Autore: Raffaello Gisondi

*Rielaborazione della relazione tenuta al convegno “Indennità e patologia nell’espropriazione per pubblica utilità” organizzato presso L’Avvocatura generale dello Stato il 18/05/2015 da Exeo S.r.l.

1. Premessa; 2. Azione risarcitoria e rinuncia abdicativa all’area illegittimamente occupata; 3. L’azione di restituzione; 3.1 Le resistenze giurisprudenziali ad ammettere la azione restitutoria. 3.2 Rapporti fra azione di restituzione e potere di acquisizione ex art. 42 bis t.u.e.; 4. Azione sul silenzio e tutela dell’interesse alla cessione dell’area occupata; 5 Conclusioni.

1. Premessa

Anche il 2015 è stato un anno di importanti novità per il tema ancora scottante delle occupazioni illegittime di suoli per scopi di pubblico interesse.
L’onda lunga delle censure mosse dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo al sistema delle espropriazioni indirette ha finalmente indotto le Sezioni Unite della Corte di Cassazione al definitivo abbandono dell’occupazione acquisitiva che, fino a tempi recenti, era stata ritenuta ancora applicabile alle fattispecie non ricadenti nel raggio di azione temporale del t.u. per le espropriazioni[1].
Al venir meno della occupazione acquisitiva si accompagnava il dubbio se l’istituto avrebbe lasciato il posto alla acquisizione sanante prevista dall’art. 42 bis del d.p.r. 327 del 2001 oppure se la vicenda relativa alla occupazione illegittima dei suoli per motivi di pubblico interesse sarebbe divenuta una pura e semplice violazione del diritto di proprietà disciplinata in toto dal diritto comune.
La stessa Corte di Cassazione con le ordinanze nn. 89 e 90 del 2014 aveva, infatti, sollevato con argomentazioni assai puntuali ed ampi richiami alla giurisprudenza CEDU la questione di legittimità costituzionale dell’art. 42 bis del t.u.e. sul quale, peraltro, pesava anche la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43 del medesimo t.u. formalmente pronunciata per eccesso di delega ma accompagnata anche da riserve di merito sulla conformità costituzionale della disciplina della cd. acquisizione sanante[2].
Con la sentenza n. 71 del 2015 della Corte costituzionale ha, tuttavia, sancito la legittimità dell’art. 42 bis del d.p.r. 327/2001, ritenendo che tale norma non rappresenti una mera riproposizione della “acquisizione sanante” dalla quale si differenzierebbe sotto numerosi e rilevanti aspetti che varrebbero a fugare i dubbi di legittimità costituzionale prospettati dalla Corte di Cassazione.
La declaratoria di costituzionalità dell’art. 42 bis non elimina, tuttavia, le incertezze che ancora avvolgono i rimedi che i proprietari delle aree occupate possono esperire a tutela del loro diritto.
Essi, infatti, vengono a trovarsi in una situazione difficile nella quale la conservazione della titolarità del diritto sull’area occupata gioca, paradossalmente, a loro svantaggio, nel caso in cui essi intendano chiederne la “monetizzazione” attraverso una richiesta risarcitoria e, per converso, si rivela un arma spuntata ai fini della reintegrazione nella pienezza del suo godimento che trova ostacolo nella immanenza del potere acquisitivo (oltre che in certi atteggiamenti della giurisprudenza).
Le considerazioni che seguono prenderanno in esame le soluzioni che il giudice ordinario e quello amministrativo hanno elaborato rispetto ai problemi sopra evidenziati mettendone in luce criticità e punti di forza.

2. Azione risarcitoria e rinuncia abdicativa dell’area illegittimamente occupata.

La questione se il proprietario dell’area illegittimamente occupata possa domandare il risarcimento del danno in luogo della restituzione del bene non è nuova.
Essa si è posta in passato in relazione alle cd. “occupazioni usurpative” che, diversamente da quelle “acquisitive, davano luogo ad un illecito permanente destinato a perdurare fino alla sua restituzione. E si pone a maggior ragione oggi che il carattere permanente della illiceità connota tutte le occupazioni illegittime, siano esse o meno assistite da dichiarazione di pubblica utilità.
In presenza di occupazioni usurpative, la Cassazione aveva ammesso che il proprietario, in alternativa alla restituzione del terreno occupato, potesse domandare il risarcimento del danno rinunciando così al suo diritto ed a tutte le azioni che ad esso si ricollegano.
In tal modo l’amministrazione, pur non acquistando la proprietà dell’area, veniva messa al riparo da una successiva azione di rivendicazione che il privato, una volta conseguito il risarcimento, non avrebbe più potuto esercitare, essendosi spogliato del suo diritto.
Questa costruzione rispondeva sicuramente ad una visione di buon senso e di equilibrio dei rapporti fra le parti perché evitava che alla p.a. dovesse essere imposto l’onere di dismettere (ed, anzi, se richiesto, di distruggere) un’opera oramai destinata a scopi di pubblico interesse in assenza di una volontà del proprietario di chiederne la restituzione.
Forse proprio per questo, a seguito del passaggio al giudice amministrativo della giurisdizione sulle controversie in materia di occupazioni illegittime, questi fece inizialmente proprio l’orientamento della Cassazione individuando nella domanda risarcitoria abdicativa un mezzo di composizione del conflitto di interessi fra proprietario ed amministrazione occupante aggiuntivo rispetto alla restituzione dell’area e la adozione del provvedimento di acquisizione sanante[3].
La tesi che attribuisce alla domanda risarcitoria un effetto abdicativo del diritto di proprietà presenta, tuttavia, inconvenienti teorici e pratici.
La rinuncia, riguardando un diritto reale su bene immobile dovrebbe risultare da una dichiarazione espressa formulata attraverso un atto scritto (art. 1350 comma 1 n. 5 c.c.). Nulla vieta che tale atto possa essere anche un atto giudiziario a patto, tuttavia, che esso sia sottoscritto anche dalla parte e non si limiti alla formulazione della domanda di risarcimento del danno ma contenga anche un’espressa manifestazione di volontà abdicativa (condizioni che raramente si riscontrano nella pratica).
Anche qualora si verificassero tali condizioni l’atto giudiziario contenente la rinunzia non potrebbe, comunque, essere trascritto ai fini della sua opponibilità a terzi così come richiede l’art. 2643 comma 1 n. 5 c.c.[4]
Per cui se il proprietario rinunciante dopo aver conseguito il risarcimento cedesse il bene a terzi, questi, in difetto di trascrizione, potrebbero teoricamente esperire azione di rivendica contro la p.a. occupante.
Il maggior inconveniente a cui va incontro la tesi della rinuncia abdicativa implicita è però quello di non assicurare l’acquisto della proprietà dell’area occupata da parte della p.a.
La rinuncia al diritto di proprietà sui beni immobili comporta, infatti, il loro acquisto a titolo originario da parte dello Stato ai sensi dell’art. 827 c.c. non potendo essi divenire res nullius.
Quindi, per riunificare possesso e proprietà in capo all’amministrazione occupante si dovrebbe passare prima da un giudizio che accerti l’avvenuto acquisto a titolo originario della proprietà del terreno da parte dello Stato in forza dell’art. 827 c.c. e poi da un trasferimento a titolo derivativo da parte dello Stato in suo favore[5].
Proprio in ragione delle criticità che si sono viste l’orientamento della Cassazione che rimette al proprietario la scelta fra la domanda risarcitoria con effetto abdicativo e quella restitutoria, ancorché ribadito dalle Sezioni Unite nella sentenza 735 del 2015, oggi non trova più consensi nella prevalente giurisprudenza del giudice amministrativo.
Nelle sentenze più recenti si afferma, infatti, che in assenza della stipula di un atto transattivo o dell’adozione di un provvedimento di acquisizione il proprietario dell’area occupata conserva il suo diritto e non può chiedere il risarcimento in luogo della restituzione dell’area[6].
Non mancano le pronunce che si rifanno al precedente indirizzo[7]. Anzi, in alcuni casi si è perfino affermato che la domanda risarcitoria determinerebbe il passaggio di proprietà del bene in capo alla p.a.[8] e che il trasferimento verrebbe ad essere formalmente sancito dalla sentenza che dispone il risarcimento del danno la quale avrebbe, quindi, i requisiti per essere trascritta presso la conservatoria dei registri immobiliari[9].
Tale orientamento, tuttavia, desta notevoli perplessità sotto il profilo civilistico non solo perché, nel nostro sistema la proprietà può trasferirsi solo per contratto (art. 922 c.c.) e non anche per atto unilaterale, ma anche per il fatto che configurare per via giurisprudenziale un diritto potestativo del proprietario dell’area illegittimamente occupata di trasferire unilateralmente il bene alla p.a. contrasta con il principio di tipicità della tutela costitutiva sancito dall’art. 2908 del codice civile.

3. L’azione di restituzione.

Preclusa la azione risarcitoria con effetto abdicativo la tutela del diritto di proprietà avrebbe dovuto essere assicurata da quella restitutoria oramai proponibile contro tutte le forme di occupazione illegittima di terreni altrui da parte della p.a.
Tuttavia così non è stato.
L’esperimento di tale azione ha, infatti, trovato ostacolo negli orientamenti di una parte della giurisprudenza amministrativa e soprattutto nella difficoltà di gestire la coesistenza del diritto del proprietario di ottenere la restituzione del bene con il potere dell’amministrazione di dispone la acquisizione.

3.1 Le resistenze giurisprudenziali ad ammettere la azione restitutoria.
In alcune sentenze del giudice amministrativo si è affermato che alla proposizione della domanda restitutoria osterebbe la previsione dell’art. 2058 c.c. secondo cui il risarcimento in forma specifica non potrebbe essere chiesto qualora il suo adempimento si riveli troppo gravoso per il debitore[10]. Sicché, ove la restituzione comporti uno sforzo inesigibile per l’amministrazione sarebbe in facoltà del giudice accordare al proprietario il risarcimento per equivalente.
Tale orientamento presuppone che l’azione esercitata dal proprietario abbia carattere personale e non reale, perché, diversamente, non dovrebbe trovare applicazione l’art. 2058 c.c. ma l’art. 948 dello stesso codice in base al quale al proprietario che agisce in rivendica può essere accordata una somma pari al valore del bene solo nelle ipotesi in cui questo sia stato trasferito a terzi o sia perito nel corso del giudizio.
La natura della azione restitutoria è stata, peraltro, incerta anche in seno alla stessa giurisprudenza della Corte di Cassazione la quale in diverse occasioni ha affermato che il proprietario privo della detenzione o del possesso potrebbe agire oltre che in rivendica anche con un’azione personale facendo valere non il suo diritto sulla cosa ma un diritto di credito alla restituzione del bene di cui altri dispone senza titolo[11].
Sul punto sono, però, di recente intervenute le Sezioni Unite affermando che “l’azione personale di restituzione è destinata a ottenere l’adempimento dell’obbligazione di ritrasferire una cosa che è stata in precedenza volontariamente trasmessa dall’attore al convenuto, in forza di negozi che non presuppongono necessariamente nel tradens la qualità di proprietario. Essa non può pertanto surrogare l’azione di rivendicazione, con elusione del relativo rigoroso onere probatorio, quando la condanna al rilascio o alla consegna viene chiesta nei confronti di chi dispone di fatto del bene nell’assenza anche originaria di ogni titolo. In questo caso la domanda è tipicamente di rivendicazione, poichè il suo fondamento risiede non in un rapporto obbligatorio personale inter partes, ma nel diritto di proprietà tutelato erga omnes”[12].
Il principio affermato dalle S.U. sembra essere applicabile anche alla tutela restitutoria contro le occupazioni illegittime. Anche in tali ipotesi, infatti, l’attore non agisce in forza di una pregressa posizione di contraente che potrebbe anche non coincidere con il titolo dominicale, ma in quanto proprietario illegittimamente espropriato.
Sotto il profilo civilistico dovrebbe, quindi, definitivamente escludersi che l’azione di restituzione esercitata dal proprietario illegittimamente espropriato possa incontrare il limite della eccessiva onerosità previsto dall’art. 2058 c.c. il quale riguarda le sole obbligazioni risarcitorie[13].
Alle medesime conclusioni si deve pervenire anche qualora si inquadri la domanda di restituzione del bene nell’ambito dell’azione esecutiva tesa all’ottemperanza del giudicato di annullamento degli atti della procedura espropriativa.
In forza dell’effetto ripristinatorio del giudicato amministrativo l’amministrazione ha, infatti, il dovere di rimuovere le conseguenze materiali prodotte dall’atto impugnato in modo da adeguare la situazione di fatto a quella di diritto prodottasi in virtù del venir meni dei suoi effetti. Si tratta di un obbligo che trova la sua fonte nel principio di legalità dell’azione amministrativa (art. 113 Cost.) e che, per questo, come più volte affermato dal Consiglio di Stato, non presuppone la commissione di un fatto illecito e non soggiace, quindi, al regime della obbligazione risarcitoria e, in particolare, all’art. 2058 c.c.[14]
Talvolta per escludere la restituzione la giurisprudenza ha fatto anche leva sulla previsione dell’art. 2933 c.c. che determina la paralisi dell’azione esecutiva degli obblighi di fare quando essa comporti la distruzione di un’opera che possa arrecare pregiudizio alla economia nazionale.
Ciò è, tuttavia, avvenuto solo in ipotesi del tutto eccezionali avendo il Consiglio di Stato più volte precisato che tale norma può essere invocata solo nelle ipotesi in cui l’area sia interessata da un’opera di rilievo non meramente locale[15].

3.2 Rapporti fra azione di restituzione e potere di acquisizione ex art. 42 bis t.u.e.
Gli ostacoli più consistenti che incontra l’esercizio della azione restitutoria derivano, tuttavia, dalla difficoltà di coordinarne l’esperimento con il potere di acquisizione previsto dall’art. 42 bis del t.u.e.
Il potere del giudice di condannare la p.a. alla restituzione dell’area illegittimamente occupata e quello dell’amministrazione di disporne l’acquisizione sono apparsi, infatti, alla giurisprudenza come reciprocamente incompatibili.
Laddove si è affermato che la condanna restitutoria sarebbe ammissibile non si è ammesso che l’amministrazione a seguito di essa possa continuare a trattenere l’area occupata disponendone la acquisizione[16]. E, specularmente, ove si è voluto salvaguardare la possibilità di esercitare il potere di acquisizione anche dopo l’annullamento degli atti della procedura espropriativa[17], si è escluso che l’accoglimento dell’impugnativa contro di essi proposta possa comportare anche una pronuncia di condanna alla restituzione dell’area[18].
La divergenza di vedute in ordine ai rapporti fra azione di restituzione e potere di acquisizione si riflette sulle opinioni in ordine alle modalità con cui l’amministrazione deve adempiere al giudicato che dispone l’annullamento degli atti della procedura espropriativa: la ammissibilità condanna restitutoria, secondo un certo orientamento, comporterebbe il pieno esplicarsi del dovere di ripristinazione che consegue al venir meno degli effetti del decreto di esproprio[19], mentre, secondo i fautori della tesi opposta, il giudicato di annullamento comporterebbe solo l’obbligo della p.a. di dar corso ad un procedimento finalizzato a verificare se vi sono in concreto i presupposti e le risorse per disporre l’acquisizione o se il terreno debba essere rimesso in pristino e restituito[20].
In realtà, ad una riflessione più approfondita, non sembra sussistere alcuna inconciliabilità fra condanna alla restituzione e permanenza del potere di acquisizione.
L’intangibilità della condanna alla restituzione può, infatti, affermarsi solo per le statuizioni passate in giudicato anteriormente alla entrata in vigore dell’art. 42 bis, il quale, pur trovando applicazione ai rapporti in corso, non può incidere su situazioni già definite con sentenza divenuta irrevocabile[21].
L’efficacia preclusiva non sembra, invece, potersi riconoscere anche alle sentenze di condannapassate in giudicato dopo l’entrata in vigore della norma.
Se è vero, infatti, che il provvedimento di acquisizione previsto dall’art. 42 bis t.u.e. non incide sul diritto di azione e non rappresenta un’appendice del potere espropriativo illegittimamente esercitato, costituendo una vicenda sostanziale del tutto nuova rispetto a quella dedotta in giudizio[22], i suoi effetti dovrebbero porsi su un piano diverso rispetto a quelli del giudicato.
Questo, infatti, detta la regola di comportamento che la p.a. deve tenere per adeguare la situazione di fatto a quella di diritto scaturente dall’annullamento degli atti della procedura espropriativa ma non può disciplinare la differente situazione che si verifica nel caso in cui l’amministrazione abbia dettato un nuovo regolamento di interessi esercitando poteri diversi basati su presupposti autonomi da quello cui inerisce l’atto annullato[23].
Il provvedimento di acquisizione non si pone, quindi, in conflitto con il giudicato che impone la restituzione ma rappresenta, invece, un evento sopravvenuto che, modificando la situazione sostanziale su cui il giudizio è stato reso, sfugge alla sua autorità che è limitata al dedotto e ed al deducibile.
Tuttavia, proprio per il fatto che l’esecutività della statuizione di condanna restitutoria rimane instabile, potendo venir meno in ogni momento per effetto della adozione del provvedimento di acquisizione, il ricorrente potrebbe preferire una condanna di tipo procedimentale che si traduca in un ordine impartito alla p.a. di intraprendere e concludere il procedimento ex art. 42 bis in modo da sciogliere in quella sede l’incertezza sulla sorte del bene illegittimamente occupato.
Il contrasto giurisprudenziale in ordine alle pronunce consequenziali che il g.a. può adottare a seguito dell’annullamento degli atti della procedure espropriativa e delle conseguenti modalità con cui la p.a. deve adempiere al giudicato[24] deve, quindi, risolversi in base al principio della domanda[25].
Le statuizioni di condanna restitutoria e procedimentale presuppongono, infatti, che il ricorrente faccia valere posizioni soggettive diverse ancorché entrambe scaturenti dal venir meno degli effetti dell’annullamento degli atti della procedura espropriativa: la reintegrazione nel suo diritto di proprietà leso da una occupazione non più legittimata dagli effetti del decreto di esproprio, o l’interesse pretensivo a che l’amministrazione si determini entro un termine certo ad acquisire o restituire il terreno occupato senza titolo.
E’ quindi, in relazione all’una o all’altra esigenza di tutela manifestata dal ricorrente che il giudice deve modulare il contenuto della condanna secondo quanto, del resto, prevede l’art. 34 comma 1 lett. c) del c.p.a.

