il decreto venisse convertito, e senza modifiche, la revoca verrebbe, da un lato, estesa ai provvedimenti ad efficacia istantanea; dall’altro, sussunta, nella sostanza, in un provvedimento di natura sanzionatoria, che, tradizionalmente (e pacificamente), non ha nulla a che vedere con la revoca¹⁰.
Non senza dire che il riferimento ai “rapporti negoziali”, nella sua genericità, potrebbe costituire una ulteriore dilatazione dell’area del “revocabile”¹¹.
Per altri versi, la norma sembrerebbe inutile, perché è già principio acquisito, soprattutto in giurisprudenza, quello secondo cui l’eventuale sussistenza di un rapporto giuridico di natura privatistica, che trovi fondamento in un provvedimento, non può impedire all’amministrazione l’esercizio di un potere pubblicistico¹² con l’effetto di travolgere il contratto.¹³A meno di non volerla considerare una sorta di “multiplo” della disposizione, contenuta nella legge finanziaria per il 2005¹⁴, dettata invero per la diversa ipotesi dell’annullamento di ufficio. E che così recita: “Al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le Amministrazioni Pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento d’ufficio di provvedimenti illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L’annullamento di cui al primo periodo incidente sui rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante”.
Con la differenza che mentre per tale disposizione – quale ne sia il giudizio – il fine di interesse pubblico è chiarissimo (perché esplicitato dalla norma stessa e comunque ricavabile dalla collocazione della medesima all’interno di una legge finanziaria¹⁵), non altrettanto – come visto – può dirsi per quella contenuta nel D.L. 7/2007, ove lo scopo di limitare il quantum dell’indennizzo è malcelato. Non senza dire che mentre il ricorso generalizzato all’annullamento d’ufficio (“è sempre ammesso”) è ancorato a valutazioni di ordine economico-finanziario e ad un preciso limite temporale, quello alla revoca (nell’ipotesi presa in considerazione dal progetto di cui si discute) assolutamente no, come se per tale fattispecie non venissero del pari in rilievo esigenze di chiarezza, di prevedibilità, di affidamento.
Le suesposte considerazioni meriterebbero tutt’altro approfondimento, che tuttavia va necessariamente rinviato al momento dell’eventuale conversione in legge del decreto 7/07. Ma quello che sembra sin d’ora potersi ricavare dalla ricostruzione del quadro normativo di riferimento, nel suo complesso (quale ad oggi risultante), è proprio la rilevata mancanza di chiarezza della norma¹⁶. Si è già accennato ai presupposti per l’esercizio del potere: sono tre (sopravvenuti motivi di pubblico interesse; mutamenti della situazione di fatto; nuova valutazione dell’interesse pubblico originario), ma è difficile, come sottolinea Sticchi Damiani¹⁷, tenere distinte, ritenendole “autosufficienti ed alternative”, quelle costituite dalla sopravvenienza di motivi di interesse pubblico e dal mutamento della situazione di fatto¹⁸.
Quanto all’operatività, essa è nel primo comma limitata ai provvedimenti ad efficacia durevole; nel comma aggiunto al D.L. 7/07 estesa a quelli ad efficacia istantanea¹⁹.
Non è previsto alcun termine entro il quale il potere può essere esercitato, né specificato se debba almeno essere ragionevole²⁰, (come invece espressamente richiede l’art. 21 nonies per l’ipotesi dell’annullamento d’ufficio²¹.)
Non è chiarito se l’indennizzo sia previsto come presupposto per la valutazione sul se procedere alla revoca o come sua conseguenza, fermo l’interrogativo di fondo costituito dall’idoneità del mezzo a compensare le posizioni di legittimo affidamento. Il primo comma prevede l’obbligo per l’amministrazione di tener indenni i soggetti direttamente interessati, quando “la revoca comporta pregiudizi in loro danno”.²² Il comma aggiunto, come già rimarcato, sembra chiarire che la riparazione del pregiudizio possa corrispondere al solo danno emergente: ma non è chiaro se il parametro trovi applicazione nella sola ipotesi in cui l’atto da revocare costituisca la fonte del rapporto negoziale, o indifferentemente, cioè in tutte le ipotesi complessivamente contemplate dalla norma.²³ E ancora: se l’indennizzo, si è detto, può costituire un “contrappeso”²⁴ al colpo che ad esso affidamento viene inferto, la già rilevata mancanza del riferimento ad un tempo entro cui adottare il provvedimento non elimina in radice il problema della compatibilità di una previsione di tal fatta con i principi comunitari, in particolare con quello della certezza del diritto²⁵.
Ma la questione della certezza del diritto, e dell’eventuale dequotazione che il principio può subire per effetto di disposizioni del genere di che trattasi, va affrontata anche, e direi ancor prima, secondo altra e diversa angolazione.
A partire cioè da una delle accezioni che la scienza giuridica ha attribuito al principio stesso, arricchendolo di un connotato peculiare rispetto a quello della sicurezza-stabilità, e che guarda piuttosto “alla chiarezza dell’espressione, alla precisione nell’uso della norma”²⁶. Il principio, secondo tale ricostruzione, viene potenzialmente ad esser leso ancor prima dell’applicazione della norma al caso concreto, nella misura in cui esso è “minato alla base” dal “numero eccessivo di provvedimenti normativi vigenti” e dalla loro “frequente oscurità”²⁷. Dunque, una prima conclusione che è consentito trarre dalla ricostruzione del quadro normativo e dall’individuazione delle questioni che esso non sembra risolvere, ma anzi porre, è che l’articolo della legge sul procedimento dedicato alla revoca non soddisfi il principio della certezza del diritto, almeno nella dimensione cui si è appena sopra fatto riferimento.
Si potrebbe obiettare che nell’attuale quadro ordinamentale la stabilità, e per essa il ricorso meno frequente possibile ad interventi, sia contingenza necessitata, in ragione delle frequenti trasformazioni dettate anche, quando non esclusivamente, dalle esigenze di bilancio e di regolazione del mercato²⁸. E tuttavia, se “non si può sopprimere l’incertezza” “bisogna fissare fino a quale soglia essa possa salire per non compromettere l’intero sistema”²⁹. Ora, è innegabile che il provvedimento (di revoca) amministrativo, sia espressione di un potere che deve intendersi “flessibile” e “dinamico” in forza della “mutevolezza dei bisogni e delle tecniche imposti dall’evolversi della società”³⁰.
Ma è altrettanto innegabile che una sua generalizzata previsione debba essere accompagnata, forse meglio assistita, dall’assoluta chiarezza e debba inserirsi con perfetta coerenza nel quadro dei principi che la stessa disposizione legislativa in cui il provvedimento di revoca è stato contemplato, richiama (art. 1). Perché anche da questo punto di vista la complessiva strutturazione dell’istituto della revoca sembra non del tutto chiara e coerente. Anzitutto, l’art. 1 della l. 15/2006 (Principi generali dell’attività amministrativa), al comma 1, dispone – come è noto – che l’attività amministrativa, oltre a perseguire i fini determinati dalla legge, è retta dai criteri di economicità, di efficacia… nonché dai principi dell’ordinamento comunitario. Al procedimento che può portare alla revoca si applicano, di conseguenza, le regole e le garanzie procedimentali apprestate dalla legge.
Viene così in rilievo la portata del richiamo ai principi dell’ordinamento comunitario: non si tratta del cd. effetto “spill-over”: il richiamo espresso rafforza, se così si può dire, l’obbligo di osservanza di quei principi che costituiscono oggi, peraltro, il nucleo fondante ed il punto di cristallizzazione del procedimento amministrativo europeo³¹. Questi, a loro volta, nell’elaborazione fattane dalla Corte di Giustizia, consistono: 1) nel principio di legalità (amministrazione attraverso la legge); 2) nel principio di proporzionalità, di certezza del diritto; di protezione del legittimo affidamento, di non discriminazione, nel diritto ad essere sentiti prima che una decisione sfavorevole venga assunta da una pubblica amministrazione, nella garanzia di un equilibrato ed equo procedimento amministrativo³².
Tralasciando, per il momento, la questione relativa al legittimo affidamento che verrà ripresa ed affrontata più avanti, va da subito detto che pur nella diversa dimensione accordata ad alcuni di questi principi nel nostro ordinamento³³, alcuni di essi sono pienamente riconoscibili in certe disposizioni dettate dalla legge sul procedimento; molto meno in altre: tra cui, appunto, in quella dedicata alla revoca. Anche a seguito delle modifiche introdotte dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15 e dalla legge 14 maggio 2005 n. 80, la posizione del privato nei confronti della pubblica amministrazione risulta caratterizzata “da uno specifico dovere di comportamento nell’ambito di un rapporto che in virtù delle garanzie che assistono l’interlocutore dell’attività procedimentale, diviene specifico e differenziato. Dall’inizio del procedimento l’interessato, non più semplice destinatario passivo dell’azione amministrativa, diviene il beneficiario di obblighi che la sentenza 500/99 identifica nelle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione pubblica deve ispirarsi…”³⁴.
Si vuol dire cioè che a seguito dell’ampliamento dei poteri di scelta riconosciuti all’Amministrazione, correlato all’impossibilità che sia soltanto la legge a costituire il luogo di individuazione dell’interesse pubblico³⁵, è il procedimento il luogo entro cui avviene la determinazione degli interessi (in primis, di quello pubblico), anche attraverso il ricorso a principi e clausole generali: “l’esigenza di legalità” viene – secondo la ricostruzione in esame – “soddisfatta ponendo precise regole sull’azione amministrativa”³⁶.
Sicchè, le previsioni di cui all’art. 21 quinquies, che “accolgono una concezione della revoca nel suo contenuto più ampio³⁷” sembrano svilire il senso e la portata delle garanzie procedimentali. Il procedimento si arricchisce di strumenti e tecniche potenzialmente in grado di portare alla adozione di misure quanto più possibile in grado di raggiungere un risultato (spesso condiviso), e per ciò stesso manifestazioni di effettività dell’azione amministrativa³⁸, salvo a potersi procedere poi alla loro revoca “sempre”³⁹.
In altri termini: la revoca è sempre ammessa, sia per sopravvenienza, sia per mutamento della situazione di fatto, sia per ripensamento (seppur mitigato dalla previsione dell’indennizzo), sia – a quanto sembra – e per le ipotesi introdotte dal decreto –legge 7/07 – come sanzione. Per nessuna delle condizioni legittimanti il potere di procedere è previsto un termine: il medesimo potere può quindi esercitarsi tanto nei confronti di provvedimenti ad efficacia istantanea, tanto nei confronti di quelli ad efficacia durevole.
L’indennizzo per il pregiudizio sofferto dal privato copre tutte le ipotesi. Con queste prospettive, e cioè in assenza di reali bilanciamenti al dimensionamento del potere di revoca, il rischio è quello di una accelerazione dei tempi tanto del procedimento di prima istanza, quanto di quello mirato alla rimozione di un precedente provvedimento. Sul versante del procedimento di primo grado, infatti, potrebbe spingersi oltre misura il ricorso a quel modello di amministrazione che vede nella semplificazione ed accelerazione delle procedure lo strumento preferenziale per il raggiungimento del risultato e dell’effettività dell’azione amministrativa, poiché l’ampiezza (ed indeterminatezza) dei poteri discrezionali che consentono la eliminazione degli effetti prodotti dal provvedimento è tale da costituire una via di fuga (o di salvezza, se si preferisce).
Sul versante del provvedimento di riesame, la circostanza per cui la revoca può esser sempre ammessa (sia quando i beneficiari del provvedimento ne abbiano provocato l’adozione con indicazioni false, sia quando l’affidamento della stabilità dell’assetto degli interessi dato dal provvedimento sia stato oggetto di un apprezzamento frutto di negligenza o imprecisione da parte dell’Amministrazione), ne dilata il tasso già alto di discrezionalità, con la conseguenza che l’omessa comunicazione dell’inizio del relativo procedimento potrebbe esser non considerata circostanza sufficiente a giustificarne la caducazione, ai sensi dell’art. 21 octies⁴⁰.
