“Nessun maggior dolore che ricordarsi del tempo felice ne la miseria…”
Dante Alighieri, Divina Commedia, Inferno, Canto Quinto (123)

 

I. Introduzione
Nel 1852 Juan Bautista Alberdi, ideatore del sistema costituzionale della Repubblica Argentina, chiarì in maniera limpida: “… La costituzione deve essere fatta per popolare il suolo solitario del paese di nuovi abitanti e per alterare e modificare la popolazione attuale”[1]. Nel porre in relazione la superficie dell’Argentina con i suoi abitanti – allora meno di 1.000.000, prevalentemente analfabeti – si chiese che nome meritasse un paese così conformato, rispondendosi: “un deserto”. Di conseguenza, che nome avrebbe dovuto darsi alla Costituzione di questo paese?: “La costituzione di un deserto”[2].
Alberdi, con logica conseguenzialità, si chiese poi: “Qual è la miglior costituzione per un deserto?”: Quella che serve faccia cessare più rapidamente possibile la natura di “deserto” e trasformi la Repubblica in un “paese popolato”[3]. Non a caso molti sintetizzano l’opera di Alberdi nella sua frase “governare è popolare”.
Il presente lavoro, non vuole andare ad approfondire la semantica né la morfologia della posizione di Alberdi. Ma vuole prendere spunto dalle parole del Maestro per affrontare il tema del governo dell’eguaglianza, oggi. Perché io alla domanda “quale è la miglior Costituzione?”, rispondo: quella che si orienti in modo deciso, decisivo e imparziale a porre fine alla disuguaglianza sociale[4] e a convertire la Repubblica in un paese di cittadini egualmente inclusi.
Quale giurista non ha riflettuto sulla povertà e sulle situazioni di vulnerabilità o abbandono sociale? E’ già difficile misurare tali situazioni di disagio. Secondo statistiche recenti, più del 25% della popolazione urbana[5] Argentina vive in una situazione di povertà e quasi il 35% si trova in condizioni di vulnerabilità[6]. Loro, i non abbienti e vulnerabili, non hanno consapevolezza di ciò che succede né si rendono conto di quello che non conoscono. “Pertanto, si produce una sorta di alienazione rispetto alle istituzioni”, perché, legittimamente, i cittadini non abbienti “sentono che nulla funziona per loro”[7].
Non è mai esistita né esisterà mai una società veramente egalitaria, con eguaglianza di tutti i beni sociali. Non si estinguerà mai la disuguaglianza tra gli uomini, le cui fonti principali e più odiose, ripugnanti e abominevoli, sono l’appartenenza ad un’etnia, il sesso, l’età o la classe sociale[8].
Eppure le Costituzioni presentano, in generale, pretese su cui fondano una certa idea di eternità; quella dell’Argentina nel secolo XIX guarda ad una repubblica “essenzialmente commerciale e contadina”[9]. Nel corso della storia, si è massimizzata la concentrazione della ricchezza (tanto quella giacente come quella creata) e si è trascurata (con dolo o colpa?), la crescita della povertà e la vulnerabilità della popolazione. Attualmente, nel 2016, la popolazione Argentina supera i 43.000.000 di abitanti[10]; la singolarità della situazione che qui si denuncia –povertà e vulnerabilità– affligge più della metà di essi. Sebbene un simile strappo non sarà curato solamente con le norme, esse costituiscono un corpus di prescrizioni fondamentali verso la giustizia sociale.
Nei paragrafi che seguono, descrivo i fondamenti dello Stato costituzionale, individuando il ruolo dell’eguaglianza quale linea guida. A seguire, indico una serie di criteri relativi all’eguaglianza nel sistema della Costituzione federale Argentina (d’ora innanzi, CF). Questo quadro fa emergere il relativo fallimento delle enunciazioni normative sul processo di eguaglianza costituzionale, attualmente in corso, soprattutto, per la loro insufficienza. Senza anticipare la conclusione, in materia di giustizia sociale, il problema è rappresentato più dall’assenza di regole, dalla loro “lacuna”, che non dalla scarsa efficacia di quelle vigenti. Infine, cerco di elaborare un Prospectus di politica costituzionale che, in un momento costituente, potrebbe legittimare l’estirpazione del male, vale a dire, sradicare la povertà.
Debbo precisare che l’ambito di analisi si dedica alle dimensioni del principio di eguaglianza nella CF. Esamino alcune idee in ordine ai criteri che ritengo emergenti dal principio costituzionale, non in tutte le prescrizioni regolative[11], e senza valutare le fonti del Diritto Internazionale dei Diritti Umani (DIDH) con rango costituzionale[12], né considerando quelle legislative, per ragioni di spazio.

II. Stato, Costituzione ed Eguaglianza
In America Latina, si ritiene che lo Stato dovrebbe essere la casa comune dei suoi cittadini, la cui sovranità[13] discende dalla circostanza indiscutibile che essi vi esercitano la maggior parte dei loro “libri laici”^[14]. La associazione politica dei cittadini dovrebbe così integrarsi con quattro elementi: un territorio, la sua popolazione, il potere e la sua costituzione.
Gli Stati sovrani dell’America Latina adottano una costituzione repubblicana per disporre del loro fondamento[15], come quarto elemento statale, e indicare un “programma”[16].
È ben noto che la costituzione non può essere trattata isolatamente nel suo studio dogmatico. Oltre al suo approccio interno, esiste anche un approccio esterno di comprensione, che si interseca con gli altri tre elementi costitutivi dello Stato. Del resto, il fondamento costituzionale dello Stato discende da quattro regole di realizzazione progressiva: subordinazione, variazione, distinzione e azione dei diritti fondamentali, che presentano differente contenuto[17].
La regola relativa all’azione dei diritti fondamentali sta a significare che, con il loro inserimento e svolgimento nelle costituzioni, tali diritti vengono ad essere considerati non solo come diritti soggettivi, ma anche come regole oggettive del sistema; vale a dire, come linee guida dell’azione che dovrebbero assicurare un uso corretto della forza statale. In questo senso, la grammatica sulla regola relativa all’azione dei diritti fondamentali coniuga due scenari: da un lato, quello  nel quale ciascuno dei diritti assume un ruolo conformativo dell’ordine giuridico, quale limite costituzionale alla stessa regolamentazione della forza statale; dall’altro, lo scenario in cui si configurano e operano come diritti soggettivi fondamentali. Ecco, allora, che i diritti fondamentali sono al tempo stesso “regole direttive” –una mappa indispensabile e insostituibile per l’esercizio del potere dello Stato– e regole contenutistiche di un diritto soggettivo. A livello pratico e operativo, specie per l’eguaglianza, dobbiamo ritenere che debba essere considerato innanzitutto lo scenario dei diritti fondamentali, come direttiva o “norma di principio”[18], essendo una delle condizioni per la pace e la giustizia della stessa comunità statale.
A livello operativo, la CF tratta i diritti fondamentali nella Prima Parte – Capitolo Primo: “Dichiarazioni, Diritti e Garanzie”; nel Capitolo Secondo: “Nuovi Diritti e Garanzie”; e nella Seconda Parte, nel Titolo Primo, Sezione Prima, Capitolo Quarto: “Compiti del Congresso”: strumenti del DIDH con rango costituzionale, art. 75, comma 22[19].
Nel corpo della CF si regolamentano i seguenti diritti: 1) alla vita, 2) di libertà,
3) di eguaglianza, 4) politici, 5) di proprietà “senza contemplare la sua relativa funzione sociale”, 6) sociali, 7) di incidenza collettiva e 8) il contratto generazionale ambientale. A questa elencazione si aggiungono, con eguale rango costituzionale, i “diritti non enumerati” e quelli che si rinvengono nei quattordici trattati internazionali[20] che beneficiano del rango costituzionale in Argentina[21]. Gli uni (il “nonetto” elencato nella CF) e gli altri (elencati negli Accordi internazionali di rango costituzionale,) compongono il nuovo sistema dei diritti della CF e, nel loro insieme, cercano di giustificare l’agire dello Stato e quello dei cittadini tra di loro.
Le costruzioni sui diritti fondamentali possono essere semplificate o riassunte nella maestosa invenzione del 1789: libertà, eguaglianza e fratellanza. È li che si creò, con natura positiva e senza astrazioni, la “letteratura universale”[22] sui diritti fondamentali. Così, nell’articolo I della Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo e del Cittadino si dispose per sempre che “Gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei diritti. Le distinzioni sociali non possono essere fondate che sull’utilità comune”. Al di là di virtuose classificazioni, l’impronta dei diritti fondamentali, 227 anni dopo, ancora risiede nella celebre trilogia, perché ciascuna generazione contemporanea è beneficiaria di tutti gli istanti del 1789.
Il fatto che la costituzione, con le sue costruzioni, fondi e giustifichi lo Stato non significa che riuscirà a vincere la persistente disuguaglianza. Perché si può legiferare con leggerezza, nel qual caso le norme saranno inefficaci Tuttavia, l’inefficacia può provenire anche dalla pestilente indolenza dei servitori pubblici. Riconoscere l’insufficienza delle regole sull’eguaglianza dimostra l’esistenza di un problema: un vuoto nel Diritto costituzionalizzato che la teoria potrebbe riempire. I problemi costituzionali, oltre alla loro interezza e fattezza nell’ambito del sapere dogmatico, sono parallelamente un problema politico, dato che influiscono sull’ordine della società. Pertanto, la teoria normativa dovrebbe affrontarli, anche con il rischio della pallida sfrontatezza, languidezza o utopia delle relative proposizioni. Di conseguenza, quanto lo strumento costituzionale possa fare per l’eguaglianza dei propri abitanti –coadiuvato dalla teoria– rappresenta un tema di vitale importanza, in virtù della fondamentale natura che le sue regole hanno per il benessere generale dell’azione statale e, principalmente, la cittadina.

III. Criteri sull’eguaglianza
Lo Stato argentino rinviene il proprio fondamento nell’opera più antica tra quelle latinoamericane vigenti. La Costituzione venne proclamata nel 1853 e da allora è stata imposta con le riforme del 1866, 1898, 1957 e 1994. Nacque dunque a metà del secolo xix nell’ambito di un debole, frammentato e quasi inesistente accordo comunitario e fu, di fatto, approvata per mano di un’oligarchia.
Dal 1853 il Preambolo enuncia, in modo invariabile, sei obiettivi: “costituire l’unione nazionale”, “assicurare la giustizia”, “consolidare la pace interiore”, “provvedere alla difesa comune”, “promuovere il benessere generale” e “assicurare i benefici della libertà”. È necessario osservare che l’obiettivo della pace rappresenta il fine minimo dell’ordinamento giuridico, il quale ha bisogno della libertà e dell’eguaglianza (“benessere generale”[23]) come condizioni indispensabili.
Come già anticipato nella sezione I, ribadisco l’utopia rousseauniana secondo cui il “patto fondamentale” (la “costituzione”) deve sostituire attraverso l’eguaglianza “sociale” ciò che la natura ha previsto in termini di disuguaglianza fisica tra gli uomini, affinché coloro che risultino disuguali nella forza o nel talento, diventino invece eguali per convenzione e Diritto. Inoltre, con ineguagliabile buon senso, lo stesso Jean-Jacques Rousseau pose in evidenza che, sotto i cattivi governi, questa eguaglianza non può che essere apparente e illusoria, in quanto finalizzata al mantenimento del povero nella sua miseria e del ricco nella sua usurpazione. Dal suo punto di vista, le leggi sono sempre utili per gli abbienti e dannose per coloro che non hanno niente. Per questo motivo, lo Stato sociale è vantaggioso per gli uomini solo se “tutti possiedono qualcosa” e nessuno di loro possiede troppo[24].
Il principio di eguaglianza, come prospetto più oltre, è una regola costituzionale la cui natura convenzionale può presentare differenti dimensioni nella sua specifica regolamentazione. Il principio di eguaglianza nasce e si sviluppa perché la disuguaglianza tra gli uomini è un vero male. L’eguaglianza, in quanto convenzione umana, potrebbe dare l’illusione di una convivenza pacifica, posto che ciascuno sarebbe rispettato e trattato avendo come base quell’indisponibile identità che rende ciascun uomo unico, irripetibile, singolare e insostituibile. Tuttavia, non permetterebbe di essere trattati allo stesso modo con riguardo alle differenze determinate dall’ordine giuridico, neppure con lo scrutinio più rigoroso. L’eliminazione o riduzione della disuguaglianza sociale alla quale, in generale, non si è prestato grande attenzione, rappresenta, del resto, una prospettiva futura.
Oggi, in Argentina, si coglie la serenità di una pace relativa, dopo il genocidio posto in essere contro gli indigeni nel corso del secolo xix nell’ambito della denominata “Conquista del Deserto”, e quello perpetrato dal terrorismo di Stato a causa di una dittatura militare –appoggiata dai civili– nel corso del secolo xx (24/3/1976-10/12/1983). Trascorsi più di 160 anni dalla fondazione costituente dell’Argentina, le sue determinazioni astratte,  attraverso le relative riforme, hanno trasformato la CF in un bene comunitario indispensabile. Questa “natura collettiva”[25] della CF come bene giuridico la trasforma nella norma processuale più importante per la realizzazione, lo sviluppo e la organizzazione di una pace obiettiva e relativa. “Tutti i suoi [abitanti] posseggono qualcosa”: la pace; tuttavia, non si sono verificati successivi approcci volti ad eliminare o attenuare la disuguaglianza sociale nel resto dei beni. Non è una segreto: esiste uno squilibrio la cui correzione spetta ai governanti, ed insieme ai suoi cittadini.
La disuguaglianza sociale è un debito pendente che martirizza il presente e configura un futuro pieno di svantaggi per la maggior parte dei suoi abitanti. A livello mondiale, si contrappongono due modelli di comunità che provano a configurarsi e lottano, nella maggior parte dei casi, l’uno contro l’altro: una comunità includente, con cittadini il cui orizzonte di proiezione è dato da un certo pareggiamento; ed un’altra escludente, con una cittadinanza di bassa o pressoché nulla intensità per coloro che non hanno nulla e di elevata intensità, invece, per coloro che beneficiano dell’insieme dei vantaggi[26]. È proprio quest’ultima la situazione che si osserva in Argentina da ormai molti anni. Il nostro paese non dispone infatti di un criterio di giustizia sociale che, con un certo fondamento costituzionale, garantisca un trattamento eguale per gli eguali e diseguale per i disuguali. Se quanto affermo non fosse vero, quasi il 60% dei suoi abitanti non dovrebbe trovarsi –come invece si trova– in una situazione di povertà o di vulnerabilità sociale