4. Azione sul silenzio e tutela dell’interesse alla cessione dell’area occupata

Come si è anticipato la giurisprudenza amministrativa riconosce al proprietario dell’area illegittimamente espropriata la titolarità di un interesse legittimo pretensivo che gli consente di promuovere l’apertura del procedimento volto alla acquisizione ex art. 42 bis t.u.e. e di intraprendere, eventualmente, il giudizio contro il silenzio[26]
Si tratta di una soluzione condivisa anche dalla Corte costituzionale la quale nella sentenza n. 71/2015 ha osservato che l’esigenza di delimitare l’arco temporale in cui il bene rimane espropriabile, salvaguardata nel procedimento di espropriazione ordinaria dalla previsione di termini di efficacia del vincolo urbanistico e della dichiarazione di p.u., in quello di cui all’art. 42 bis è, invece, garantita dall’attribuzione al proprietario dell’area occupata di un potere di impulso procedimentale che comporti l’obbligo della p.a. di provvedere (in un senso o in un altro) entro tempi certi.
Tale mezzo di tutela appare, in particolare, utile allorché la illiceità della occupazione si manifesti non in conseguenza dell’annullamento di atti della procedura espropriativa ma a causa della inerzia della p.a. nel concluderla dopo aver disposto l’occupazione d’urgenza dell’area.
Anche in tali ipotesi, infatti, l’azione restitutoria che il proprietario è legittimato ad esperire non assicura certezza sulla sorte del bene e si profila, perciò, anche l’esigenza di inquadrare l’esercizio del potere di acquisizione entro una cornice temporale definita.
L’iniziativa procedimentale e il successivo giudizio sul silenzio possono anche costituire mezzi attraverso cui il proprietario dell’area occupata può far valere l’interesse ad ottenere un ristoro pecuniario in luogo della restituzione del bene che, come si è visto, non può più trovare tutela attraverso il meccanismo della rinuncia abdicativa.
Secondo la ricostruzione costituzionalmente orientata dell’istituto operata dalla Consulta nella più volte citata pronuncia n. 71 del 2015 l’esercizio del potere di cui all’art. 42 bis presuppone, infatti, una fase di negoziazione necessaria nella quale la p.a. è tenuta a sondare la possibilità di acquistare l’area occupata per via consensuale prima di ricorrere alla extrema ratio del provvedimento di acquisizione.
Ed è, quindi, in questa fase che le pretese patrimoniali del privato devono trovare adeguata soddisfazione.
Non può, quindi, escludersi che qualora già nell’istanza di messa in mora si manifesti l’interesse del proprietario alla cessione del bene la negoziazione possa avvenire anche nella fase esecutiva dell’eventuale giudizio sul silenzio che dovesse seguire all’inerzia della p.a. sotto l’egida del giudice della ottemperanza che potrebbe anche determinare la misura congrua del corrispettivo da proporre per la cessione.

5. Conclusioni

Le considerazioni effettuate rendono evidente che la scomparsa della occupazione acquisitiva non ha comportato una “normalizzazione” delle tutele riconosciute al proprietario dell’area illegittimamente occupata dalla p.a. per scopi di interesse pubblico.
Il venir meno della accessione invertita avrebbe dovuto generalizzare il sistema duale di tutela che la Cassazione aveva elaborato a proposito della cd. occupazione usurpativa basato sulla opzione fra domanda risarcitoria abdicativa e domanda restitutoria.
Così non è stato.
La domanda risarcitoria abdicativa è un opzione di cui il giudice amministrativo tende perlopiù a disconoscere la praticabilità, mentre l’azione restitutoria, anche ove venga ritenuta ammissibile, risulta, comunque, condizionata nei suoi esiti pratici all’esercizio del potere di acquisizione ex art. 42 bis. t.u.e.
Il diritto di proprietà di cui il ricorrente dovrebbe poter invocare piena tutela una volta fatta riconoscere la illegittimità della procedura espropriativa rimane, quindi, un’entità teorica ed evanescente: morto il potere espropriativo nasce quello acquisitivo e l’interesse legittimo tende a prendere nuovamente il posto del diritto.
Non è infondato il timore che questa situazione, pur avendo ricevuto l’avallo della Corte costituzionale, possa però essere nuovamente ritenuta squilibrata in sede europea.
Ciò potrà essere evitato solo se il giudice amministrativo, come peraltro sta dimostrando di poter e saper fare, sarà in grado di imbrigliare il potere acquisitivo in una cornice stretta assicurando, ove la parte lo richieda, che esso venga esercitato entro un termine non eccessivamente lungo ed avvalendosi del giudizio sul silenzio o di quello ottemperanza per erogare una tutela celere, concentrata e soprattutto definitiva dell’interesse leso.

———-

[1] Cass. SSUU 735/2015.
[2] Avvenuta con sentenza 293 del 2010.
[3] Consiglio di Stato Ad. plen. n. 2/2005.
[4] La rinuncia potrebbe essere trascritta solo se resa nella forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata. Né potrebbe ipotizzarsi una trascrizione della domanda perché nel caso di cui ci si occupa la trascrizione non servirebbe a rendere opponibile a terzi il contenuto della sentenza ma la stessa dichiarazione abdicativa in sé considerata in quanto fonte di effetti sostanziali autonomi rispetto alla domanda.
[5] Sarebbe probabilmente più semplice per l’amministrazione attendere che maturi l’usucapione e chiedere l’accertamento dell’acquisto della proprietà dell’area occupata a tale titolo.
[6] Consiglio di Stato, IV, 4479/2014; IV, 676/2011; TAR Latina 532/2014; TAR Roma, I, 2123/2015.
[7] Ad es. TAR Pescara, I, 112/2015.
[8] TAR Catania 231/2011;
[9] TAR Reggio Calabria 156/2014; CGRS ordinanza 265/2013 che aveva rimesso la questione della ammissibilità della domanda risarcitoria abdicativa e dei suoi possibili effetti alla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
[10] Consiglio di Stato, VI, 3561/2011.
[11] Cass. 17941/2013; Cass. 26003/2010.
[12] Cass. SSUU 7305 del 28/03/2014.
[13] Si può discutere se l’applicazione delle coordinate dettate dalla sentenza 7305/2014 comporti un aggravamento del carico probatorio ricadente sul proprietario del fondo occupato che agisce in restituzione onerandolo della cd. probatio diabolica. Sul punto si può, tuttavia, osservare che nella maggior parte dei casi di occupazione illegittima l’accertamento della proprietà è già stata compiuto dalla p.a. espropriante con la redazione del piano particellare e, quindi, la titolarità del diritto di proprietà in capo al soggetto illegittimamente espropriato si potrebbe, forse, presumere.
[14] Consiglio di Stato 5409/2007; Ad. Plen. 2/2005.
[15]Consiglio di Stato, sez. VI, 3561/2011 n. ; Cass., sez. I, 14609/2012, n. .
[16] Tale tesi sembrerebbe essere stata accolta dalla Corte costituzione che in un breve passaggio della motivazione della sentenza n. 71 del 2015 ha affermato che, avendo il provvedimento di acquisizione efficacia ex nunc, l’utilizzabilità dell’istituto dovrebbe escludersi in presenza di un giudicato che abbia disposto la restituzione dell’area al proprietario.
[17] Prevista dal comma 2 dell’art. 42 bis del t.u.e..
[18] Consiglio di Stato, IV, 4318/2013, secondo cui Il giudice, nell’accogliere il ricorso, potrebbe soltanto ordinare alla p.a. di dar corso entro un certo termine al procedimento di acquisizione.
[19] Consiglio di Stato, IV, 1344/2014. Conseguentemente qualora all’adempimento del giudicato avvenga in sede di giudizio di ottemperanza alla restituzione dovrebbe provvedere il commissario ad acta come affermano Consiglio di Stato, VI, 2559/2013; IV, 4868/2013.
[20] Consiglio di Stato, IV, 4318/2013. Coerenti con tale impostazione sono quelle sentenze che riconoscono che l’acquisizione dell’area possa essere effettuata anche dal commissario ad acta in sede di giudizio di ottemperanza (cfr. Consiglio di Stato, IV, 6351/2011). La questione se questi possa disporre la acquisizione dell’area in sostituzione della p.a. inadempiente o debba procedere solo alla sua restituzione stata rimessa alla adunanza plenaria con ordinanza 3347 del 7/07/2014 della IV Sezione del Consiglio di Stato
[21] Viene, infatti, generalmente condivisa l’opinione secondo cui la nuova normativa retroattiva può chiaramente esplicare la propria operatività nei confronti dei rapporti ancora da sorgere e limitatamente ai rapporti non ancora esauriti, ossia che non siano stati oggetto di giudicato o di forme negoziali di composizione della lite (R. Caponi, L’efficacia del giudicato civile nel tempo, Milano, 1991, p. 279). A queste situazioni probabilmente deve aver fatto riferimento la Corte costituzionale nella sentenza n. 71/2015 quando ha sancito la inutilizzabilità dell’art. 42 bis in presenza di una pronuncia che abbia disposto la restituzione del bene al privato. Diversamente non si spiegherebbe il fatto che la Consulta abbia ammesso che il potere previsto dalla predetta norma, diversamente da quello espropriativo ordinario, non è soggetto a termini perentori e può essere solo sollecitato attraverso atti di iniziativa procedimentale e, eventualmente, mediante l’instaurazione del giudizio avverso il silenzio. Il proprietario non avrebbe, infatti, alcun interesse a sollecitare l’esercizio del potere di acquisizione se potesse determinarne la consumazione chiedendo una pronuncia di condanna alla restituzione dell’area occupata.
[22] La Corte costituzionale con la sentenza di cui nel testo ha infatti affermato che il potere di acquisizione postuma non costituisce una convalida della procedura espropriativa illegittimamente conclusa né una rinnovazione della stessa presupponendo una valutazione comparata degli interessi in conflitto, qualitativamente diversa da quella tipicamente effettuata nel normale procedimento espropriativo”, dovendo basarsi non sul normale apprezzamento della pubblica utilità dell’opera ma sulla ricorrenza di attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che giustificano l’acquisizione della proprietà dell’area illegittimamente occupata.
[23] Consiglio di Stato, V, 1389/1996. Ad analoga conclusione, peraltro, si perviene qualificando il giudicato restitutorio come risultato della proposizione di un’azione di rivendica dell’area occupata da parte del proprietario: il giudicato di rivendica, infatti, conserva la sua forza in relazione al dedotto ed al deducibile ma non opera se a causa di un fatto sopravvenuto il soggetto in favore del quale è pronunciato perda il diritto sul bene.
[24] La composizione del predetto contrasto, come si è detto alla nota n. 17, è stata rimessa alla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
[25] La cui piena applicabilità al giudizio amministrativo è stata sottolineata di recente dalle sentenze della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 4 e 5 del 2015.
[26] Il quale deve, quindi ritenersi discrezionale nei suoi esiti ma non quanto al suo avvio (Consiglio di Stato, IV, 4696/2014; 2126/2015).

(pubblicato l’8.6.2015)

Note

L'articolo Rimedi risarcitori e restitutori contro le occupazioni illegittime alla prova dell’art. 42 bis del t.u.e. proviene da Giustamm.

1. Governo del territorio e processi di liberalizzazione delle attività economiche; 2. Nuovi limiti al potere di pianificazione urbanistica delle attività economiche; 3. Necessità che i vincoli urbanistici incidenti sulla libertà di stabilimento siano giustificati da motivi imperativi di interesse generale: il problema della ammissibilità di vincoli a scopo puramente economico; 4. Conseguenze derivanti dalla applicazione del principio di proporzionalità.

1. Governo del territorio e processi di liberalizzazione delle attività economiche
In un epoca in cui la programmazione delle attività economiche è entrata in una fase recessiva nella materia del governo del territorio il modello della pianificazione è sembrato, fino a tempi recenti, resistere senza troppi scossoni all’onda delle liberalizzazioni.
Occorre domandarsi perché questo è accaduto.
E’ intuitivo che le discipline che attengono al governo del territorio perseguono interessi diversi da quelli puramente economici e se producono limitazioni delle libertà economiche lo fanno solo di riflesso e non perché la regolamentazione del mercato ne costituisca l’oggetto.
A ciò si aggiunga che il potere di pianificazione urbanistica è stato tradizionalmente posto in correlazione con diritto di proprietà e, quindi, inquadrato nel paradigma dell’articolo 42 della Costituzione, mentre si è ritenuto che la disciplina delle attività economiche incidesse sulla libertà di impresa che è, invece, garantita dall’art. 41 della Carta[1].
Tutto questo può aver indotto a pensare che l’urbanistica potesse rimanere immune dal radicale mutamento che ha interessato lo stesso fondamento costituzionale della disciplina delle attività economiche con l’affermarsi delle norme del Trattato CE sulla concorrenza e la libera circolazione delle, merci dei servizi e dei capitali.
Si tratta, però, di una tesi che non può oggi essere condivisa.
Militano contro di essa due convergenti fenomeni.
Da un lato l’urbanistica non si esaurisce, come in passato, nella mera regolamentazione dell’attività costruttiva preordinata a dare ordine all’incremento edilizio della città. Essa, attualmente, viene comunemente considerata come potestà ordinatrice di tutti gli interessi pubblici e privati che incidono sulla trasformazione e sull’uso del territorio, interessi la cui disciplina è spesso contenuta in piani di settore (poco importa se autonomi dal PRG o con esso integrati) come, ad esempio, quelli relativi all’insediamento delle medie e grandi strutture commerciali o per la localizzazione degli impianti di distribuzione di carburante[2].
Dall’altro i processi di liberalizzazione non hanno inciso soltanto sulla disciplina dei mercati e della concorrenza.
O meglio ciò è avvenuto nel periodo in cui la normativa comunitaria (e, a cascata, quella interna) ha preso di mira i regimi monopolistici che, un tempo, caratterizzavano il settore dei servizi pubblici economici. Qui, in effetti, la liberalizzazione si è risolta in una trasformazione dell’assetto dei mercati avvenuta attraverso la eliminazione delle preesistenti posizioni di monopolio legale e naturale e la loro sostituzione con mercati concorrenziali regolati da autorità di settore.
In una fase più recente l’attenzione delle istituzioni comunitarie si è spostata sui servizi privati con l’obiettivo di dare piena attuazione ai principi di libertà di stabilimento e libera prestazione previsti dagli articoli 43 e 49 del Trattato CE. In questo segmento la liberalizzazione non si è tradotta in una nuova regolamentazione (sia pur in senso concorrenziale) dei mercati ma, all’inverso, ha dato luogo ad un processo di progressiva deregolamentazione delle attività economiche.
La svolta in questo campo si è avuta quando la Corte di giustizia ha compreso nell’ambito delle restrizioni alla libertà di stabilimento vietate dall’art. 43 ogni provvedimento nazionale che, pur applicabile senza discriminazioni in base alla nazionalità, possa ostacolare o scoraggiare l’esercizio, da parte dei cittadini dell’Unione, della libertà di stabilimento garantita dal Trattato[3].
Il concetto di restrizione elaborato dalla Corte di giustizia e recepito poi dalla direttiva servizi n. 123 del 2006 (cd. “Bolkestein”) è, perciò, quanto mai ampio: vi rientrano non solo le normative che regolamentano direttamente il funzionamento di determinati mercati (contingentando in via autoritativa l’offerta a fini protezionistici) ma anche le discipline che limitano l’iniziativa e l’esercizio delle attività di prestazione di servizi a scopo meramente “precauzionale” per evitare che esse possano arrecare pregiudizio ad interessi pubblici di carattere non economico.
Nell’ambito di tali ampia nozione di restrizione ricadono anche le previsioni urbanistiche che interessano in modo specifico le attività produttive.

Ciò risulta espressamente sancito dal considerando n. 9 della Direttiva Bolkestein laddove afferma che le limitazioni poste allo sviluppo e l’uso delle terre dalla pianificazione urbana e rurale, le regolamentazioni edilizie non sono soggette alle regole comunitarie sulla prestazione di servizi nel caso in cui non disciplinano o non influenzano specificatamente l’attività di servizi, ma devono essere rispettate dai prestatori nello svolgimento della loro attività economica, alla stessa stregua dei singoli che agiscono a titolo privato. I piani urbanistici, così come ogni altra disciplina dell’uso del territorio, sono, invece, soggetti alle regole comunitarie qualora contengano “requisiti che disciplinano specificatamente le attività di servizi”
Quindi, se non possono considerarsi restrizioni alla libertà di stabilimento le previsioni relative alle altezze alle distanze agli indici edilizi che riguardino indistintamente tutte le tipologie costrittive lo sono, invece, le prescrizioni specifiche (spesso contenute in piani di settore) come quelle riguardanti l’insediamento delle medie e grandi strutture di vendita, la dislocazione degli impianti di distribuzione di carburante, le sale cinematografiche e via dicendo.