E’ vero che l’Amministrazione potrà sempre dimostrare in giudizio, non attraverso nuovi mezzi di prova ma con elementi verificabili, che il contraddittorio con il soggetto destinatario non avrebbe comunque potuto condurre ad esiti diversi; ma tale dimostrazione è comunque rimessa ad una fase contenziosa, che comporta cioè lo spostamento della verifica sulla corretta e sostanziale osservanza delle garanzie procedimentali alla fase giurisdizionale.
Sicchè il procedimento che si è ritenuto non voler “appesantire” – in considerazione dell’unicità della soluzione da adottare – subisce una battuta d’arresto, non procedimentale, come ovvio, ma processuale – ed il “risultato” non viene ad esser raggiunto nei tempi presumibilmente prefissati⁴¹. Ed è appena il caso di sottolineare, poi, come tutto ciò porti ad un effetto opposto a quello complessivamente avuto di mira dalle previsioni che hanno rafforzato i meccanismi partecipativi nell’ottica della visibilità e verificabilità del potere sin dal suo inizio, e cioè quello deflattivo del contenzioso. Il cui aumento, anzi, ben potrebbe derivare proprio dall’interesse, da parte dei soggetti beneficiari del provvedimento revocato, a far cadere il provvedimento di riesame per vizi procedurali, e nella misura in cui il riesercizio del potere fosse precluso (per decorso del termine) o aver luogo in presenza di una mutata situazione di fatto⁴².
Le considerazioni appena svolte dimostrano, poi, come non tutte le situazioni di affidamento siano suscettibili di una valutazione in termini soltanto economici⁴³. In sintesi, la norma sulla revoca, come rileva Romano Tassone⁴⁴, oltre a non aver chiarito neppure la questione in ordine al limite al suo utilizzo costituito da provvedimenti costitutivi di diritti soggettivi,⁴⁵ “realizza una netta subordinazione dell’interesse sostanziale del cittadino rispetto all’interesse pubblico”: in contrasto, ancora una volta, con lo spirito della legge sul procedimento, in cui al condizionamento della tutela del privato alle esigenze di interesse pubblico, fanno da contraltare tutti quei meccanismi “fondati sulla considerazione diretta dell’intrinseca meritevolezza di realizzazione dell’interesse materiale del cittadino”⁴⁶. Poiché anche a voler intendere (e correttamente) l’indennizzo (rectius: la sua misura) come presupposto che concorre alla valutazione sul se procedere alla revoca – di modo che non sfugga ad una ponderazione delle condizioni per l’esercizio del potere che si vuole proporzionata, ragionevole ed ispirata alla economicità – l’ulteriore dimensione dell’interesse pubblico rappresentata dall’esborso di denaro⁴⁷, si tratta pur sempre di previsione che guarda alla legittimazione del potere, non alla garanzia delle posizioni del privato⁴⁸.
Da questo punto di vista, l’intero impianto della norma costituisce una deviazione piuttosto evidente alle regole, rectius: principi comunitari di garanzia poste a protezione, anzitutto dell’interesse del cittadino e dei suoi diritti⁴⁹.
E’ indubbio che, per buona parte, il problema cui si sta accennando derivi da tradizioni giuridiche diverse, ma per quanto il diritto comunitario non “snaturi i tratti tipici dell’ordinamento nazionale”,⁵⁰ l’esistenza di quello che viene definito un rapporto di osmosi tra diritti interni e diritto comunitario ai fini della creazione del secondo⁵¹, pone, quando non immediatamente la questione dell’illegittimità dell’atto dal punto di vista comunitario, quella della sua compatibilità comunitaria⁵². Perchè, come è stato osservato⁵³: “il mantenimento di disposizioni incompatibili determina uno stato di incertezza e di ambiguità che ridonda in violazione degli obblighi assunti con il Trattato”, costituendo peraltro la certezza⁵⁴ “l’elemento in grado di svolgere un ruolo di rafforzamento dell’integrazione degli ordinamenti nazionali”⁵⁵.
Anche da questo punto di vista, e secondo l’ordine complessivo delle considerazioni sinora svolte, la disciplina impressa al regime dell’istituto della revoca non sembra aver posto punti fermi, anzi la strada intrapresa dal legislatore sembra quella di affidare all’interpretazione giurisprudenziale il compito di fare chiarezza sulle condizioni del legittimo ricorso allo strumento in esame, sulla descrizione del modello indennitario, sul tipo di responsabilità in cui incorre la p.A. e su cosa debba intendersi per legittimo affidamento.
E se si guarda ad un recentissimo caso in materia di revoca di un appalto di lavori di una rete stradale, risolto dalla III Sezione del TAR Lazio⁵⁶, l’opzione – più o meno consapevolmente prescelta dal legislatore – si rivela nella sua debolezza (o meglio, non necessaria idoneità) a costituire strumento per superare la questione della certezza del diritto nella duplice accezione cui si è fatto riferimento. Per completezza, e per una migliore comprensione di quanto si va sostenendo, si ritiene utile riportare, qui di seguito, alcuni passaggi del complesso percorso argomentativo seguito dal TAR a sostegno della decisione in commento. “La questione del legittimo affidamento deve esser distinta in relazione ai differenti profili riguardanti, da un lato, gli effetti dell’applicazione del principio rispetto al concreto atto posto in essere dalla Amministrazione (affidamento in ordine al mantenimento delle conseguenze favorevoli dell’atto) e dall’altro, il complessivo comportamento tenuto dalla Amministrazione (buona fede e correttezza nelle trattative); “Nella giurisprudenza comunitaria il principio rileva quale tutela dell’interesse privato e si traduce nell’affermazione secondo cui una situazione di vantaggio- assicurata ad un privato da un atto specifico e concreto dell’autorità amministrativa – non può essere successivamente rimossa – salvo indennizzo.”
“Certezza del diritto e stabilità dei rapporti tendono a prevalere, in determinati casi, sul principio di legalità. E cioè l’affidamento nei vantaggi assicurati dall’atto non può essere sacrificato per motivi di interesse pubblico. L’unica previsione specifica contenuta nella l. 15/05 in ordine alla tutela del legittimo affidamento è quella che dispone l’indennizzo⁵⁷: e ciò non elimina la necessità che la stessa Amministrazione, nell’ambito della fase formativa del contratto, operi secondo i canoni di correttezza e buona fede.”
“La causa efficiente della tutela del contraente non appare più tanto la situazione oggettiva rispetto alla quale può assumere rilievo l’erronea percezione del soggetto privato (affidamento legittimo), quanto, piuttosto, la condotta soggettiva della controparte (violazione della buona fede).”
“La valutazione dell’interesse pubblico alla revoca (nel caso di specie di una aggiudicazione) non può essere incisa dalla situazione oggettiva di affidamento del privato.”
“La legittimità dell’atto di revoca non elimina il profilo relativo alla valutazione del comportamento della stessa Amministrazione alla stregua del dovere di buona fede e correttezza nella formazione della volontà negoziale.”
“La responsabilità in cui incorre l’Amministrazione che – pur avendo legittimamente adottato un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, ha tenuto un comportamento contrario ai canoni della buona fede e correttezza, revocando l’atto non già appena rilevata l’esistenza di motivi ostativi all’esecuzione dei lavori così come appaltati, ma dopo un lungo lasso di tempo (nella specie dopo 5 anni) è da ricondursi nell’alveo di quella precontrattuale.”
“Il risarcimento del relativo danno (dovuto a responsabilità precontrattuale) va circoscritto alle sole spese sostenute per la partecipazione ed alle cd. occasioni perdute.”
Con buona pace dell’indirizzo della C.C.C.E.: che anzitutto:
1) tiene distinti ed autonomi i principi di certezza del diritto e di legittimo affidamento, tanto che la violazione del secondo può impedire la revoca degli atti illegittimi anche se avvenuta in tempi ragionevoli, e cioè nell’osservanza del principio della certezza;
2) non ammette la revoca quando il diritto all’affidamento nella stabilità della situazione acquisita dall’interessato sia stata oggetto di un apprezzamento errato dell’Amministrazione o frutto (anche nei comportamenti) di negligenza o imprecisione⁵⁸, per ritenerla consentita, invece, se l’istituzione da cui proviene tiene adeguatamente conto della misura in cui il destinatario dell’atto ha potuto eventualmente fare affidamento sulla legittimità dello stesso⁵⁹, ponendo pertanto la ponderazione degli interessi alla base della decisione di tutelare l’affidamento⁶⁰ o meno, che deve necessariamente essere ancorata al principio della correttezza e buona fede.

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(*)In corso di pubblicazione, per i tipi della Monduzzi, in un’opera collettanea sul procedimento e sul provvedimento dopo la legge 15/2005 e la prima giurisprudenza.

1 ) A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo alla luce della l. n. 15/2005. Prime riflessioni, in Nuove Autonomie, 3/2005, p. 295 ss.; M. Immordino, Articolo 21 quinquies, in N. Paolantonio, A. Police, A. Zito (a cura di) La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino, 2005, p. 487 ss.; S. Vasta, I procedimenti di revisione, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, p. 331 ss.
2 ) Per gli studi sul tema, prima della legge 241/90 cfr.: R. Alessi, La revoca degli atti amministrativi, Milano, 1956; F. Benvenuti, Autotutela (dir.amm.), in Enc. Dir. IV, Milano 1959, p. 537 ss.; R. Resta, La revoca degli atti amministrativi, Roma, 1972; S. Stammati, La revoca degli atti amministrativi. Strutture e limiti: linee dell’evoluzione, con una parentesi sull’annullamento d’ufficio, in Studi in memoria di V. Bachelet, Milano 1987, vol. II, p. 599 ss.; G. Coraggio, Autotutela (dir. amm.), in Enc. Giur. IV, Roma, 1988 p. 1 ss.; F. Paparella, Revoca (dir. amm.), in Enc. Dir., XL, Milano 1989 p. 204 ss.; A. Corpaci, Revoca e abrogazione del provvedimento amministrativo, in Dig. Disc. Pubbl. XIII, Torino 1997, p. 324 ss.; E. Ferrari, Revoca nel diritto amministrativo, in Dig. Disc. Pubbl., XIII, Torino 1997, p. 333; A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo, Napoli 1991; M. Immordino, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, Torino 1999; N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, Milano 2001, spec. 363-379; G. Ligugnana, Profili evolutivi dell’autotutela amministrativa, Padova, 2004; E. Mauro, Osservazioni in tema di revoca del provvedimento amministrativo e di recesso dagli accordi procedimentali, in Foro Amm. TAR, 2/2004, p. 554 ss..
3 ) Sul punto, cfr. E. Sticchi Damiani, La revoca dopo la legge n. 15 del 2005, in Foro Amm., TAR, 4/2006, p. 1547 ss.; M. Immordino, Art. 21 quinquies cit., p. 501; G. Ligugnana, Vecchie e nuove questioni in tema di revoca del provvedimento amministrativo, in Giustamm.it 2006.
4 ) Sulla questione, invero lasciata aperta dalla norma, relativa alla modalità di determinazione e – prima ancora – alla natura stessa dell’indennizzo, nonché alla funzione che lo stesso può assumere nell’ambito del procedimento di revoca si dirà più oltre. Basti per il momento considerare che la previsione in commento, nel parificare sostanzialmente la revoca al recesso di cui all’art. 11, comma 4, l. 241/90, supera i dubbi di costituzionalità, in ordine al trattamento differenziato previsto per le due fattispecie, sollevati tra gli altri da A. Corpaci, op. cit., p. 332, che richiama sul punto F. Merusi, Il coordinamento e la collaborazione degli interessi pubblici e privati dopo le recenti riforme, in Dir. Amm., 1993, p. 37 ss. Sulla distinguibilità tra recesso ex art. 11 l.241/90 e revoca, si veda V. Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, Torino 1001, p. 495; G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino 2004, p. 242, S. Civitarese Matteucci, Regime giuridico dell’attività amministrativo e diritto privato, in Dir. pubbl. 2/2003; F. G. Scoca, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Dir. Amm. 1995, p. 42 ss.; L. Monteferrante, Ai confini del diritto pubblico: revoca e recesso nella legge sul procedimento amministrativo, in Corr.merito, 3/2006, p. 367; B.G. Mattarella, Il provvedimento amministrativo, in Gior.dir.amm. 2006, p. 478.