A. Inventario sull’eguaglianza costituzionale in Argentina
La libertà costituisce il gene di tutti i diritti fondamentali, perché tutti i diritti derivano dalla libertà o la libertà rappresenta la loro fonte di alimentazione. L’eguaglianza nella libertà è la libertà giuridica che coglie la CF nel suo art. 19. A ben vedere, non si tratta di una costituzione egalitaria, bensì liberale, nel senso che la sua finalità originaria è l’espansione e la proiezione della libertà. I costituenti, nel 1853, edificarono uno Stato liberale, intervenendo solo minimamente nell’ambito del riparto e dell’acquisizione dei beni in economia.
Pur non disdegnando ovviamente l’egalitarismo, la CF, per come congegnata, rende semplicemente eguali “alcuni in alcune cose”: pace e libertà. A causa di ciò si determina una condizione di non eguaglianza della comunità nel suo insieme considerata, la quale si trova infatti ben lontana dal risultare utopicamente egalitaria, nel senso, cioè, di dar luogo ad una situazione di ”eguaglianza di tutti in tutto”. Affermare che la CF sia egalitaria non rispecchierebbe a pieno la sua specifica normatività. Considero non felice il modesto riferimento all’egalitarismo. I personaggi principali della “novella costituzionale”, i cittadini, si orientano in un mondo giuridico di base nel quale ciascuno di essi viene lasciato al proprio destino, ancor prima che alle proprie necessità.  
Giuridicamente, l’eguaglianza fa riferimento ad una singola relazione tra gli individui, la cui somma o il cui contenuto possono essere caratterizzati dai più diversi elementi. Per tale ragione, in un testo costituzionale, il contenuto dell’eguaglianza richiede sempre che si dia risposta ad almeno due curiosità preliminari: eguaglianza tra chi? e eguaglianza in cosa?[27] Senza la creazione di relazioni formali, senza la determinazione di un contesto, difficilmente si può parlare, in astratto, di eguaglianza. Così, la richiesta di eguaglianza conduce ad argomentare in ordine alla natura e al contenuto delle relazioni che dovrebbero costituzionalizzarsi tra i differenti individui che formano la comunità. Considerato che gli esseri umani sono di fatto disuguali, l’eguaglianza è un bene per i componenti individuali di una totalità comunitaria.
Nel quadro delle costituzioni l’eguaglianza è configurata da, almeno, tre tipi di norme: eguaglianza di fronte alla legge, eguaglianza di opportunità e, infine, eguaglianza sostanziale. Si tratta di una classificazione, in quanto costituisce un fatto culturale la circostanza per cui simili tipologie risultino tra di loro profondamente differenziate, individuando, al tempo stesso, ciascuna di esse, un determinato grado di eguaglianza. Richiamo, quindi, l’attenzione sul “tipo”; così, in virtù dell’“eguaglianza di fronte al Diritto”, tanto il ricco come il povero saranno trattati sulla base della stessa regola. Tale isonomia[28] basta a mantenerli nell’ambito delle loro condizioni esistenziali, ma è assolutamente insufficiente al fine di pervenire ad un’eguaglianza di tipo sostanziale, ancorché approssimativa, in ordine ad alcuni beni oggetto di riparto o distribuzione comunitaria. A causa o per influsso dell’isonomia, il ricco continuerà a beneficiare di tutta la sua ricchezza e il povero farà ciò che è possibile per vivere nella sua condizione di povertà materiale. Da parte loro, i “gradi dell’isonomia” consentono di osservare in modo attento e rigoroso il destino riservato agli individui più o meno avvantaggiati che vivono nella comunità, con riferimento al medesimo trattamento che davanti alla legge ognuno di essi dovrebbe ricevere.

B. eguaglianza di fronte alla legge
Dal 1853 la legge fondamentale d’Argentina, all’art. 16, individua la prima delle sopraindicate specie, prevedendo che “Tutti gli abitanti sono eguali di fronte alla legge”. Inoltre, con l’art. 15 si è abolita la schiavitù e si è qualificata come reato la compravendita delle persone, ponendosi così fine, mediante detta previsione costituzionale, alla proprietà degli esseri umani[29]. La direttiva “eguaglianza di fronte alla legge”[30] rappresenta un’asserzione energica; in origine, sembrava fosse diretta al solo legislatore costituito. Tuttavia, se la si analizza in profondità, ci si rende conto di come essa debba essere estesa a tutti gli apparati dello Stato; non deve rimanere ristretta alla configurazione del legislatore, essendo il Diritto il prototipo del prodotto statale. Deve estendersi, dunque, anche alla realizzazione giuridica dell’amministrazione e della giurisdizione; esattamente come accade tra gli individui, nella misura in cui ciò risulti ragionevole[31].
Risulta comunque maggiormente corretta l’espressione: “eguaglianza di fronte al Diritto”. Nonostante si tratti di una direttiva volta a valere per tutti, i “servitori pubblici” (Potere Esecutivo, legislatori e giudici), spesso, risultano irrazionalmente disposti a porre in essere qualche forma di discriminazione priva di giustificazione, o senza esercitare uno scrutinio rigoroso, come invece sarebbe dovuto. In sostanza, il Diritto, strumento per la regolamentazione di una comunità, per definizione istituita al fine di costituire una Repubblica, deve essere eguale per tutti gli abitanti. È per tale motivo che vengono tacciate di incostituzionalità le distinzioni poste in essere o non eliminate dai servitori pubblici, quelle, cioè, che risultino prive di fondamenti oggettivizzati nel Diritto o che di esso risultino carenti nelle loro previsioni in ordine alla determinazione della condotta umana.
L’eguaglianza nel Diritto implica, in principio, che ciascun essere umano deve essere riconosciuto come soggetto giuridico avente la medesima relativa capacità. Il Diritto è, originariamente, eguale per tutti, sempre che non possa dirsi esistente una fonte ragionevole di discriminazione. Si tratta, senza dubbio, di un’eguaglianza semplificata che esclude qualunque discriminazione priva di fondamento giuridico o giustificazione, ancorché ristretta, posto che determina un’“eguaglianza” di trattamento nell’ambito dello stesso ordinamento giuridico.[32]
Il divieto si fonda sull’art. 16 della CF, che impedisce trattamenti diseguali di fronte all’eguaglianza delle condizioni giuridiche. Non viene ovviamente meno la possibilità di introdurre distinzioni ragionevoli; il Diritto non deve infatti considerarci allo stesso modo, se non ci troviamo in condizioni simili. È anche naturale, in siffatte circostanze, che il Diritto operi delle distinzioni. Si richiede invece che gli individui che si trovano in situazioni analoghe, in eguali circostanze, che sono cioè inquadrati all’interno di una medesima cornice, vengano, imperativamente, trattati allo stesso modo. Se il Diritto regola in forma distinta situazioni che sono oggettivamente eguali, ci sono sufficienti ragioni per affermarne l’incostituzionalità, in quanto si da luogo ad una distinzione arbitraria, in violazione dell’art. 16 della CF.[33]
L’isonomia tende a far sì che un simile trattamento venga realizzato, fondamentalmente, da parte del Diritto dello Stato. Posto il Diritto nel mondo –in concreto, la costituzione di una Repubblica–, gli uomini devono essere trattati allo stesso modo. A condizione che vengano individuate analoghe situazioni, il principio in questione determina il venir meno del trattamento irragionevole che venga eventualmente dispensato a coloro che, invece, condividano le medesime circostanze. Una repubblica può essere solo una repubblica di esseri umani eguali. Non v’è repubblica se, in analoghe condizioni, venga operato un trattamento disuguale per gli uomini di fronte al Diritto.
Il diritto statale deve essere eguale per tutti gli uomini, i quali devono essere trattati allo stesso modo proprio in conformità del Diritto creato o da crearsi con fondamento e derivazione costituzionale. Tuttavia, l’eguaglianza di fronte al Diritto non si risolve nell’eguaglianza nell’ambito delle opportunità sociali che ciascun individuo potrebbe avere. Neanche nella giustizia sociale. Coloro che sono a capo dell’apparato produttivo di uno Stato, per regola, avranno maggiori possibilità di creare le norme del Diritto; se del caso, anche a loro stesso beneficio. L’isonomia, pertanto, indicherà una situazione di eguaglianza di fronte alle norme giuridiche prodotte nello Stato costituzionale e che devono rispettarsi, seppur nel quadro di una disuguaglianza e di un’esclusione comunitaria crescente, per un’evidente ragione: in questo caso, la disuguaglianza sociale delimita la liberazione dell’apparato statale, ma non la sottomissione all’apparato produttore di ricchezze.
Per le ragioni esposte, non mi soffermerò su tutte le manifestazioni costituzionali dell’eguaglianza. In questo lavoro farò menzione solo del fatto che nello stesso art. 16 della CF sono state eliminate dalla Repubblica le prerogative di sangue e nascita, i titoli nobiliari e i fori personali; anche se rimane implicito che “non si darà alcun effetto a quelli attribuiti da qualunque altro paese”. A tal ultimo riguardo, è d’obbligo sottolineare come il precetto trovi il proprio originario fondamento nella Costituzione Politica degli Stati Uniti Messicani del 1917 (d’ora innanzi, CPEUM 1917), all’art. 12, il quale ha rappresentato un notevole passo in avanti[34]. Nell’art. 16 della CF si prescrive, inoltre, che tutti gli abitanti sono “ammessi negli impieghi disponibili senza altra condizione che l’idoneità”, e che l’”eguaglianza è la base delle imposte e degli oneri pubblici”[35].