2. Nuovi limiti al potere di pianificazione urbanistica delle attività economiche.
Il fatto che le prescrizioni dei piani urbanistici riguardanti in modo specifico le attività economiche di prestazione di servizio debbano essere considerate come restrizioni alla libertà di stabilimento determina conseguenze di cui non si è ancora presa piena consapevolezza.
La prima è che quando vengono in considerazione i rapporti fra vincoli urbanistici e libertà di iniziativa economica le categorie tradizionali di cui normalmente facciamo uso per descrivere la natura e i limiti del potere di pianificazione divengono del tutto inutili perché create in funzione della tutela di un diritto diverso che è quello di proprietà.
Mi riferiscono naturalmente alla distinzione fra vincoli conformativi ed espropriativi.
I primi, come è noto, possono legittimamente sacrificare il diritto di proprietà senza dar luogo ad indennizzo; non per questo, tuttavia, possono indiscriminatamente limitare la libertà di iniziativa economica.
E’ di immediata evidenza che proprio i vincoli di zona, che secondo la giurisprudenza hanno natura conformativa, nella misura in cui vietino o in qualunque maniera limitino l’insediamento di medie o grandi strutture commerciali, si risolvono in misure protezionistiche che avvantaggiano gli esercizi già esistenti garantendo agli stessi la conservazione di un bacino territoriale di utenza e proteggendoli dalla pressione concorrenziale di nuovi operatori. Ed è questo un esempio paradigmatico di situazione in cui la direttiva servizi e la giurisprudenza della Corte di giustizia ravvisano una restrizione alla libertà di stabilimento.
Andando più in profondità bisognerebbe osservare che la stessa nozione di “conformazione” del diritto è estranea al modo in cui il diritto comunitario guarda alle libertà economiche.
Il potere di conformazione implica che il legislatore o (con diversa intensità) una autorità amministrativa dotata di un potere programmazione rispetto a determinate attività possano plasmare la protezione di una libertà costituzionalmente garantita coordinandola con altri interessi pubblici senza essere limitati da uno schema superiore che stabilisca un rapporto di prevalenza.
Un siffatto potere costituisce la conseguenza diretta della garanzia attenuata che la nostra costituzione riserva alle libertà economiche la quale, ferma restando la riserva di legge, lascia alla normazione primaria ampi spazi di disciplina fino ad arrivare addirittura alla loro funzionalizzazione rispetto ad esigenze sociali o di pubblico interesse.
Il diritto comunitario ragiona in tutt’altro modo: accorda alle libertà economiche una garanzia rigida che non ne consente la conformazione ma solo la limitazione necessitata da motivi imperativi di interesse generale.
Ed è, appunto, questo lo schema che occorre adottare per vagliare la coerenza della regolamentazione territoriale delle attività produttive con le norme del Trattato sulla libertà di stabilimento e prestazione di servizi e con la direttiva 123/2006 che ne costituisce una specificazione.

3. Necessità che i vincoli urbanistici incidenti sulla libertà di stabilimento siano giustificati da motivi imperativi di interesse generale: il problema della ammissibilità di vincoli a scopo puramente economico
Il diritto comunitario, infatti, ammette la adozione di misure restrittive della libertà di stabilimento ad una duplice condizione: che esse siano giustificate da motivi imperativi di interesse generale e che vi sia un rapporto di proporzionalità ed adeguatezza fra la misura restrittiva adottata e la finalità precauzionale che essa tende a realizzare, rapporto che va escluso tutte le volte che gli stessi risultati possano essere raggiunti attraverso strumenti meno incisivi.
E’ interessante osservare quali sono le conseguenze della applicazione dei predetti limiti alla disciplina urbanistica.
Quanto al primo, non vi è dubbio sul fatto che l’interesse generale alla protezione dell’ambiente e quello alla razionale gestione del territorio rientrino, in astratto, fra i motivi imperativi di interesse generale e, quindi, possano (sempre in astratto) legittimare misure restrittive alla libertà di stabilimento[4].
Tuttavia, secondo i citati orientamenti della Corte di giustizia, i vincoli urbanistici restrittivi della libertà di impresa possono essere giustificati da motivi imperativi di interesse generale tanto e solo in quanto siano volti ad evitare o a mitigare (secondo un criterio di proporzionalità) l’impatto che l’insediamento delle attività economiche produce sul territorio. Per esempio ad assicurare la necessaria dotazione di parcheggi a non aggravare in modo eccessivo i flussi di traffico in una certa zona etc.
Il discorso è diverso qualora i vincoli urbanistici che interessano le attività produttive siano il risultato di valutazioni di tipo economico; e cioè quando lo scopo perseguito non sia quello di tutelare il territorio ma le imprese operanti sullo stesso (o alcune tipologie di esse) introducendo, così, attraverso la disciplina d’uso del territorio, forme di governo del mercato.
Questa prospettiva non è estranea alla nostra legislazione.
Il Decreto 114 del 1998 ha introdotto nell’ambito della pianificazione urbanistica comunale relativa all’insediamento delle medie e grandi strutture di vendita considerazioni di politica economica, prevedendo che i comuni debbano recepire nei propri strumenti urbanistici i criteri di sviluppo della rete commerciale delle medie e grandi strutture elaborati in sede regionale, fra i quali vi è anche quello (meramente economico) di assicurare un equilibrato rapporto fra diverse tipologie di esercizi[5].
Sulla scorta di tale previsione legislativa ci si è chiesti fino a che punto il piano regolatore generale possa essere piegato a svolgere funzione di programmazione economica tout court[6].
Ma, in realtà, il problema attuale non è se i poteri di pianificazione urbanistica e di programmazione del commercio debbano essere esercitati mediante strumenti diversi o possano confluire in un unico atto, ma se sia ancora ammissibile un potere di programmazione economica nel settore dei servizi.
La risposta che ci offre il diritto comunitario è che un sistema di contingentamento del numero di imprese legittimate ad operare su un determinato mercato non è ammissibile in quanto si risolva tout court in uno strumento di regolazione autoritativa del rapporto fra domanda ed offerta[7] o in quanto sia finalizzato a proteggere determinate tipologie di imprese rispetto alla concorrenza che potrebbero subire da parte di altre[8].
Una programmazione del tipo sopra considerato non può più, quindi, considerarsi legittima[9] e non lo diviene per il solo fatto di essere inserita nell’ambito di strumenti preordinati al governo del territorio.
Certamente l’effetto della pianificazione territoriale può essere quello di creare situazioni di saturazione che impediscono l’ingresso di nuove tipologie di imprese in un ambito territoriale ove ne operano altre, ma tale limitazione deve risultare motivata da concrete ragioni di carattere ambientale o attinenti la razionale gestione del territorio[10], risolvendosi, altrimenti in una ingiustificata restrizione alla libertà di stabilimento[11].
Anche una parte della giurisprudenza amministrativa sembra aver preso atto della necessità di verificare in concreto se le previsioni restrittive della libertà di impresa contenute nei piani regolatori (o in strumenti di settore) siano giustificate da motivazioni afferenti la salvaguardia del territorio oppure abbiano uno scopo economico.
In tal senso deve segnalarsi un orientamento del TAR Milano inaugurato dalla sentenza 2271 del 2013 la quale ha dichiarato illegittima una previsione di zona contenuta nel PRG di un comune che escludeva in assoluto l’insediamento di medie strutture di vendita dopo aver constatato che la relazione di accompagnamento allegata alla variante con cui essa era stata introdotta si fondava su considerazioni di carattere meramente economico basate sul rapporto esistente fra popolazione ed esercizi commerciali già attivi[12].

4. I limiti derivanti dalla applicazione del principio di proporzionalità
Quello deciso dal TAR Milano, tuttavia, era un caso limite perché, spesso, le motivazioni di carattere economico non vengono palesate ma rimangono sotto traccia.
Allora ai fini del controllo sulla legittimità dei vincoli urbanistici restrittivi della libertà di impresa appare di assai maggiore rilevanza il secondo limite che fa capo al giudizio di proporzionalità sulla misura restrittiva.
Nel vagliare la sussistenza di tale presupposto la Corte di giustizia è molto rigorosa.
Innanzitutto essa pone a carico dello Stato membro che fa valere un motivo imperativo di interesse generale per giustificare una restrizione alla libertà di stabilimento la dimostrazione che la propria normativa è opportuna e necessaria per il raggiungimento dell’obiettivo perseguito.
In secondo luogo la Corte di giustizia ritiene che l’onere di motivazione non può limitarsi ad una semplice enunciazione dello scopo di interesse generale ma deve investire anche la necessità e la proporzionalità in concreto della misura adottata specie quando essa comporti restrizioni di notevole portata.
Paradigmatico di questo orientamento è il caso deciso con la già citata sentenza C- 400/2008 (Commissione Regno di Spagna) nel quale era stata portata innanzi alla Corte una legge con la quale la regione Catalogna aveva disposto il divieto di stabilire grandi esercizi commerciali al di fuori dell’agglomerato urbano di 37 delle 41 province di cui essa si compone, limitando, peraltro, in modo ragguardevole le superfici di vendita per ogni provincia e comune in cui la apertura delle strutture era consentita e prevedendo altresì una forte limitazione anche dei generi di consumo commerciabili.
Qui la Corte pur prendendo atto della astratta plausibilità delle motivazioni addotte dal Regno di Spagna per giustificare tali restrizioni (tutela dell’ambiente e razionale gestione del territorio[13]), ha tuttavia osservato che il predetto Stato non aveva supportato le proprie ragioni attraverso un’analisi approfondita che dimostrasse l’opportunità e la proporzionalità delle misure restrittive adottate.
Ma anche laddove lo Stato che ha introdotto le misure restrittive abbia fornito una concreta motivazione la Corte non si limita semplicemente a prenderne atto ed effettua essa stessa un sindacato assai penetrante sulla effettiva necessità della misura alla luce degli scopi enunciati.
Ad esempio quando si è trattato di giudicare della legittimità della normativa italiana che prescriveva distanze minime fra i distributori di carburante la Corte di giustizia non ha accettato la giustificazione data dal nostro governo secondo cui tali limitazione sarebbero state giustificate da esigenze attinenti la sicurezza stradale, nonché di tutela ambientale e della salute, ritenendo che tali esigenze ben avrebbero potuto essere assicurate attraverso una valutazione operata caso per caso dal Comune in sede di rilascio della autorizzazione[14].
E’ evidente che si tratta di un sindacato diverso ed assai più penetrante di quello che, fino a qualche anno fa, la Corte Costituzionale era solita effettuare sulle leggi che limitano il diritto di iniziativa privata il quale si fondava su un semplice riscontro di ragionevolezza[15] degli intenti perseguiti dal legislatore e non su un vaglio sulla loro concreta proporzionalità rispetto alla restrizione imposta[16].
Va, tuttavia, detto che, più di recente, la Corte Costituzionale, sebbene nell’ambito del contenzioso sviluppatosi tra Stato e regioni in ordine alle rispettive competenze legislative sulle materie della concorrenza e del commercio, sembra aver assunto una maggiore consapevolezza del rango assunto nell’ambito della scala dei valori costituzionali dalla libertà di iniziativa economica e dal libero mercato.
Assai significativa ai fini del tema qui trattato è la sentenza n. 38 del 2013 con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittima una legge della Provincia autonoma di Bolzano che escludeva la possibilità di insediare esercizi commerciali al dettaglio nelle zone industriali. Qui il ragionamento della Consulta appare interessante proprio perché sembra sconfessare la logica della conformazione legislativa dei diritti a cui si era appellata la Provincia autonoma di Bolzano affermando che nell’ambito della sua potestà legislativa in materia di programmazione urbanistica essa avrebbe potuto coordinare le esigenze della libertà di impresa con altri valori costituzionalmente protetti come la conservazione del patrimonio storico, artistico e popolare anche adottando divieti del tipo sopra considerato. A questo ragionamento la Corte Costituzionale ha infatti, replicato che il coordinamento fra diversi valori non può giungere fino al totale sacrificio della libertà di aprire esercizi al dettaglio in una determinata zona.
Non appare, invece, coerente con il quadro sopra delineato la giurisprudenza del giudice amministrativo che, muovendo dal presupposto secondo cui le scelte espresse dall’Amministrazione comunale nello strumento urbanistico generale sarebbero connotate da amplissima discrezionalità, ritiene che l’imposizione dei vincoli urbanistici non debba essere giustificata da una specifica motivazione, salvo casi tassativamente individuati[17] fra i quali non rientrano le previsioni che limitano l’esercizio del diritto di impresa.
Le scelte che incidono sulla libertà di stabilimento non sono, infatti, connotate da una discrezionalità così ampia da non richiedere alcuna motivazione ma, costituendo restrizioni di una libertà economica garantita a livello comunitario, devono essere basate su motivi imperativi di interesse generale di cui l’autorità deve dare adeguata evidenza.
Né è possibile ritenere che l’inserimento di tali limitazioni in uno strumento preordinato alla tutela del territorio costituisca di per sé una garanzia della loro rispondenza ad esigenze imperative di carattere generale.
Come si è detto, infatti, la Corte di giustizia richiede che l’autorità da cui promana la restrizione non debba limitarsi ad enunciare la finalità che persegue e pretende, inoltre che il rapporto di adeguatezza fra la misura restrittiva e la finalità divisata non debba essere vagliato in astratto secondo un criterio di mera ragionevolezza ma in concreto in base ad un criterio di proporzionalità.
Inoltre, non si vede come il giudice innanzi al quale la disposizione contenente il vincolo urbanistico è impugnata possa verificare se alla base della stessa vi siano motivazioni di carattere economico (come pure richiede l’art. 1 del D.L. 1/2012) o se essa sia effettivamente preordinata garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali (in ossequio a quanto dispone l’art. 31 del D.L. 201/2011).

———-

[1] Corte Cost., 23 giugno 1988 n. 709.
[2] Forse con la sola eccezione di certi settori della c.d. new economy (ad es. i servizi on line), lo svolgimento di qualsiasi attività imprenditoriale incrocia necessariamente, in modo più o meno inteso, il territorio (se non altro per quanto riguarda l’ubicazione e l’uso dei locali in cui essa si svolge). È pacificamente da ammettersi, perciò, che gli strumenti di pianificazione urbanistica possano recare una disciplina che tocchi anche le attività economiche, per lo meno in parte qua l’esercizio di queste ultime abbia una diretta incidenza sull’assetto e l’uso del territorio (C. CAIA, Governo del territorio e attività economiche, Dir. Amm., 2003 p. 707 e ss) .
[3] Fra le tante si vedano le sentenze 14 ottobre 2004, causa C 299/02, Commissione/Paesi Bassi punto 15, e 21 aprile 2005, causa C 140/03, Commissione/Grecia, punto 27.
[4] Corte di Giustizia sentenze C-347-08 e 400-08.
[5] La giurisprudenza ha ritenuto che tale previsione legislativa sia volta a non duplicare la programmazione dell’utilizzazione del territorio assegnando al Piano per gli Insediamenti commerciali una funzione esaustiva di ogni esigenza sia di carattere commerciale, sia di carattere urbanistico (Cons. Stato, V, 11/04/2013 n. 1972).
[6] Dubitano che ciò sia possibile anche dopo il D.Lgs. 114/98 A. LOLLI, “Pianificazione urbanistica, interessi economici e pianificazione commerciale “reperibile su www.cesifin.it e D.M. TRAINA Disciplina del commercio, programmazione e urbanistica, in Riv. giur. ed., 2011, 124; opposta tesi è sostenuta da CAIA op. cit.
[7] Tale principio è stato recepito anche nella nostra legislazione interna da parte dell’art. 11 comma 1 lett. e) del D.Lgs 59/2010 nella parte in cui inserisce fra i requisiti a cui le attività economiche di prestazione di servizi non possono essere sottoposte quelli che prevedono l’applicazione caso per caso di una verifica di natura economica che subordina il rilascio del titolo autorizzatorio alla prova dell’esistenza di un bisogno economico o di una domanda di mercato, o alla valutazione degli effetti economici potenziali o effettivi dell’attività o alla valutazione dell’adeguatezza dell’attività rispetto agli obiettivi di programmazione economica stabiliti. Sono stati fatti salvi dal divieto solo i requisiti di programmazione che non perseguono obiettivi economici, ma che sono dettati da motivi imperativi d’interesse generale
[8] Si veda il punto n. 68 della sentenza C-400/2008, Commissione europea contro Regno di Spagna nel quale la Corte di giustizia considera la finalità di tutela dei piccoli esercizi contro le ripercussioni che potrebbero derivare dalla apertura delle grandi strutture come una restrizione che necessita di essere giustificata da motivi diversi ed ulteriori rispetto al semplice intento protezionistico.
[9] O meglio un riparto territoriale di bacini di utenza viene ammesso dalla Corte di giustizia limitatamente al servizio di distribuzione dei farmaci perché se si lasciasse alle logiche del mercato la dislocazione dei punti vendita, i residenti nelle zone in cui la loro apertura non è economicamente appetibile risulterebbero sguarniti di un servizio essenziale per la tutela della loro salute (si veda da ultimo la sentenza della Corte di Giustizia5 dicembre 2013 n. C-159/12); ma è evidente che si tratta di un modello non generalizzabile.
[10] Sempre la sentenza C-400/2008 citata alla nota precedente ha ammesso che restrizioni concernenti la localizzazione e la dimensione degli grandi esercizi commerciali appaiono mezzi idonei a raggiungere gli obiettivi di razionale gestione del territorio e di protezione dell’ambiente, salvo, tuttavia, ritenere che, nel caso, specifico il Regno di Spagna non avesse dimostrato la loro necessità e proporzionalità rispetto alle finalità astrattamente enunciate.
[11] Indicazioni nel senso indicato nel testo si rinvengono anche nella legislazione interna. In particolare, l’art. 1 comma 4 del D.L. 1/2012 prevede che regioni ed enti territoriali, adeguandosi ai principi stabiliti dai commi precedenti, procedano ad emendare i propri strumenti di pianificazione e programmazione territoriale da quelle disposizioni che hanno finalità o contenuto prevalentemente economico. Con specifico riguardo alla pianificazione commerciale l’art. 31 del D.Lgs 201/2011 dispone, analogamente, che nell’adeguarsi al principio secondo cui l’apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio non deve essere sottoposta a contingenti, limiti territoriali o ad altri vincoli di qualsiasi altra natura, le Regioni e gli enti locali possono prevedere, senza discriminazioni tra gli operatori, aree interdette agli esercizi commerciali, ovvero limitazioni ad aree dove possano insediarsi attività produttive e commerciali solo qualora vi sia la necessità di garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali.
[12] Si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 5912/08.
[13] In particolare il Regno di Spagna aveva affermato che la limitazione dell’insediamento delle grandi strutture nelle zone più densamente popolate, dove la domanda è maggiore, avrebbe risposto all’esigenza di concentrare in esse le esternalità negative derivanti dalla presenza di tali strutture, come l’inquinamento, la necessità di realizzare nuove strade, il degrado urbano, la necessità di istituire nuove linee di trasporto pubblico, etc.
[14] Sentenza C- 347/08, Atttanasio Group c. Comune di Carbognano.
[15] Sul tema si veda il recente contributo di M. DELSIGNORE sul Contingentamento della iniziativa economica privata, Milano, 2011 e, in particolare pag. 56 ove si afferma che “il giudice costituzionale, tradizionalmente tralascia la valutazione in ordine alla proporzionalità della misura concretamente posta in essere e individua nella tutela di taluni diritti di libertà e fondamentali la giustificazione legittima per l’imposizione di ogni ragionevole vincolo o limitazione all’iniziativa privata”. Un approfondito scrutinio delle sentenze della Corte Costituzionale in materia di iniziativa economica è contenuto nello scritto di M. RAMAJOLI, La regolazione amministrativa dell’economia e la pianificazione economica nell’interpretazione dell’art. 41 della Costituzione.
[16] La Consulta ha in più occasioni affermato che ad essa competerebbe solo identificare il fine sociale e la riferibilità ad esso dei programmi e dei controlli mentre la determinazione concreta della misura restrittiva sarebbe lasciata alla discrezionalità del legislatore (Corte Cost. 135/98).
[17] Si ritiene che le previsioni urbanistiche debbano essere motivate allorché le classificazioni preesistenti risultino assistite da concrete aspettative, fondate su un piano di lottizzazione stipulato o da un giudicato di annullamento di un diniego di concessione edilizia o dalla reiterazione di un vincolo scaduto (Cons. Stato, IV, 31/07/2014 n. 4042).