5 ) Cfr. M. S. Giannini, Diritto amministrativo, vol. II, Milano 1988, p. 1030, secondo cui la revoca-ripensamento sarebbe ammissibile solo se il provvedimento non ha ancora esplicato i suoi effetti, come ad es. nei casi di una delibera di indizione di gara prima dell’aggiudicazione; di un provvedimento soggetto a controllo prima che quest’ultimo intervenga. Per una ricostruzione delle posizioni della dottrina sulla revocabilità degli atti a seconda del tipo di efficacia, cfr. R. Villata, L’atto amministrativo, in AA.VV. Diritto Amministrativo, Bologna 2005, p. 873 ss.
6 ) Pubblicato sulla G.U. n. 26 del 1° febbraio 2007, mentre si scrive, in attesa di conversione.
7 ) “Revoca delle concessioni per la progettazione e costruzione di linee ad alta velocità e nuova disciplina degli affidamenti contrattuali nella revoca di atti amministrativi”.
8 ) Che, a dire il vero, non rappresenta neppure una novità, se si tiene conto dell’indirizzo giurisprudenziale già formatosi sul punto, all’esito della l. 15/05, che già si esprime in tal senso.Cfr. TAR Campania, sez.I, 8.2.2006, n. 1794; TAR Lazio, sez. III, 3.8.2006 n. 6911.
9 ) G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 266, a proposito della revoca determinata da mero ripensamento, cioè dall’ammissione di aver sbagliato.
10 ) R. Villata, L’atto amministrativo, cit., p. 874; proprio ad esempio di una fattispecie di revoca -decadenza o sanzione – viene portato, da E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano ed. 2003, p. 505, il caso di un provvedimento emanato in base a dichiarazioni non veritiere (art. 75 dpr 445/00: “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”) dai cui benefici eventualmente conseguiti il dichiarante decade all’esito di controlli.
11 ) Si pensi, ad esempio, come già prima dell’emanazione del D.L. in discussione sottolineato da A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo alla luce della l. 15/2005. Prime riflessioni, cit., p. 295 ss., alla fattispecie degli accordi di cui all’art. 11 l. 241/90. La determinazione preliminare alla conclusione degli accordi procedimentali, passibili come è noto, del solo recesso unilaterale per sopravvenienza, ben potrebbe – in quanto atto amministrativo propedeutico ed espressione del consenso dell’A. alla regolazione degli interessi attraverso il ricorso alla veste contrattuale – essere oggetto di revoca- ripensamento o “sanzione”.
12 ) Cfr. C.d.S., V, 24.10.2000 n. 5710, in Foro Amm., 10/2000 p. 319; V, 28.5.04 n. 3463 in www.giustizia/amministrativa.it
13 ) Poiché l’atto di consenso alla formazione di un ordinario contratto con un terzo è oggetto di recesso ex art. 21 sexies e 1373 c.c., cfr. D. Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche, Una introduzione, Bologna 2005, p. 82.
14 ) Art. 1, comma 36, l. 30.12.2004 n. 311.
15 ) La portata della norma è stata chiarita dalla Direttiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri –Dipartimento della Funzione Pubblica – “Direttiva in materia di annullamento d’ufficio di provvedimenti illegittimi ai sensi dell’art. 1, comma 136, della legge 30.12.2004 n. 311 e dell’articolo 21 nonies della legge 7.8.1990 n. 241, come introdotto dalla legge 11.2.2005 n. 15”. Sul punto cfr. D.U. Galetta, I provvedimenti di riesame, in V. Cerulli Irelli (a cura di) La disciplina generale dell’azione amministrativa, cit., Napoli 2006, pp. 395 e 397.
16 ) Il d.l. n. 7/07 è una delle molteplici modifiche che la legge sul procedimento viene a conoscere. E’ di particolare interesse, anche ai fini del discorso che si va a fare sulla stabilità nel tempo della norma e del suo uso, l’annotazione di S. Cassese, Per una nuova disciplina dei diritti dei privati nei confronti delle pubbliche amministrazioni, in Giorn. dir. amm. 1/07, p. 5: “la legge italiana sul procedimento è stata modificata più di dieci volte in un quindicennio, mentre la legge austriaca, in ottanta anni non ha subito cambiamenti radicali, e quella americana, in sessanta anni, viene segnalata come un esempio di durata”.
17 ) La revoca dopo la legge n. 15 del 2005, cit., p. 1547 ss.
18 ) Sulla medesima questione, cfr. M. Immordino, Articolo 21 quinquies, cit., p. 501, secondo cui l’interesse pubblico sopravvenuto non è fattispecie autonoma dalle altre due, ma alle medesime presupposto.
19 ) Per la distinzione tra i due tipi di efficacia, su tutti, si veda G. Falcon, Questioni sulla validità e sull’efficacia del provvedimento amministrativo nel tempo, in Dir. Amm. 1/2003 p. 1 ss. “Se si considera l’efficacia dal punto di vista del momento in cui interviene, essa è sempre istantanea, nel senso che si produce tutta in un determinato istante, che è appunto il momento di acquisizione dell’efficacia. Quello che cambia è il rapporto tra l’oggetto del provvedimento, inteso come suo contenuto dispositivo e la dimensione temporale”. A titolo esemplificativo: ad efficacia istantanea è il permesso di costruire, poiché è un provvedimento che legittima una azione unica, anche se composta da più azioni. Ad efficacia continuativa, o durevole, è il provvedimento di concessione di beni o servizi: ciò che viene legittimato non è una azione nella sua unicità, o determinazione storica ma nel suo tipo, si tratta, in altri termini, di “comportamenti ripetibili individuati nel tipo”.
20 ) Previsione che, almeno per l’ipotesi della revoca-ripensamento, sarebbe stato opportuno inserire, in ragione dell’alto tasso di discrezionalità che connota tale fattispecie, secondo A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo alla luce della legge 15/2005. Prime riflessioni, cit., che suggerisce pertanto di limitarne l’operatività a fatti soggettivamente sopravvenuti.
21 ) Nel corso dei lavori parlamentari che hanno preceduto l’approvazione della l. 15/2005 è “caduto” il termine, di due anni, per l’adozione del provvedimento di revoca, così come il principio del legittimo affidamento, pure inserito nel progetto di modifica e poi espunto quale criterio generale. Secondo il TAR Lazio, sez. III, 3.8.2006 n. 6911, in Foro Amm. TAR, 6/06 p. 2545 ss., il richiamo al termine ragionevole ed al principio del legittimo affidamento operato all’art. 21 nonies, sarebbe immediatamente applicabile, come principio generale, anche all’ipotesi della revoca.
22 ) Secondo B.G. Mattarella, Il provvedimento amministrativo, cit., p. 478, il termine “danno” sarebbe improprio: la tutela accordata al sacrificio imposto al privato non è piena e, trattandosi di un indennizzo, è esclusa quella per equivalente. Sul punto, si veda anche V. Cerulli Irelli, Introduzione a La pubblica amministrazione e la sua azione, cit., p. 21, il quale sostiene che “l’espressione “pregiudizio in danno” è da intendere in senso non tecnico”; cioè non in base alle previsioni di cui agli artt. 2043,1218, 1223 c.c.
23 ) Poiché il riferimento potrebbe prospettarsi come del tutto ultroneo, a voler seguire quell’orientamento richiamato anche da A. Corpaci, Revoca e abrogazione, cit., p. 332 , che non rinviene differenze tra le ipotesi in cui l’assetto del rapporto privato – p.A., “quando vi è convergenza del privato e della p.A. su di un programma (sicchè la prestazione del privato è necessaria per il raggiungimento delle finalità della p.A.)” “sia formalizzato in un accordo o in un provvedimento”. E’ la tesi di P.L. Portaluri, Accesso procedimentale e stabilità dei provvedimenti a collaborazione necessaria, Dir. Pubbl. 1995, p. 679, secondo cui il regime giuridico degli accordi, contemplato al comma 4 dell’art. 11 l. 241/90, può trovare applicazione anche in presenza di “una regolazione formalmente unilaterale di un rapporto di sostanziale sinallagmaticità tra i contenuti dell’interesse (pretensivo) del privato e di quello della pubblica amministrazione”.
24 ) Così V. Cerulli Irelli, Introduzione, cit., p. 21.
25 ) Cfr. sul punto, ancora V. Cerulli Irelli, Introduzione, cit.,p. 4e più in generale sul potere di revoca in sé, B.G. Mattarella, Il provvedimento, cit.,
p.478 ; D. Sorace,Diritto delle Amministrazioni pubbliche, Una introduzione, cit., p. 81, secondo cui la previsione della revoca-ripensamento oltre ad essere “sostanzialmente incoerente con la regola “per cui la revoca non ha efficacia retroattiva” contrasta con uno di quei principi fondamentali di qualsiasi ordinamento giuridico (spesso richiamato dalla giurisprudenza comunitaria) che è costituito dalla certezza del diritto”. Secondo Sorace, poi, tale contrasto “non può considerarsi superato con la previsione dell’indennizzo”.
26 ) Così G. Alpa, La certezza del diritto nell’età dell’incertezza, Editoriale Scientifica, Napoli, 2006, p. 13.
27 ) Così, ancora, G. Alpa, op. ult.cit., p. 23.
28 ) Cfr. sul fenomeno, in generale in diritto amministrativo, R. Ferrara, Introduzione al diritto amministrativo, Bari, ed.2002; sul punto ancora, G. Alpa, La certezza del diritto, cit., p. 59, ove un ampio richiamo a quella giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea per la distinzione tra i casi in cui l’ordinamento è normalmente stabile, da quelli in cui “la regolazione del mercato richiede frequenti interventi, per cui – ad esempio nel commercio – non vi sono affidamenti legittimi da tutelare”.
29 ) Così G. Alpa, op. cit., p. 75; e si veda G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino 1992, p. 202, secondo cui la “fissità” nella quale si traduceva l’originaria nozione di certezza del diritto non può considerarsi ormai “elemento portante” dei sistemi giuridici, con il limite però della non trascurabilità di altri valori: “uguaglianza, prevedibilità, imparzialità ed il carattere non arbitrario dell’attività amministrativa…”
30 ) Così M. Immordino, Art. 21 quinquies, cit. p. 492 ss. Sullo specifico problema della revocabilità dell’atto amministrativo, che ne costituirebbe carattere qualificatorio, garantendo la corrispondenza del provvedimento alle ragioni di interesse pubblico, F. Benvenuti, Autotutela, (voce Diritto amministrativo) in Enc. Dir., IV, 1959, p. 542 ss.; F. Merusi, L’affidamento del cittadino, Milano 1970, in Buona fede e affidamento nel diritto pubblico, Dagli anni “trenta” all’ “alternanza”, Milano 2001, p. 192, secondo cui “L’attuazione del canone di efficienza non può tradursi in atti fissi…. ma in atti liberamente mutabili dall’organo emittente”
31 ) Così, J. Shwarze, Rules and general principles of european administrative law, in Riv. it. dir. pubbl. com., 5/2004, p. 1221.
32 ) Così J. Swarze, op. ult. cit., 1221 –2.