C. Eguaglianza di opportunità
Costituisce la seconda delle species del genere “eguaglianza”. Per il tramite di essa si tenta di garantire a determinati individui di una comunità analoghe posizioni, rispetto ai beni più importanti. Si tratta, quindi, di un’eguaglianza di punti di partenza o di posti di blocco nella ricerca dell’acquisizione di determinati beni. I partecipanti a questo “gioco comunitario” concernente il riparto dei beni –concreto o astratto– avranno, quindi, simili chance perché, per espressa previsione costituzionale, “tutti” quelli che vi partecipano prenderanno le mosse dallo stesso punto di partenza. Ovviamente, l’enorme snellezza del principio dell’eguaglianza delle opportunità è determinata dal fatto che, di regola, non è possibile riscontrare altre norme altrettanto indispensabili al fine di poter considerare l’eguaglianza reale ed effettiva con riguardo alle medesime posizioni di partenza. V’è, in altre parole, un’eguaglianza di opportunità rispetto al gioco, ma non esistono poi regole che effettivamente pongano nelle stesse posizioni coloro che si trovano in differenti condizioni al fine di garantire, senza discriminazioni, che la competizione si svolga con eguali chance per tutti. Seppure, dunque, tutti avranno le medesime opportunità nell’ambito di tale competizione, qual è la via di accesso a siffatte pari opportunità?
L’eguaglianza di opportunità, seppur in modo parziale, è stata recentemente introdotta con la riforma costituzionale del 1949[36], nel cui Preambolo venne declarata l’“irrevocabile decisione di costituire una Nazione socialmente giusta”. La legge fondamentale del 1949 non esiste più, ma nelle sue parole si devono rinvenire toccanti aspetti del presente e, soprattutto, una testimonianza per il divenire del costituzionalismo sociale.[37]
Fu forse a causa del fatto per cui nulla e nessuno può vivere eternamente, che la cruda disuguaglianza sociale proibita dalla CF nel testo vigente nel 1853-60, ricevette un palliativo nel 1957. Allora l’espansione costituzionale che si produsse, a causa dell’incorporazione dell’art. 14 bis, sensibilizzò alcuni aspetti della disuguaglianza di fatto e diede avvio ad un ruolo più attivo dello Stato, in particolare in ordine al contratto di lavoro e alla sicurezza sociale. Nel suo primo capitolo si stabilisce:
Il lavoro nelle sue differenti forme beneficerà della protezione delle leggi, le quali assicureranno al lavoratore (…) condizioni degne ed equitative di lavoro, (…) giusta retribuzione; (…) eguale remunerazione per eguale compito” (…) [e] partecipazione ai redditi delle imprese, con controllo della produzione e collaborazione nella direzione.
Nella CF 1853-60, il lavoro, attività decisiva nella vita dell’individuo e nello sviluppo della comunità, è stato contemplato dal punto di vista della naturale disuguaglianza delle parti contraenti e, per tale motivo, calibrato sulle imposizioni del datore di lavoro. L’assenza di norme protettrici del lavoro, venne giudicata, giustamente, come une vera e propria imperfezione[38] della CF del 1853, alla quale si sarebbe dovuto trovare  rimedio.
Nel secondo comma dell’art. 14 bis trova poi cittadinanza il diritto agli incontri collettivi di lavoro. Quindi, nel terzo e ultimo comma del medesimo art. 14 bis, si afferma che “Lo Stato attribuirà i benefici della sicurezza sociale, che avrà carattere integrale e irrinunciabile”. Inoltre, si rimette il suo sviluppo alla “legge”, “… che stabilirà: l’assicurazione sociale obbligatoria, (…) pensionamenti e pensioni mobili; la protezione integrale della famiglia; la difesa del bene della famiglia; la compensazione economica familiare e l’accesso ad una casa degna”.
Le regole consacrate nell’art. 14 bis costituiscono un protocollo di correzione, ben limitato, della CF del 1853, con le quali si è data una certa copertura ad una ansiosa insicurezza. Non bisogna comunque farsi confondere da quanto previsto dall’art. 14 bis. Le sue regole, infatti, pur cariche delle illustrate idealizzazioni, sono pur sempre lontane dal poter essere qualificate come una teoria della tassazione ottimale, o, ancor più in là, del ruolo globale dello Stato nella regolamentazione dei fattori dell’economia. Non devono essere lette come una corretta critica alle cause dell’ingiusta distribuzione della ricchezza, né alle pericolose conseguenze che derivano dalla vulnerabilità e della povertà degli individui nella comunità. Essa non è, in realtà, una caratteristica del testo dell’art. 14 bis, in quanto, di fatto, non esiste il piano d’azione che possa sconfiggere per sempre le avversità dell’esclusione sociale.
La Costituzione riformata nel 1994 ha cercato di rimediare alla solitudine del significato introdotto nel 1957. Si è dato vita ad una nuova dimensione dell’eguaglianza, sotto l’influenza di un nuovo ruolo dello Stato. Ciò, al fine di dar luogo ad un qualche pareggiamento sociale degli individui. Così, nell’art.75, comma 2 (Compiti del Congresso), si stabilisce quanto segue:
… Una legge quadro, basata su decisioni assunte di comune accordo fra Nazione e province, istituirà regimi di compartecipazione per codesti contributi, garantendo l’automaticità nella remissione dei fondi.
La distribuzione fra Nazione, province e città di Buenos Aires e fra queste avverrà in maniera direttamente proporzionale alle competenze, ai servizi e alle funzioni di ognuno di tali soggetti prevedendo criteri oggettivi di ripartizione; la distribuzione sarà equa, solidale e darà priorità al raggiungimento di un pari livello di sviluppo, di qualità della vita e di opportunità su tutto il territorio nazionale.
Inoltre nello stesso art 75, al comma 23, si attribuisce al Congresso la seguente competenza:
… Legiferare e promuovere misure di azione fattiva che garantiscano la reale parità di opportunità e di trattamento e il pieno godimento ed esercizio dei diritti riconosciuti dalla presente Costituzione e dai trattati internazionali vigenti sui diritti umani, in particolare in riferimento ai bambini, alle donne, agli anziani e ai disabili.
Dettare un regime di sicurezza sociale speciale e completo a tutela del bambino in stato di abbandono, dalla gravidanza fino al termine dell’istruzione elementare, e della madre durante la gravidanza e l’allattamento.
Nel comma 19 del citato art. 75 si attribuisce, altresì, al Congresso federale la competenza a promulgare:
… leggi dedicate all’organizzazione e di base per l’istruzione, che consolidino l’unità nazionale nel rispetto delle diversità provinciali e locali; che garantiscano la responsabilità indelegabile dello Stato, la partecipazione della famiglia e della società, la promozione dei valori democratici e le pari opportunità e possibilità senza alcuna discriminazione; e che garantiscano altresì i principi di gratuità ed equità dell’istruzione pubblica statale e l’autonomia e autosufficienza delle università nazionali.
Nello stesso comma si prescrive che è competenza del Congresso anche:
Provvedere a ciò che conduce allo sviluppo umano, al progresso economico nel rispetto della giustizia sociale, alla produttività dell’economia nazionale, alla creazione di posti di lavoro, alla formazione professionale dei lavoratori, alla difesa del valore della moneta, alla ricerca e allo sviluppo scientifico e tecnologico, alla sua diffusione e allo sfruttamento dello stesso.
Provvedere alla crescita armoniosa della Nazione e al popolamento del suo territorio; promuovere politiche differenziate tendenti ad equilibrare il dispari sviluppo relativo di province e regioni. Ai fini delle citate iniziative, il Senato fungerà da camera di origine.
Nel comma 17 dell’art. 75, riferito ai popoli indigeni argentini, compare un enunciato che riconosce la loro identità ma al tempo stesso la loro differenza, e che si erge come formulazione precisa e concreta del diritto all’eguaglianza di trattamento ed opportunità.[39]
Per altro verso, nell’art. 42 si dispone che:
I consumatori e gli utenti di beni e servizi godono del diritto, nel rapporto di consumo, alla tutela della salute, della sicurezza e degli interessi economici, a un’informazione adeguata e veritiera, alla libertà di scelta e a condizioni eque e decorose.
Le autorità provvederanno alla tutela di tali diritti, all’educazione al consumo, alla difesa della concorrenza contro ogni forma di distorsione dei mercati, al controllo dei monopoli naturali e legali, alla qualità ed efficienza dei servizi pubblici e alla costituzione di associazioni di consumatori e utenti.
La legislazione stabilirà procedimenti efficaci per la prevenzione e soluzione di eventuali controversie, oltre al quadro normativo dei servizi pubblici di competenza nazionale, prevedendo la necessaria partecipazione delle associazioni dei consumatori e utenti e delle province interessate agli organismi di controllo.
All’art. 37, nel riferirsi ai diritti politici, si consacra invece l’eguaglianza reale di opportunità tra uomini e donne per l’accesso alle cariche elettive e partitarie; ivi si prescrive inoltre che tale eguaglianza deve essere garantita mediante “azioni positive nella regolamentazione dei partiti politici e nel sistema elettorale”.
Come puntualmente indicato nella sezione II, il comma 22 dell’art. 75 è dedicato agli strumenti internazionali sui Diritti umani aventi rango costituzionale; tra di essi abbondano le regole sull’eguaglianza, sulle minoranze e sulla non discriminazione. Mantengo la promessa precedentemente fatta nella sezione I: scelgo una delle regole del DIDH –all’occasione, un affidabile paradigma–, che integra il panorama della materia regolata dalla CF.
Così, nel Patto Internazionale dei Diritti Economici, Sociali e Culturali, per esempio, si dispone: a) art. 2.1 (l’impegno degli Stati “fino all’ultima delle risorse di cui dispongano”, a raggiungere “progressivamente”, con “tutti i mezzi appropriati”, la piena effettività dei diritti che lì si riconoscono; b) art. 4 (lo Stato riconosce che, nell’esercizio dei diritti garantiti dal Patto, questo “potrà sottomettere tali diritti unicamente alle limitazioni stabilite dalla legge, solo nella misura compatibile con la natura di tali diritti e con l’esclusivo fine di promuovere il benessere generale in una società democratica”).
L’eguaglianza di opportunità tenta di collocare, dal punto di vista sociale, la maggioranza degli individui in condizioni analoghe, al fine di far loro conseguire i beni rilevanti, significativi e che si giudicano vantaggiosi ai fini dello sviluppo della comunità. Tuttavia, le precondizioni del gioco, che determineranno l’eguaglianza nella posizione di partenza, non si risolvono, in generale, in regole di tale natura. In altre parole, l’eguaglianza di opportunità finisce sì per dar luogo ad un trattamento egalitario, nel senso di assicurare un eguale punto di partenza nella competizione in ordine ai beni scarsi o rilevanti, tuttavia essa non riesce a garantire che tali beni siano poi effettivamente distribuiti con il massimo grado possibile di eguaglianza. L’eguaglianza di opportunità consente un trattamento ed uno sviluppo “secondo le capacità” degli individui; è per tale ragione che la sua eco si riverberà, incidentalmente, nel soddisfacimento dell’eguaglianza secondo le rispettive necessità individuali.
Le regole invocate, forse tutte le regole di un ordinamento giuridico, dovrebbero essere ricomprese nella meravigliosa enunciazione prescrittiva contenuta nell’art. 28 della Dichiarazione Universale dei Diritti Umani: “Ogni individuo ha diritto ad un ordine sociale e internazionale nel quale i diritti e le libertà enunciati in questa Dichiarazione possano essere pienamente realizzati”.
C.1. Intermezzo. Le opportunità nella Costituzione Politica degli Stati Uniti Messicani del 1917
La legge fondamentale messicana conteneva 136 articoli permanenti e 16 transitori. Le 136 regole permanenti si ripartivano in 9 titoli, il titolo 6 “Del lavoro e della previdenza” conteneva solo un articolo, il 123. Le sue previsioni normative occupano quasi il 10% del testo costituzionale. Un merito assoluto dei costituenti messicani: nessuno, sino ad allora, nel “linguaggio del Diritto”[40] della nostra America Latina aveva regolato la questione sociale nelle costituzioni con tale rigore analitico e chiarezza giuridica. Un vero codice della questione sociale. Il suo testo è stato un modello costante di ispirazione nei suoi primi 100 anni, in tutto il mondo.[41]

D. Eguaglianza sostanziale
Nel periodo 1853-1994 si regolamentò l’eguaglianza di fronte alla legge, nonostante lo Stato fosse stato notoriamente restio e passivo ogni qual volta in cui si trattava di affrontare la disuguaglianza sociale. Per tale ragione, la CF, nella sua formulazione originaria in ordine all’eguaglianza, non è egalitaria né la si può accostare al concetto di “egalitarismo”[42]. Insisto: è egalitaria solo in riferimento alla posizione di ciascuno di fronte al Diritto: tutti i suoi abitanti sono eguali nella libertà. Sul linguaggio dell’eguaglianza quale determinata dalla CF, si edificò addirittura una dottrina giudiziale volta a dare una giustificazione non egalitaria per i non abbienti[43]. Senza dubbio, conseguenza deplorevole di uno standard di disuguaglianza.
L’eguaglianza è solita caratterizzare in profondità un’opera costituzionale, perché, in generale, le sue prescrizioni manifestano, in maniera predominante, un orientamento verso un determinato progresso. L’eguaglianza, di per se stessa, non determina la felicità, ma le sue parole incrementano di certo un clima positivo, maggiormente favorevole, più incline ai vantaggi. Nella sezione III.A ho segnalato la natura indeterminata o relazionale dell’eguaglianza; in particolare, quando si tratta di beni materiali, sintantoché non si definisca rispetto a quali beni e tra quali individui, non è facile essere precisi. Per converso, l’eguaglianza di fronte al Diritto ben chiarisce l’idea di quale relazione deve esistere tra gli individui ed i dipendenti pubblici in relazione al prodotto principale dello Stato; in senso stretto, tale eguaglianza fa parte dell’ordinamento giuridico che determina una certa relazione (l’eguaglianza, per l’appunto) di fronte al Diritto, il quale, nella sua natura oggettiva, stabilisce quale categoria astratta debba, a sua volta, essere compresa per l’imputazione come soggetto. In definitiva, per conservare tale ordine giuridico si rende necessario che ciascuno dei soggetti che lo compongono o lo realizzano abbia un proprio posto, chiaro ed indivisibile; è grazie a tale meccanismo che si instaura una condizione di eguaglianza tra tutti i soggetti rispetto alle norme giuridiche già esistenti o da crearsi. Per tale ragione, i soggetti sono parificati di fronte al Diritto, la cui produzione rinviene di norma il proprio fondamento nella sufficiente egemonia del proprio potere dominante nella comunità, in un determinato tempo e spazio.
Il mondo del Diritto costituzionale è stato creato sul fondamento del principio di base dell’eguaglianza di fronte al Diritto. Quasi tutte le costituzioni si sono poi contraddistinte in tal senso. La creazione dell’eguaglianza di fronte al Diritto –prima dello stesso Diritto costituzionale dello Stato–, mano a mano che è stata affermata, non è mai stata eliminata o dimenticata dagli ordinamenti giuridici. Ne sono rimaste le parole. E, così, gli uomini, al fine di conservare giorno dopo giorno il concetto dell’eguaglianza come originariamente creato, si sono professati tra di loro “egualmente liberi”. Hanno compreso che ogni interferenza, o, ancor peggio, le minacce o le violazioni alla libertà avrebbero potuto provenire solo dall’ente che monopolizza la forza, lo Stato.
Da allora, ci siamo impegnati ancor di più in questa missione di garantire l’eguaglianza di fronte al Diritto. Tuttavia, la celebrazione pubblica dell’eguaglianza di fronte al Diritto non ha potuto nemmeno alleviare l’assenza di eguaglianza con riguardo agli strumenti di cui dispone un’economia. L’eguaglianza di opportunità è stata costruita come un concetto ampio, incipiente, al fine di risolvere o dissipare, tiepidamente, quell’iniquità radicale che caratterizza l’apparato produttivo  rispetto ai beni scarsi e desiderati nella comunità.
Il discorso relativo all’eguaglianza delle opportunità non ha derogato né abolito la disuguaglianza. Neanche ci si aspetta che la riduca. La verità è che genera aspettative molto spesso ragionevoli, ma le sue radici sono ridotte; anche se la stessa questione richiede un ideale intervento dello Stato per garantire l’equità in determinate relazioni, la sua definizione di base la limita a “porre” nella condizione di competere –la c.d. condizione “originaria”–l’individuo o gli individui. Accade e continuerà ad accadere che a causa della originaria disuguaglianza, nel prendere avvio la competizione, il meno favorito avrà meno possibilità per livellare la disuguaglianza. Rimane da capire l’ambito dell’eguaglianza delle opportunità limitata al sociale.
Siamo dinanzi ad una crisi dell’eguaglianza? Credo di no, perché quando si entra nell’ambito dei suoi contenuti specifici con determinazioni concrete, l’eguaglianza di fronte al Diritto mostra la sua finezza, mentre pallida rimane l’eguaglianza di opportunità indirizzata al sociale. Non si è mai parlato né lo si potrebbe fare di quella che sarebbe una splendida eguaglianza sostanziale, un’eguaglianza di fatto, un’eguaglianza di fronte all’apparato produttivo dello Stato con riguardo, rispettivamente, all’eguaglianza giuridica e all’eguaglianza sociale.
Le dottrine sull’eguaglianza sostanziale non fanno riferimento ad un modello ideale, tuttavia la maggior parte delle volte incarnano modelli facili da ispirare o prototipi difficili da soddisfare. Quest’eguaglianza, quella sostanziale, si distingue da quelle precedentemente individuate: l’eguaglianza “di fronte al Diritto” e l’eguaglianza “di opportunità”. Nel caso in esame, infatti, tale forma di eguaglianza si riferisce alla relazione intercorrente tra gli individui di una comunità ed i beni concreti, materiali, di economia giacente presenti nella comunità medesima. L’enigma è come questi ultimi verranno distribuiti.
Tuttavia, nell’ambito teorico dell’eguaglianza sostanziale, le domande si sovrappongono. Risulta inevitabile partire dalla natura scarsa o ridotta dei beni materiali, la cui distribuzione deve essere stimolata. In caso contrario, se i beni materiali fossero enormemente abbondanti, la questione non mostrerebbe una simile complessità. Farò dunque menzione di un decalogo di problemi, questioni spinose, molte di esse irrisolvibili. Primo: in relazione a quali criteri si deve determinare quale bene è suscettibile di riparto e quale bene, al contrario, è indivisibile? Secondo: quali necessità individuali devono essere considerate per l’assegnazione di un bene? Terzo: come si farà per distinguere quali necessità e con quali beni esse rimarranno o saranno soddisfatte e quali avranno invece sorte contraria? Quarto: la considerazione di un bene suscettibile di distribuzione si determinerà sulla base della distinzione tra cose del mondo naturale e artefatti del mondo culturale? Quinto: con la distribuzione del bene termina il processo di eguaglianza? Sesto: quale sarà la relazione giuridica tra il bene e il singolo individuo: proprietà comunitaria, possesso, detenzione, permesso d’uso o consegna? Settimo: una volta stabilita l’anteriore relazione tra il bene e il soggetto, in che modo gli uomini conserveranno e svilupperanno questa stessa relazione, o forse, la cambieranno? Ottavo: come si ripartiranno i beni, a ciascuno in parti uguali o a ciascuno in proporzione alle sue necessità? Nono: quale sarà e come verrà elaborato il criterio comunitario per generare o, nel caso, riprodurre i beni che si distribuiranno, per necessità naturale o culturale? Infine, raggiunta l’eguaglianza, come si potrà fare per poterla mantenere e sviluppare nell’ambito della comunità?[44] L’eguaglianza sarà per sempre?
La sinapsi della memoria per formulare le risposte è completamente distinta dalla cronologia per porle; la comunicazione tra le due consuma giorni, anni, e molte volte si rimane immersi in difficoltà insuperabili. Le domande sopra articolate hanno richiesto più tempo di quel che ci si aspettava.  Le possibili risposte appartengono ad uno stadio arcaico. Perché idilliaco è il campo per rappresentare, al massimo livello, la relazione degli individui con gli stati delle cose materiali che esistono nel mondo. Inoltre, se fosse possibile spiegare l’importanza delle dottrine egalitarie al fine di stabilire l’eguaglianza sostanziale, non si riscontrerebbero tanti regimi comunisti e altrettanti socialisti.
La dottrina egalitaria più ortodossa vorrebbe conseguire l’eguaglianza tra tutti gli individui in ordine a tutti i beni. Essa deve, tuttavia, essere scartata in quanto irrealizzabile, dal punto di vista empirico. Ragionevolmente, occorre allora domandarsi quali aspetti dell’egalitarismo, forse relativo e parziale, sarebbero possibili e suscettibili di essere effettivamente instaurati in una società aperta. Se si trattasse di verificare chi prospettò, originariamente, uno dei suoi incentivi più attrattivi[45], forse ci si dovrebbe riferire ai costituenti che elaborarono la Costituzione della Repubblica Italiana del 1947.
Principi fondamentali
(…) Art. 3
Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.
È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.
Il principio dell’eguaglianza sostanziale costituisce un paradigma della Costituzione italiana, una norma distinta all’interno del medesimo ordinamento giuridico, perché  attribuisce alla “Repubblica” la funzione di “rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale” che limitano l’eguaglianza dei cittadini impedendone il pieno sviluppo della relativa personalità. La miglior dottrina lo ha considerato il più robusto dei significati politici tra tutti quelli che la Costituzione offre agli italiani, in quanto fa “della giustizia sociale la condizione indissolubile della libertà politica e dell’eguaglianza giuridica”[46]. Le determinazioni concrete dell’eguaglianza sostanziale, di cui all’art. 3 della Costituzione italiana, chiariscono come essa non abbracci una visione ortodossa dell’egalitarismo, dato che la Costituzione d’Italia si armonizza con la libera “iniziativa privata” nell’ambito dell’economia (art. 41); tuttavia, essa neppure si limita a suggerire una mera parità dei cittadini quanto alla loro capacità economica.
Da un punto di vista costituzionale i poteri pubblici della Repubblica devono, senza dubbio, intervenire positivamente al fine di correggere quelle disuguaglianze di fatto che trovano il loro fondamento in ingiustizie perpetrate nel passato. Gli interventi che la Costituzione pone a carico della Repubblica non si limitano a realizzare una distribuzione sistematica e generale della ricchezza e delle rendite. Si aspira, questo si, a che le prestazioni garantiscano, in maniera positiva, i cittadini sfavoriti. In questo senso, la Costituzione italiana offre una “soluzione intermedia” tra l’egalitarismo ortodosso o più radicale (“a ciascun individuo secondo le proprie necessità”) e la mera eguaglianza di Diritto (“a ciascun individuo secondo i suoi meriti o capacità”). Non si configura un livellamento generale, ma si stabiliscono limiti minimi e massimi che assicurino a tutti una vita decorosa e sicura.[47]
Per riassumere, la Repubblica Italiana, secondo la dizione costituente, basa l’accordo di fondazione nella realizzazione “del massimo grado possibile di giustizia sociale”[48]. Tale eguaglianza sostanziale si articola anche in altre regole costituzionali ordinate nello stesso Codice[49]. Non si sta facendo riferimento all’archetipo giuridica di un qualche paradiso nel pianeta Terra, e neppure le sue regole costituzionali possono dirsi immacolate. Tuttavia, la ricchezza insita nelle sue prescrizioni è patente e l’art. 3 della Costituzione indica, in maniera chiara, il cammino affinché tutti gli uomini possano raggiungere il massimo grado di soddisfazione nelle loro aspettative e aspirazioni economiche e materiali; al di là, ovviamente, di quelle morali.
Devo profondere uno sforzo per compiacermi con la CF, in quanto in essa non incontro alcun egalitarismo. Non esiste un principio di eguaglianza sostanziale; nelle sue pagine non ve n’è traccia; il silenzio che le presiede è sconvolgente. Mi domando allora:  la mancata coltivazione di un “giardino” sulle regole costituzionali riferite all’eguaglianza sostanziale è una delle cause della povertà e della vulnerabilità di cui soffrono il 60% degli abitanti d’Argentina? Una CF priva di regole che ordinino allo Stato di perseguire, in maniera consistente, l’eguaglianza di fatto fa affondare i suoi abitanti nell’insoddisfazione rispetto alle loro necessità di base? La CF è addormentata; le sue regole, sovrapposte, sull’eguaglianza delle opportunità, non valgono a far venir meno il soffocamento indotto dall’assenza di norme sull’intervento statale che, con moderazione, ordini una livellazione razionale nella distribuzione della ricchezza.