(pubblicato il 2.12.2014)

Note

L'articolo Potere di pianificazione urbanistica e libertà di stabilimento: le nuove regole del sistema alla luce del diritto comunitario proviene da Giustamm.

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono nuovamente intervenute con la sentenza n. 30254 del 23 dicembre 2008 sulla questione della pregiudizialità.
La sentenza è rimarchevole non tanto per gli argomenti usati per ribadire la autonomia della azione risarcitoria, che affinano e sviluppano quelli già contenuti nelle note ordinanze n. 13659, 13660 e 13911 del 2006, quanto per la riaffermazione del concetto secondo cui la questione della pregiudizialità attiene alla giurisdizione e, quindi, può essere oggetto di sindacato da parte delle Sezioni Unite, ai sensi dell’art. 111 ultimo comma della Costituzione.
Secondo la Corte le questioni attinenti la giurisdizione non si limitano alla verifica della appartenenza di determinate controversie ad uno dei due ordini di giudici a cui la costituzione devolve, rispettivamente, la tutela dei diritti e degli interessi, ma implicano anche un sindacato sul modo in cui la tutela giurisdizionale viene da essi esercitata.
Occorre infatti che la tutela giurisdizionale erogata dal giudice ordinario, così come da quello amministrativo, si conformi a determinati standards di effettività che spetta alla Corte di Cassazione stabilire e far applicare.
La Cassazione ritiene così di avere titolo per imporre anche al GA che la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi si conformi a un determinato modello e rinviene tale potere nel principio di unità della giurisdizione sancito a proposito della translatio judici.
In sostanza, tutta la giurisdizione, sia essa ordinaria o amministrativa, formerebbe un sistema unitario preordinato a dare adeguata protezione alle posizioni soggettive di diritto o di interesse legittimo. A capo di tale sistema vi sarebbe la Corte di Cassazione (o meglio le Sezioni Unite) che potrebbe intervenire non solo come giudice del riparto, ma anche in qualità il garante della effettività delle forme di tutela.
Le affermazioni della Corte sembrano quasi volte a stemperare i problemi relativi alla appartenenza delle controversie all’uno piuttosto che all’altro ramo giurisdizionale, che a seguito delle riforme del processo amministrativo intervenute nel 1998 e nel 2000, hanno dato luogo a contrasti giurisprudenziali fra i due ordini ed a ripetuti interventi della Corte Costituzionale.
Non è tanto importante stabilire ciò che è del GA e ciò che è del GO. Quello che davvero conta è che tutti i giudici si uniformino a parametri e standards adeguati di protezione delle posizioni soggettive che spetta alle SSUU definire.
Premesso ciò la Corte di Cassazione ribadisce che la posizione del GA (da ultimo riaffermata dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n, 12 del 2007) che nega l’ammissibilità una tutela risarcitoria autonoma degli interessi legittimi si risolve in un diniego di esercizio di giurisdizione innanzi a essa censurabile.
Sul punto la Cassazione non manca nuovamente di osservare che l’attaccamento del giudice amministrativo alla pregiudiziale è dovuto al non completo distacco dalla sua matrice storica di organo esercitante una giurisdizione di carattere oggettivo nell’ambito della quale l’interesse legittimo fungeva da mero presupposto di legittimazione per dare impulso ad una sindacato di legittimità dell’atto impugnato il cui fine primario stava nel ripristino della legalità violata.
Ma tali assunti non sarebbero più sostenibili alla luce del disegno costituzionale che considera l’interesse legittimo, al pari del al diritto soggettivo, come posizione soggettiva eretta a protezione interessi individuali, e, soprattutto, a seguito delle riforme del processo amministrativo del 1998 e del 2000, che attribuendo al GA l’azione risarcitoria come strumento generale di tutela dei diritti e degli interessi,avrebbero definitivamente sancito la natura soggettiva della giurisdizione amministrativa.
Reciso così per sempre il legame col passato, l’azione di annullamento andrebbe considerata non più come momento centrale ed irrinunciabile della funzione giurisdizionale espletata dal GA ma solo come una delle possibili forme di tutela che il privato può chiedere a ristoro della lesione subita a causa di un atto illegittimo della p.a.
In un informale incontro fra colleghi sono stato chiamato a fare qualche breve riflessione sulla predetta sentenza.
Debbo subito dire che non sento affatto mia la ricostruzione “storica” che la Corte di Cassazione opera della magistratura amministrativa tutta incentrata sull’idea che è solo con l’introduzione della azione risarcitoria nel processo amministrativo che il GA avrebbe assunto la “piena dignità di giudice”.
Lungi da me sottovalutare l’importanza di tale evento, ma mi riesce difficile pensare che prima del 1998 il magistrato amministrativo fosse una creatura di incerta natura a metà fra vero e proprio giudice ed un amministrazione di ultima istanza
In realtà la piena dignità di giudice il GA l’aveva anche quando disponeva della sola azione di annullamento.
Già decenni prima del 1998 era largamente diffusa ed accettata l’idea che l’annullamento giurisdizionale dell’atto fosse del tutto consono ad una giurisdizione di carattere soggettivo volta ad assicurare all’interesse legittimo una tutela che – sia pur attraverso il travagliato rapporto fra giudizio di cognizione e di ottemperanza – potesse portare all’accertamento della regola del caso concreto che è la caratteristica propria di ogni giudicato,promani essodal giudice civile o da quello amministrativo.
Sicchè, l’interesse legittimo, lungi dal ricevere una tutela meramente indiretta ed occasionale, era ed è il mezzo che consente al privato di far penetrare il suo interesse nel cuore stesso del potere amministrativo condizionandone più o meno intensamente l’esercizio in direzione della sua soddisfazione.
Se tale potenzialità solo in tempi relativamente recenti si è arricchita dello strumento risarcitorio non è il GA a portarne la responsabilità, come ha osservato il Prof. Satta in un breve commento recentemente apparso sulle righe di giustamm.
Per questo non trovo francamente del tutto centrata la ricostruzione che la Cassazione opera della giustizia amministrativa e la correlata svalutazione (se non addirittura banalizzazione) della azione annullamento che essa propone.
Oltretutto l’idea dell’azione risarcitoria autonoma come panacea che risolverebbe tutti gli antichi mali della giustizia amministrativa, trasformandola finalmente da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto, non mi sembra affatto condivisibile.
In realtà i veri nodi del processo amministrativo attengono al suo oggetto, alla pienezza della cognizione sul rapporto ed alla conseguente portata del giudicato. Problemi impegnativi che richiedono un difficile coordinamento fra esigenze opposte: assicurare una soluzione piena e definitiva della questione controversia, da un lato,salvaguardare il potere discrezionale dell’amministrazione e consentire al privato di far valere anche vizi formali dall’altro.
Pensare che queste difficili questioni possano rimanere confinate al giudizio di annullamento, è, a mio modo di vedere, illusorio ancor prima che errato.
Ce ne accorgiamo tutte le volte in cui esaurito il riscontro della illegittimità dell’atto dobbiamo passare ad esaminare la domanda risarcitoria: nello stabilire l’an ed il quantum del risarcimento si ripresentano tutte le difficoltà di conformazione del rapporto tipiche del giudizio di annullamento: dove residua una discrezionalità o ove il vizio fatto valere è meramente formale il risarcimento tende a ridursi ad una mera chance, talvolta di evanescente consistenza.
La tanto declamata azione risarcitoria finisce quindi per risentire di tutti i limiti che la tutela dell’interesse legittimo incontra nel vituperato giudizio di annullamento.
Piuttosto il fatto che la tutela dell’interesse legittimo, sia essa reintegratoria o risarcitoria, sia connotata dalla medesima tipologia di problematiche che derivano dal suo confrontarsi e contrapporsi al potere amministrativo, dimostra quanto la giustizia amministrativa anche oggi conservi una sua specificità che non la rende omologabile ad altre magistrature che utilizzano tecniche di tutela affatto diverse.
Anche per questo l’erigersi della Cassazione a garante della effettività della tutela degli interessi legittimi mi sembra un salto nel vuoto di cui non mi riesce di comprendere le vere ragioni giuridiche.

***

Ma arriviamo al punto del problema.
Una volta escluso che l’azione di annullamento sia espressione di una irrinunciabile connotazione oggettiva della giustizia amministrativa, ed appurato che il compito del giudice amministrativo è quello di arrivare alla definizione di una controversia che vede contrapposto l’interesse legittimo privato all’interesse pubblico perseguito dalla p.a. attraverso l’esercizio di poteri autoritativi, rimane da capire se e perché la decisione di questo particolare tipo di controversia debba necessariamente passare per una pronuncia di annullamento.
In altre parole occorre capire se oggi quella demolitoria è solo una delle azioni che l’ordinamento offre a presidio dell’interesse legittimo, accanto a quella risarcitoria o (perché no) a quella di accertamento, oppure costituisca un momento irrinunciabile che è preliminare a qualunque altra forma di tutela di tale posizione soggettiva.
Per rispondere a tale domanda, a mio modo di vedere, bisogna fare i conti con la questione, non direttamente affrontata da tutte le recenti pronunce della Cassazione, della imperatività dell’atto amministrativo
Si tratta anche qui di un tema non facile in quanto le nozioni manualistiche che ci illustrano tale concetto si sono formate in un contesto legislativo e giurisprudenziale molto diverso da quello attuale, per cui occorre prenderle “con le molle”, senza dogmatismi preconcetti.
Mi riferisco in particolare all’effetto di “degradazione” del diritto soggettivo a mero interesse che della imperatività è sempre stato l’emblema.
La degradazione serviva per giustificare il perché il GO non si potesse occupare della lesione del diritto soggettivo prima che l’atto lesivo fosse annullato nonostante gli art. 2 e 4 della LAC sembrassero affermare proprio il contrario.
Oggi questo problema è stato in gran parte stemperato in quanto, come ben sappiamo, il GA conosce anche dei diritti patrimoniali consequenziali in forza di espressa previsione legislativa.
Ma il venir meno del problema processuale che la degradazione intendeva risolvere non deve farci dimenticare che tale nozione aveva anche una sua portata sostanziale.
Serviva infatti ad esprimere la forza del provvedimento come atto tipico del potere amministrativo idoneo a dettare la norma del caso concreto.
Si diceva che la soluzione data dall’atto amministrativo al conflitto fra l’interesse pubblico e quello privato determina il “crollo” delle barriere protettive che l’ordinamento erige a presidio degli interessi configgenti estinguendo le posizioni soggettive che vi si contrappongono. L’atto, come norma del caso concreto, sostituisce la legge che diviene solo il parametro della sua legittimità: occorre quindi annullare l’atto affinché l’ordine legale torni a poter essere applicato.
Anche la Cassazione, prima della sentenza 500/99, aveva aderito a questa connotazione sostanziale della imperatività affermando che il danno arrecato dalla p.a. attraverso un atto amministrativo (non inesistente o nullo ma solo) illegittimo non può mai essere considerato ingiusto fino a quando l’atto stesso non venga annullato.
Tali principi valgono anche nell’era della risarcibilità degli interessi legittimi?
Parrebbe di no. Secondo la Cassazione, infatti,il meccanismo della degradazione opererebbe solo nel rapporto fra atto amministrativo e diritto soggettivo, ma non anche nei riguardi dell’interesse legittimo che verrebbe leso e non estinto dall’atto illegittimo.
E’ proprio questa affermazione che meriterebbe un’analisi più approfondita.
Senza pretesa di addentrami in problemi tanto complessi vorrei però fare alcune riflessioni in proposito.
E’ vero che la portata della imperatività dell’atto amministrativo è stata in passato una nozione collaudata solo a proposito dei diritti soggettivi. Per cui, una volta saltato il dogma della irrisarcibilità degli interessi legittimi, non è corretto riproporre sic et simpliciter schemi concettuali riferiti a situazioni soggettive diverse.
Tuttavia non è lecito fare nemmeno il contrario ed affermare, senza ulteriori spiegazioni, che gli interessi legittimi resterebbero impermeabili alla portata imperativa dell’atto.
Si afferma che gli interessi legittimi costituiscono il riflesso soggettivo dei limiti (sostanziali, procedimentali e formali) che la legge impone all’esercizio del potere amministrativo. Essi si esplicano a livello sostanziale attraverso facoltà e poteri strumentali che il privato esercita nell’ambito del procedimento amministrativo in funzione della conservazione di diritti preesistenti o della acquisizione di diritti nuovi.
E’ però un dato di fatto che, una volta chiuso il procedimento, l’esercizio di questi poteri e di queste facoltà rimane del tutto precluso al privato che, se, vuole riprendere il dialogo con l’amministrazione, deve impugnare l’atto finale oinfraprocedimentale che ha posto fine alla partita.
Pertanto, nella sua dimensione sostanziale, anche l’interesse legittimo torna a rivivere dopo l’annullamento dell’atto. Non vi sono altre iniziative che possono costringere l’amministrazione a rimettere mano alla questione (la posizione della giurisprudenza sulla discrezionalità dell’esercizio del potere di autotutela è nota).
Questo significa che l’atto estingue anche gli interessi legittimi come utilità strumentali, così come fa con i diritti soggettivi (utilità finali)?
Questa tesi, come è noto, è stata sostenuta da illustri autori (Piras e Stella Richter, per citarne alcuni) i quali, oltretutto, sono stati i principali fautori di una concezione soggettiva del processo amministrativo come giudizio sul rapporto (e questo ci dovrebbe far riflettere ancora una volta sulla correttezza della ricostruzione compiuta dalla Cassazione).
Non potrei aggiungere nulla alle loro argomentazioni. Mi limito ad osservare che la tesi secondo cui la lesione dell’interesse legittimo continua ad avere rilievo giuridico ai soli fini risarcitori, anche dopo il decorso del termine per l’impugnazione dell’atto, dovrebbe essere vagliata non in astratto ma alla luce di quelle che sono le concrete dinamiche fra interesse privato e potere amministrativo.
Se si afferma che l’atto che rigetta un’istanza non estingue l’interesse legittimo pretensivo ad ottenere il provvedimento richiesto ma lo lede, bisognerebbe ammettere poi che tale illecita lesione perduri fino a quando la p.a. non prenda nuovamente in considerazione la domanda del privato. Ciò mi sembra però inconciliabile con la regola giurisprudenziale che predica la assoluta discrezionalità della p.a. nel dare ascolto alle istanze di riesame. Al fondo di tale regola vi è, infatti, l’idea che la chiusura del procedimento ed il decorso del termine di impugnazione non producano solo effetti processuali (aprendo e chiudendo la possibilità di chiedere l’annullamento dell’atto) ma anche sostanziali, definendo una volta per tutte l’assetto di un rapporto.
La dialettica fra interesse pubblico e privato ha una sua durata dopo la quale la composizione degli interessi operata dall’amministrazione reclama una sua stabilità giuridica e non solo di mero fatto. Altrimenti non avrebbe nemmeno senso stabilire un limite di durata dei procedimenti.
La tesi secondo cui la preclusione che deriva dalla inoppugnabilità investirebbe solo una delle possibili forme di tutela dell’interesse legittimo, lasciando residuare l’illiceità che deriva dalla sua lesione, offre, quindi, una visione deformata della realtà. Il punto non è in quale modo l’amministrazione può essere chiamata a rispondere della lesione dell’interesse legittimo, ma se, una volta adottato l’atto finale, la contrapposizione fra interesse pubblico e privato non trovi un suo momento di sintesi a cui l’ordinamento attribuisce un certo significato già a livello sostanziale, escludendo che la composizione di interessi operata dalla p.a. possa essere rimessa in discussione.
Limitare tale significato alla non esperibilità di una forma di azione è come dire che l’interesse legittimo muore nella realtà sostanziale del procedimento e continua a vivere, invece, nella dimensione virtuale del processo risarcitorio fatta di giudizi ipotetici e prognostici del tutto scollati dal concreto svolgimento della azione amministrativa.
Del resto, pensare che il privato di fronte ad un atto amministrativo illegittimo, anziché impugnarlo per riprendere il filo del rapporto con la p.a. laddove si era interrotto, possa mettere all’incasso la lesione subita, non sembra nemmeno conforme ai principi civilistici a cui la Cassazione si richiama.
Il creditore, anche di fronte ad un ritardato o inesatto adempimento, non può decidere di abbandonare la pretesa alla prestazione dedotta nel rapporto obbligatorio sostituendola con un ristoro pecuniario. Finchè la prestazione resta possibile ed utile la strada percorribile è solo quella dell’esatto adempimento (salvo il danno da ritardo).
Non vedo perché ciò non debba valere anche per il titolare dell’interesse legittimo.