33 ) Cfr. D.U. Galetta, Il diritto ad una buona amministrazione europea come fonte di essenziali garanzie procedimentali nei confronti della Pubblica Amministrazione, in Riv. it. dir. pubbl. com., 3/4-2005, p. 819 ss., che rileva come l’esperienza giuridica italiana conosce (ed ha elaborato) principi come la proporzionalità, l’imparzialità, la certezza del diritto, “nella forma di principi sul potere; posti in funzione della legittimazione del potere”.
34 ) Così, Cass. n. 157/03 richiamata peraltro – proprio in materia di revoca- dalle sentenze della 3° Sezione del TAR Lazio, 3 agosto 2006 n. 6911 e 10 gennaio 2007 n. 76, la prima su Foro Amm., TAR, 4/2006 p. 2545 ss.; la seconda su lexitalia.it 1/07
35 ) Così F. Manganaro, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, Napoli 1985, p. 125.
36 ) Così ancora F. Manganaro, op. ult. cit., p. 136; nel senso che il principio di legalità vada configurato in termini più ampi, per il fondamento del potere di riesame – prima della l. 15/2005 – nel principio di efficacia ed a confutazione delle tesi della necessaria tassatività delle previsioni sul potere di revoca, cfr. M. Immordino, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, cit., p. 108; G. Ghetti, Brevi note in ordine alla revoca dell’atto amministrativo, in Scritti in onore di A. Piras, Milano 1996, p. 304 secondo cui la revocabilità del provvedimento andrebbe fondata sull’art. 97 Cost. e sulle esigenze di efficienza legate al passaggio da una amministrazione di imperio ad una di erogazione e costituirebbe principio generale dell’ordinamento: la previsione sempre più frequente dell’istituto in materie diversissime ne avrebbe fornito riprova.
37 ) Così V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Torino 2006, p. 455.
38 ) Per G. Greco, Effettività del diritto amministrativo nel sistema comunitario (e recessività nell’ordinamento nazionale?), in Dir. Amm. 2/2003, p. 281, “una particolare manifestazione di effettività – consistente nella idoneità della misura a conseguire il risultato – è contenuta in una delle articolazioni possibili del principio di proporzionalità.”
39 ) G.B. Mattarella, Il provvedimento, cit., p. 1: “le prime ventitrè parole dell’art. 21 quinquies potrebbero essere sostituite dalla parola sempre”.
40 ) Sulla questione cfr. A. Contieri,M. Immordino, L’omessa comunicazione di avvio del procedimento di revoca, in Foro Amm. TAR 6/7/8 2006, p. 2783 ss., spec. P. 2794.
41 ) Cfr. F. Fracchia, M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21 octies, l. n. 241/90: quando il legislatore non può e non deve, in giustizia amministrativa, 1/2005, spec. p. 85 secondo cui “sarebbe stato preferibile ipotizzare strumenti di “deprezzamento” dei vizi formali….o comunque una loro catalogazione normativa che non rinviasse ad una difficile azione di affinamento giurisprudenziale”.
42 ) Quella dell’interesse all’annullamento del provvedimento di riesame per motivi “formali”, è la tesi di F. Saitta, Nuove riflessioni sul trattamento processuale della omessa comunicazione di avvio del procedimento: gli artt. 8, comma ult. e 21 octies, comma 2, l. 241 del 1990 a confronti, in Foro Amm. TAR 6.2006, p. 2295 ss. Non senza considerare peraltro secondo quanto osserva ancora F. Saitta, op. ult. cit.– quanto all’onere della prova – che esso solo formalmente incombe sull’Amministrazione. Nella sostanza, e ad evitare il rischio di incorrere in una pronuncia di inammissibilità per carenza di interesse, è il cittadino a dovere dimostrare una alternativa possibile di provvedimento e, dunque, l’utilità (almeno potenziale) della sua partecipazione.
43 ) Cfr. F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni “trenta” all’ “alternanza”, cit., p. 15, secondo cui “Quando la ragionevole ponderazione degli interessi implica il sacrificio della tutela dell’affidamento, la tutela dell’affidamento non viene meno ma si sposta sul suo equivalente pecuniario. Se e quando l’affidamento ha un contenuto economicamente valutabile”.
44 ) Prime osservazioni sulla legge di riforma della l. 241/1990, in Giustiza amministrativa, 1/2005, p. 36.
45 ) Secondo F. Merusi, L’affidamento del cittadino, cit., p. 154, affermare che l’unico limite all’efficacia della revoca sia costituito dall’esistenza di diritti oggettivi non basta: se si guarda a quella giurisprudenza che nega la revocabilità “ad nutum” di un bando di gara, da essa può trarsi la convinzione che “la fondante della tutela è individuabile nell’applicazione del principio di buona fede come fonte dell’affidamento dei soggetti partecipanti al concorso e non in un presunto inesistente diritto soggettivo”
46 ) Così A. Romano Tassone, Prime osservazioni sulla legge di riforma, p. 36.
47 ) E’ la tesi di E. Sticchi Damiani, La revoca dopo la l. n. 15 del 2005, cit. p. 1547 cit.; e si veda pure A. Travi, Relazione convegno AIPDA 2006 “Analisi economica e diritto amministrativo” (che non risulta ancora pubblicata) secondo cui la previsione dell’indennizzo consente, almeno in parte, che il rischio della sopravvenienza gravi sull’Amministrazione e non più soltanto sul privato. In tal modo, i rapporti di durata avrebbero acquistato in stabilità, e il giusto dimensionamento dell’indennizzo sarebbe espressione del rispetto del canone di efficienza che, a sua volta, ed in mancanza di criteri generali ottimali per la quantificazione, assumerebbe la funzione di criterio di integrazione dell’ordinamento.
48 ) Cfr. nota 33. E di tanto sembra dare contezza la previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo: elemento del procedimento di revoca e dunque espressione di un potere autoritativo. Cfr. nel senso della aderenza della disposizione ai canoni ermeneutici individuati dalla Corte Costituzionale con la sentenza 204/04 per il fondamento della giurisdizione esclusiva, G. Ligugnana, Vecchie e nuove questioni in tema di revoca del provvedimento amministrativo, giust.amm.it cit.
49 ) Sulla conformità della tutela limitata per la lesione provocata alla sfera del privato con il diritto europeo, cfr. B.G. Mattarella, Il provvedimento, cit., p.478 che si interroga sulle conseguenze dell’applicazione dell’attuale disciplina della revoca ad un’impresa di un altro Stato operante, in forza di autorizzazione, in Italia.
50 ) E’ la tesi di G. Greco, Effettività del diritto amministrativo, cit. p. 285.
51 ) Su cui si veda Shwarze, Rules and general principes of european administrative law, cit., p. 1,2, 22.
52 ) Sulla questione del tipo di invalidità da riconoscersi agli atti adottati in violazione del diritto comunitario, cfr. M.P. Chiti, L’invalidità degli atti per violazione di disposizioni comunitarie e il relativo regime processuale, in Dir. Amm. 4/2003; p. 687 ss.; D. De Pretis, ‘Illegittimità comunitaria” dell’atto amministrativo definitivo, certezza del diritto e poteri di riesame, in Giorn.dir.amm. 7/2004 p. 725 ss.; G. Greco, Incidenza del diritto comunitario sugli atti amministrativi italiani, in M.P. Chiti – G. Greco, Trattato di diritto amministrativo europeo, Milano 1997, I, p. 555.
53 ) da E. Castorina, “Certezza del diritto” e ordinamento Europeo: riflessioni intorno ad un principio “comune”, in Riv.it.dir.pubbl.com. 1998, p. 1177 ss., spec.1188.
54 ) Su cui si veda pure F. Gentili, Il principio comunitario di cooperazione nella giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, in Cons. St. 2004, II, 233 ss. spec. 235.
55 ) Così, E. Castorina, op. cit., p. 1177.
56 ) Si tratta della sentenza, citata, n. 76, del 10.1.2007, che peraltro è in termini con la precedente 3.8.2006 n./ 6911, anch’essa citata.
57 ) Secondo il TAR Campania, sez. I, 8.2.2006 n. 1794 in lexitalia.it “Il modello indennitario tratteggiato dal novello art. 21 quinques della l. 241/90 delinea una fattispecie (riconducibile al modello dogmatico della responsabilità da atto lecito dannoso) in cui l’atto di revoca rileva di per sé quale fattore cui conseguono risvolti patrimoniali a carico della p.A. in relazione agli eventuali pregiudizi che dovessero verificarsi a carico degli amministrati, al di fuori non solo di qualsivoglia profilo di illegittimità intrinseca del provvedimento, ma anche indipendentemente da ogni concreto profilo dei canoni comportamentali di correttezza, buona fede e di tutela dell’affidamento”.
58 ) Raggiunge la soluzione opposta anche TAR Puglia, Lecce, 8.7.2004 n. 4921.
59 ) A. Damato, Revoca di decisione illegittima e legittimo affidamento nel diritto comunitario, in Dir. Dell’Unione Europea, 2/1999, p. 299 s. spec. 303.
60 ) F. Merusi, L’affidamento del cittadino, ora in Buona fede e affidamento, cit., p. 103 ss., pur se a proposito dell’annullamento di ufficio.

Note

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E’ noto che la sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale è stata promossa, tra le altre, dall’ordinanza n. 488 del 31.7.2002 emessa dal Tribunale di Roma nel procedimento civile tra una casa di cura accreditata e l’Azienda USL RM/E: nel quale si verteva del credito vantato dalla struttura sanitaria privata nei confronti dell’AUSL a fronte delle prestazioni erogate. Altrettanto noto l’esito del giudizio innanzi alla Corte: la dichiarazione di illegittimità costituzionale delle previsioni che hanno devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie – ivi comprese quelle inerenti al servizio sanitario nazionale – riguardanti in sostanza rapporti obbligatori.