IV. Prospectus[50]
Le opere di Diritto costituzionale, severamente codificate, dispongono come deve essere governata una comunità. Instaurare in una costituzione, con un solo tratto, l’idealità in ordine a determinati fini comunitari costituisce un atto di governo costituente. Voglio dire, senza ostentazione, che un certo stato di cose si comprende nell’ambito dello scritto costituente della costituzione, mentre un altro stato di cose si rivela poi all’atto del governare quotidiano delle autorità costituite.
L’autorità del Diritto dovrebbe dar luogo ad un solo stato di cose: quello costituzionale, che sorge dal potere costituente. Nonostante ciò, la realtà mette in evidenza un cocktail sconvolgente. Così, da un lato, vi è l’opera costituzionale, spesso portatrice di un significativo grado di inefficacia: quello costituzionale, generato dall’autorità costituente. Dall’altro lato, v’è la realtà, che mostra un differente elemento, molto spesso, invece, efficace: lo stesso governo dello Stato, generato dalle autorità costituite. In altre parole, dunque, da un lato, lo scritto costituente sul governo dello Stato e, dall’altro, il discorso concreto sul governo costituzionale, quotidiano e, dello Stato.  Una costante, a volte purtroppo segreta, degli scritti politici che costituiscono lo Stato costituzionale.
Lo scritto costituzionale è linguaggio e coercizione. Senza parole scritte, non c’è un discorso dominante. Senza normatività, la costituzione non può imporre né l’unità dell’ordinamento giuridico né la sua gradazione o scaglionamento, e le sue prescrizioni rimangono transitoriamente o eternamente inefficaci. Ora, nessuno scritto costituzionale, per se stesso, determina l’espansione o la contrazione dei fatti politici, sociali, culturali ed economici, né stabilisce l’eguaglianza fondamentale tra i suoi abitanti. In sintonia con quanto anticipato nella sezione I, qui postulo due nuove norme che provocherebbero l’espansione dell’ordinamento giuridico costituzionale dello Stato. Naturalmente, quanto si va ad esporre non risolverà per se solo –né pretende di farlo– il dramma rappresentato dalla massa dei non abbienti. La pretesa si allaccia, appena, con un nuovo significato dal quale potrebbero raccogliersi frutti maturi. Perché la costituzione oggettivizzata è fondamentalmente una norma sui processi pubblici, ma anche espressione di uno “stadio di sviluppo culturale del popolo[51], che coniuga al suo interno le norme di adattamento ai cambi già prodotti e le norme di respiro o promozione che tentano di produrli. Anche la teoria della costituzione presenta una siffatta vocazione culturale, dato che può sviluppare i “fondamenti delle speranze”[52] di un popolo.
Il principio costituzionale di eguaglianza è la “premessa fondamentale dello Stato[53], pilastro indiscutibile che fonda l’ordine costituzionale. Pertanto, il quadro teorico normativo che in questa sede espongo non dovrà essere compreso nel senso che un paio di regole possano essere considerate sufficienti per introdurre l’eguaglianza fondamentale. Tali prescrizioni ricomprendono solo la storia d’Argentina e la ricordano. Affinché l’eguaglianza possa trovare un qualche grado di concretezza, servirebbero varie regole; non ne sarebbero sufficienti solamente due.
Con l’adozione delle due regole cui più oltre faccio riferimento si dovrebbero anche instaurare altre direttive, per esempio, sulla questione tributaria e rispetto alla proprietà delle risorse naturali. Prima che termini questa sezione tratterò in maniera coincisa anche di tali questioni e, di seguito, riprenderò qualche altro concetto. Dopo aver intrapreso il presente cammino, ho immaginato questo lavoro come basato su due regole, sicuramente riservate in via esclusiva alla configurazione costituente, funzione giuridica eminentissima che si può sviluppare solo in accordo con il processo instaurato nell’art. 30 della CF, secondo il quale individui egualmente liberi riformano l’”ordine tra gli associati”[54] di una comunità determinata dalla mediazione dei suoi rappresentanti liberamente eletti in libere elezioni.
La doppia postulazione gioca un duplice ruolo: in primo luogo, una rottura con il passato; in secondo luogo, un’utopia. Entrambe le regole sono egualmente elencate e non descrivono la realtà costituzionale, pretendendo di esercitare un’influenza su di essa. Questo in quanto il principio e la continuità della disuguaglianza sostanziale in Argentina ha seguito sempre un triste filo conduttore: l’indebitamento dello Stato e, in parallelo, l’assenza di un serio impegno con la giustizia sociale.
Seguo, in modo consistente, la rotta del sapere normativo o teoria prescrittiva. Ritengo che i relativi argomenti siano sufficienti e appropriati al fine di promuovere l’eguaglianza fondamentale, sostanziale, con base nella teoria e senza radicalismi. L’impossibilità di rinvenire nell’ambito delle istituzioni giuridiche un ordine totalmente perfetto, determina sempre la necessità di analizzare quale sia il modello che mostra le maggiori garanzie e quale quello che presenta meno inconvenienti. È evidente che l’eguaglianza sostanziale, nella sua accezione non ortodossa, risulta mutevole e molto spesso incomprensibile secondo il modello della CF. Al contrario, l’ingiustizia sociale cresce con energia. Albert Camus sostenne che il ruolo dello scrittore non può essere scisso dai compiti difficili: per definizione, questi non può porsi oggi al servizio di coloro che scrivono la storia, ma al servizio di coloro che la subiscono[55].
Richiedo la comprensione del lettore: non è possibile redigere regole sull’eguaglianza fondamentale e sul debito esterno, come faccio più oltre, e pretendere la loro ubicazione all’inizio e alla fine di un futuribile testo costituzionale di cittadini eletti dal popolo, senza riferirmi anche ad altre materie (sovranità popolare, laicità, libertà, dignità, pluralismo, buona fede, relazioni internazionali, ecc.). Per ciò, tali questioni sono oggetto di analisi individuale, ancorché non di specifica trattazione. Me ne assumo il rischio.
A. Regola di apertura

La sovranità appartiene al popolo, fonte di tutta l’autorità dello Stato. Tutti i suoi abitanti sono eguali nella libertà e di fronte al Diritto.
L’Argentina è uno Stato democratico, laico e federale, basato sulla protezione della dignità umana e la sua missione primordiale è realizzare l’eguaglianza fondamentale tra tutte le persone.
La Repubblica istituita da questa Costituzione come forma di governo si orienta per il pluralismo, la partecipazione, la pubblicità e la razionalità.