(pubblicato il 3.2.2009)

Note

L'articolo La Morte della pregiudiziale per un giudice amministrativo.<br> Riflessioni a margine della sentenza 30254/08 delle Sezioni Unite proviene da Giustamm.

Il progetto di Codice del processo amministrativo costituisce il punto di confluenza di 2 filoni evolutivi della giustizia amministrativa.
Il primo tutto interno ad essa attiene al tema classico dei limiti dell’azione di annullamento.
I limite di tale azione e’ stato percepito da lungo tempo sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza ed e’ quello diesaurirsi nel momento cassatorio della eliminazione dell’atto senza riuscire a penetrare la relazione fra privato e pubblica amministrazione.
La coscienza giuridica degli amministrativisti ha avvertito in modo sempre piu’ forte l’esigenza che il giudicato amministrativo non rimanesse senza effetti su tale relazione ed ha cominciato ad arricchirlo di contenuti ulteriori rispetto a quello demolitorio (ripristinatori e conformativi)
Ma, pur con tali emendamenti, l’azione di annullamento ha mostrato la corda e non ha saputo tener dietro alla evoluzione dell’interesse legittimo sempre piu’ concepito come pretesa e sempre meno inquadrabile nelle categorie dell’interesse processuale a ricorrere o di mera posizione legittimante all’esperimento del ricorso.
I tentavi fatti dalla dottrina di attribuire al giudicato amministrativo di annullamento l’effetto di dare un assetto definitivo al rapporto (PIRAS negli anni ‘60 e CLARICH alla fine degli anni ’80) non hanno avuto successo.
Il giudicato di annullamento, pur arricchito di contenuti conformativi, secondo un opinione diffusa e maggioritaria, continua a dispiegare i suoi effetti solo in relazione ai motivi di ricorso proposti ed esaminati dal giudice amministrativo. Ed i motivi di ricorso, a loro volta, dipendono dalla profondita’ con cui la p.a. ha istruito e motivato la sua decisione sull’affare.
Sicche’ la dipendenza del ricorso da una previa attivita’ amministrativa fa si’ che laddove una tale attivita’ non vi sia stata il giudicato amministrativo nulla puo’ dire in ordine alla relazione fra amministrazione e privato.
Ma anche laddove la p.a. si sia limitata a dinieghi meramente preliminari l’effetto della sentenza di annullamento si limita a rimettere in moto il procedimento amministrativo senza avere alcuna incidenza sui contenuti della decisione finale.
Questo stato di cose ha fatto si’ che da molti venisse auspicata l’introduzione nel processo amministrativo di un’azione di adempimento attraverso la quale la pretesa in cui si sostanzia l’interesse legittimo possa essere azionata allo stato puro senza la necessita’ di formulare critiche specifiche ad una preventiva decisione amministrativa.
L’esigenza di un siffatto strumento si e’ posta anche in termini di una maggiore rispondenza del processo amministrativo alle esigenze di efficienza e competitivita’ del “sistema paese”. Una giustizia amministrativa legata ad aspetti formali che gira a vuoto senza influire sui risultati della azione amministrativa, che deve intervenire con piu’ processi di cognizione per definire una medesima vicenda, non e’ sembrata piu’ tollerabile nemmeno al legislatore, che con la riforma della legge 241 del 1990 del 2005 ha introdotto significativi correttivi allo schema cassatorio tradizionale del processo: basti pensare all’art. 21 octies della legge 241 del 1990 e alla possibilita’ che l’azione contro il silenzio della p.a. possa avere ad oggetto anche la fondatezza della istanza e non piu’ solo l’obbligo formale di provvedere.
L’altro filone evolutivo della giustizia amministrativa che ha costituito la premessa del codice e’ quello, ben noto, della attribuzione al giudice amministrativo della azione risarcitoria a tutela dell’interesse legittimo.
Tale attribuzione e’ stata frutto di un processo che non si e’ sviluppato all’interno della giurisdizione amministrativa ma attraverso un confronto (e talvolta uno scontro) con quella ordinaria.
Infatti, dal momento in cui la Corte di Cassazione, con la celeberrima sentenza 500 del 1999, ha ammesso la tutela risarcitoria anche per gli interessi legittimi si prospettavano per il giudice amministrativo due possibilita’: o conservare il suo ruolo tradizionale di giudice dell’atto preordinato alla salvaguardia della legalita’ della azione amministrativa e lasciare al GO il compito di soddisfare le domande di tutela meramente patrimoniali derivanti dallo scorretto esercizio del potere, oppure mutare definitivamente il suo ruolo in chiave soggettiva come giudice a 360 gradi dell’interesse legittimo in grado di offrire al privato tutte le forme di protezione che possono valere a riparare la lesione di tale posizione soggettiva.
La strada imboccata, come e’ noto, e’ stata quest’ultima ed e’ una strada che ha portato alla equiparazione della giurisdizione amministrativa a quella ordinaria come plessi facenti parte di un unico sistema preordinato ad offrire al cittadino le medesime garanzie, ripudiando definitivamente sia ogni forma di dimidiazione della tutela dell’interesse legittimo (principio di effettività), sia l’idea che essa debba essere ripartita fra g.a. e g.o. (principio di concentrazione).
E’ proprio questo salto di qualita’ avutosi con l’attribuzione in via esclusiva al g.a. della tutela risarcitoria degli interessi legittimi che ha aperto la strada alla codificazione del processo amministrativo la quale, piu’ che un’operazione di semplice riordino normativo dell’esistente, dovrebbe costituire la consacrazione delle profonde trasformazioni che hanno investito la giustizia amministrativa, attribuendo al GA gli strumenti per assumere effettivamente il ruolo di giudice generale delle posizioni soggettive lese dal potere amministrativo che le Corti superiori hanno delineato.
Con il nuovo codice la giustizia amministrativa diventa definitivamente giurisdizione amministrativa, si emancipa definitivamente dall’ipoteca di un’antica legislazione emanata in un epoca in cui il GA non poteva nemmeno essere definito come giudice, ed acquisisce un suo vero e proprio statuto che la pone accanto a quella civile e penale.
Si tratta di una operazione che, se volessimo istituire un parallelo con quanto accade per la tutela dei diritti soggettivi, sta a cavallo fra il diritto processuale e quello sostanziale in quanto somma in se’ sia le disposizioni che il primo detta a proposito della tutela dei diritti con riguardo alle azioni ed agli strumenti probatori, sia le disposizioni piu’ propriamente procedurali contenute nel codice di rito.
Il sistema delle azioni, come e’ intuibile, costituisce il cuore stesso di questa operazione.
Non a caso la legge delega indica fra i criteri direttivi della misura di riassetto quello di disciplinare le azioni e le funzioni del giudice attraverso la previsione di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la “pretesa” della parte vittoriosa.
La bozza di codice elaborata dalla Commissione di studio non tradiva, a mio modo di vedere, le aspettative e lo spirito della delega conferita dalle Camere.
Cio’, innanzitutto per l’impostazione sistematica al problema: discostandosi dalla tradizione che attribuiva al g.a. poteri differenziati in sede di giurisdizione di legittimita’ ed in sede di giurisdizione esclusiva, la bozza di codice disciplina le azioni in modo unitario senza piu’ differenziare la tutela dei diritto soggettivo da quella degli interessi, e la stessa cosa avviene nell’ambito della istruttoria. In tal modo sono state estese all’interesse legittimo le medesime forme di tutela da cui tradizionalmente era assistito il diritto soggettivo nell’ambito della giurisdizione esclusiva.
Nel concreto, nella bozza uscita dalla Commissione era prevista una vasta gamma di azioni fra le quali spiccavano quelle di accertamento, di condanna e di adempimento.
Tralasciando le prime, nel testo erano previste due diverse tipologie di azione di condanna: accanto ad una azione di condanna “propriamente detta” che riguardava il pagamento di somme di danaro ed un facere comportamentale della p.a., veniva introdotta l’azione di adempimento che aveva come suo oggetto l’attivita’ provvedimentale. Tale azione era esperibile in via accessoria a quella di annullamento e serviva a chiudere definitivamente il cerchio intorno alla pretesa del privato nei casi in cui l’esaurimento di ulteriori margini del potere discrezionale della p.a. rendesse superfluo affidarne la soddisfazione ad una nuova pronuncia della p.a. successiva al giudicato di annullamento.
Nel testo approvato ed inviato alle Commissioni parlamentari dal Governo rimane, tuttavia, solo l’azione di condanna generica mentre scompare quella di adempimento.
Tale modifica del testo elaborato dalla commissione, insieme ad altre, ha fatto pensare ad un colpo di coda della parte piu’ tradizionalista dei giudici amministrativi contrari ad un evoluzione troppo spinta del processo e timorosa che, attraverso l’azione di adempimento il GA possa assumere in prima persona compiti di amministrazione attiva riservati alla p.a.
Al di la’ delle reali intenzioni degli emendatori della bozza credo, pero’, che ci sia piu’ di un motivo per dubitare che nella sua attuale versione debba ritenersi davvero espunta ogni tutela reintegratoria o ripristinatoria degli interessi legittimi pretensivi.
Una siffatta operazione mi parrebbe in contrasto con i criteri direttivi della delega che espressamente riconoscono alla posizione soggettiva azionata dal cittadino innanzi al GA il carattere sostanziale di una “pretesa”.
Se di pretesa, e non di mera figura di legittimazione, si tratta occorre che anche le forme di tutela previste siano adeguate a darle piena soddisfazione nei limiti della sua consistenza sostanziale.
L’omesso riconoscimento di una forma di tutela essenziale, come quella reintegratoria, verrebbe poi nuovamente a creare ingiustificate disparita’ fra le forme di tutela del diritto soggettivo e quelle dell’interesse, riproponendo i medesimi problemi e temi che sono stati al centro dello scontro avutosi fra Cassazione e Consiglio di Stato a proposito della pregiudizialita’.

Mi sembra, inoltre, che la tesi volta ad escludere per gli interessi pretensivi ogni forma di tutela diversa da quella di annullamento e sul silenzio si ponga in contrasto anche con le finalità generali del testo legislativo in cui e’ contenuta la delega di riassetto del processo amministrativo, che sono volte a dare una maggiore efficienza al sistema della giurisdizione amministrativa evitando un’inutile ripetizione di processi di cognizione su vicende che si prestano ad essere decise in un unica battuta.
Vi sono poi ragioni sistematiche e letterali che mi inducono a ritenere che anche nell’attuale testo preparativo del codice permanga una tutela reintegratoria degli interessi pretensivi.
Nel predetto testo l’azione demolitoria continua, infatti, a coesistere con altre due azioni che, hanno una portata altrettanto generale: quella di risarcimento del danno (anche in forma specifica) e quella di condanna che si distingue dalla prima perche’ non e’ volta alla eliminazione delle conseguenze patrimoniali (e non patrimoniali) della lesione ma alla reintegrazione della posizione soggettiva lesa.
Sussiste, quindi, anche nell’attuale impianto della bozza di codice una generale azione reintegratoria, posta indistintamente a presidio dei diritti soggettivi cosi’ come degli interessi legittimi, che consente al giudice di adottare “tutte le misure idonee a tutelare la posizione giuridica dedotta in giudizio”.

Il codice non limita l’esperibilita’ di tale rimedio ai soli interessi legittimi oppositivi, ne’ ai soli casi in cui la posizione soggettiva del privato sia lesa da comportamenti. Non si vedono, quindi, ragioni ne’ testuali ne’ sistematiche per cui essa non debba riguardare anche le pretese provvedimentali che chiamiamo interessi legittimi pretensivi.
Cio’, ovviamente, nei limiti in cui la posizione soggettiva azionata dal ricorrente non si confronti con un residuo potere discrezionale della p.a. Ma, in tal caso, i limiti alla esperibilita’ della azione non sono processuali ma attengono allo stesso contenuto della posizione soggettiva fatta valere.
A tale riguardo debbo osservare che l’argomento tradizionalmente addotto contro l’introduzione della azione di adempimento, secondo cui essa porterebbe il GA a sostituirsi alla p.a., mi sembra assai poco convincente.
All’azione di adempimento fa da controcanto sul piano sostanziale l’individuazione di una attivita’ amministrativa vincolata. Si tratta di una operazione ermeneutica non diversa da quella che il GA compie tutte le volte che deve decidere se una determinata censura resti nel’ambito della legittimita’ o sconfini nel merito e che non si vede, quindi, per quale ragione gli debba essere preclusa quando di tratti di stabilire se l’azione di adempimento sia o meno ammissibile in relazione all’intervenuto esaurimento del potere discrezionale della p.a.

———-

* Intervento al Seminario su “Il progetto di codice del processo amministrativo”, tenuto su iniziativa dell’Università di Firenze il 24 maggio 2010.

(pubblicato il 7.6.2010)

Note

L'articolo Alcune riflessioni sulla permanenza di un’azione di adempimento nell’ultima bozza del nuovo codice amministrativo* proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. La nozione di edificabilità prevista dall’art. 5 bis L. 8 agosto 1992 n. 359 – 2. Problemi connessi alla qualificazione edificatoria delle aree secondo il loro regime urbanistico. – 3) Soluzioni individuate dalla giurisprudenza: 3.a. retrodatazione della qualificazione – 3.b. distinzione fra zonizzazioni e localizzazioni – 3.b allargamento della nozione di zonizzazione alle destinazioni per finalità pubbliche – 4. Scollamento della distinzione fra vincoli conformativi ed espropriativi fatta propria dalla Corte Suprema in materia di determinazione dell’indennità di esproprio da quella tradizionale che rimane valida solo sul piano urbanistico.

1) E’ noto che l’art. 5 bis della L. 359/92 ha introdotto in materia di indennità per espropriazioni per pubblica utilità una rigida bipartizione fra due sistemi legali di indennizzo legata alla classificazione delle aree come edificabili o non edificabili.

Infatti, solo per le prime risulta applicabile il criterio indennitario della semisomma fra valore venale e reddito dominicale rivalutato con decurtazione del 40% (salvo cessione volontaria), mentre le restanti (siano esse agricole in senso proprio o solamente non edificabili) rimangono soggette al valore agricolo medio secondo i dettami degli artt. 16 e seguenti della l. 865/71.

Stante l’impossibilità di sfuggire a tale dicotomia, in mancanza della previsione di un tertium genus che valorizzi potenzialità di sfruttamento economico dei suoli diverse da quelle edilizie o agricole [i], diventa quindi centrale, come e più che in passato, stabilire a quali condizioni un’area può essere o meno classificata come edificabile.

A tal fine l’art. 5 bis detta una propria nozione di edificabilità che impone la considerazione delle possibilità legali ed effettive di edificazione.

La Suprema Corte, nelle prime pronunce seguite alla entrata in vigore della nuova legge, ha interpretato alla lettera la locuzione richiedendo, ai fini della classificazione edificatoria dell’area espropriata, la presenza congiunta delle possibilità di edificazione di fatto e di quelle di diritto.

E’ così risultato superato il criterio di qualificazione del terreno secondo la sua mera “vocazione edificatoria” di fatto (desumibile dalla vicinanza al centro abitato e dalla presenza delle infrastrutture essenziali), pur se disgiunta da corrispondenti previsioni degli strumenti urbanistici [ii].

L’orientamento più recente della Cassazione ha poi ulteriormente rafforzato il primato della edificabilità legale facendola assurgere a criterio primario per discriminare la natura dei suoli, spostando così l’incidenza delle possibilità meramente fattuali di edificazione dal piano della qualificazione dell’area a quello della quantificazione concreta dell’indennizzo una volta che essa sia stata classificata come edificabile sulla base del solo criterio “legale” [iii].

Ma a quali condizioni un’area può qualificarsi come legalmente edificabile?

La giurisprudenza della S.C. ha dettato in proposito tre regole fondamentali:1) l’edificabilità legale dipende dalle destinazioni previste dagli strumenti urbanistici generali; 2) occorre però tener conto solo delle destinazioni previste dagli strumenti urbanistici non preordinati all’espropriazione e prescindere invece dai vincoli a tal fine preordinati; 3) il momento nel quale deve essere compiuta la qualificazione dell’area, alla luce di tali destinazioni, è quello dell’espropriazione.

L’applicazione di tali regole, intorno alle quali viene a ruotare tutto il sistema indennitario introdotto dall’art. 5 bis della l. 359/92, dà luogo tuttavia a delicati problemi ermeneutici, non sempre risolti in modo univoco dalla giurisprudenza della Corte Suprema, ai quale si vuole dedicare la presente analisi.

* * *

2) La questione fondamentale che si pone nella classificazione dell’area secondo un criterio legale basato sulla considerazione degli strumenti urbanistici, è quella di individuare quali destinazioni possano essere a tal fine rilevanti, e quali invece, costituiscano vincoli espropriativi inidonei a conformare la natura del terreno.

Il problema è particolarmente delicato per quanto riguarda i terreni destinati dai piani regolatori generali a “verde pubblico”, “parcheggi”, “strade” , oppure le destinazioni ad uso scolastico, edifici pubblici, ecc…

Infatti, tali previsioni, secondo il tradizionale insegnamento della giurisprudenza costituzionale e di legittimità, costituiscono vincoli espropriativi privi di rilevanza al momento della determinazione dell’indennizzo, non potendosi tener conto della loro incidenza negativa sul valore di mercato dell’area.

Tuttavia, se si esclude che le predette destinazioni possano essere utilizzate ai fini della qualificazione della edificabilità legale delle aree espropriate, rimane l’interrogativo su quale sia allora il parametro urbanistico a tal fine rilevante.

3) In giurisprudenza sono state individuate tre diverse soluzioni del problema.

3.a) La prima è quella della retrodatazione della classificazione dell’area al momento precedente a quello della apposizione del vincolo: si procede cioè a ritroso qualificando l’area sulla scorta della destinazione urbanistica precedente a quella prevista dal vincolo a verde, strada, scuola, ecc., in base alla quale il terreno è stato poi espropriato. Qualora poi anche la destinazione precedente fosse di natura espropriativa si risale al momento ancora anteriore, e così via [iv].