Quello del legislatore degli anni ’98-2000 è stato considerato “un disegno di politica legislativa” che ha “rappresentato il punto di massima realizzazione della tendenza espansiva della giurisdizione esclusiva” (così, testualmente, ord. Trib. Roma 31.7.2002 n. 488, punto 5 della premessa).Ma in tale disegno, ad avviso di alcuni[1], non era possibile definire con chiarezza la “ragione per la quale la pretesa creditoria, che sul piano strutturale e funzionale, è indistinguibile da quelle che caratterizzano i rapporti obbligatori di diritto comune, dovesse rientrare nella giurisdizione del giudice amministrativo”.La giurisprudenza, civile ed amministrativa, formatasi all’indomani della sentenza della Corte Costituzionale 204/04, è stata pressocchè pacifica: la giurisdizione spetta al giudice ordinario quando l’oggetto del giudizio è costituito da una pretesa che riguarda un diritto di credito, in cui la ASL non è coinvolta come autorità, sebbene il diritto stesso scaturisca da un rapporto di tipo concessorio (ex lege). Alla base di tale conclusione sta l’interpretazione del quadro normativo fornito, appunto, dalla Corte Costituzionale, secondo cui le controversie riguardanti servizi pubblici (compreso quello sanitario nazionale) possono esser oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo se in esse la p.A. agisce esercitando il suo potere autoritativo. Così, criterio per l’attribuzione della giurisdizione esclusiva diviene la circostanza che il giudizio verta sull’esercizio, da parte della P.A., del potere di cui è attributaria, e dunque sullo svolgimento della pubblica funzione[2].Poiché, come in parte anticipato, i rapporti credito-debito tra soggetti erogatori del servizio in regime di accreditamento ed ASL si risolvono tutti in contratti (rectius: accordi contrattuali, ai sensi dell’art. 8 quinquies d.lgvo 229/1999) accessivi alla concessione ex lege in cui si sostanzia l’accreditamento, essi rimangono fuori dall’esercizio di un potere autoritativo (e dunque dalla giurisdizione esclusiva)[3]. In questo modo, il rapporto di natura obbligatoria derivante dall’erogazione delle prestazioni sanitarie svolte da soggetti privati in nome e per conto del S.S.N. (attraverso, lo si ripete, il sistema dell’accreditamento-contratto) viene ricostruito alla stregua della fattispecie concessione-convenzione. In questa ottica, tutto ciò che segue il (rectius: accede al) provvedimento di accreditamento – che costituisce uno dei momenti (come si avrà modo di meglio specificare più oltre) per la costituzione del nesso organizzativo del servizio pubblico – sarebbe da ascrivere ad una attività autonoma, espressione dell’esercizio del diritto di impresa[4], in cui non v’è più traccia di quel rapporto con l’autorità cui è speculare la posizione sostanziale di interesse legittimo[5]. Il problema è quello di capire quando, e con tutta sicurezza, possa dirsi che l’attività del soggetto accreditato con il S.S.N. sia espressione di una attività di impresa, del tutto estranea all’esercizio della funzione. Si tratta cioè di verificare se un rapporto di carattere obbligatorio tra il soggetto nella titolarità del servizio sanitario pubblico ed il soggetto privato autorizzato ad erogare prestazioni concordate del servizio in nome e per conto del primo non sia attraversato, nella sua intera economia, dall’esercizio di una azione autoritativa[6]. Mi sembra che questo sia l’interrogativo di fondo sollevato da quella giurisprudenza, invero assolutamente minoritaria, che continua a ritenere, anche dopo la sentenza 204/04, appartenenti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le questioni in tema di pagamenti delle prestazioni effettuate dalle strutture accreditate con il S.S.N.[7]Va detto che alla conclusione nel senso della sussistenza della giurisdizione esclusiva la giurisprudenza appena richiamata perviene attraverso percorsi argomentativi diversi. Una parte di essa[8], infatti, ha ascritto i cd. accordi-contratti tra S.S.N. e soggetti accreditati alla categoria degli accordi sostitutivi di provvedimento, di cui all’art. 11 l. 241/90 e s.m.i., ossia a quella fattispecie nella quale, pur in presenza dello strumento negoziale, la Corte ha ritenuto potersi rinvenire l’esistenza del potere autoritativo e dunque il sussistere della giurisdizione esclusiva.Non è questa, naturalmente, la sede per approfondire lo specifico tema, anche perché (per quanto opinabile) una soluzione di tal genere non desta particolari problemi per così dire di “compatibilità” con quanto sostenuto dalla Corte. Pur se resta tutto da verificare – anticipando sin d’ora una questione che verrà ripresa più oltre – quanto risponda alla sostanza dei rapporti rintracciare l’esistenza del potere unicamente nell’adozione di strumenti negoziali espressamente previsti e disciplinati e non anche in quegli atti, formalmente negoziali, ma non sostitutivi di provvedimento, e che della struttura realmente consensuale hanno poco o niente. Non è da escludere che alla base dell’orientamento in questione vi sia una “ricerca dell’autorità a tutti i costi” (“a fini di giustificazione della giurisdizione”)[9]; tuttavia la giurisprudenza cui si fa riferimento pone, almeno nello specifico settore del servizio sanitario nazionale, una questione di fondo lasciata in ombra dalla sentenza della Corte.Ci si riferisce, più in particolare, alla natura del sistema di offerta dei servizi, complessivamente ricavabile dalla normativa di settore, ed alla conseguente individuazione del tipo di attività posta in essere.Nel settore che ci occupa, infatti, a responsabilità pubblica è collegata l’attività del sistema; a responsabilità pubblica ed a programmazione pubblica risponde lo sviluppo di forme concorrenziali[10]. Cosicchè, l’attività svolta da privati all’interno del S.S.N. (ossia in nome e per conto del medesimo attraverso il meccanismo dell’accreditamento-contratto) non può – almeno in tutta sicurezza – definirsi attività riferibile immediatamente alla iniziativa economica privata e dunque sottoponibile tout court alle regole sulla concorrenza[11].La prestazione svolta dal soggetto privato imprenditore in nome e per conto del S.S.N. consiste invero in una attività contrassegnata dalla presenza, peraltro cumulativa, di tutti quegli elementi la cui sussistenza è considerata, in maniera pacifica, elemento ostativo ad una sua possibile riconduzione ad espressione di libera attività economica privata (o di impresa).Ed infatti, l’attività che l’imprenditore si impegna a svolgere, ottenuti i titoli abilitativi, per conto del S.S.N., non è facoltativa per esser essa stessa un segmento del servizio pubblico. Conseguentemente, con l’interesse pubblico (o meglio con la funzione) l’attività privata non è collegata in via strumentale o accessoria per esserne invece parte fondante; infine, essa é destinata direttamente ai fruitori del servizio, cioè all’utenza. E se si guarda alle modalità previste per la fase istitutiva del nesso organizzativo di servizio pubblico, nonché a quelle che regolano lo svolgimento del rapporto che ne deriva, appare evidente come si sia in presenza di attività amministrativa, e come totalmente procedimentalizzata sia anche la fase nella quale viene regolamentato l’aspetto economico della prestazione assunta.[12]E ciò in quanto le forme convenzionali e contrattuali previste per la gestione del servizio sono tutte vincolate e condizionate da norme di carattere pubblicistico[13].L’autorizzazione richiesta per la realizzazione di strutture e per l’esercizio di attività sanitaria e socio-sanitaria si articola infatti in un procedimento in cui trovano ingresso valutazioni chiaramente discrezionali, che doppiano la fase dell’accertamento dei requisiti; ed ancora attraverso queste valutazioni si realizza un vero e proprio strumento di contingentamento della domanda (peraltro già solo nei confronti dei soggetti che decidono di operare al di fuori del servizio sanitario nazionale[14]). Non diversamente si individua il secondo dei momenti propedeutici all’acquisto della qualifica di soggetto esercente il servizio pubblico (titolo che deriva all’esito della stipulazione dei cd. accordi-contratti). Ed infatti, una volta autorizzate, le strutture private che intendono esercitare attività sanitarie per conto del servizio pubblico devono essere accreditate dalla Regione (a norma dell’art. 8 quater d. lgvo 229/1999). Presupposti per l’accreditamento sono la rispondenza delle strutture richiedenti ad ulteriori (rispetto a quelli previsti per ottenere l’autorizzazione) requisiti di qualificazione ed alla “funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione regionale”, la verifica positiva dei risultati raggiunti e dell’attività svolta. L’accreditamento sembra dunque atteggiarsi come un atto che è espressione di discrezionalità al tempo stesso tecnica (nella misura in cui accerta il possesso dei requisiti di qualificazione), ed amministrativa (nella parte in cui contiene una ponderazione della funzionalità della struttura rispetto alla programmazione sanitaria, e dunque circa la sua stessa necessarietà in relazione al fabbisogno assistenziale). Neppure nel momento conclusivo del procedimento di individuazione dei soggetti erogatori del servizio a carico (e per conto) del S.S.N. – rappresentato dagli accordi contrattuali (attraverso cui si definiscono, da un lato, i programmi di attività con l’indicazione dei volumi e della tipologia di prestazioni erogabili; dall’altro, la remunerazione corrispettiva) – è dato scorgere l’assenza di profili autoritativi, che anzi possono ritenersi nettamente prevalenti rispetto a quelli convenzionali. E ciò in quanto la remunerabilità delle prestazioni – dunque l’oggetto stesso dell’accordo-contratto – viene ancorata alla relativa determinazione contenuta in tariffari predefiniti dall’A. ed all’esito, positivo, della verifica dell’appropriatezza e della qualità delle prestazioni rese. Gli accordi -contratto, in altri termini, si formano sulla base di una proposta da parte dell’Amministrazione titolare del servizio e dell’accettazione, senza alcun ambito di contrattazione[15], da parte delle strutture accreditate, pena l’impossibilità di entrare nel S.S.N.[16].La contrattazione, che costituisce l’oggetto delle questioni sottoposte al vaglio del giudice nel momento in cui si controverte di corrispettivi dovuti a fronte delle prestazioni rese, si esaurisce pertanto nella fissazione unilaterale del quantum e nella verifica del rispetto, da parte del soggetto erogatore, dei parametri qualitativi e quantitativi anch’essi unilateralmente definiti ed individuati.E se anche si volesse ritenere che gli accordi-contratto condividano con il modello civilistico tipico la natura consensuale, va riconosciuto che essi sono comunque frutto dell’esercizio un potere autoritativo, anche se tradotto in atti bilaterali, poiché espressione dell’esercizio di una attività connotata da un potere di tipo precettivo[17] che postula, ed al tempo stesso è indice, del necessario intervento della p.A.Si può discutere, naturalmente, sull’impostazione di fondo che connota l’attuale sistema di offerta del servizio sanitario, e cioè su di un grado di pubblicizzazione innegabile, anche alla luce degli strumenti apprestati.Ma il tipo di opzione prescelta dal legislatore sembra confermare la prospettiva da cui si è partiti: e cioè che nel settore che ci occupa, il segmento di servizio assicurato dall’attività di un soggetto privato non assume mai (o almeno mai completamente) i caratteri di una qualsiasi attività imprenditoriale. Il contingentamento del numero delle istituzioni sanitarie indica l’esistenza (o, forse meglio, la resistenza) di un settore – quello sanitario, appunto – ancora sostanzialmente riservato alla p.A., Un settore nel quale l’instaurazione del nesso organizzativo di servizio pubblico (con i soggetti erogatori) e la quantificazione delle prestazioni erogabili non dipende da atti di ammissione a contenuto vincolato e dal libero gioco della concorrenza, quanto piuttosto da valutazioni programmatiche ed organizzativo-discrezionali dell’A. titolare del servizio pubblico.La questione sulla giurisdizione in ordine alle pretese di carattere meramente obbligatorio derivanti dal complesso meccanismo autorizzazione/accreditamento / accordo/ contratto non va allora guardata nell’ottica della ricerca del potere autoritativo (dunque dell’attività amministrativa vera e propria) da collegare al momento della pretesa patrimoniale[18].Poiché questa, in se stessa, non si distingue effettivamente dagli ordinari rapporti debito-credito. Ma la distinzione risulta evidente alla luce della complessità dell’intero sistema[19], quale enucleabile dall’impianto normativo e dal suo inserimento in un determinato contesto socio-economico. Il diritto alla salute, riguardato anche alla luce degli strumenti che l’ordinamento appresta per la sua effettiva tutela nel sistema di welfare prescelto dal legislatore, è e rimane un diritto sociale, un compito irrinunciabile dello Stato, che si traduce in un obbligo di risultato e che giustifica l’opzione per una sfera pubblica più forte entro cui “privatizzabili sarebbero soltanto quelle attività che non corrispondono alle funzioni indeclinabili dello Stato di diritto ed anzi ad esso stesso coessenziali”[20]. In questa logica, la scelta tra lo strumento autoritativo o paritario, la verifica dell’identità sostanziale del mezzo giuridico prescelto deve per così dire fare i conti con il tipo di attività svolta dalla p.A.: certamente non di tipo regolatorio, poiché questa presuppone in prima battuta l’esistenza di un mercato entro il quale il servizio è fornito da imprese private, tenute al rispetto delle regole della concorrenza, o da attività private sottoposte a misure di regolazione[21]. Nel campo del servizio sanitario il mercato è solo quello che i soggetti e/o le imprese, che non intendono (o non sono state abilitate a) operare nello spazio del servizio da svolgersi in nome e per conto del S.S.N., sono in grado di trovare al di fuori del servizio pubblico. Poiché la presenza nel mercato di imprese tenute a fornire la qualità e la quantità delle prestazioni individuate dalla sola p.A., nell’esercizio di un ruolo organizzatorio, è altrimenti dosato[22] dalla p.A. titolare del servizio, attraverso l’utilizzo di strumenti provvedimentali e/o consensuali, mirati comunque alla soddisfazione di bisogni collettivi in vista del cui conseguimento si giustifica l’intervento pubblico[23] ed il ruolo residuale del mercato[24].Qui l’intreccio tra vicende autoritative e paritetiche, posto dalla sentenza 204/04 a titolo legittimante la previsione della giurisdizione esclusiva, emerge direi in maniera plastica, poiché quello della sanità è un campo dove persiste la divisione tra la sfera pubblica e quella privata, la dicotomia Stato-mercato/autorità-libertà, per la natura che risulta ancora impressa al servizio sanitario.Guardata pertanto nella sua unitarietà e complessità, che la materia del servizio sanitario sia stata assegnata all’area della giurisdizione esclusiva, non sembra scelta irragionevole o una ingiustificata “tendenza espansiva” accordata alla giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che si tratta di un settore di governo dell’economia[25] nel quale il bisogno di tutela degli interessi pubblici collettivi è massimo[26] e per ciò stesso si articola in (e viene regolato da) una serie di norme peculiari e derogatorie[27].Se quanto detto sia sufficiente a giustificare l’esistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei servizi sanitari, ed in particolare nei giudizi relativi a pretese di carattere patrimoniale, è questione naturalmente discutibile. Mentre indiscutibile sembra il portato di soluzioni rigidamente ancorate a dati formali e prospettate in termini assoluti: poiché il diritto formale è “impotente” “a seguire il divenire di una civiltà… nella sua dimensione sociale”[28].