La sovranità del popolo rappresenta la somma delle porzioni, dei pezzi o dei frammenti del potere di ciascun cittadino; si tratta, nella sua essenza, dell’eguaglianza nella libertà che deve essere conferita a ciascun cittadino al fine di costituire e amministrare la comunità; più precisamente, di quella in cui tutti “devono partecipare dei benefici e dei doveri della società[56], che costituisce il presupposto di questa stessa configurazione sovrana. Per tale ragione, l’eguaglianza dei cittadini costituisce la direttiva oggettiva per la creazione dell’ente statale e caratterizza lo stesso processo di costruzione di una comunità politica. (V. sezione II).
Lo Stato costituzionale deve essere il “garante dell’eguaglianza giuridica riguardo la dignità della persona”[57], anche se nella realtà non esistono né sono mai esistiti enti statali perfetti che possano essere catalogati come modelli ideali. La lotta per l’eguaglianza si svolge  infatti in maniera costante all’interno di quel contenitore giuridico che ricomprende lo Stato costituzionale.
I livelli di disuguaglianza ed esclusione che caratterizzano l’esistenza degli abitanti d’Argentina, denunciati nella sezione I, compromettono la stessa possibilità di assicurare loro degne condizioni materiali di esistenza e di sviluppo. Nello specifico, gli esclusi sono quasi il 60% della popolazione mentre gli inclusi, circa il 40%; naturalmente, sono diversi tra loro. Questa disuguaglianza trae origine dalla distribuzione della ricchezza e dalle differenti possibilità di ciascuno rispetto al soddisfacimento ottenuto o che si spera di ottenere dai beni in economia. Senza formulare nozioni universaliste, può esistere una comunità disordinata retta dalla disuguaglianza? Si può ritenere che tali indicatori non servono a nulla? Dovrebbe pensarsi che il regime riscontrabile tra gli individui soddisfatti, il quale, di fatto determina una sufficiente parità di trattamento in ordine al godimento delle condizioni materiali, dovrebbe caratterizzare anche gli individui insoddisfatti. Francamente, da un punto di vista teorico il che ha molto senso, ma il conflitto si presenta poi nella pratica: come includere, infatti, gli esclusi che soffrono a causa della loro penosa disuguaglianza, la quale, a sua volta, agevola la loro insoddisfazione in ordine ai beni oggetto di riparto?
Il grado di disuguaglianza risulta allarmante. In effetti, la questione relativa alla giustizia sociale si relaziona con l’edificazione della democrazia. Tante persone escluse rendono, senza dubbio, più debole l’elemento naturale dello Stato; anzi, in proposito, sarebbe ragionevole sospettare che lo stesso Stato non sappia o non possa “mantenere il controllo dei suoi effetti nella vita delle popolazioni”[58], dato che il Diritto, con cui regolamenta il monopolio della propria forza, potrebbe risultare impraticabile. Se coloro che sono poveri e vulnerabili risultassero alla fine esclusi da un sia pur minimo godimento delle condizioni materiali di esistenza, che senso potrebbe avere che continuino a partecipare ad una democrazia nell’ambito della quale non sono, quantomeno,  presi in considerazione?
Mentre la realtà dello spirito umano è oggettiva e la sua esistenza non dipende dall’individuo, al contrario la relativa incarnazione soggettiva, la comprensione stessa della persona, quella si che dipende da ciascun soggetto. La descrizione della struttura della nostra società da luogo a due distinte soggettività: da un lato, quella degli inclusi che devono trarre “una grande soddisfazione da se stessi”[59], e si compiacciono alquanto; dall’altro, invece, quella degli esclusi, che fanno affidamento sulla loro forza lavoro e sono utenti e consumatori, la cui soggettività risulta però disallineata, in quanto non caratterizzata da modernità, abbondanza o arroganza.
Allo stesso tempo, non potrebbe essere negato l’indesiderabile fatto che gli esclusi comprendano, alla fine, che l’ordinamento comunitario offre un rifugio –con vantaggi ingiusti e inarrivabili– solo ad un “insieme di cittadini facoltosi che esercitano la loro influenza nel governo dello Stato”[60]. Per esempio: perché un soggetto escluso dalla distribuzione comunitaria, disoccupato, con genitori anch’essi senza lavoro, dovrebbe valutare i benefici dell’ordinamento costituzionale, che poco o nulla fa per lui? Perché non deve pensare invece che, a ben vedere, quantomeno con riguardo a se stesso e alla propria famiglia, quel che si trova di fronte è una plutocrazia? La disuguaglianza è significativamente traumatizzante e, come correttamente si è detto, la “pressione degli esclusi”, in un determinato momento, “diventa irresistibile”[61].
Il principio costituzionale di eguaglianza non eliminerà la disuguaglianza. Tuttavia, lo Stato ha una “missione primordiale”: la sua fonte di giustificazione, nello specifico, consiste nel ridurre le differenze esistenti in ordine alle condizioni materiali. Del resto, tale eguaglianza è qualificata come “fondamentale” proprio perché non permangano dubbi in ordine alla legittimazione della sua attuazione.
La missione dello Stato, in quanto potere o facoltà che il popolo gli attribuisce, deve essere quella di lottare contro la ricchezza e la povertà estreme. Con le definizioni costituzionali attuali non si può combattere la disuguaglianza; neanche per introdurre sufficienti rimedi. Una nuova politica sulla giustizia sociale nella comunità richiede, inevitabilmente, la configurazione di “consensi di base”[62] in ordine a tale punto, la cui relativa discussione può, forse, generare una nuova identità plurale. È necessario che ciascun cittadino si possa collocare nel posto dell’altro, in particolare, nel posto dei non abbienti. Propongo quindi di intraprendere un cammino di solidarietà, perché l’unico modo di rendere eguali gli svantaggiati presuppone  –o meglio, esige– un accordo politico basato sulla fratellanza.
Non si richiede che gli uomini siano eguali in tutto; la funzione dello Stato consiste nell’assicurare che i sistemi operino per soddisfare le necessità individuali di base ed impedire la concentrazione di ricchezza, che corrode la democrazia in quanto genera notevoli disuguaglianze. L’accumulazione smisurata di ricchezza, inoltre, è solita ripercuotersi sulla struttura del potere dello Stato; di conseguenza, la sua identità si tramuta rapidamente e mina il territorio della giuridicità, la rende inspiegabile, e da lì, senza soluzione di continuità, perviene all’abuso della sua posizione dominante ed egemonica.
Ogni comunità richiede regole per la sua regolazione; nel modello proposto, il governo dello Stato deve cercare di porre rimedio o delimitare, mediante una disciplina razionale e partecipativa, l’ingiustizia sociale. Ma v’è di più, perché porre rimedio alla disuguaglianza è un pensiero strategico; una volta costituzionalizzata, la giustizia sociale come missione fondamentale del governo statale si consoliderebbe come un bene indisponibile. Significa allora che occorrerà distinguere tra l’”alternanza” nel governo e la “eliminazione” delle sue elementari condizioni. Alle volte non si ha voglia di enunciarlo, ma, una volta instaurata la giustizia sociale, alle condizioni indicate e sintantoché non si faccia un’altra proposta, sarà sufficiente vincere le elezioni per realizzare il programma della costituzione sintantoché non intervenga una nuova modifica. Ciò che deve essere superato è l’atteggiamento di chi sarebbe disposto a tutto pur di vincere le elezioni con il mero fine di occupare quelle cariche pubbliche che si rinnovano continuamente nell’ambito dei poteri costituiti.

B. Regola di chiusura

La Repubblica Argentina cancella il suo debito in buona fede, sotto la condizione di un trattamento trasparente, equitativo ed imparziale. Non cancella il debito che comporti la frustrazione del diritto allo sviluppo dei suoi cittadini o relativo alle loro generazioni future. Neppure paga il debito originato da atti contrari all’ordine democratico istituito da questa Costituzione, né quello che sia stato originato da una ribellione o disprezzo della sua giuridicità. Non si può disporre dell’immunità sovrana di giurisdizione ed esecuzione nella ristrutturazione e nel saldo del debito. È proibita la cessione della giurisdizione sovrana o il trasferimento delle competenze a istanze di arbitrato internazionali o a tribunali analoghi con applicazione della legislazione straniera, in controversie originate dall’assunzione del debito, sia per atti di imperio sia di gestione statale.

L’Argentina è stata una colonia dei Re di Spagna, suoi “successori e metropoli” e di ogni “altra dominazione straniera”, fino alla dichiarazione di indipendenza, nel luglio del 1816. Ricorre il bicentenario. Quasi tutta la storia dello Stato è stata segnata, investita, ostacolata o limitata dall’indebitamento esterno, salvo un solo periodo durante la regolarità costituzionale tra il 4/6/1946 e il 21/9/1955. Nel dicembre del 2001 è stata dichiarata la bancarotta, la morte dell’Argentina. Nel corso di quasi quindici anni –molte volte con fretta, altre con evidente disattenzione, altre ancora con dolo o mera colpa–, l’autorità pubblica ha deciso di intraprendere il cammino della rinegoziazione per il pagamento delle obbligazioni.
Ogni Stato sovrano deve disporre di una costituzione se desidera formare parte ed essere riconosciuto dalle Nazioni Unite. Ogni Stato sovrano, per incrementare i propri affari internazionali, deve onorare il pagamento dei propri debiti[63]. La cancellazione del debito pubblico dello Stato argentino rappresenta un compito del Congresso, conformemente alla regola di cui all’art. 75, comma 7, della CF[64]. L’implementazione degli accordi spetta al Potere Esecutivo.
Le obbligazioni di pagamento, in materia di capitale ed interessi del debito esterno, spese e costi, gravano per parecchi anni e su molte generazioni. Attualmente, il termometro dell’oppressione fa registrare più di 160 milioni di dollari[65] di debito. Il colossale debito esterno lede le stesse possibilità di sviluppo di coloro che attualmente vivono in Argentina, nonché quelle degli “argentini che dovranno nascere”, perché gli impegni di pagamento sono stati assunti per varie “decadi”. L’avvenire, forse, non è totalmente nostro. La lezione, allora, è che tutti i dipendenti pubblici che in passato hanno amministrato con irresponsabilità, hanno condannato il presente, ponendosi allo stesso tempo come giustizieri del futuro e, in particolare, di coloro che ancora non sono nati. L’incredibile indebitamento esterno, in questi termini così brutali, determina una nuova forma di schiavitù o soggiogamento, perché esiste una tensione perpetua tra la concreta possibilità di sviluppo e l’adempimento delle obbligazioni internazionali. Inoltre, colloca la CF in una situazione poco piacevole; intimidite, infatti, le sue regole, svaniscono. Accade così che gli uomini sfortunati del presente, costretti a pagare un debito da cui non traggono beneficio, trasmettono tale sfortuna e costrizione, con vigore, alle generazioni che verranno. È difficile pensare ad un altro processo altrettanto sfavorevole contro l’umanità. Nel frattempo, la moltitudine dei cittadini continua ad assistere all’isolamento di qualunque ipotesi minimamente verificabile in ordine alla giustizia sociale, vittimizzata da un presente davvero poco favorevole.
La maggior garanzia di cui si dispone per intraprendere il cammino della giustizia sociale risiede nelle risorse dello Stato. A minori risorse, perché c’è da cancellare un debito esterno sempre più importante, corrisponde uno sviluppo minore, se non nullo della giustizia sociale. Conseguenza semplice e sincera. Può causare stupore la relazione esistente tra la produzione di beni e servizi e il debito esterno? Il pagamento dei servizi di indebitamento costituisce una pena, un fattore di tristezza e castigo, la cui natura negativa incide su qualunque alternativa egalitaria concernente la distribuzione della ricchezza.
Di conseguenza, la sottomissione giurisdizionale che provoca l’indebitamento esterno dovrà essere discussa in sede costituente. Senza dubbio, si dovrà considerare l’eventuale proibizione di conferimento o di proroga alla “giurisdizione internazionale”, con un’enfasi simile a quella impiegata nell’art. 29 della CF, norma mediante la quale si proibisce al Congresso la concessione al Potere Esecutivo di “facoltà straordinarie”, o la “somma del potere pubblico”, o di attribuirgli “sottomissioni o supremazie per le quali la vita, l’onore o le fortune degli argentini rimangano alla mercé dei governi o di qualche persona”; atti che “comportano una nullità insanabile, e che assoggetteranno coloro che li formulino, li approvino o li firmino alla responsabilità e alla pena degli infami traditori della patria”. In conformità all’art. 116 della CF[66], non pare affatto ragionevole che lo Stato argentino sia “giudicato” a New York per una “questione” che lo stesso art. 75, comma 7, attribuisce al Congresso federale e che lo colloca specificamente sopra tale organo: “coordinare il pagamento del debito interno ed esterno della Nazione”. Non si può chiedere a un giudice di New York che si preoccupi del respiro, dello stimolo e dell’incoraggiamento reale della giustizia sociale degli argentini esclusi dall’ordine economico.  
Se tutto ciò si riconoscesse con facilità, il dibattito sarebbe più ameno e proficuo. L’indebitamente esterno costituisce uno strumento raffinato di dominio nelle mani degli “organismi internazionali controllati dei paesi colonizzatori”[67], i quali vogliono farci credere che la giustizia sociale è un lusso. Ma non lo è; semplicemente, nel contesto delle repubbliche latinoamericane, “governare è parificare”.

C. Intermezzo. Tassazione e proprietà delle risorse naturali
Primo. Ogni Stato deve disporre di adeguate risorse per affrontare le proprie spese. Per tale ragione, il “contributo pecuniario” per far fronte alle spese della comunità organizzata si presenta come un’entrata naturale e comporta, a sua volta, una “restrizione al diritto dell’uomo sui beni e sui frutti del lavoro”[68].
Come indica anche il Presupposto Generale dell’Amministrazione per l’Esercizio 2016, la maggioranza assoluta delle entrate dello Stato argentino proviene dalla fonte tributaria. In Argentina, l’art. 17 consacra il principio della giuridicità tributaria: “Solo il Congresso può imporre i contributi di cui all’articolo 4”. Nella ripartizione federale, le competenze di tale organo in ordine alla materia tributaria sono disciplinate, costituzionalmente, all’art. 75.
Peraltro, in Argentina, l’entrata tributaria che si incamera per rimediare alle spese dello Stato federale, deriva, quasi per i tre quarti, dalle imposte indirette, francamente regressive, che disattendono la capacità contributiva e non contemplano l’equità sociale. La politica costituzionale che promuova la giustizia sociale dovrebbe essere esattamente al contrario: l’ordinamento tributario dovrebbe fondarsi, in maniera consistente, sul criterio di progressività basato sulla capacità contributiva; dunque, sulle imposte dirette. Posto che la progressività tributaria costituisce un criterio equitativo per l’imposizione, la costituzione dovrebbe ispirarsi proprio alla progressività come criterio di distribuzione per l’esercizio della sua potestà tributaria.
Ai fini di una politica costituzionale orientata verso la giustizia sociale, la prescrizione dell’attuale art. 16 della CF costituisce una regola onesta e necessaria (“L’eguaglianza è alla base delle imposte”), ancorché insufficiente. Affinché si produca una riduzione della disuguaglianza sarebbe altresì necessario decidere e indicare i fatti impositivi che meriterebbero un analogo trattamento o che saranno punto di riferimento per un trattamento eguale. Senza questa previa determinazione, per esempio, continuerà a persistere, nell’ambito delle entrate tributarie dello Stato, la notoria ingiustizia determinata dalla circostanza per cui il consumo dei poveri e dei vulnerabili, insostituibile per la loro stessa esistenza, alleggerisce la pressione tributaria sui redditi dei ricchi.
Secondo. In qualunque allegoria relativa alla giustizia sociale, risulta indispensabile richiamare l’attenzione sulla terra e sulle sue risorse naturali, elemento cruciale che determina la configurazione di uno Stato. Dal momento che si tratta di beni pubblici indivisibili, l’eguaglianza in ordine agli stessi deve essere assicurata dal governo pubblico. Nella CF, riformata nel 1994, si è introdotta una previsione federale non equitativa, all’art. 124 secondo il quale: “Alle province spetta la proprietà originaria delle risorse naturali esistenti sul proprio territorio”. Si tratta di una decisione costituente errata che non promuove la giustizia sociale. Essa da luogo ad una nuova ferita, pungente e dolorosa, dell’eguaglianza, in quanto determina un’irragionevole discriminazione tra i cittadini delle provincie caratterizzate da un’abbondante ricchezza naturale e quelli delle provincie che, invece, non posseggono tanta ricchezza naturale. Qui, la cittadinanza torna ad essere un privilegio, circostanza che produce costernazione, dal momento che la cittadinanza stessa venne invece creata con probità proprio per rendere eguali. Ritengo che la proprietà della natura debba appartenere originariamente allo Stato, non alle provincie. Ciò eviterebbe equivoci e aumenterebbe la fratellanza federale.
Se un giorno il sapere costituzionale dovesse acquisire lo status totale di scienza formale e dovesse riuscirsi a svincolare dalle fatalità dell’ideologia o dalla natura precaria e instabile dell’universo sensibile, dovrà allora ricordarsi l’immarcescibile paradigma dell’art. 27 della CPEUM. Il fortunato linguaggio di quanto in essa previsto, che si caratterizza per la sua originalità e purezza, con i suoi propositi egalitari, ci rende devoti della sua semina costituente. Nel linguaggio politicizzato della Costituzione messicana del 1917 non c’è vuota retorica. Essa porta alla luce del giorno il significato della giustizia sociale. L’art. 27 della CPEUM occupa quasi il 10% della struttura definitiva delle circa 22.000 parole, scritte nella città di Querétaro, nel 1917. Di certo, non è l’unica regola sull’eguaglianza sociale, anche se senza dubbio ne costituisce un emblema.
Il suo modello, assolutamente radicale, si caratterizza in quanto ha conseguito il maggior grado di giustezza semantica, dal momento che nulla del passato del costituzionalismo le è analogo o assimilabile. Attraversa tutto quanto è realmente apprezzabile del mondo naturale e offre l’idea che il suo linguaggio costituente riesca a contemplarlo: proprietà statale originaria delle terre e delle acque ricomprese nei limiti territoriali, interesse pubblico e proprietà privata, distribuzione equitativa della ricchezza pubblica e relativa curata conservazione, frazionamento dei latifondi; proprietà statale diretta di tutti i minerali, capacità di acquistare la proprietà delle terre e delle acque della Nazione, attenzione all’estensione della terra della quale può essere padrone un solo individuo o società. Criteri sull’eguaglianza sociale come quelli appena espressi costituiscono un faro illuminante del nostro Diritto costituzionale in America Latina.