Il rischio di tale sistema è di determinare l’indennizzo del bene non sulla base delle caratteristiche (legali) che esso possiede al momento del passaggio alla mano pubblica, ma di quelle previste da strumenti urbanistici non più attuali, magari superati a molti anni, o, addirittura, sulla base di mere discipline edilizie risalenti a regolamenti dell’inizio del secolo.

Per tale ragione questa interpretazione dell’art. 5bis è stata dichiarata incostituzionale dalla Consulta, la quale, con la sentenza n. 442/93 [v] ha stabilito che la disposizione deve intendersi nel senso, non corrispondente al suo tenore letterale, che la ricognizione delle possibilità legali ed effettive dell’area espropriata sia da effettuare al momento della vicenda ablativa, senza tuttavia tener conto dei vincoli preordinati alla espropriazione.

3.b) Un altro filone giurisprudenziale, preso atto della dichiarata illegittimità costituzionale della prima opzione ermeneutica, ha ricondotto il problema della qualificazione legale della edificabilità dei suoli alla nota e tradizionale distinzione fra destinazioni afferenti la c.d. zonizzazione, volte a governare l’utilizzazione del territorio secondo la sua suddivisione in ampie zone funzionali, e altre previsioni dei piani urbanistici, dette localizzazioni”, dirette invece a precludere interventi edilizi privati su aree determinate, in previsione della realizzazione futura di opere o infrastrutture pubbliche.

I vincoli del primo tipo sono considerati espressione del potere di pianificazione e quindi ricondotti nell’ambito delle mere limitazioni non indennizzabili della proprietà privata ex art. 42 comma 1° Cost., quelli del secondo tipo, invece, essendo funzionali alla realizzazione di opere pubbliche, vengono ricondotti ad una potestà preablatoria della p.a., con la conseguenza di far sorgere un diritto all’indennizzo che viene rinviato al momento della espropriazione. Di qui la necessità di non tener conto della loro incidenza negativa sul valore venale dell’area espropriata[vi].

Secondo la citata giurisprudenza la distinzione fra destinazioni di zona e localizzazioni permetterebbe di operare una ricognizione della qualità edificatoria del terreno senza necessità di retrodatare la disciplina urbanistica di riferimento ad un momento precedente a quello dell’espropriazione. Infatti, anche a prescindere dalla localizzazione dell’opera pubblica, lo strumento generale consentirebbe comunque un riscontro della edificabilità legale sulla base della più ampia zona funzionale cui l’area appartiene e che ne determina il regime edilizio sul piano conformativo.

Ciò, tuttavia, non sempre risulta possibile.

Spesso, infatti, il P.R.G. prevede destinazioni che sono sì preordinate a future utilizzazioni pubbliche, ma che abbracciano vasti comprensori territoriali senza una precisa localizzazione delle opere su aree determinate.

Tali destinazioni non si limitano cioè ad individuare nell’ambito di zone più ampie le singole aree su cui dovranno sorgere determinate infrastrutture, ma costituiscono esse stesse autonoma disciplina del comprensorio, ancorchè ne prefigurino una utilizzazione pubblica anzichè privata.

In questi casi, pertanto, se si prescinde dalla destinazione urbanistica di riferimento, viene a mancare ogni parametro “legale” per la qualificazione dell’area espropriata come edificabile.

Nè si può procedere a ritroso e fare riferimento ad una destinazione urbanistica precedente rispetto a quella vigente al momento dell’esproprio, stante la già citata l’incostituzionalità di tale ipotesi interpretativa dichiarata da Corte Cost. 442/93.

3.c) In tali situazioni alcune pronunce della Corte Suprema, pur mantenendo fermo il discrimine fra vincoli espropriativi e conformativi, hanno allargato la nozione di questi ultimi, ricomprendedovi destinazioni di piano regolatore generale diverse dalle classiche zone residenziali, produttive o agricole.

Secondo quest’ultimo orientamento anche le destinazioni di P.R.G. che preludono a future utilizzazioni pubbliche, o comunque di interesse collettivo, se abbracciano interi comprensori senza individuare in modo particolare e circostanziato la sede delle singole opere o infrastrutture, sono riconducibili alle destinazioni di zona a carattere conformativo e come tali determinano la qualificazione della edificabilità delle aree in senso positivo o negativo.

In tale ottica, la nozione di vincolo preordinato all’espropriazione viene tendenzialmente ricondotta alla fase attuativa del p.r.g. in cui, o attraverso la pianificazione esecutiva, oppure mediante la approvazione di specifici progetti, l’area da espropriare viene individuata in modo particolareggiato, imponendo così al un sacrificio a titolo particolare non rilevante nella determinazione dell’indennizzo espropriativo [vii].

Pertanto, sulla base di questo insegnamento, anche le previsioni di p.r.g. a verde pubblico, edilizia pubblica (residenziale, scolastica, uffici), parcheggi, impianti sportivi etc.., qualora non costituiscano mere localizzazioni, rilevano ai fini della classificazione dell’area espropriata come edificabile. Ma ciò solo in virtù del fatto che la previsione urbanistica ne consenta o meno uno sviluppo edilizio a prescindere dalle sue modalità di attuazione pubbliche o private.

Per cui, in materia di indennità di esproprio, il principio della irrilevanza del vincolo a tal fine preordinato non si riferisce più alle previsioni del p.r.g. in quanto tali [viii], che operano sul piano conformativo determinando il regime edificatorio del suolo in base alla sua destinazione legale, ma rende invece neutre le loro modalità di attuazione che possono indifferentemente essere pubbliche (con conseguente esproprio) o private (mediante intervento diretto su concessione).

Sicché, ad esempio, si afferma che i terreni inclusi in un piano di zona hanno sempre carattere edificabile perché inseriti in uno strumento idoneo ad attribuire alle aree in esso ricomprese attitudine edificatoria, senza che a tal fine possano assumere rilevanza in senso contrario le specifiche modalità attuative che, richiedendo necessariamente la preventiva espropriazione, non consentono al proprietario di realizzare in proprio la prevista potenzialità edificatoria [ix].

Parimenti edificabile deve considerarsi un’area sulla quale venga localizzato un progetto di edilizia universitaria avente efficacia di variante di p.r.g. rispetto ad una precedente destinazione agricola, qualora, in relazione alle circostanze, la nuova destinazione possa risolversi in una zonizzazione a portata conformativa. Anche in questo caso, l’indifferenza del vincolo non preclude la positiva rilevanza ai fini classificatori della destinazione urbanistica finalizzata ad uso pubblico (polo universitario), mentre resta indifferente ai fini della scelta del criterio indennitario applicabile, soltanto la modalità di attuazione della previsione in tal modo introdotta [x].

Per contro, sono invece da considerarsi inedificabili le aree destinate dal p.r.g. a verde pubblico [xi], attrezzature sportive, parcheggi [xii] etc.., ma non perché lo strumento generale ne riservi eventualmente l’attuazione alla pubblica amministrazione, ma per il fatto che o non esprimono alcuna potenzialità edificatoria, oppure consentono soltanto utilizzazioni paraedificatorie le quali, in un sistema che non conosce un tertium genus fra aree edificabili e non, vengono assimilate dall’art. 5 bis a quelle agricole [xiii].

* * *

4) L’analisi dell’indirizzo giurisprudenziale da ultimo esaminato consente di evidenziare che la distinzione fra vincoli conformativi ed espropriativi fatta propria dalla Corte Suprema in materia di determinazione dell’indennità di esproprio, è oramai del tutto sganciata da quella tradizionale che sta invece alla base del regime temporaneo delle destinazioni urbanistiche (di p.r.g.) configuranti vincoli di inedificabilità preordinati alla realizzazione di opere pubbliche.

Infatti, sotto il profilo della disciplina urbanistica vi è l’esigenza di evitare una indefinita o troppo lunga compressione dello jus aedificandi, senza alcuna forma di autonomo indennizzo, da parte di vincoli comunque finalizzati a utilizzazioni dell’area attuabili solo dalla p.a. mediante espropriazione. Sicché, in quest’ottica, tutti i vincoli che preludono a future utilizzazioni pubbliche alla cui attuazione il proprietario non può avere accesso, sono da considerarsi temporanei (o indennizzabili) a prescindere dalla loro portata particolare o generale.

Viceversa, nell’ambito della classificazione delle aree ai fini della applicazione del corretto criterio indennitario (ex art. 5bis o ex artt. 16 e ss L. 865/71), non rileva il fatto se la destinazione urbanistica vigente al momento dell’espropriazione consentisse o meno l’attuazione diretta al proprietario, ma soltanto la astratta possibilità edificatoria da essa prevista indipendentemente dalla forma di realizzazione pubblica o privata [xiv].

Sicché, il fatto che l’attuazione di una data destinazione di piano (come ad esempio ad edilizia economica residenziale) sia riservata alla pubblica amministrazione mediante l’esercizio di strumenti ablatori, non determina di per sè alcuna conseguenza sulla classificazione dell’area ai fini indennitari, ma, casomai può influire sulla concreta determinazione dell’indennizzo che andrà commisurato al valore delle aree appartenenti a quella determinata tipologia edilizia (uffici, scuole, impianti etc.)[xv].

Ciò può sicuramente determinare difficoltà di stima del valore venale delle aree che abbiano destinazioni la cui attuazione,normalmente, è riservata alla amministrazione, con conseguente sottrazione al mercato. Tuttavia, anche in materia urbanistica appare sempre più difficile tracciare una netta linea di demarcazione fra destinazioni pubbliche e private, posto che in campi tradizionalmente riservati alla pubblica amministrazione, come quello delle opere pubbliche, si affaccia sempre più di frequente l’iniziativa privata con forme che vanno dal project financing, a strumenti di convenzionamento che accompagnano concessioni edilizie rilasciate per la costruzione diretta di opere e infrastrutture di interesse collettivo (case di cura, impianti sportivi, parcheggi etc.) [xvi].

[i]L’impossibilità allo stato attuale della legislazione di configurare un tertium genus di aree, valutabili secondo criteri diversi da quelli previsti dall’art. 5bis L. 359/92 per le aree edificabili e dagli art. 16 e ss. della L. 865/71 per le aree agricole e per quelle non edificabili, è confermata da Corte Cost 23/07/1997 n. 261 Foro It. 1998, I, 1021. Sul tema del tertium genus vedi anche note nn. 12 e 13.

[ii]Cass. 28/3/1996 n. n. 2856 In Foro It. 1996, I, 1630; Cass.11/12/1996 n. 11037 in Foro It. 1997, I, 814; Cass. 9/6/1997 n. 5111 in Mass Giust. Civ. 1997, 939; Cass.1/8/1997 n. 7152 in Riv. Giur Ed. 1998, I, 648; Cass. 20/1/1998 n. 483 ibidem I, 887; Cass. 8/1/1998 n. 97 in Riv. Giur Urb. 1998, fasc. 4, 1; Cass. 14/1/1998 n. 259 in Appalti Urbanistica Edilizia 1999, 363 ; Cass. 10/04/1998 n. 3717 ibidem 1999, 293; Cass. Cass. 12/06/1998 n. 5893 in Foro It. 1998, I, 2823; Cass. 3/7/1998 n. 6522 in Mass Foro It. 744; Cass. 5/9/1998 n. 8226 in Mass, 950; Cass. 25/8/1998 n. 8434 in Giust Civ. Mass 1998, 1768; Cass. 12/6/1999 n. 5806 in Mass Giust Civ. 1999, 1348; Cass. 29/4/1999 n. 4300 in Riv. Giur Ed. 1999, I, 996.

Del tutto isolata rimane Cass. 27/01/1998 n. 774 in Appalti Urbanistica Edilizia 1999, 363, la quale ritiene invece desumibile la edificabilità del suolo oltre che dagli strumenti urbanistici anche dalle sue caratteristiche di fatto che ne denotino l’attitudine ad essere edificato.

[iii]Cass. 11/6/1998 n. 5821 in Riv. Giur. Ed. 1998, I, 1143; Cass. 28/4/1999 n. 4287 in Riv. Giur Ed. 1999, I, 1000; Cass. 17/4/1999 n. 3839 ibidem.

Il criterio della edificabilità di fatto può assumere rilevanza anche ai fini della classificazione dell’area solo in via sussidiaria quando il Comune in cui avviene l’esproprio sia sprovvisto di strumento urbanistico (Cass. 17/9/1997 n. 9242 in Giust. Civ. 1998, I, 446), oppure, secondo certa giurisprudenza, quando la destinazione urbanistica di riferimento sia decaduta per effetto del decorso del termine quinquennale previsto dalla L. 1187/68 (Cass 2/9/1998 n. 8702; 30/12/1998 n. 12880 entrambe in Appalti Urbanistica Edilizia 1999, 619). Sull’effetto della decadenza dei vincoli ai fini della classificazione dell’area espropriata cfr nota 14.

[iv]E’ il criterio più rispondente alla lettera dell’art. 5bis L. 359/92 che individua nel momento della apposizione del vincolo preordinato all’esproprio la ricognizione delle possibilità legali ed effettive dell’area. Viene seguito da Cass. 9/02/1999 n. 1090 in Foro It. 1999, I, 1434 e Cass. 25/06/1999 n. 6576. Ad esso si rifanno anche talune Corti di merito. Ad es. Corte App Milano Sent 2/02/1999 n. 1009 in www. Giust.it n. 11/99;

[v] Corte Cost. 16/12/1993 n. 442, in Foro It. 1994, I, 4. Per quanto riguarda la Cassazione vedasi Cass. n. 8702/98 cit. ; Cass. 8434/98 cit. ; Cass. 18/04/1998 n. 3948 in Riv. Giur. Ed. 1998, I, 871; Cass. 11/01/1999 n. 181 in Giust Civ. mass. 1999, 41; Cass. 20/03/1999 n. 4903, ibidem, 1116; Cass. 3/02/1999 n. 4473, id. 1012; Cass. 24/11/1999 n. 13040 in Guida al Diritto Sole 24 Ore n. 4 2000, 89; Cass. 10/06/1999 n. 5733 in Giust Civ. Mass 1999, 1323 la quale ultima afferma testualmente: “mentre prima dell’intervento della Corte Costituzionale il riferimento letterale del terzo comma dell’art. 5bis al “momento dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio” comportava che la qualificazione del terreno avvenisse con riferimento ad una situazione legale e fattuale spesso di vari anni anteriore a quella in cui interveniva il provvedimento ablativo, a seguito della decisione della Corte Costituzionale 442/93, la qualificazione deve essere ora effettuata al momento dell’esproprio prescindendo dalla portata negativa o positiva del vincolo”

[vi]Cass. 29/11/1989 n. 5215, in Foro It. 1990, I, 884; Cass.1/04/1992 n. 3930, in Foro It. 1992, I, 2704; Cass. 16/1/1992 n. 496, in Foro It. 1992, I, 2428.

[vii] Cass 16/5/1998 n. 4921 in Appalti Urbanistica Edilizia 1999, 363 la quale afferma che “le destinazioni impresse dalla suddivisione zonale del territorio, che riguardano in modo generale tutte le aree aventi una determinata allocazione topografica , hanno carattere conformativo della proprietà, sono rilevanti al momento dell’esproprio e incidono sulla determinazione del valore ai fini dell’indennità. Che comunque preludano ad una futura destinazione pubblica, non toglie che la destinazione sia operata dallo strumento urbanistico nell’ambito della zonizzazione, e che la concreta destinazione ad opera o servizio pubblico richieda una successiva individuazione, con l’approvazione di uno strumento attuativo o con una specifica dichiarazione di pubblica utilità”.

Analoghi concetti sono ripresi da Cass. 15/03/1999 n. 2272 in Foro It. 1999, I, 1432 e Cass. 29/04/1999 n. 4320 Giust. Civ. mass 1999, 978 la quale sottolinea che i vincoli preordinati all’espropriazione devono essere ricondotti a quegli strumenti urbanistici attuativi comportanti la dichiarazione di pubblica utilità, mentre la funzione del p.r.g. è rivolta alla zonizzazione anche con riguardo alla previsioni che riguardano opere pubbliche.

[viii] Alcune isolate pronunce del 1998 affermano ancora la irrilevanza ai fini classificatori dell’area espropriata delle destinazioni urbanistiche a verde pubblico, attrezzature sanitarie contenute in strumenti urbanistici di secondo livello come il p.r.g. o il p.d.f.: Cass. 17/4/1998 n. 3905 in Giusti Civ. mass. 1998, 815; Cass. 9/12/1998 n. 12383 in Giust Civ. Mass. 1998, 2554. Dette sentenze, tuttavia, non indicano quale sia il parametro urbanistico di riferimento una volta esclusa la rilevanza conformativa delle suddette destinazioni.

[ix]Così Cass. 29/8/1998 n. 8648 in Riv. Giur Ed. 1998, I, 1330; Cass. 16/07/1998 n. 6949 In Giust Civ. Mass. 1998, 1537; Cass. 5/5/1999 n. 4473 ibidem, 1012; Cass. 5/5/1999 n. 4480 in Riv. Giur Ed. 1999, I, 993 secondo la quale “l’effetto conformativo che discende dalla potestà di variare la precedente disciplina urbanistica è logicamente e giuridicamente precedente rispetto all’effetto vincolante in funzione del futuro esproprio che consegue all’approvazione dello stesso p.e.e.e.p., con la conseguenza che, nella qualificazione del terreno, occorre tener conto della nuova destinazione e prescindere dal vincolo preordinato all’esproprio”.L’indirizzo che considera il p.e.e.p., quantomeno se approvato in variante ad una precedente destinazione agricola o comunque di inedificabilità, come vincolo conformativo anzichè come vincolo preordinato alla espropriazione è stato consacrato da Cass. SSUU 18/11/1997 n. 11433 in Foro It. 1998, I, 463 (ma già prima inaugurato da Cass. 18/1/1992 n. 496 in Foro It. 1992, I, 2430) ed è divenuto prevalente. Oltre alle già citate sentenze cfr Cass. 18/4/1998 n. 3948 in Riv. Giur Ed. 1998, I, 871; Cass. 6/5/1998 n. 4558 in Giust Civ. Mass. 1998, 947; Cass. 23/04/1998 n. 4194; Cass. 21/09/1999 n. 10183 in Giust Civ. Mass. 1999, 1993; Cass. 21/03/2000 n. 3307 in Guida al Diritto Sole 24 ore 3/6/2000, 49; Cass. 24/11/1999 n. 13040 cit..