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[1] Cfr. M. Clarich, La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo riletta dalla Corte Costituzione, in Giorn.Dir.Amm. 9/2004, p. 973 ss.
[2] Cfr. ex multis, C.d.S., Sez.V, 10.1.2005 n. 27: sentenza nella cui motivazione si ritiene rinvenibile una contraddizione, costituita dalla circostanza che la ASL convenuta contestava i presupposti della sua obbligazione al pagamento del corrispettivo richiestole. In altri termini, il thema decidendum non sembra circoscritto alla sola indagine sulla spettanza di carattere economico, venendo in discussione la portata ed il contenuto del rapporto concessorio. E se si tiene presente quell’orientamento espresso dalle SS.UU. della Corte di Cassazione (sent. 10.12.1999 n. 874) secondo cui esiste giurisdizione esclusiva del g.a. per la controversia sui cd. diritti patrimoniali conseguenziali di cui all’art. 5 l. 1034/1971, tutte le volte in cui il rapporto concessorio entri a far parte a pieno titolo del thema decidendum, la rilevata contraddizione sembra trovare conferma.
[3] Cfr. Cass. SS.UU., 24.2.2003, secondo cui, tra l’altro, va affermata la giurisdizione dell’a.g.o. quando la controversia, tra concedente e concessionario di servizio pubblico, attiene ad attività non connesse, neppure in via strumentale ed accessoria, all’interesse pubblico.
[4] Secondo B.G. Mattarella, Il lessico amministrativo della Consulta e il rilievo costituzionale dell’attività amministrativa, in Giorn. Dir. Amm. 9/04, p. 979, la Corte ha chiarito che per potersi avere giurisdizione esclusiva è necessario che vi sia attività amministrativa, essendo escluso che possa aversi in controversie relative allo svolgimento di attività economiche private.
[5] Cfr., con particolare riferimento al servizio sanitario, C.d.S., V, 10.1.05 n. 27 cit.; C.d.S. V, 4.11.2004 n. 7141; V, ord. 21.12.2004 n. 8153; TAR Lazio, III, 3.2.2005 n. 952. Per il principio per cui le “spettanze di carattere economico, quantunque incidenti sul rapporto di concessione di servizi pubblici, non possono rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ove le spettanze stesse trovino la loro matrice nella convenzione che accede alla concessione”, cfr. C.d.S., IV, 27.10.2005 n. 6016.
[6] In presenza della quale, il conflitto tra concedente e concessionario “si configura secondo il binomio potere-interesse e viene attratto nella sfera di competenza del giudice amministrativo” (così Cass. SS.UU. n. 7861/2001 secondo cui, con riferimento all’art. 5 l. 1034/71, la regola generale della appartenenza alla giurisdizione dell’a.g.o. delle controversie in tema di corrispettivi, per riguardare sempre diritti soggettivi, è derogabile a fronte dell’evenienza della necessità di svolgere una verifica dell’azione autoritativa).
[7] Cfr. TAR Campania, Napoli, I, 30.12.2004 n. 19740; TAR Sicilia, Catania, II, 13.5.2005 n. 812 nonchè 21.3.2005 n. 466; TAR Calabria, Reggio Calabria, 8.11.2005 n. 2018 e 1987; TAR Sicilia, Palermo, I, 30.9.2004 n. 2128; C.G.A. Reg. Sicilia, ord. 5.5.2005 n. 280 che ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione in riferimento alle controversie relative al rimborso delle prestazioni sanitarie erogate in eccedenza.
[8] TAR Calabria, Reggio Calabria, 12.10.2005 n. 1987; TAR Sicilia, Catania, II, 13.5.2005 n. 812 cit.
[9] Così L. Torchia, Biblioteche al macero e biblioteche risorte: il diritto amministrativo nella sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui, anche sul piano applicativo, la “riaffermazione in termini apodittici dello schema basato sulla contrapposizione fra autorità e libertà, fra unilateralità e consenso, potrebbe portare ad una improvvisa reviviscenza e moltiplicazione dei poteri autoritativi”.
[10] Cfr. L. Torchia, Welfare e cittadinanza. I livelli essenziali dei diritti civili e sociali nella Costituzione, in Welfare e federalismo, Quaderni di Astrid, Bologna, 2005, p. 13; F. Giglioni, I servizi sanitari, ibidem, p. 30; e sia consentito rinviare a R. Spagnuolo Vigorita, Politiche pubbliche del servizio sanitario nazionale: Profili giuridici, Napoli, 2003.
[11] Cfr. D. Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche, Bologna, 2005, pp. 132, 133, rileva che nel servizio sanitario, come in generale in tutti i servizi sociali, “l’intervento pubblico è necessario”e si deve “svolgere secondo la formula del servizio pubblico in senso stretto”.
[12] Per una sintetica quanto efficace, ai fini che qui interessano, disamina delle norme che disciplinano il rapporto di accreditamento con il S.S.N. si ritiene utile rinviare a TAR Campania, I, 30.12.2004 n. 19740 cit., che così testualmente recita: “ la realizzazione delle strutture e l’esercizio di attività sanitarie e socio-sanitarie sono subordinate ad autorizzazione;
– l’accreditamento istituzionale è rilasciato….subordinatamente alla rispondenza delle strutture ai requisiti ulteriori di qualificazione, alla loro funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione regionale ed alla verifica positiva dell’attività svolta e dei risultati raggiunti (8 quater, comma 1);
– la qualità di soggetto accreditato non costituisce vincolo per le aziende e gli enti del servizio sanitario nazionale a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate, al di fuori degli accordi contrattuali di cui all’art. 8 quinquies annualmente a negoziarsi previa determinazione autoritativa dei fabbisogni a mezzo di provvedimenti regionali (“tetti di spesa”);
– la remunerazione delle prestazioni ha luogo sulla scorta di tariffari predefiniti dall’amministrazione (art. 8 sexies);
– le regioni assicurano le funzioni di controllo sull’appropriatezza e sulla qualità delle prestazioni rese (art. 8 octies) e, quindi, in concreto la remunerabilità delle singole prestazioni”.
[13] P. De Carli, I servizi alla persona fra privatizzazione ed esternalizzazioni, in L. Ammannati, M. A. Cabiddu, P.De Carli (a cura di), Servizi Pubblici Concorrenza Diritti, Milano, 2001, p. 233 .
[14] Nel senso che l’autorizzazione di che trattasi, in ragione del tipo di procedimento previsto per il suo rilascio, non possa inquadrarsi tra gli atti di accertamento costitutivo, quanto piuttosto nello schema dell’autorizzazione con accertamento del bisogno o, al più, in quello della concessione costitutiva, sia consentito rinviare a R. Spagnuolo Vigorita, Politiche pubbliche del servizio sanitario, cit., p. 136 ss.
[15] Il contratto, come rilevato in altra sede, cui sia ancora una volta consentito rinviare, (R. Spagnuolo Vigorita, Politiche pubbliche del servizio sanitario, cit. p. 145) sembra così assumere il carattere dell’obbligatorietà nell’an e nel quid, allorchè il soggetto che aspira ad erogare il servizio in nome e per conto del S.S.N. è obbligato dalla Regione ad aderire ad un assetto di interessi pre ed eterodefiniti, dove il momento del consenso si riduce alla scelta di aderire o meno, secondo uno schema che potrebbe assimilarsi ai cd. contratti per adesione.
[16] Cfr. C.E. Gallo, La concorrenza nell’erogazione dei servizi sanitari e la posizione delle imprese private, in Sanità pubblica e privata, 3/2003, p. 254, secondo cui la prevalenza del profilo autoritativo su quello convenzionale è desumibile dal meccanismo appena sopra descritto che “ammette che il soggetto che è costretto ad accettare le tariffe predeterminate dalla p.A. possa comunque contestarne in sede giurisdizionale l’ammontare pur nel momento stesso in cui sottoscrive l’accordo”.
[17] Così F.G. Scoca, Autorità e consenso, in Dir. Amm. 3/2002, p. 431 e ss.
[18] Che comunque, secondo F. Saitta, Tanto tuonò che piovve: riflessioni (d’agosto) sulla giurisdizione esclusiva ridimensionata dalla sentenza costituzionale n. 204/2004, in www.lexitalia.it, n. 7-8/04, id. La plenaria interpreta (in parte) la “204”; ma è improbabile che finisca qui, in Foro Amm., C.d.S., 7/8/2005, p. 2103, “facendo seguito in qualche modo all’esercizio di potere autoritativo” potrebbe ritenersi non del tutto “scollegata dall’esercizio di una pubblica funzione, e per questa via attratta nella giurisdizione del g.a.”
[19] Nel senso della preferenza di opzioni ermeneutiche che “ripudiano” “ogni artificiosa disarticolazione di una fattispecie sostanzialmente unitaria, al di là dell’apparente autonomia dei plurimi atti giuridici nei quali è scomponibile”, cfr. C.d.S. 1° luglio 2005, n. 3672, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com. 5/2005, pag. 1473 ss.
[20] Così, R. Ferrara, Organizzazione e principio di aziendalizzazione nel servizio sanitario nazionale.
[21] R. Villata, Pubblici servizi, Milano 2006, p. 10 e ss.
[22] A proposito delle misure che “sostituiscono alla libertà di accesso il dosaggio autoritativo dell’offerta”, cfr. F. Trimarchi Banfi, Organizzazione economica ad iniziativa privata ed organizzazione economica ad iniziativa riservata negli artt. 41 e 43 della Costituzione, in Pol. Dir., 1992, p. 18.
[23] Sul punto si rinvia, e più ampiamente, a R. Spagnuolo Vigorita, Politiche pubbliche del servizio sanitario, cit., pp. 170-171.
[24] Cfr. F. Trimarchi Banfi, Considerazioni sui “nuovi” servizi pubblici, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2002, p. 958.
[25] Rimarca la essenzialità del giudice amministrativo (seppure a proposito dei servizi pubblici in generale), definendolo “giudice dell’interesse pubblico dell’economia”, G. Montedoro, Servizi pubblici e giurisdizione, in Dir. Proc. Amm., 1/2005, p. 141; il quale aggiunge pure: “Il giudice amministrativo ha una funzione decisiva nello snodo dei rapporti tra Stato e mercato, al centro della nuova divisione fra sfera pubblica e sfera privata, al centro della questione della modernità”.
[26] Cfr. E. Cardi, A. Nigro (a cura di), Giustizia amministrativa, VI edizione, Bologna 2002, p. 151, a proposito dell’evoluzione della giurisdizione amministrativa, “avviata verso la configurazione della stessa come giurisdizione amministrativa propria dei più rilevanti settori di amministrazione”.