VI. Commenti finali
Primo. Lo scritto costituzionale esprime una determinata comprensione del mondo e cerca di imporre, con il suo stesso linguaggio, il modello da adottarsi per la sua regolamentazione.
Secondo. Nell’opera scritta, il principio di eguaglianza, con i suoi significati complessi e le sue profonde implicazioni, si pone come una norma che da fondamento, nel qualificarsi come linea di azione, allo Stato medesimo.
Terzo. L’eguaglianza di fronte al Diritto, enunciato linguistico e convenzionale, si converte in ordine fondamentale nella storia di una comunità politica. A partire dalla sua positivizzazione, dalla sua concreta presenza nel testo costituzionale, il passato che abbia avuto a verificarsi in sua assenza sarà sempre ricordato come straziante e, spesso, censurato senza assoluzione per il suo affronto alla dignità umana.
Quarto. Se tutti siamo eguali di fronte al Diritto, se il trattamento che deve essere garantito da parte dell’ordinamento giuridico risulta simile per tutti gli abitanti, non deve sussistere dubbio alcuno: l’esercizio del potere pubblico deve basarsi, esclusivamente, sul Diritto positivo. In fondo, l’eguaglianza di fronte al Diritto costituisce un baluardo della costituzionalità.
 Quinto. I criteri sull’eguaglianza delle opportunità, indipendentemente dall’obbedienza o disobbedienza alle sue prescrizioni, vale a dire, dalla discrepanza intercorrente tra normatività ed effettività, sono scritti nei quali le parole risultano sottomesse ad un determinato ordine e ad analogo significato. Tuttavia, alla fine del “percorso”, l’eguaglianza delle opportunità non rende eguali alla base. La sua missione è rendere eguale il punto di partenza, non le modalità con cui si giunge alla partenza stessa.
Sesto. La giustizia sociale costituisce una benedizione laica. Per il suo tramite si può cercare di ridurre la mortificazione, la ferita che l’esclusione sociale produce quale la povertà o altra analoga situazione di vulnerabilità.
Esiste una realtà che riconosciamo e che abbiamo sempre conosciuto: l’indebitamento esterno dello Stato argentino. Una situazione dolorosa che limita la stessa possibilità di individuarne un rimedio nella giustizia sociale. Si è pagato nel corso di quasi due secoli, e il debito aumenta. Le parole hanno un senso: la giustizia sociale è un’avventura, che possiede anche una nobile e robusta legittimazione. Per tale ragione, porre un limite alla crescente disuguaglianza sta subordinando il futuro del debito.
Pensare che la giustizia sociale dovrà costituire la missione fondamentale dello Stato significa trasformare la realtà. Opporsi allo stato reale delle cose determina un nuovo orientamento ed una nuova “vocazione del pensiero”[69], piena di realismo e natura autentica, che si sviluppi nel rinnovato uditorio della popolazione, il cui legame con il passato sia costituito dallo stretto rispetto al processo di modifica della CF. Una simile attività può essere alimentata con norme del più alto rango, considerando il fatto che la norma costituzionale governa, con giustezza o senza di essa, un processo pubblico sul benessere degli individui nella comunità.
Settimo. Le mie idee sono esposte in ordine a rilevanti frammenti del principio di eguaglianza, proprio come ho preannunciato nella sezione I. Non escludo che generino altre interferenze, le quali –in un diverso contesto spazio-temporale– siano suscettibili di tipicizzare aspetti basici sull’”identità” del costituzionalismo in America Latina.
Ottavo. Le mie parole hanno una precisa vocazione, in quanto i vuoti o le lacune del Diritto costituzionale, che determinano o sviluppano “una disuguaglianza senza precedenti nella storia”, collocano le nostre democrazie in luoghi di instabilità e fragilità assai difficili da sostenere per molto altro tempo ancora.[70]
Nono. Favorire un modello che sostenga un maggior intervento dello Stato nel riparto e godimento dei beni giacenti e che saranno creati nell’ambito di un’economia, con la missione della giustizia sociale, non incarna un ideale perfezionista. Lo Stato deve assicurare che ciascun individuo possa liberamente esplicare il piano di vita prescelto senza interferenze di alcun tipo, in quanto è lì che, precisamente, si legittima lo Stato nella sua giuridicità più stretta. La crescente disuguaglianza sociale costituisce uno scoglio che impedisce la realizzazione del piano che pure venga selezionato, visto che può giungere a comprometterne la pace relativa.
Nell’ambito degli strumenti disponibili nella comunità argentina, quello dello Stato promotore oltre al suo ruolo storico come gestore, risulta il più ragionevole. O forse si lascerà all’iniziativa privata o alla mano invisibile del mercato la realizzazione della giustizia sociale? Le cose che esistono nel mondo si dividono in naturali e culturali; le prime stabiliscono i loro stessi processi di controllo, sviluppo e compiutezza; le seconde –in particolare, l’economia e il Diritto– devono essere create e sviluppate, sempre, dall’uomo. Si tratta di artifizi creati per garantire la convivenza. Dovendo scegliere e senza credere nell’esistenza di valori oggettivi, l’esperienza indica senza dubbio alcuno cosa succede e cosa succederà a coloro che sono esclusi –nella più sicura delle ipotesi– se l’economia la dirigono solo i più potenti. Fintantoché i rappresentanti o dipendenti pubblici proseguiranno nel loro esercizio dei poteri costituzionali e repubblicani, i potenti cercheranno sempre di esercitare il loro dominio, in ogni tempo e luogo.
La giustizia sociale costituisce un’idea di regolazione mutevole. Ogni comunità di individui deve cercare, sviluppare e mantenere la propria, con base indiscutibile nella libertà di ciascuno di decidere e determinare il proprio presente ed il proprio futuro. Questa eguaglianza nella libertà si fonda, a sua volta, nella individuale dignità di ciascun essere umano.
Decimo. L’infelice lacuna del Diritto costituzionale in materia di eguaglianza fondamentale unitamente all’ineffettività costituzionale delle regole sull’eguaglianza delle opportunità incide anche sul principio di eguaglianza, in quanto la divergenza o l’assenza di norme trovano il loro fondamento nell’inevitabile esistenza tra l’essere ed il dover essere del Diritto costituzionale. Il vuoto deve essere colmato con nuove regole di Diritto costituzionale, costruite nell’agorà cittadina, grazie al processo di produzione normativa di cui all’art. 30 della CF. Sintantoché ciò non abbia a verificarsi, un diritto di produzione contrattuale e privata, con regole di insostenibile adesione, proverà a sostituire o colmare la lacuna della CF, e farà valere, in generale, “la legge del più forte”[71].
Parificare alle fondamenta la nostra cittadinanza costituirebbe una missione ineguagliabile per lo stesso benessere generale e per quello delle generazioni future, annunciate e protette dal Preambolo della Costituzione federale d’Argentina.
 
 
Riassunto
Lo Stato costituzionale è la massima istanza conosciuta dall’ordinamento politico di una comunità di individui liberi. Le dimensioni dell’eguaglianza, con diverso significato e grado di riconoscimento, pretendono di proteggere un determinato fondamento dello Stato, equiparando convenzionalmente gli aspetti delle relazioni tra gli uomini. L’eguaglianza di fronte al Diritto rappresenta uno dei sui cardini. Una nuova conquista risiede nell’eguaglianza delle opportunità. Entrambe sono però insufficienti perché non arrestano la marcia regressiva del benessere. La crescente disuguaglianza in Argentina, dove quasi il 60% della popolazione è povera o vulnerabile, mostra l’esistenza di due mondi: una cittadinanza politica ed una cittadinanza sociale. I non abbienti, poveri e vulnerabili, non godono e non potrebbero godere, dato l’attuale stato costituzionale delle cose, di una piena cittadinanza di giustizia sociale. Non sarà mai possibile distruggere completamente la disuguaglianza sociale; ma la si può ridurre continuamente. Il progresso nella giustizia sociale rappresenta una missione fondamentale dello Stato. La riduzione del dualismo nei gradi della cittadinanza è ricercata con molteplici energie. Una può provenire dal consenso di base, un nuovo uditorio retto dalla Costituzione federale nel suo processo di cambiamento. Sintantoché non si produca un riparto più eguale dei beni che provengono dalla natura o dall’industria, il linguaggio delle opere laiche sarà maggiormente compreso da coloro che conoscono i benefici di una cittadinanza completa e ne comprendano tutte le luci.

Parole chiave
Stato costituzionale, sovranità del popolo, cittadinanza, eguaglianza di fronte al Diritto, eguaglianza di opportunità, disuguaglianza sociale crescente, diminuzione della povertà, giustizia sociale, riparto dei beni giacenti e futuri in una comunità.

To Rule is To Equalize
Isonomy, Opportunities and Social Justice in Argentina
 
Abstract
The constitutional State is the highest instance known for the political organization of the community of free individuals. The dimensions of equality, with different signification and degree of recognition aim to cover a certain grounding on the State, when they equate by convention aspects of the relationships between human beings. The equality before the law means one of its strengthenings. One new achievement: equality of opportunity. Both are insufficient because they do not prevent the regressive march of well-being. The growing inequality in Argentina, were almost 60% of its population is poor or vulnerable, shows the existence of two worlds: a political citizenship and a social citizenship. The deprived, poor and vulnerable people do not enjoy -nor could they- the current state of constitutional affairs, a citizenship filled with social justice. It will never be possible to completely destroy social inequality; it can be continuously reduced. A progress with social justice constitutes a fundamental aim of the State. Decreasing the dualism in the degrees of citizenship is fostered with enthusiasm. It can come from a basic consensus, in a new auditorium ruled by the federal Constitution in its variation process. As long as a more equal distribution of natural or manufactured goods does not take place, the language of secular scripts would be better understood by those who know the benefits of complete citizenship and know all of its enlightenment.

Keywords
Constitutional State, Sovereignty of the people, Citizenship, Equality before the law, Equality of opportunity, Growing social inequality, Decrease in poverty, Social justice, Distribution of existing and future goods in a community.
 