Cass. 5/5/1998 n. 4498 in Appalti Urbanistica Edilizia, 1999, 298, operando un distinguo fra p.e.e.e.p. approvato in variante e p.e.e.p. che funga da mero strumento esecutivo di una destinazione già edificatoria del p.r.g., considera detto strumento come conformativo solo nel primo caso e afferma che nella seconda ipotesi il valore dell’area debba essere determinato prescindendo dai limiti di edificabilità di conformazione e densità edilizia stabiliti dallo strumento esecutivo.

Paiono invece negare tout court ai piani di zona portata conformativa Cass. 22/4/1998 n. 4091 in Urbanistica e Appalti 1998, 851 e Cass. 29/04/1999 n. 4328 in Giust Civ. Mass. 1999, 982 (relativa però ad un caso in cui il p.e.e.p. interviene in zona già edificabile e quindi senza portata di variante allo strumento generale).

[x] Cass. 10/6/1999 n. 5733 cit.; Cass. 29/04/1999 n. 4320 in Giust Civ. Mass. 1999, 978, che afferma la rilevanza conformativa sulla valutazione dell’area di una variante di p.r.g. che ha introdotto una destinazione a servizi generali pubblici o gestiti da enti pubblici in luogo di una pregressa destinazione direzionale ma dotata di un indice inferiore; Cass. 21/03/2000 n. 3298 in Guida al Diritto Sole 24 ore 3/6/2000, 49 con riferimento ad una destinazione scolastica.

Nega invece che la variante di p.r.g. introdotta per adeguare la destinazione urbanistica alla realizzazione di un’opera pubblica possa condizionare la classificazione dell’area rispetto alla precedente destinazione Cass. 6/3/1998 n. 2513 in Appalti Urbanistica Edilizia 1999, 293.

[xi]Cass. 259/98 cit.; Cass. 20/03/1998 n. 2929 in Giust Civ. Mass. 1998, 607; Cass. 4921/98 cit.; Cass. 3717/98; cit.; Cass. 2272/99 cit.; Cass.9/7/1999 n. 7200 in Giust Civ. Mass. 1999, 1603.

Cass. 26/04/1999 n. 4131 in Giust Civ. Mass. 1999, 934 pur ritenendo di natura conformativa la destinazione a verde pubblico, afferma tuttavia che essa e suscettibile di attribuire all’area espropriata il connotato della edificabilità sia pur nei limiti dalla stessa consentiti.

[xii]Cass. 22/02/1999 n. 465 in Giust. Civ. Mass. 1999, 106

[xiii]Sul difetto di un tertium genus fra aree edificabili e non edificabili oltre alle sentenza citate nelle due note precedenti cfr. Cass. 3/07/1998 n. 6522 in Riv. Giur Ed. 1998, 1137; Cass. 26/05/1999 n. 5085 in Giust Civ. Mass. 1999, 1165 in ordine alla valutazione secondo il valore agricolo medio di un terreno destinato a cava stante la sua natura non edificabile benchè economicamente non agricola. Contra tuttavia le recenti Cass. 6/11/1999 n. 12354 in Guida al diritto Sole 24 Ore n. 2 2000, 77 e Cass. 22/02/2000 in Guida al Diritto Enti Locali n. 16 2000, 87, la quale, pur riaffermando il linea di principio la insussistenza del tertium genus di aree, ha comunque valutato il terreno destinato a cava in base alla sua potenzialità economica derivante dalla specifica attività produttiva sottraendolo così alla rigida dicotomia fra i due criteri di stima previsti dall’art. 5bis L. 359/92 e dalla L. 865/71.

[xiv]Il diverso significato assunto dalla nozione di vincolo espropriativo nei due diversi momenti, non manca di generare rilevanti problemi ermeneutici, posto che quelle destinazioni qualificabili come espropriative ai fini della loro durata, non lo sono altrettanto quando si tratta di classificare la natura dell’area per l’applicazione del corretto criterio indennitario.

Sorge infatti l’interrogativo su come classificare ai fini dell’indennizzo le aree la cui destinazione urbanistica ad uso pubblico sia divenuta inefficace a seguito del decorso del termine quinquennale previsto dall’art. 2 della L. 1187/68.

La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha dato soluzioni non univoche al problema, ritenendo talvolta applicabili gli standards previsti dall’art. 4 L. 10/77 per i comuni sprovvisti di piano regolatore e ritenuti applicabili dalla giurisprudenza amministrativa in caso di decadenza dei vincoli sulle c.d. “zone bianche”; (Cass. 6/11/1998 n. 11158), talvolta invece affermando la rilevanza in tal caso della sola edificabilità di fatto in assenza di uno stabile parametro urbanistico di riferimento (Cass. 25/09/1998 n. 8702, cit ; Cass. 30/12/1998 n. 12880, cit. e Cass. 11/01/1999 n. 181), altre volte ancora predicando la perdurante validità della previsione urbanistica di zona nella quale ricade l’area espropriata (Cass. 13/08/1999 n. 8638 in Riv. Giur. Ed. 1999, I, 1272; Cass. 20/05/1999 n.4903 ibidem, 991).

Tuttavia, a ben vedere, applicando in maniera rigorosa la regola secondo cui rileva la destinazione vigente al momento dell’espropriazione, il problema non si dovrebbe nemmeno porre, dal momento che in caso di intervenuta decadenza della destinazione, l’amministrazione, prima di intraprendere la procedura espropriativa, dovrebbe procedere alla c.d. “reiterazione”, introducendo così un nuova disciplina urbanistica rilevante ai fini della classificazione dell’area al momento della vicenda ablativa.

[xv]Non si può perciò pienamente condividere l’affermazione secondo cui “l’indiscutibile conferma che le previsioni urbanistiche recanti destinazioni ad opere o spazi pubblici vanno iscritte nella categoria dei vincoli espropriativi”, che verrebbe dalla sentenza della Corte Costituzionale 20/05/1999 n. 179 (Foro It. 1999, I, 1705), comporterebbe la conseguenza che detti vincoli non possano avere alcuna rilevanza in sede di classificazione edificatoria del fondo ai fini della determinazione dell’indennità di espropriazione, dovendosi pertanto ritornare al criterio della mera edificabilità di fatto, in luogo di quello che tiene conto della “qualificazione del bene secondo la regolamentazione giuridica assegnata dai piani urbanistici” (Benini nota a Corte Cost. 179/99 cit. in Foro It. 1999, I, 1709). Infatti, se la classificazione dell’area secondo la destinazione assegnata dagli strumenti urbanistici di secondo livello, prescinde dalla possibilità o meno del proprietario di realizzarla in proprio, ciò significa che le suddette previsioni di piano operano soltanto in virtù della loro portata conformativa che qualifica il regime giuridico del bene secondo la sua destinazione legale.

[xvi]Di ciò ha preso atto la stessa Corte Costituzionale laddove, nella citata sentenza n. 179 del 1999, ha riportato nell’ambito delle destinazioni a carattere conformativo (sottraendole così alla alternativa fra durata temporanea o indennizzo a cui soggiacciono i vincoli espropriativi), quelle previsioni, anche specifiche, di p.r.g. che consentono ai privati di realizzare direttamente, previa stipula di apposite convenzioni, opere o infrastrutture di carattere collettivo quali impianti sportivi, parcheggi, mercati, tradizionalmente attuabili soltanto attraverso interventi pubblici.

La novità contenuta nella predetta sentenza della Consulta non sta mancando di produrre effetti anche in materia di determinazione dell’indennità espropriativa. Invero, Cass. 3298/2000 cit., nell’escludere che la destinazione ad edilizia scolastica possa configurare un vincolo preordinato all’espropriazione, osserva che “non sussistendo alcun impedimento a che alle necessità scolastiche si provveda mediante soluzioni locative anziché espropriative, il vincolo può ricomprendersi fra quelli che, secondo la sentenza, n. 179 del 1999 della Corte Costituzionale, importano una destinazione anche a contenuto specifico, realizzabile ad iniziativa privata o promiscua pubblico-privata”.

Note

L'articolo Vincoli conformativi ed espropriativi nelle applicazioni giurisprudenziali dell’art. 5 bis L. 359/92. proviene da Giustamm.

1.Tratti salienti della nuova disciplina delle opere di urbanizzazione realizzate scomputo. 2. Linee evolutive dell’istituto; la sua specialità rispetto alle comuni procedure di affidamento; 3. Regime delle opere realizzate in assenza di scomputo; 4. Opere realizzate in regime di convenzionamento: loro estraneità alla normativa comunitaria ed interna sugli appalti.

1.Tratti salienti della disciplina delle opere realizzate scomputo dettata dal terzo correttivo
A distanza di poco più di un anno dall’ultimo decreto, con il D.Lgs. 11.9.2008, n. 152, il legislatore è intervenuto ancora sul “Codice dei contratti pubblici”, apportandovi ulteriori correttivi.
Fra le novità contenute nel nuovo decreto una delle più significative è rappresentata dalla riscrittura della disciplina relativa alla realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo dei relativi oneri.
La novella legislativa si caratterizza in primo luogo per la estensione del principio di affidamento mediante gara a tutte le opere di urbanizzazione di valore inferiore alla soglia comunitaria, indipendentemente dal fatto che si tratti di opere di urbanizzazione primaria o secondaria.
Per quanto riguarda la realizzazione a scomputo delle opere di urbanizzazione di valore superiore alla soglia comunitaria il terzo correttivo non consente più ai lottizzanti di assumere il ruolo privilegiato di “promotori” nelle relative procedure di affidamento.
Sono state così accolte le critiche mosse all’Italia dalla Commissione CE la quale, da ultimo con la procedura di infrazione n. 2309/2007,aveva contestato la legittimità comunitaria della disciplina delle opere di urbanizzazione da realizzarsi a scomputo contenuta nelle precedenti versioni del codice degli appalti, chiedendone la modifica nella parte in cui ancora era prevista la possibilità di affidamento diretto ai lottizzanti delle opere di urbanizzazione primaria sotto soglia e nella parte in cui era attribuito agli stessi, qualora avessero assunto il ruolo di promotori, un diritto di prelazione per la realizzazione delle opere di urbanizzazione sopra soglia[1].
Nondimeno, anche nella nuova versione del codice, l’affidamento delle opere di urbanizzazione da realizzare a scomputo degli oneri è oggetto di una disciplina ad hoc che presenta profili ampiamente derogatori rispetto alle ordinarie procedure di evidenza pubblica.
Infatti, per quanto riguarda le opere di urbanizzazione di valore inferiore alla soglia comunitaria, l’art. 122 del D.Lgs 163/06, novellato dal terzo correttivo, consente di adottare la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando prevista dall’art. 57 del medesimo decreto, che riduce gli obblighi della stazione appaltante alla previa audizione almeno cinque ditte. Tale procedura, “minimale”, a cui si può eccezionalmente ricorrere solo in fattispecie tassativamente stabilite, nel caso della realizzazione a scomputo di opere di urbanizzazione primaria e secondaria di valore inferiore alla soglia, diviene, invece, il metodo ordinario di aggiudicazione.
Per le opere di urbanizzazione sopra soglia la nuova versione del codice, prevede, invece, la possibilità del comune di avvalersi dei lottizzanti per la predisposizione del progetto preliminare, mettendo poi a gara l’affidamento della progettazione esecutiva e della esecuzione dei lavori.
Si tratta di un richiamo all’istituto dell’appalto integrato contemplato dall’art. 53 del codice che appare di incerto significato.
Non è chiaro, infatti, se l’intento del legislatore sia stato solo quello di sgravare l’amministrazione comunale dagli oneri di progettazione delle opere, accollandoli in parte ai lottizzanti, e, in parte all’aggiudicatario della gara, oppure quello di favorire ancora una volta i titolari del permesso di costruire, consentendo loro di concorrere all’affidamento di opere che essi stessi hanno progettato in deroga al generale divieto di cumulo dei due ruoli previsto dall’art. 90 del codice.