[27] Cfr. C.d.S. Ad. Plen. 1/2000, su cui, fra tutti, A. Travi, La giurisdizione amministrativa al bivio, in Corriere Giuridico 2000, p. 576 ss.; F. Fracchia, Giurisdizione esclusiva servizio pubblico e specialità del diritto amministrativo, in Foro It., 2000, III, p. 365.; id., La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in F. Caringella, M. Protto (a cura di), Il nuovo processo amministrativo, Milano, 2001, p. 600 ss.
[28] Così testualmente, ed a proposito della riscoperta della complessità del diritto nel transito tra ‘800 e ‘900, P. Grossi, Il diritto tra potere e ordinamento, Napoli, 2005, p. 28, che cita J. Cruet, La vie du droit et l’impuissance des lois, Paris, Flammarion, 1908, p. 336.

Note

L'articolo La sentenza C. Cost. 204/04 e la giurisdizione sui servizi sanitari: annotazioni a margine di una giurisprudenza minoritaria proviene da Giustamm.

E’ agli atti della Camera (con il numero 323), un disegno di legge di “Delega al Governo per l’adozione di disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, per il riordino e la razionalizzazione della disciplina generale sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”. Tra i principi ed i criteri direttivi di cui il Governo è chiamato a tener conto, particolare rilievo assumono, ai fini del discorso che qui interessa, quelli di cui all’art. 1, lettere n e w. Poiché, questi, rispettivamente, esprimono l’esigenza: di “confermare e rafforzare l’attribuzione in via generale al giudice ordinario, in funzione del giudice del lavoro, della giurisdizione sulle controversie individuali e collettive relative ai rapporti alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni ….”; di “operare gli opportuni adeguamenti formali delle disposizioni concernenti le norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, per assicurarne il migliore coordinamento sistematico, perseguendo la semplificazione del linguaggio e la chiarezza testuale”.
Le esigenze di cui si è appena sopra riferito da un lato, riflettono, ed al tempo stesso riassumono con estremo nitore, il mancato compimento del percorso – intrapreso come noto almeno dal 1993 –[1] di privatizzazione sostanziale e processuale del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni; dall’altro, individuano una delle possibili ragioni nelle quali, a volte invero in maniera artificiosa, come si dirà più oltre, è stata rintracciata la complessità del medesimo processo di privatizzazione, dunque la sua incompiutezza.
L’oscurità del linguaggio utilizzato dal legislatore, la tecnica legislativa contrassegnata, in questo settore più che in altri, da una sovrapposizione pressocchè continua di norme, hanno effettivamente contribuito a rendere il tema della privatizzazione e quello conseguente del riparto di giurisdizione un terreno dagli incerti confini.
Eppure, evidentemente solo in apparenza, la norma contenuta nell’articolo 63 del decreto legislativo 165/2001 (e succ. modifiche ed integrazioni) è chiara. Ciò che tuttavia rimane incerto, e ne fornisce riscontro immediato la casistica giurisprudenziale è, in concreto, rinvenire una netta linea di demarcazione tra ciò che è giustiziabile, ed in che modo, dall’autorità giudiziaria ordinaria piuttosto che dal giudice amministrativo. Si prendano ad esempio, come casi paradigmatici, due pronunzie emesse, a poca distanza l’una dall’altra, dall’Adunanza Plenaria e dalle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione[2]. Nella fattispecie dell’inquadramento nelle graduatorie permanenti degli insegnanti, il Consiglio di Stato ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo. Pur riconoscendo natura vincolata – rectius meramente dichiarativa – all’attività svolta dall’Amministrazione, poiché contrassegnata dall’assenza in capo all’amministrazione di margini di discrezionalità anche valutativa o tecnica, il Consiglio di Stato ha giudicato la corrispondente posizione soggettiva del privato della consistenza dell’interesse legittimo: l’attività amministrativa oggetto del sindacato, è stata ritenuta tutelare in via diretta l’interesse pubblico.
Individuato il fine direzionale della norma, la conseguente situazione del privato non può ricevere protezione se non in via mediata, poiché appunto assume così la consistenza di interesse legittimo: di qui la sussistenza della giurisdizione del g.o..
A soluzione diametralmente opposta pervengono le Sezioni Unite della Corte di Cassazione: “l’assenza di un bando, di una procedura di valutazione, colloca la fattispecie dell’inserimento in graduatoria di tutti coloro che siano in possesso di determinati requisiti, e che è preordinata al conferimento di posti di lavoro che si renderanno disponibili, al di fuori di quella concorsuale”. La pretesa all’inserimento e alla collocazione in graduatoria ha ad oggetto la conformità a legge di atti privi di natura autoritativa, che “non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità ed i poteri del datore di lavoro privato. Di fronte ai quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi”.
Come si vede, il medesimo caso viene risolto con soluzioni di segno opposto, frutto dell’applicazione di categorie giuridiche disomogenee. C’è una spiegazione per l’incertezza della giurisprudenza (dimostrata dal caso appena riportato)[3] e, come accennato in apertura, per l’istanza di riordino e razionalizzazione di cui il legislatore, ancora nel 2008, si fa carico. Senz’altro la cd. privatizzazione del pubblico impiego fa infatti (per così dire) i conti, costituendone anzi uno dei terreni di sperimentazione privilegiata, con un processo di trasformazione che investe tutta la pubblica amministrazione, la sua articolazione, i suoi modi di agire[4].
Non è questa la sede per ripercorrere le tappe della privatizzazione del pubblico impiego[5]: basti rilevare però che una equiparazione sostanziale tra il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni ed il trattamento garantito ai lavoratori privati non può sostenersi totale, seppure in questo senso abbia sicuramente impresso una accelerazione il decreto legislativo 80/98[6]. Ed infatti, nonostante la specialità del rapporto legata all’esigenza del perseguimento degli interessi generali, non costituisce ostacolo a che le posizioni soggettive dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche vengano riportate, quanto alla tutela giudiziaria nell’ampia categoria dei diritti di cui all’art. 2907 c.c.[7].
Il processo che tende ad uniformarle a quella dei lavoratori del settore privato non arriva ad estendere ai lavoratori “contrattualizzati” l’applicazione dell’articolo 13 dello Statuto dei Lavoratori, degli articoli 2103 e 2116 del codice civile[8]. Non senza dire dell’articolo 36 del decreto 165/01: ancor prima che la legge 244/2007 lo modificasse, nel senso di escludere la possibilità per le pubbliche amministrazioni di avvalersi delle forme contrattuali di lavoro flessibile, previste invece dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa (se non per esigenze stagionali o per periodi non superiori a tre mesi) anche sotto questo profilo.
Diversa infatti la tutela: nel settore pubblico, la violazione di norme in tema di assunzione attraverso forme flessibili di lavoro comportava la nullità del contratto, non la conversione automatica del rapporto di lavoro in uno a tempo indeterminato; non ha cioè previsto alcuno spazio alla richiesta di danno[9]. Il meccanismo di tutela offerto dalla conversione del rapporto a termine in uno a tempo indeterminato è invero oggetto di un recentissimo disegno di legge che ne prevede l’abrogazione, anche per il settore del lavoro privato. Ma le ragioni che hanno sinora sorretto il diverso regime di tutela offerta per il settore pubblico nella materia dei cd. contratti flessibili, rispondono ad una logica diversa da quella che, presumibilmente, ispira oggi il legislatore che interviene sulle norme del cd. precariato nel settore privato.
Si tratta, infatti, di norme che riguardano l’assunzione, cioè il momento genetico del rapporto: riservato, nel settore pubblico, a procedure concorsuali, irriducibili alla prospettiva privatistica: poiché, altrimenti, i principi di imparzialità ed efficienza, secondo il costante indirizzo della Corte Costituzionale, non riuscirebbero ad essere garantiti. E tanto è stato ritenuto sufficiente per limitare al solo rimedio risarcitorio la tutela del lavoratore assunto da una pubblica amministrazione. E’ il riferimento a tali principi che consente di entrare in quello che si ritiene essere il punto delle questioni più sopra prospettate: la preoccupazione, al fondo, di recuperare il rispetto (meglio l’assicurazione) del buon andamento degli uffici nel momento in cui ogni decisione in tema di gestione del personale è rimessa alla capacità datoriale delle pubbliche Amministrazioni.
Il nodo irrisolto del processo di privatizzazione sembra essere raffigurato dalla apparente aporia contenuta nelle previsioni di cui agli articoli 2 e 5 del d.lgvo 165/01 (così come successivamente integrato e modificato). Come è stato efficacemente evidenziato[10], la questione attiene alla natura della decisione datoriale: sul piano formale, e sicuramente privata, non necessariamente collegata alla funzione. La rispondenza al pubblico interesse dell’azione amministrativa, in base al disposto di cui all’art. 5 d.lgvo citato, passa attraverso determinazioni inerenti all’organizzazione degli uffici ed alla gestione dei rapporti di lavoro assunti “con le capacità ed i poteri del privato datore di lavoro”.
E se, su di un piano generale, è innegabile che l’attività amministrativa può ritenersi funzionalizzata anche quando esercitata attraverso l’utilizzo di moduli convenzionali[11], e che i principi di buon andamento ed imparzialità riguardino allo stesso modo l’attività volta all’emanazione di provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati con il diritto privato[12], bisogna intendersi sulla rilevanza dei suddetti principi, generali, nel giudizio sulla condotta del datore di lavoro pubblico nel rapporto con il dipendente[13]. Operazione resa ancor più complessa dal fatto che il rapporto di lavoro, meglio alcuni aspetti dello stesso, siano difficilmente distinguibili dall’organizzazione o ad essa strettamente legate.
Il diritto privato del rapporto di lavoro pubblico dell’organizzazione non sono cioè mondi separati, seccamente divisibili[14]. Tanto si riflette nella non sempre agevole distinzione tra gli atti di cd. macro e micro organizzazione[15]ma, ai fini che qui interessano, soprattutto sulla compatibilità delle finalità impresse dalla legge all’attività amministrativa con la natura privata del rapporto[16]. E’ l’equilibrato “dosaggio delle fonti regolatrici”[17] a dover allora guidare l’operatore del diritto nel difficile compito di garantire i valori espressi dall’articolo 97 della Costituzione non necessariamente con lo “strumentario” pubblicistico, ossia con regole pensate con riferimento al potere pubblico.
L’uso delle forme privatistiche impedisce l’applicazione delle regole che gravano sull’azione della p.A. svolta in regime pubblicistico. Ma ciò non comporta evasione dell’Amministrazione dalle garanzie di legalità[18] le cui declinazioni, anzi, rilevano come limite interno del potere. Ciò non nega una finalizzazione a traguardi primari di interesse generale anche dell’attività estranea al diritto pubblico, che anzi tendenzialmente è sempre riscontrabile (e la riprova è fornita, nel caso che ci occupa, dal più volte menzionato articolo 5 d.lgvo 165/2001), ma impone – come accennato – che tale regola sia integrata con la individuazione delle regole positive.
Per la garanzia dell’interesse generale, rappresentato dal raggiungimento del risultato nella moderna declinazione dei principi di efficienza ed efficacia, è sufficiente la previsione normativa: mentre quanto alla tutela degli interessi del lavoratore sono operanti fonti diverse.
Ecco perché si esclude[19]che la rispondenza ai principi di efficienza ed efficacia da parte della pubblica amministrazione datrice di lavoro sia sufficiente a qualificare la relativa attività in termini provvedimentali, e perciò a richiedere l’applicazione delle norme sul procedimento amministrativo, segnatamente degli artt. 3 e 7 l. 241/90. Dunque, e correlativamente, il potere utilizzato dalla p.A. nella gestione del rapporto di lavoro con il personale è altro da quello normalmente utilizzato dalla pubblica amministrazione[20].
Sul versante della tutela, ciò comporta che i modi di verifica della legittimità degli atti adottati dalla pubblica amministrazione nella veste di privato datore di lavoro non devono essere quelli, formali, del giudice amministrativo, ma devono spostarsi sul versante della legalità, intesa tanto nell’accezione formale che in quella sostanziale[21].