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§ I. Introduzione
Da tempo ho intrapreso una ricerca e una riflessione sullo Stato costituzionale in Sudamerica. Forse esiste una “matematica dello spirito, le cui terribili leggi non sono così inviolabili come quelle che reggono le combinazioni dei numeri e delle linee”[1]. Anche se il Diritto che emerge dalle costituzioni, di certo, non risiede nella precisione di nessuna delle scienze matematiche, né di quelle spirituali, né di quelle non spirituali.
Il compito, pertanto, è stato portato a termine con crescente maturità, pur con le imperfezioni proprie dell’ambiguità, della policromia e dell’incertezza del Diritto che si estendono al Diritto costituzionale. Il testo è stato pubblicato nel 2015.
“Manifiesto sobre el Estado costitucional. Reglas fundamentales sobre raigambre y justificación de la comunidad estatal”, 1ª parte, Revista de Derecho Público, n° 10, Presidencia de la Nación, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2015, pp. 37-124 (ISSN 2250-7566).
“Manifiesto sobre el Estado costitucional. Reglas fundamentales sobre raigambre y justificación de la comunidad estatal”, 2ª parte, Revista de Derecho Público, n° 11, Presidencia de la Nación, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2015, pp. 109-182 (ISSN 2250-7566).
Qui viene presentato il compendio più completo del testo indicato nel paragrafo precedente, che naturalmente il lettore potrà liberamente consultare sul sito web. (http://www.saij.gob.ar/)
Ritengo interessante anticipare i contenuti del contributo indicato al paragrafo precedente – specialmente “riadattati” per questa importante occasione –, pur sapendo di correre qualche rischio, estrapolandoli dal contesto dell’opera completa. Per questo motivo chiamo questo mio contributo “Breve…”, in quanto comprende, naturalmente, i concetti principali contenuti nella versione originale estesa. Non ho la pretesa della loro “sovranità”, mi accontenterò di una loro adeguata “autonomia”. Per ragioni di spazio e seguendo le linee per la redazione del presente tributo, nella mia presentazione eviterò di menzionare o descrivere le norme. Nello stesso senso, si sgombra anche il campo da citazioni dottrinarie e giurisprudenziali, ove possibile.
§ II. Tesi principale
La tesi di fondo di questo Breve manifesto è la seguente: si definisce “Stato costituzionale”[2] ogni ente che congrega nella propria composizione due elementi costitutivi naturali (territorio e popolazione) e due elementi costitutivi non naturali (potere e costituzione). Uno di questi ultimi rappresenta l’“artificio fondamentale”, ossia la norma suprema dell’ordinamento statale, la cui stabilità e perdurabilità si tenta di stabilire con sufficiente egemonia. Nello Stato costituzionale tutto il Diritto statale deve essere genuinamente previsto dalla norma positiva fondamentale del proprio ordinamento coercitivo.
L’ambito della riflessione e del testo deve rinvenirsi in Argentina, nel contesto dell’ordinamento prescritto dal sistema della sua “Costituzione federale”, ma con l’intenzione di sviluppare, genuinamente, conclusioni che, “più prima che poi”, siano capaci di tipizzare gli aspetti dell’”identità” del costituzionalismo in Sudamerica. La concezione della costituzione come quarto elemento dello Stato sta a indicare un “programma”[3], anche se la sua comprensione teorica e la sua conseguente implementazione empirica non propendono ancora verso la laboriosa edificazione di una “identità costituzionale sudamericana”, il cui peso o fondamento risieda, eventualmente, nel discorso pubblico che trae origine dal Diritto costituzionale.
§ III. La costituzione, il quarto elemento dello Stato
La costituzione non è una realtà a sé stante: può essere isolata per il suo studio dogmatico; vale a dire, per comprenderne, da un punto di vista interno, l’essenza e descriverne le caratteristiche. Tuttavia, espleta la propria funzione, con maggiore o minore efficacia, con più o meno successo, all’interno dell’organizzazione statale. Di conseguenza, esiste anche un punto di vista esterno: lo stesso modo in cui la costituzione esiste, si presenta e si relaziona, in sostanza, regola e da fondamento all’insieme degli elementi dello Stato; o allo Stato stesso. Perché costruire costituzionalmente lo Stato non è un compito semplice. Pertanto, gli orientamenti concettuali che si dividono tra “organizzarlo od ordinarlo” – sempre con una funzione fondamentale – non rappresentano una mera questione di fede o di vocabolario: possono essere sempre oggetto di delimitazione e discussione critica.
Gli elementi dello Stato rimangono pur sempre il territorio, la popolazione, il potere. Tuttavia, trattandosi dell’architettura del potere e della separazione tra autorità e cittadini, in tale accezione, la costituzione si incorpora al sistema come un quarto e nuovo elemento. La tesi della costituzione come quarto elemento rappresenta un programma che si presenta – in Argentina, e forse anche in Sudamerica perseguendo un nuovo modello di integrazione reale – e che si cerca di sviluppare gradualmente, perché non pretende privare di “forza espressiva” gli altri tre elementi costitutivi dello Stato[4].
In particolare, lo Stato argentino, risulta fondato costituzionalmente dalla regola suprema più antica tra le costituzioni sudamericane ancora in vigore. Come tutti gli Stati dell’America del Sud, l’Argentina “organizza” la sua “vita statale” attraverso una costituzione. Nel caso dell’Argentina l’“artificio” fu inventato nel 1853 e da allora imposto. La Costituzione nacque a metà del XIX secolo nell’ambito di un debole, frammentario e quasi inesistente contrattualismo comunitario; tuttavia, trascorsi più di 160 anni, le sue disposizioni astratte, aperte e concise, nonché le diverse riforme, l’hanno resa un bene indispensabile per la comunità (o meglio, “un bene giuridico di natura collettiva”[5]), affinché ogni cittadino possa ideare il proprio stile di vita preferito, svilupparlo e modificarlo in piena libertà e senza interferenze. In linea di principio, non esiste un altro “Stato” che non sia “costituito” dalla propria costituzione. Non dovrebbe esistere vita statale al di fuori della costituzione. Eppure esiste! Pur esistendo un diritto statale al di fuori della costituzione, non è questo il luogo per una sua approfondita trattazione[6].
§ IV. Le norme costituzionali
Considerare l’artificio costituzionale come fondamento dello Stato rappresenta una scelta politica. Si adotta in anticipo rispetto all’architettura statale, e si fonde con i suoi fini. Per tale ragione, nello svolgimento della suddetta scelta si “realizza” tra la determinazione politica e la stessa architettura del sistema “un rapporto circolare” che governa “ogni costruzione” futura[7].
“Fondamento” si utilizza con vari significati e in molteplici contesti. In beneficio della chiarezza concettuale, nell’ambito della variopinta gamma di significati, indico, di seguito, quelli prescelti. Così, “fondamento” come “radice” e “fondamento” come “ragione”, sono i sentieri prescelti, in coincidenza con alcune delle alternative lessicografiche. “Fondamenti costituzionali”, con riferimento alla loro radice, perché tutta la struttura giuridica di una comunità, in un dato momento e luogo, è o deve essere sostenuta, si regge, in definitiva, si “fonda” sullo stesso Diritto che proviene dalla costituzione o che da essa è ammesso. “Fondamenti costituzionali”, con riferimento alla loro ragione, in quanto la validità giuridica di tutto il Diritto di una comunità, in un dato momento e luogo, è o deve essere spiegata, giustificata, in definitiva, si “fonda” sullo stesso Diritto che proviene dalla costituzione o che da essa è ammesso.
Il fondamento costituzionale dello Stato si realizza o si può realizzare attraverso quattro principi o regole: subordinazione, variazione, distinzione e azione. Nessuna di queste regole e principi è di piena realizzazione; per tale ragione sono regole “incompiute” o regole a realizzazione progressiva, o ancora regole a realizzazione relativa. Peraltro, nel presente saggio si parte dal presupposto che non esistono differenze ontologiche o strutturali tra i principi e le regole sancite dalle norme costituzionali; le differenze esistenti tra gli uni e le altre sono, più che altro, di stile, nonostante il linguaggio giuridico generalmente preferisca il termine “regola”. Resta inteso che stile e idee sono fondamentali per qualsiasi opera letteraria.[8]
Pertanto, questi quattro principi o regole che provengono dalla costituzione possono essere descritti come aventi una finitura incompiuta, in quanto per loro tramite si pretende di sostenere la regolazione dello Stato o la limitazione del suo inerente potere. Nella fase di fondazione dello stato ognuno di questi principi o regole costituzionali si evolve attivamente, sia per configurare una radice, sia per giustificare una ragione. Sono “elementi strutturali”, “colonne” o, ancor meglio, “elementi dell’architettura interna dello Stato”, positivamente posizionati, inseriti nella costituzione. Per rigore analitico, tuttavia, si preferisce raggrupparli in due ordini esattamente uguali ai “fondamenti costituzionali”. Più specificamente, cioè, la regola della variazione o del cambio e la regola della subordinazione rientrano nell’ambito delle fondamenta costituzionali, intese come radice. Al contrario, la regola della distinzione e la regola dell’azione sono in corrispondenza, o meglio, costituiscono la manifestazione dei fondamenti costituzionali, concepiti, in questo caso, come ragione o giustificazione per l’esercizio del potere statale. Questi principi o regole di derivazione costituzionale presentano il seguente contenuto.
§ IV.1. Prima regola: subordinazione.
Una delle definizioni di “subordinazione” proposte dal Dizionario della Real Academia Española –“assoggettamento agli ordini, al comando o al dominio di qualcuno”– offre la prova semantica della tesi qui presentata. Nello “Stato costituzionale”, infatti, la subordinazione dell’ente all’ordinamento fondamentale determinato dalla costituzione, lega con ferrea decisione il concetto stesso di Stato.
La regola della subordinazione giuridica dello Stato ai contenuti disciplinati dalla costituzione (supremazia normativa; relazione con il Diritto Internazionale dei Diritti Umani –DIDU–; controllo di costituzionalità e rigorosa giuridicità) mira a stabilire la certezza, ossia la “conoscenza certa” da parte dei cittadini e dei dipendenti pubblici del campo in cui prevale il Diritto e dell’altro campo libero, un mondo senza regole giuridiche.
I cittadini e i dipendenti pubblici devono realizzare il Diritto della costituzione.
Il carattere normativo degli sviluppi di ciascuna delle possibili applicazioni della regola sulla subordinazione dello Stato al Diritto costituzionale non dovrebbe essere, in generale, oggetto di discussione. Non è infatti corretto considerare detta regola, né le sue applicazioni specifiche, una mera esortazione né, tanto meno, una patina di moralità. La portata delle sue prescrizioni giuridiche fa inevitabilmente presupporre o rappresentare come nel mondo statale –passato, presente e soprattutto futuro– la certezza dipenda, sia legata, in definitiva, sia subordinata a una regola artificiale: la costituzione, priva di qualsiasi riferimento metafisico. La certezza è sempre “certezza … di qualcuno rispetto a qualcosa”[9]; nel nostro caso, niente più e niente meno che (la certezza) dell’uomo rispetto all’ordine giuridico su cui si fonda lo Stato.
§ IV.2. Seconda regola: variazione
La costituzione presenta una certezza consistente nel fatto che il suo testo metodico potrà essere esteso, contratto o revisato solo mediante il procedimento da essa previsto. Autorizza un unico linguaggio possibile, per mezzo di un modello che fa riferimento esclusivamente a se stessa. Lo stesso procedimento di modifica ammette, senza timori, che la costituzione possa essere riformata, con il dovuto rispetto delle sue precise determinazioni, le quali non possono mai essere ritenute inutili  postille. In questo modo, consentendo la modifica della sua regola suprema, l’artificio costituzionale rafforza e garantisce la struttura dello Stato, che non è la copia né l’imitazione di un ente o di un oggetto perfetto e ideale. È per questo che è necessario abilitare la propria metamorfosi costituzionale. Mi riferisco al procedimento reale che ogni ordinamento regola nel rispetto delle proprie peculiarità e a cui prendono parte tutti i cittadini, mediante l’elezione dei propri rappresentanti ed, eventualmente, l’approvazione delle norme elaborate dall’organo costituente, nonché mediante la determinazione degli organi costituzionali e costituenti determinati, rispettivamente, per procedere alla modifica normativa. La modificabilità rappresenta, certamente, un fondamento importante che alimenta la certezza nel continuo processo formativo dell’ordinamento giuridico statale.
La costituzione è un’entità reale; non deve essere un idolo da esporre né deve essere concepita come la creazione inaccessibile di persone sagge o meno, che per la maggior parte sono defunte. Tuttavia, qualsiasi sua modifica deve rispettare in maniera dettagliata il procedimento previsto nella costituzione stessa. Non è consentito alcun cambio al di fuori del percorso autorizzato dalla costituzione. L’autorità creata dalla costituzione non deve consentire modifiche al di fuori del procedimento politico e giuridico previsto costituzionalmente. Il cambio rappresenta una grande opportunità nella vita degli uomini. Pertanto, vincolare il cambio costituzionale a un procedimento chiave e indisponibile consacrato in modo autoreferenziale garantisce anche la certezza nell’ambito delle relazioni umane.
§ IV.3. Terza regola: separazione delle funzioni
Per costruire un edificio, è necessario che un architetto predisponga dei progetti; quindi, che operai e tecnici si occupino materialmente della costruzione. Per scrivere un romanzo o un mero racconto è necessario conoscere la grammatica o, per lo meno, avere presente che coloro che leggeranno il testo devono condividere lo stesso codice scritto dell’autore. Per creare e preservare giuridicamente quell’entità collettiva chiamata “Stato”, inevitabilmente, alcuni uomini dovranno impartire ordini ed avere la legittimazione per comandare con poteri sufficienti, mentre altri dovranno obbedire, vuoi per leale convinzione, o per altro motivo che comporti o determini lo stato di dominazione. Il potere rappresenta il primo elemento non naturale dello Stato. Potere inteso come competenza attribuita agli organi dello Stato nei quali risiede la capacità di regolare o la facoltà di dare ordini, stabilire eccezioni o definire divieti. Il potere rappresenta un aspetto fondamentale del Diritto costituzionale preposto all’organizzazione dello Stato e ne costituisce, alla pari della libertà, anche se con altro orientamento, l’oggetto e la materia fondamentali.
La divisione dei poteri statali presenta come inoccultabile finalità quella di contribuire al raggiungimento di ciò che quotidianamente appare impossibile, o degno di una delle più fantastiche delle utopie: obbligare il potere al rispetto di regole del gioco predeterminate. Si tratta di impedire la concentrazione dei poteri. Il frazionamento del potere dello Stato costituisce un formidabile scudo protettivo per la libertà dei cittadini.
Nel linguaggio costituzionale, il potere si distingue in “costituente” e “costituito”: Diritto costituente e Diritto costituito. La costituzione viene elaborata e creata nei “momenti costituenti”. Le restanti disposizioni giuridiche di applicazione generale sono approvate dal Congresso federale o dagli organi del potere esecutivo e, solo in via eccezionale, dal potere giudiziario.
La distribuzione orizzontale del potere è propria del modello repubblicano: organi specifici che provvedono all’emanazione e all’applicazione del Diritto. L’attribuzione delle rispettive competenze sottende l’esistenza di precise facoltà riservate, o per meglio dire, di competenze chiaramente definite, che non devono né possono essere violate dagli altri organi, a pena di sanzioni. Pur esistendo materie di competenza concorrente, ad esempio, l’emanazione delle leggi, che spetta al Congresso e agli organi del potere esecutivo, comunque, anche in tali casi, ciascun organo possiede una competenza specificamente assegnata e non delegabile. Tutti gli Stati del Sudamerica adottano il modello repubblicano, senza eccezioni. Nel caso dell’Argentina, si tratta di un modello tripartito, con un  ulteriore organo costituzionale, il Ministerio público, dal 1994.
La divisione verticale del potere ha luogo sia attraverso la via del federalismo che dell’unitarismo; Brasile e Argentina, per esempio, sono modelli genuinamente federali, se ci soffermiamo sulle rispettive costituzioni. In Argentina, la decentralizzazione si realizza nello Stato federale, nei 24 enti federali [provincias] e, infine, nei comuni [municipios].