Resta però il problema non tanto della tecnica di verifica dell’azione svolta dalla p.A. privato datore di lavoro, quanto dei mezzi riconosciuti all’a.g.o. per assicurare la tutela.
E’ il problema che si pone almeno tutte le volte in cui la domanda di giustizia rivolta al giudice ordinario, ed il suo riconoscimento, dipenda dalla valutazione di un provvedimento amministrativo che si atteggia quale presupposto rispetto alla pretesa dedotta in giudizio[22] [23]. In tale evenienze è stato ritenuto che il giudizio ordinario non offra spazi di tutela, dal momento che il giudice ordinario può soltanto disapplicare l’atto, il che non consente di conseguire quell’utilità che solo l’esercizio positivo del potere può assicurare: per ottenere questo risultato è necessario il controllo del giudice amministrativo[24]. Così dispone, del resto, l’art. 63 del d.lgvo 165/01 che anzi prevede che quando l’atto amministrativo presupposto sia rilevante ai fini della decisione chiesta al giudice ordinario, l’impugnazione del medesimo davanti al giudice amministrativo non sia causa di sospensione del processo civile.
Dunque, pur al cospetto di una disciplina del rapporto di lavoro che si tenta di omogenizzare, sul piano della disciplina sostanziale applicabile, con quella del lavoro privato, sul piano processuale è il dato normativo che privilegia la via dell’intervento necessario, nei casi qui in discussione, di più di una giurisdizione[25], lasciando intatto il problema della fungibilità delle sentenze con il provvedimento[26]. Con il quadro normativo dato, non sorprende che si torni all’utilizzo delle nozioni di interessi legittimi di diritto privato[27] e, contemporaneamente, alla luce delle più recenti acquisizioni dottrinarie e giurisprudenziali in tema di risarcimento del danno e annullamento, entri in crisi la utilità stessa dell’attuale sistema di riparto di giurisdizione[28].

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* Il presente scritto costituisce la versione aggiornata ed integrata della relazione svolta al convegno “Il riparto di giurisdizione alla luce delle più recenti innovazioni normative e giurisprudenziali” tenutosi a Chieti il 9.11.2007, ed è destinato alla imminente pubblicazione, per i tipi dell’Editoriale Scientifica, dei relativi atti.
[1] Su cui si vedano, tra i contributi relativi alla prima fase del processo, R. Villata, Prime considerazioni in tema di privatizzazione del pubblico impiego e tutela giurisdizionale, Dir. proc. Amm. 1993, p. 399; G. Rescigno, La nuova disciplina del pubblico impiego. Rapporto di diritto privato speciale o rapporto di diritto pubblico speciale? In Lav.dir., 1993, 553; A. Corpaci, La fase transitoria. Il nuovo quadro normativo sul pubblico impiego, Foro It., V, 1995, p. 41; S. Cassese, M. D’Antona, Dall’impiego pubblico al rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, Milano, 1997.
[2] Si tratta, rispettivamente, della sentenza Ad. Plen. C.d.S. 24.5.2007 n. 8 e dall’ordinanza Cass. SS.UU. 13.2.2008 n. 3399. La prima, con il testo integrale, è rinvenibile su Foro Amm. C.d.S., 2007, 1410, nonché in Giorn. Dir. amm. 10/2007, 1066 ss.; la seconda, sulla rivista telematica Lexitalia n. 2/2008.
[3] Cfr. F. Trimarchi Banfi, L’art. 1, comma 1 bis, della l. 241/90, in Foro Amm., Cds, 3/2005, p. 951.
[4] Per il suddetto fenomeno, si vedano S. Cassese, Le privatizzazioni: arretramento o riorganizzazione dello Stato, Riv. It.,Dir.Pubbl.Com. 1996, pag. 579; G. Napolitano, Il giudice amministrativo di fronte alle privatizzazioni, in Mercato, Concorrenza e Regole, 2003, p. 537 ss. Dello stesso autore, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, 2005.
[5] L. Torchia, Del passaggio della giurisdizione dal giudice amministrativo al giudice ordinario, Ragiusan, 1999, p. 270 ss.; S. Battini, Il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, Padova, 2000; M. Dell’Olio, B. Sassani (a cura di) Amministrazioni pubbliche, lavoro, processo. Commento a d.lgs 31 marzo 1998 n. 80 e 29 ottobre 1999 n. 387, Milano, 2001. E. Ales, La pubblica amministrazione quale imprenditore e datore di lavoro. Un’interpretazione giuslavoristica del rapporto tra indirizzo e gestione, Milano, 2002.
[6] Definito da più parti un compromesso giurisdizionale, cfr. F. Carinci, Giurisprudenza costituzionale e cd. privatizzazione del pubblico impiego, in Il lavoro nelle PP.AA., 2006, 499 ss., spec. 529.
[7] Così Cass. SS.UU. Civ. 24.2.2000 n. 41.
[8] Cfr. S. Giacchetti, Notarelle minime a margine di un recente convegno in tema di giurisdizione, in I TAR, 2005, II, 187 ss.
[9] Cfr. B. Cimmino, Il precariato nella pubblica amministrazione dopo le sentenze Vassallo e Marrosu e Sordino: tutto come prima? In Giorn. dir. amm. 4.7.p. 363 ss.
[10] da A. Pioggia, Giudice e funzione amministrativa. Giudice ordinario e potere privato dell’amministrazione datore di lavoro, Milano, 2004; id. Funzione amministrativa e giudice del lavoro, Lav. Pubbl.Amm. 2/2007, spec. pp. 401 ss.
[11] Così F.G.Scoca, L’attività amministrativa, voce in Enc. Dir. VI, Milano, 2002 . E’ dello stesso Scoca, Autorità e consenso, in Dir. Amm. 3/02 p. 431, la tesi secondo cui il potere autoritativo rimane tale anche quando viene espressa in atti bilaterali, poiché esercizio di un’attività connotata da un potere precettivo.
[12] Così C.d.S. Ad.plen. ord. 30.9.2000 n. 1.
[13] Cosi, F. Trimarchi Banfi, L’art. 1, comma 1 bis, della l. 241/90, cit., p. 953 ss.
[14] Cfr. G. Napolitano, secondo cui “ridurre i momenti autoritativi non giunge mai a negare la presenza di un’area necessaria del potere amministrativo”. A proposito, invece, della “cultura dell’indistinzione”, cfr. F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell’amministrazione pubblica, in Dir. Amm.,2004, 687 ss.; P. Chirulli, Autonomia pubblica e diritto privato, Padova, 2005.
[15] Cfr., sul punto, C.d.S., VI, 19 giugno 2008 n. 3065, in lexitalia n. 7/8 2008.
[16] Cfr. ancora F. Trimarchi Banfi, L’articolo 1 l. 241, cit., p. 954 ; S. Battini, Cosa c’è di pubblico nella disciplina del rapporto di lavoro con le amministrazioni pubbliche?: per un “test di necessità”, in L.P.A., 2/2007, p. 331, secondo cui il ricorso al diritto pubblico speciale dopo la privatizzazione è giustificato nella misura in cui il legislatore ritenga dover realizzare valori che con il ricorso allo strumento del diritto comune non è possibile realizzare. Definisce poi Nobili ed incerti i confini tra diritto pubblico e diritto privato, a causa dei continui sconfinamenti del primo.
[17] Secondo il “monito” della Corte Cost. 25.7.1996, n. 313, invero in tema di privatizzazione della dirigenza (generale).
[18] Cfr. V. Spagnuolo Vigorita, Problemi giuridici dell’ausilio finanziario pubblico ai privati, Napoli, 1964 ora in Opere Giuridiche, Napoli, 2001, vol. I, p. 363, a proposito dei problemi degli ausili concessi in forme di diritto privato; F. Trimarchi Banfi, L’art. 1 l. 241, cit., p. 956 prende ad esempio proprio il caso delle sovvenzioni, a dimostrazione che la regola dell’imparzialità nell’attribuzione delle utilità è garantita comunque ma va ricavata dalle norme di cui all’art. 41 della Costituzione e non da quelle di cui all’art. 3 in quanto riferite ai pubblici poteri.
[19] Cfr. Cass. Sez. Lav. 20.3.2004 n. 5659, in Giorn. dir. amm. 2004, p. 1095.
[20] Cfr., ancora, F. Trimarchi Banfi, L’art. 1, cit., p. 955, che evidenzia l’impossibilità di assimilare il potere del privato datore di lavoro alla discrezionalità amministrativa, sul rilievo che il carattere discrezionale del potere privato è solo quello circoscritto dallo scopo della norma attributiva del potere che lo prevede. Con la conseguenza, che in sede di controllo del relativo esercizio rilevi non ogni disfunzione (come è nel caso della discrezionalità amministrativa) ma solo quella espressa dal contrasto della scelta con la norma attributiva del potere.
[21] Cfr. Cass. SS.UU. sent. 41/2000, cit., secondo cui, diversamente, e cioè se il giudice ordinario occupasse gli spazi sottratti al giudice amministrativo, attraverso appunto un controllo sulla legittimità, si perpetuerebbe “la separatezza tra l’area del lavoro pubblico e quello del lavoro privato”. Sul tema delle diversità di tutela apprestate dal giudice amministrativo e da quello ordinario, cfr. G. Sigismondi, La tutela nei confronti del potere pubblico e dei poteri privati: prospettive comuni e aspetti problematici, in Dir. Pubbl., 2003, p. 475 ss.; F. Figorilli, Giurisdizione piena del giudice ordinario e attività della pubblica amministrazione, Torino, 2002.
[22] Cfr. A. Travi, La giurisdizione civile nelle controversie di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, Dir. proc. amm., 2000, p. 311.
[23] Cfr. sent. n. 21592/2005.
[24] Cfr. C. Cass. Sent. n. 12092/2004.
[25] Cfr. Cass. SS.UU. n. 21592/2005; C.d.S., 18.1.06 n. 128 in Foro Amm. C.d.S. 2006, p. 892 ss. con nota di M. Montini, Il residuo ambito della giurisdizione amministrativa nel pubblico impiego privatizzato e gli effetti dell’annullamento dell’atto amministrativo presupposto sul rapporto di lavoro. Secondo G. e C. Giacchetti, Occupazione in carenza di potere, riparto di giurisdizione, concezione “a matrioska” del provvedimento amministrativo, in Foro Amm., CdS.3/06 p. 1074, ogni forma di riparto di giurisdizione che lascia aperto l’intervento di più di una giurisdizione si pone in contrasto con il principio del giusto processo di cui all’art. 111 della Costituzione.
[26] Su cui, ancora, G. Sigismondi, La tutela nei confronti del potere pubblico, cit. Si veda però, C.d.S., V, ord. 29.5.2007 n. 2700, su Lexitalia 6/07 (a proposito della questione dei Direttori generali ASL e dello spoil system nella Regione Lazio), che sembra muoversi nel senso di riconoscere al giudice già nella fase cautelare di dare il provvedimento (nel caso specifico, la reintegra nel posto di lavoro).
[27] Su cui si vedano le ancora attuali riflessioni di L. Iannotta, Atti non autoritativi ed interessi legittimi, Napoli, 1984, spec. pp. 176 ss.; A. Romano Tassone, per le difficoltà, attraverso la sola chiave soggettiva di rinvenire la distinzione tra i sistemi pubblico e privato e per l’applicazione dello statuto del diritto pubblico alle ipotesi di conflitto sociale, anche se la personalità dei soggetti è di diritto privato.
[28] Già prima delle riforme degli anni 1998-2000, cfr. G. Pastori, Per l’unità e l’effettività della giustizia amministrativa, Riv. Dir. proc., 1996, 929. Di grande ed attuale interesse si veda, da ultimo, M. Mazzamuto, Il riparto di giurisdizione. Apologia del diritto amministrativo e del suo giudice, Napoli, 2008.

(pubblicato il 1.8.2008)

Note

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