La suddivisione dei poteri, nello Stato costituzionale, rappresenta la caratteristica organizzativa fondamentale. Allo stesso tempo, si è osservato che se la “dignità umana”[10] ne rappresenta la premessa di carattere antropologico, la sua conseguenza organizzativa  deve essere la democrazia. Poiché non c’è democrazia che possa prescindere dalla separazione dei poteri, il legame appare evidente. Nei termini postulati, il principio della divisione dei poteri giustifica l’esistenza dello Stato costituzionale.
§ IV.4. Quarta regola: azione. Diritti fondamentali.
Ci sono costituzioni che, in quanto fondamento di “supporto” e “validità” dei sistemi giuridici, non si limitano a disciplinare un insieme di procedimenti volti a consentire la pianificazione e l’implementazione della coercizione con riguardo ai poteri costituiti. Accettando che esse costituiscono un fine e non un mezzo, ritengono, altresì, che i diritti fondamentali in esse previsti realizzano una regolamentazione che viene considerata l’ambito alla base della vita collettiva in libertà, dove li si concepisce non solo come diritti soggettivi, ma anche come regole oggettive del sistema e, come tali, formalmente e non materialmente, linee di azione che devono assicurare un uso corretto della forza statale. Questa asserzione presuppone prendere atto delle complesse realtà configurate da quegli ordini. Non comporta l’abbandono della tesi secondo la quale l’attività dogmatica giuridica consiste nel descrivere lo stato delle cose che il Diritto configura e determina. Naturalmente, questa delimitazione o determinazione non può mai essere completa. Risulta quasi impossibile che la costituzione possa ricomprendere tutte le possibili interpretazioni relative alla sua applicazione. Nello Stato costituzionale, la radicale eliminazione dell’ambito della discrezionalità è insuperabile; la discrezionalità è un tratto dominante della specie umana.
La Costituzione federale argentina, ad esempio (Prima Parte, Capo Primo: “Dichiarazioni, diritti e garanzie” e Capo Secondo: “Nuovi diritti e Garanzie”; Seconda Parte, Titolo primo, Sezione I, Capo Quarto “Poteri del Congresso”, art. 75 c. 22[11]) contiene una descrizione dello stato delle cose menzionato nelle sezioni precedenti, vale a dire, uno stato delle cose desiderato dal legislatore costituente in ordine ai diritti fondamentali.
I diritti fondamentali, dunque, sono regole o linee determinanti per l’azione dello stato e dei cittadini. Nel corpo della Costituzione federale sono regolamentati i seguenti diritti: il diritto alla vita, il diritto alla libertà, il diritto all’uguaglianza, i diritti politici, il diritto di proprietà e funzione sociale, i diritti sociali, i diritti collettivi e il patto generazionale ambientale; a questa composizione di otto voci si aggiungono i “diritti non enumerati”; con pari rango costituzionale, al gruppo di nove diritti appena descritto, si aggiungono, ovviamente, i diritti annoverati nei tredici strumenti internazionali sui Diritti umani che godono del più alto rango giuridico in Argentina. Gli uni (il “gruppo di nove diritti” contemplati nella Costituzione federale) e gli altri (contenuti negli strumenti internazionali sui Diritti umani che godono di gerarchia costituzionale con osservanza delle condizioni richieste per la loro validità) costituiscono un nuovo sistema, il sistema della Costituzione federale Argentina. E, nell’insieme, giustificano l’agire dello Stato e dei cittadini tra di loro.
§ V. Fondamenti costituzionali dello Stato
Uno. Gli animali vivono sulla terra; probabilmente sono “felici sino a che godono di salute e possono cibarsi a sufficienza”[12]. L’uomo, in maniera ben distinta e differenziata, pretende la comprensione e la sicura osservazione del mondo. L’uomo, con la guida della sua fallibile ragione e, soprattutto alla luce dell’esperienza sempre in attesa di conferma, cerca di esercitare e sviluppare un certo tipo di dominio sul mondo affinché questo diventi, forse, più accogliente e per renderlo oggetto di trasformazione. La natura, in definitiva, presenta all’uomo un mondo determinato e lui, con le sue invenzioni scientifiche e tecnologiche, cerca di migliorarne le condizioni iniziali e di creare altri “mondi artificiali”[13]. Tra questi, lo Stato, il Diritto e la Costituzione; nonché, naturalmente, lo “Stato costituzionale” inteso come comunità.
L’ordine naturale, se fosse così davvero, non ha bisogno di procedimenti di controllo, ma può certamente presentare “incantesimi” allo spettatore o a colui che che cerchi di capirlo. Al contrario, l’ordine sociale, creato dall’uomo implica dei procedimenti di controllo. Tuttavia, gli ordini fondamentali sviluppati attraverso gli artifici per il controllo sociale creati dall’uomo stesso dovrebbero sempre essere oggetto di vaglio critico, giacché sono il riflesso di molteplici relazioni di forza in costante mutamento. L’identificazione della disuguaglianza tra gli uomini è un compito prioritario nell’analisi dell’origine e dello sviluppo dello Stato costituzionale.
Due. Gli attributi fondamentali della costruzione e della struttura di uno Stato costituzionale rispondono alla politica e alle relazioni di forza ad essa sottese, e che appunto per questo vengono esercitate con sufficiente egemonia. Definire l’architettura dello stato è una questione preliminare; questo presupposto fondamentale consiste in una scelta che la comunità dei cittadini compie tra la pluralità di opzioni offerte dalla realtà. Detta scelta fondamentale, costruita dai cittadini, nella consapevolezza che il pluralismo intrinseco è una caratteristica indiscutibile della comunità di cittadini, pone gli obiettivi, definisce i programmi e da vita al piano d’azione e ai procedimenti; ciononostante, la costruzione giuridica dello Stato costituzionale mantiene un rapporto con la determinazione politica iniziale che governa tutta la costruzione, e una volta conclusa la fase costitutiva, attende con ferme aspettative, la fase di suo controllo.
Tre. Ogni Stato è preceduto da una storia e la storia di ciascun Stato è unica. Affinché gli uomini vivano in pace, è imprescindibile stabilire un ordine, non necessariamente attraverso la forma statale. Anche se si è ipotizzato che il termine “Stato” sia stato introdotto da Machiavelli nel XVI secolo, e Cicerone, già nel I sec. A.C., definiva la res publica come “ciò che appartiene al popolo”[14], nelle righe precedenti la comunità di individui, la cui descrizione è oggetto di studio, è in corrispondenza con la riunione contemporanea costituita nel pieno sviluppo del XXI secolo e la relativa gestione o realizzazione pubblica.
Quattro. Per quanto riguarda la posizione dello Stato e i suoi elementi naturali, si rende necessario prospettare chiaramente la funzione di “scenario” svolta dal territorio. Vengono, così, assunti obblighi certi nei confronti della cittadinanza reale prima ancora che nei confronti della cittadinanza formale. In merito alle forme che assume il potere nella forma costituzionale, è opportuno distinguere tra poteri costituenti e poteri costituiti.
Il quarto elemento dello Stato è l’“artificio costituzionale”. La presente lezione adotta un punto di vista originale: il collegamento tra la costituzione e l’ente che questa fondamenta, cioè lo Stato. Infatti, mentre le costruzioni dogmatiche si fermano alla valutazione interna dell’oggetto, qui invece – senza lasciare da parte la prospettiva costituzionale – si affronta l’analisi della sua funzione fondante, come causa o come giustificazione dello stesso ordine.
Cinque. In maniera significativa, il Diritto della Costituzione o la cui validazione la stessa promuove e protegge con il più alto rango, ricomprende il quarto elemento, definito o caratterizzato come fondante il Diritto dello Stato. Il potere, l’energia per comandare e dare ordini deve, infatti, essere canalizzato. E questo potere, canalizzato con la partecipazione degli individui che restano assoggettati all’ordine da, appunto, come risultato la costituzione. La dogmatica del Diritto costituzionale che ne risulta non può configurare un altro stato delle cose che non sia una teoria dello Stato costituzionale.
La costituzione rappresenta lo Stato nella sua totalità, perché essa canalizza, o meglio, contiene tutte le determinazioni politiche fondamentali definite dai membri che integrano la comunità statale. Solo il Diritto ammesso dalla costituzione gode del rango di Diritto dello Stato. Esiste una significativa eccezione: alcuni ambiti di emergenza politica, economica e finanziaria tendono a non trovare fondamento nella costituzione.
Malgrado tutte le illusioni sull’uguaglianza e sulla solidarietà, è sostanzialmente nello Stato costituzionale che si capisce e si sperimenta la libertà. L’ambito dello Stato costituzionale risulta essere l’ambito degli individui che sono o aspirano ad essere ugualmente liberi, giacché, in fondo, la “storia del mondo è la storia della libertà”[15].
Sei. Lo Stato ha una costituzione per darsi un ordinamento o si da una costituzione per organizzarsi, e questa è l’asserzione basica di questa lezione: determinare la relazione tra l’ente comunitario e uno dei suoi elementi costituenti, che definisce e sviluppa i suoi “fondamenti”; in altre parole, la costituzione ovvero i fondamenti costituzionali dello Stato.
Sette. La costituzione, prevedendo determinati e specifici procedimenti, soddisferebbe il più nobile traguardo a cui possa aspirare un processo giuridico: incoraggiare la pace. Nello Stato costituzionale, la costituzione soddisfa appunto un ruolo preminentemente processuale, nel temperare le tensioni e i conflitti tra cittadino e autorità statale, subordinando l’agire dello Stato ai precetti costituzionali. Seppur in maniera minore, la costituzione svolge anche una funzione sostanziale in virtù delle linee di azione delineate dai diritti fondamentali, posto che il loro sviluppo è posto a carico dell’autorità pubblica, che molto spesso tende a invadere le zone protette, rispetto alle quali è invece obbligata ad astenersi, o a mostrare immobilità od omissione nelle zone nelle quali è invece tenuta ad agire.
Una costituzione che “ordina” non impedisce una sua attuazione completa e perfetta. Qualora non sia completa, ciò è da attribuirsi a un difetto del processo di formazione del Diritto costituzionale nello Stato. Allo stesso tempo, l’evoluzione del Diritto costituzionale dipende dal reale svolgimento del rapporto tra la “libertà dei cittadini”e il “potere pubblico”, tra loro sempre in conflitto, a scapito della prima.
Otto. La costituzione non può ordinare o organizzare la totalità delle prerogative di uno Stato. Le norme costituzionali sanciscono, con relativa precisione, la subordinazione certa dell’ordinamento giuridico; disciplinano in dettaglio il procedimento formale di modifica costituzionale; identificano le funzioni spettanti ai poteri di governo e registrano un’ampia letteratura sull’azione dei suoi diritti fondamentali. La descrizione presuppone una comprensione analitica previa, che per ciascuna disposizione delinea una caratteristica basica o la manifestazione preferenziale della propria identità. 
Nove. Le precedenti sezioni non propongono uno Stato costituzionale ideale. Al contrario, è auspicabile che il “modello normativo determinato” possa essere oggetto di un ulteriore ampliamento e tipizzazione, per esempio in Sudamerica. In altre parole, se i principi e le norme fin qui criticamente analizzate con riguardo allo Stato argentino attraverso il sistema definito dalla sua Costituzione federale sono effettivamente oggetti che danno luogo a esempi univoci che, altrove, rappresentano una certa “somiglianza di famiglia”.
Dieci. Il potere dello Stato è un potere sugli individui. Lo scopo dello Stato è quello di proteggere (e promuovere) la “ricchezza totale”[16] (bene e servizi) dei membri della comunità. Da un’altra prospettiva, in una nozione molto semplificata, lo Stato costituzionale può essere considerato un complesso rompicapo volto a proteggere e promuovere (i) l’educazione e la cultura, (ii) la salute, (iii) l’economia e la finanza e (iv) la politica, con particolare riguardo all’ambiente nel quale i suoi membri svolgono le loro vite, anche per le generazioni future. I creatori di questo puzzle, molti dei quali ormai defunti, hanno lasciato impresse nel loro disegno originale alcune linee che oggi possono provocare rigetto, sdegno o anomia o hanno usato “un linguaggio assai diverso da quello parlato attualmente”[17]. Altre – la maggioranza di queste tracce – affascinano, poiché il loro apprezzamento assicura un determinato spazio di libertà, un certo grado di uguaglianza e una fragile e inafferrabile solidarietà. Si tratta di un rompicapo che rompe e altera il concetto stesso di puzzle, i cui mille tasselli, autentici e unici, non si incastrano tra loro in un unico modo, né sono numerati, avendo ricevuto dagli architetti che li hanno disegnate l’attributo di “una disuguaglianza originaria”. È giusto precisare che detta disuguaglianza originale è sempre stata priva di fondamenti razionali o di elementi di prova, e, in generale, riguarda lo sviluppo e il godimento di tutti i beni, ad eccezione dei diritti eminentemente politici, attribuiti con un certo grado di equità.
Per definizione, tutti i tasselli sono tra loro uguali politicamente e aspirano a trovare una precisa posizione nel territorio rappresentato da questo puzzle. Esistono, infatti, altre forme di disuguaglianza – già menzionate – nel godimento di altri beni: cultura, economia e biologia. È compito del potere previsto nella legge suprema trovare l’armonia tra tutti i tasselli, ogni giorno, ogni ora, ogni anno, lottando per proteggere l’ambiente, ampliare l’uguaglianza politica, ridurre le disuguaglianze o promuovere l’effettivo godimento dei beni collettivi. Detto così, è sinceramente utopico pensare che le regole costituzionali esaminate nel corso di questa lezione possano risolvere la questione: i dipendenti pubblici dovrebbero, non solo essere altamente efficienti, ma anche destreggiarsi come “decifratori ambulanti”[18] a tempo pieno, come solo esistono nella letteratura. Più modestamente, pertanto, resta alla prosa del Diritto costituzionale la delimitazione degli ambiti per collaborare con le illusioni di speranza di convivenza pacifica, ove a tutti i cittadini sia garantito il quasi irraggiungibile “benessere generale”, in una società dove tutti i cittadini siano uguali non solo nella libertà. Se fosse vero quanto affermato dal poeta –“pane per tutti [e] per tutti le rose”[19] (della libertà) –, questo significa che quelli che non hanno il pane, useranno la libertà per reclamarlo, e quelli che hanno solo il pane, reclameranno la libertà per controllare chi lo produce e lo distribuisce, appropriandosene probabilmente della maggior parte, se non tutto.[20]
L’ampliamento o la contrazione dei fatti politici, sociali, culturali e economici, nonché la fondamentale uguaglianza tra gli abitanti, non dipendono unicamente dalla carta costituzionale. La costituzione oggettivata è sostanzialmente una norma sui procedimenti pubblici ma è anche l’espressione di “un grado di sviluppo culturale” del popolo[21], che ricomprende sia norme di adeguamento ai cambiamenti già avvenuti, sia disposizioni che promuovono il cambio. La costituzione è, insomma, uno strumento, secondo il quale un numero di individui ugualmente liberi, creano e mantengono “l’ordine tra gli associati”[22] di una data comunità attraverso la mediazione dei rappresentanti legittimamente eletti in elezioni libere.
L’ideazione dello Stato costituzionale è, forse, infinitamente più potente che la sua realizzazione nella realtà politica collettiva. In passato è stato detto che una “costituzione non fa uno Stato, se non nel più stretto significato letterale di un autentico Stato costituzionale”[23]. Non ho menzionato prima questo gioco di parole, perché considero che la cruda descrizione sia molto più efficace. Evito così di cadere nella compiacente venerazione, in cui indulgono gli interpreti che fantasticano di un illusorio culto ufficiale della costituzione. Dimenticano che la “società aperta”[24] offre a tutti noi cittadini una autentica possibilità: o rendiamo realtà il Diritto costituzionale o il Diritto costituzionale diventa semplicemente una nuova forma di dominazione arbitraria e irrazionale. Neppure adesso giocherò con le parole. Per concludere, mi limiterò ad affermare, con lo stesso rigore teorico della sezione I, che senza costituzione, non esiste nessuno Stato costituzionale, perché i quattro fondamenti qui analizzati aumentano l’illusione che i cittadini siano effettivamente uguali in libertà e che il potere costituito determini una zona di competenze limitate soggette al controllo razionale.

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