2. Linee evolutive della disciplina delle opere a scomputo; specialità della stessa rispetto alle comuni procedure di affidamento.
Per un migliore inquadramento sistematico della sopra descritta disciplina occorre riepilogare, sia pur per sommi capi, le sue linee evolutive.
E’ noto, infatti, che fino al 2001 la legislazione interna in materia urbanistica ed edilizia prevedeva che la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria potesse essere effettuata, anziché dalla pubblica amministrazione, dai privati richiedenti il permesso di costruire o l’autorizzazione alla lottizzazione edilizia, i quali assumevano il relativo obbligo attraverso apposite convenzioni stipulate con i comuni.
Tale possibilità, che rispondeva all’esigenza di far realizzare direttamente ai costruttori il corredo infrastrutturale correlato agli interventi edilizi attuati su aree non urbanizzate, era prevista ben prima che il principio di onerosità della concessione edilizia fosse generalizzato ad opera della L. 10 del 1977.
Invero, già l’art. 31 della legge urbanistica n. 1150 del 1942 prevedeva che, in assenza di opere di urbanizzazione, la licenza edilizia potesse essere rilasciata solo a condizione che il privato richiedente assumesse a suo carico l’obbligo di realizzarle. Con la legge ponte n. 765 del 1967 la correlazione fra la possibilità di edificare e la realizzazione delle opere di urbanizzazione fu estesa anche alle “convenzioni di lottizzazione” previste dall’art. 28 della legge urbanistica.
In tale contesto il problema se l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione da parte dei proprietari delle aree oggetto di concessione edilizia o di lottizzazione potesse concretare una violazione delle regole sull’affidamento degli appalti previste dalla legislazione interna e dal diritto comunitario, si era posto solo in termini marginali ed aveva ricevuto una risposta perlopiù negativa.
A tale conclusione si perveniva non solo per la, non decisiva, considerazione che le opere di urbanizzazione affidate ai titolari del permesso di costruire al momento della loro esecuzione hanno natura privata ed entrano a far parte del patrimonio pubblico solo a seguito della loro cessione alla p.a., ma, soprattutto, per il fatto che l’esecuzione di tali opere avviene con capitali privati e non rappresenta, pertanto, un occasione di guadagno ma un onere economico che i proprietari devono sobbarcarsi per esercitare il proprio diritto di edificare[2].
Nel 2001, tuttavia, un’importante sentenza della Corte di Giustizia CE (12/07/01 in causa 399-98)[3], nel rispondere ad un quesito formulato dal TAR Lombardia in sede di rinvio pregiudiziale, ha stabilito che nella nozione comunitaria di “appalto pubblico di lavori” rientrano anche le convenzioni edilizie ed urbanistiche con le quali i privati si obbligano a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione primaria o secondaria “a scomputo degli oneri”. Tali convenzioni, secondo i giudici europei, costituiscono infatti contratti a titolo oneroso attraverso i quali i proprietari che chiedono i permessi di edificazione si impegnano ad eseguire direttamente le opere di urbanizzazione, ottenendo come contropartita la rinunzia da parte della p.a. ad esigere il contributo che la legge pone, altrimenti, a loro carico.
Pur muovendo da tale premessa la Corte di Giustizia non è giunta, tuttavia, a ritenere senz’altro contrarie al diritto comunitario le convenzioni con cui i privati titolari del permesso di costruire assumo l’impegno di realizzare le opere di urbanizzazione.
Secondo la Corte, infatti, la violazione del diritto comunitario si verifica solo nell’ipotesi in cui lottizzanti assumano la veste di esecutori delle opere senza aggiudicarsi il loro appalto attraverso una delle procedure di gara previste dalle direttive CE. Mentre, invece, il diritto comunitario non viene offeso qualora l’amministrazione demandi ai proprietari non l’esecuzione delle opere ma il ruolo di stazione appaltante. L’apertura al mercato avviene in tal modo a valle e non monte facendo così salvi i principi concorrenziali che sono alla base del Trattato e delle direttive in materia di appalti che ne fanno applicazione.
La statuizione della Corte di Giustizia è stata gradatamente recepita nella legislazione interna.
Il legislatore ha infatti cercato di conservare il tradizionale sistema che consentiva l’affidamento a scomputo della esecuzione delle opere di urbanizzazione in relazione alle opere di valore inferiore alla soglia comunitaria.
Dapprima, l’esenzione dalla gara ha riguardato tutte le opere di urbanizzazione sotto soglia[4]. Con l’entrata in vigore del D.Lgs 163 del 2006 la possibilità di affidamento diretto è stata poi limitata alle sole opere di urbanizzazione primaria (sempre di valore inferiore alla soglia)[5]. Si è arrivati, infine, al terzo correttivo che, come si è detto, ha unificato la disciplina delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria sotto soglia, prevedendo per entrambe il ricorso alla trattativa privata senza bando.
Per quanto riguarda le opere di valore superiore alla soglia comunitaria il legislatore, accogliendo il suggerimento della Corte CE, ha demandando ai lottizzanti il ruolo di stazione appaltante. La disciplina della realizzazione di tali opere è, infatti, contenuta nell’art. 32 del codice il quale annovera fra i soggetti obbligati ad osservare le procedure di evidenza pubblica anche i “privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso..”.
Il D.Lgs 163/06, fin dalla sua prima stesura, ha tuttavia previsto anche la possibilità per i privati lottizzanti o titolari del permesso di costruire di assumere il ruolo di esecutori delle opere, previo svolgimento di una procedura di confronto concorrenziale con gli altri operatori interessati.
Si è in tal modo tentato di contemperare l’apertura al mercato con l’interesse degli operatori a realizzare in proprio le opere di urbanizzazione assunte a scomputo.
Lo svolgimento di una gara pubblica per la scelta di un impresa terza a cui affidare l’esecuzione dei lavori, oltre ad appesantimenti gestionali, comporta infatti il rischio di ritardi nella realizzazione degli interventi assentiti a causa dell’insorgere di frequenti contenziosi con le imprese partecipanti ed esecutrici dei lavori, e, inoltre, rende più difficile il controllo sui costi di realizzazione.
Di tali esigenze il legislatore si è fatto carico predisponendo a favore dei lottizzanti che non intendano svolgere il ruolo di stazioni appaltanti varie corsie preferenziali per conseguire l’aggiudicazione dei lavori.
Nelle precedenti versioni del codice degli appalti lo strumento a tal fine utilizzato è stato quello del richiamo alla disciplina del promotore prevista per il project financing.
Nella versione originaria dell’art. 32 si prevedeva, infatti, che il privato, assumendo la qualità di promotore. potesse presentare la progettazione preliminare delle opere all’amministrazione e poi esperire una procedura di gara all’esito della quale eventualmente esercitare, entro il termine di quindici giorni dall’aggiudicazione, il diritto di prelazione nei confronti dell’aggiudicatario, corrispondendogli il 3% del valore dell’appalto aggiudicato.
Nel secondo correttivo del codice (art. 2 D.Lgs 113/07) questa impostazione è stata sostanzialmente conservata pur prevedendo che a bandire la gara dovesse essere l’amministrazione e non i lottizzanti che, comunque, conservavano la qualità di promotori ed il connesso diritto di prelazione sull’aggiudicatario.
Il terzo correttivo, come già anticipato, ha invece abbandonato completamente ogni riferimento alla procedura del promotore propria del project financing.
Permane tuttavia la possibilità che, in alternativa all’affidamento ai lottizzanti del ruolo di stazione appaltante, la gara possa essere bandita dal comune in base ad un progetto preliminare da essi predisposto.
La logica in cui si muove tale previsione non sembra essere diversa da quella che stava alla base delle precedenti versioni dell’art. 32 del codice: il legislatore ha infatti voluto mantenere in capo ai titolari del permesso di costruire la chance di divenire essi stessi esecutori delle opere concorrendo con altri operatori alla loro aggiudicazione nell’ambito di una gara bandita dall’amministrazione comunale.
La vera novità rispetto alla precedente formulazione della norma consiste nella eliminazione del diritto di prelazione, mentre permane in capo ai titolari del permesso di costruire la possibilità di assumere il doppio ruolo di progettisti e concorrenti per l’affidamento della esecuzione (e della progettazione esecutiva) delle opere da realizzare a scomputo.
Tale possibilità non appare peraltro in contrasto con l’art. 90 del codice che prevede una incompatibilità fra il ruolo di progettista e quello di esecutore dei lavori[6].
L’affidamento delle opere da realizzare a scomputo rimane, infatti, anche nell’attuale sistema del codice, una fattispecie peculiare la cui disciplina è, sotto molteplici profili, diversa e derogatoria rispetto a quella ordinaria.
Ciò che giustifica il regime derogatorio è il fatto che i lottizzanti assumono, oggi, così come in passato, una responsabilità in ordine alla complessiva realizzazione delle opere di urbanizzazione che è diversa e più ampia rispetto a quella di un comune appaltatore: essi, infatti, devono progettare, finanziare, (far) realizzare e poi cedere alla p.a. tutte le opere previste dal piano di lottizzazione e/o dalla convenzione. Il rischio che i costi per lo svolgimento di tali attività superino l’ammontare del contributo che sarebbe stato altrimenti dovuto per il rilascio dei titoli edilizi, è totalmente a loro carico.
L’assunzione di tale rischio, che non ricorre nella comune fattispecie dell’appalto, spiega il perché il legislatore abbia voluto attribuire ai titolari del permesso di costruire un ruolo attivo nella progettazione degli interventi (che è strettamente correlata al controllo dei relativi costi), senza tuttavia precludere loro la possibilità di rendersene esecutori partecipando ad un confronto concorrenziale con altri operatori.
La norma costituisce, in sostanza, un compromesso fra le esigenze della apertura al mercato, imposte dalla normativa comunitaria, e la non peregrina pretesa dei proprietari che assumono le opere a scomputo di poter partecipare alla fase della progettazione e della esecuzione delle stesse, essendone a proprio carico i costi nella parte eccedente l’ammontare degli oneri di urbanizzazione scomputati.
La delineata differenza fra il sistema di realizzazione a scomputo delle opere di urbanizzazione e un comune contratto di appalto consente di affrontare anche altri problemi lasciati apparentemente irrisolti dalla nuova disciplina della materia.
In primo luogo viene in rilievo la questione in ordine a chi debba stipulare il contratto con l’impresa aggiudicataria nel caso in cui la gara venga bandita dall’Amministrazione ed i lottizzanti non l’abbiano vinta.
In base a quanto si è detto sopra si dovrebbe propendere per la soluzione che assegna ai titolari del permesso di costruire il ruolo di committenti ancorchè la gara sia stata bandita dall’amministrazione comunale[7]. Infatti, se sono essi a sopportare il rischio che i lavori abbiano un costo maggiore degli oneri scomputati, agli stessi deve anche essere data la possibilità di esercitare un controllo sull’impresa esecutrice affinchè ciò non accada o accada in misura quanto più possibile contenuta.
Con la medesima logica deve essere anche risolta la questione circa la spettanza ai lottizzanti o all’amministrazione che ha indetto la gara dei ribassi d’asta. Il Comune concorre, infatti, al finanziamento delle opere nei limiti dell’ammontare degli oneri di urbanizzazione, mentre la parte eccedente è a carico dei lottizzanti. Il risparmio derivante dal ribasso d’asta effettuato dall’impresa aggiudicataria andrà, quindi, assegnato a questi se l’importo della aggiudicazione risulti comunque superiore agli oneri di urbanizzazione. Deve invece ritenersi che gli eventuali vantaggi derivanti dallo svolgimento della gara pubblica non possano ridurre l’ammontare degli oneri di urbanizzazione dovuti ex lege dai lottizzanti, con la conseguenza che, nel caso il ribasso d’asta riduca il costo delle opere al di sotto di tale ammontare, lo scomputo può essere soltanto parziale.

3. Regime delle opere realizzate in assenza di scomputo.
Altro problema che il terzo correttivo lascia insoluto è quello del regime delle opere pubbliche realizzate dai privati in forza di convenzioni urbanistiche che non prevedono lo scomputo degli oneri.
Si pensi a tutti i piani convenzionati di riconversione urbana, come i piani integrati di intervento o i piani di riqualificazione che vedono una partecipazione attiva dei privati nella elaborazione e realizzazione di programmi di riassetto urbanistico.
In questi, così come in altri casi, l’impiego di capitali privati nella realizzazione di opere pubbliche non trova giustificazione nello scomputo degli oneri di urbanizzazione, che può essere anche assente o costituire una parte del tutto trascurabile nell’economia dell’accordo, ma nei vantaggi economici che i privati ricavano dal nuovo assetto urbanistico del territorio concordato con l’amministrazione.
Nelle menzionate fattispecie non pare, quindi, riproponibile il ragionamento compiuto dalla Corte CE per qualificare le convenzioni che prevedono l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo come contratti a titolo oneroso rientranti nello schema comunitario dell’appalto di lavori. Manca, infatti, un atto di disposizione patrimoniale della p.a. che possa costituire la contropartita economica della prestazione che i privati si impegnano ad effettuare.
Da parte di taluni si è allora affermato che, laddove non sia previsto lo scomputo degli oneri, l’impegno dei privati a realizzare le opere pubbliche previste dalla convenzione avverrebbe a titolo gratuito, sfuggendo così dall’ambito di applicazione delle direttive comunitarie in materi di appalti che comprende solo i contratti a titolo oneroso[8].
Secondo altra prospettazione, invece, la contropartita dell’impegno a realizzare le opere pubbliche andrebbe individuata nelle destinazioni edificatorie previste dal piano urbanistico concordato fra amministrazione e proprietari delle aree interessate dall’intervento. In sostanza, questi, in tanto sarebbero disponibili ad investire ingenti capitali nella realizzazione di opere pubbliche in quanto la p.a. attribuisca, attraverso apposite varianti al piano regolatore generale, determinati indici edilizie e determinate destinazioni d’uso ai terreni di loro proprietà[9].
La discussione che si è accesa sul punto risente della più generale incertezza circa la riferibilità del requisito della patrimonialità, che è proprio della nozione civilistica del contratto e delle obbligazioni, agli accordi ad oggetto pubblico previsti dall’art. 11 della L. 241/90, fra i quali rientrano senz’altro le convenzioni urbanistiche qui esaminate.
Non è infatti agevole assimilare le decisioni che la p.a. adotta nella sua veste autoritativa alle prestazioni o agli altri atti di disposizione patrimoniale che formano oggetto dei contratti e delle obbligazioni di diritto comune. Il potere amministrativo, per quanto possa essere esercitato in maniera consensuale, non può infatti divenire un bene commerciabile dotato di un proprio valore di mercato.
Le determinazioni assunte in ordine agli indici edilizi ed alle destinazioni d’uso da attribuire a determinate aree, anche quando sono oggetto di accordi, mal si prestano, quindi, ad essere considerate come oggetto di un vero e proprio scambio con altri vantaggi aventi natura patrimoniale.
Sicchè, nelle fattispecie in cui non è previsto lo scomputo, l’impegno a realizzare le opere di urbanizzazione sembrerebbe connotarsi come “gratuito”, in quanto l’interesse dei lottizzanti ad eseguire le opere, pur avendo carattere economico e non di mera liberalità, non si appunterebbe su un oggetto chiaramente individuabile in termini civilistici come “controprestazione” o “sacrificio patrimoniale” a carico della p.a.
Tuttavia, le definizioni proprie del diritto comunitario non devono essere lette alla luce delle nostre categorie interne del diritto civile, ma, come ha più volte affermato la Corte di giustizia, vanno interpretate in senso funzionale al raggiungimento degli scopi pro concorrenziali l’ordinamento comunitario si prefigge. Ciò vale anche per la nozione comunitaria di onerosità dell’appalto, il cui ambito abbraccia tutte le fattispecie negoziali in cui dall’esecuzione di lavori (forniture o servizi) a favore della p.a. possano derivare vantaggi contendibili da una pluralità di operatori economici[10].
Anche le convenzioni urbanistiche o edilizie in cui sia assente l’elemento dello scomputo possono quindi essere considerate, alla stregua di tale definizione, come “contratti a titolo oneroso” tutte le volte in cui siano suscettibili di attribuire vantaggi economici appetibili da parte di una pluralità di operatori (si pensi, a tal fine, non solo alla comune attività costruttiva, ma anche alla possibilità di aprire centri commerciali, realizzare infrastrutture di interscambio commerciale nell’ambito di porti o interporti etc.).
Chiarito ciò, rimane da capire se anche a tali convenzioni sia applicabile la medesima disciplina che il codice degli appalti detta per la realizzazione delle opere a scomputo.
Sulla correttezza di tale soluzione, recentemente avallata dalla Autorità di vigilanza[11] sui contratti pubblici, possono avanzarsi dei dubbi.
A parte il dato testuale dell’art. 32 del codice, il quale si riferisce esclusivamente alle opere di urbanizzazione realizzate a scomputo, all’estensione della disciplina da esso prevista anche alle convenzioni urbanistiche in cui tale elemento sia assente, o comunque, non rappresenti un dato caratterizzante, sembrano ostare anche considerazioni di ordine sistematico.
Infatti, nel caso delle operazioni a scomputo, lo spostamento dell’onere di svolgimento della gara pubblica dalla p.a. ai lottizzanti si giustifica per il fatto che questi, nel dare esecuzione all’obbligo di realizzare le opere di urbanizzazione, utilizzano, sia pur indirettamente, fondi pubblici consistenti, appunto, negli oneri scomputati. In tal modo, la traslazione “a valle” della funzione di stazione appaltante, vale a compensare il gap di concorrenzialità che si verifica “a monte” a causa dell’affidamento diretto della esecuzione delle opere ai titolari del permesso di costruire che beneficiano dello scomputo.
Tale situazione non si riproduce nell’ipotesi in cui l’impegno di realizzare opere pubbliche venga assunto nell’ambito di convenzioni che non prevedono (o non prevedono in misura significativa) lo scomputo degli oneri ma che assegnano ai proprietari nuovi diritti edificatori. Qui, infatti, l’attribuzione ai privati delle funzioni di stazione appaltante da un lato è inutile ai fini di stimolo della concorrenza in quanto questi, utilizzando fonti di finanziamento proprie, saranno naturalmente portati a ricercare sul mercato le imprese che garantiscono le condizioni migliori; dall’altro non vale a recuperare a valle il deficit di concorrenzialità che deriva dall’attribuzione senza gara ai proprietari dei terreni interessati dai processi di trasformazione di determinati vantaggi competitivi.
In tali casi, infatti, la vera posta in palio non è l’aggiudicazione di una commessa ma la possibilità di effettuare interventi di trasformazione o riqualificazione del territorio che vanno a vantaggio di determinate attività economiche non solo edilizie, ma anche commerciali o di altra natura, come, ad esempio può accadere quando sia prevista l’apertura di centri commerciali, direzionali etc.
E’ rispetto a tali benefici, e non alla semplice esecuzione delle opere pubbliche, che si pone, quindi, la necessità di un confronto concorrenziale.
Una reale apertura al mercato in questo settore dovrebbe allora comportare la possibilità per tutti gli operatori economici interessati, e non solo per i proprietari, di presentare alla p.a.proposte di trasformazione e/o riqualificazione di determinate aree urbane come, del resto, già accade quando le predette operazioni vengano attuate attraverso società di trasformazione urbana.

4. Opere realizzate in regime di convenzionamento: loro estraneità alla normativa comunitaria sugli appalti.
Le considerazioni di cui sopra riguardano esclusivamente le convenzioni che prevedono la cessione alla p.a. delle opere realizzate dai privati.
Vi sono, tuttavia, ipotesi in cui le finalità pubbliche a cui la realizzazione di determinate opere mira vengono attuate attraverso forme di convenzionamento che lasciano ai proprietari delle aree ove esse sono urbanisticamente localizzate la facoltà di costruirle e gestirle previa assunzione di specifici obblighi che ne assicurino la possibilità di fruizione da parte della collettività.
Si tratta della tipologia di convenzioni ipotizzate dalla Corte Costituzionale nella sentenza 179/99 come strumenti alternativi alle procedure espropriative, le quali sono state previste anche in alcune legislazioni regionali (in particolare la l. 9/99 sui programmi integrati di intervento) fra le modalità di realizzazione degli standards urbanistici (cd standards qualitativi).
Anche siffatte ipotesi di convenzionamento sono state ricondotte nell’alveo della disciplina comunitaria degli appalti.
La Corte Costituzionale, infatti, con le sentenze 129/06 e 269/07[12], le ha assimilate agli accordi che prevedono la realizzazione di opere a scomputo, affermando che anche nei casi sopra menzionati l’impegno a realizzare un’opera pubblica verrebbe assunto in cambio della concessione di determinati vantaggi economici consistenti nella mancata espropriazione dell’area e, soprattutto, l’affidamento del servizio pubblico al privato da parte della p.a.
Sulla correttezza di tali assunti si possono tuttavia avanzare dei dubbi.
Innanzitutto, nelle ipotesi qui considerate, la realizzazione dell’opera non costituisce un impegno che il privato contrae nell’interesse dell’amministrazione (in cambio di una contropartita economica), ma è invece un atto di esercizio di un suo diritto che egli compie nel proprio interesse.
Ma, a parte ciò, nelle predette convenzioni manca anche l’attribuzione di un vantaggio economico che, nelle altre tipologie di accordi prima considerate, è stato posto a fondamento della necessità di esperire un confronto concorrenziale.
Nelle fattispecie in esame, infatti, la facoltà di sfruttare economicamente l’opera attraverso l’esercizio di un’attività imprenditoriale già rientra nella sfera giuridica del privato che la realizza.
Come si ricorderà le convenzioni in parola accedono ad un atto di tipo autorizzatorio quale è il permesso di costruire che la p.a. è tenuta a rilasciare nel caso in cui il PRG consenta anche ai proprietari delle aree destinate a servizi di interesse collettivo la facoltà di realizzare le corrispondenti infrastrutture.
Una volta realizzata l’opera lo sfruttamento economico della stessa, salvo che sussista un regime di riserva legale, rientra nell’ambito del diritto di iniziativa economica che è anche esso pertinente alla sfera giuridica del privato.
Tali conclusioni non possono essere revocate in dubbio per il fatto che per ottenere il rilascio del permesso di costruire il proprietario debba assumere determinati obblighi di servizio pubblico nella gestione del servizio.
Gli obblighi di servizio pubblico possono infatti costituire elementi che connotano anche attività meramente private sottoposte a particolari forme di autorizzazione[13]. Essi si correlano a schemi contrattuali di tipo oneroso (che spesso rientrano nell’ambito delle concessioni) quando la p.a. preveda particolari forme di compensazione attraverso l’attribuzione all’impresa che ne gravata diritti speciali o esclusivi[14], o, comunque, di una posizione di privilegio su un determinato mercato che valga a darle un vantaggio competitivo rispetto alla generalità delle imprese che vi operano[15].
Non sembra essere questo il caso delle forme di convenzionamento di cui ci si occupa le quali non valgono ad assegnare discrezionalmente a questo a quell’operatore diritti speciali o di esclusiva atti a differenziarne la posizione rispetto ad altri imprenditori che svolgono la medesima attività, ma costituiscono strumenti accessori all’atto autorizzatorio attraverso i quali la p.a. si assicura che l’esercizio del diritto di proprietà avvenga in modo conforme alla destinazione ad interesse collettivo impressale dallo strumento urbanistico.
In queste ipotesi l’obbligo di servizio non costituisce, pertanto, elemento di un contratto a titolo oneroso fra p.a. e privato, ma rimane all’interno di uno schema autorizzatorio nel quale è assente il profilo “attributivo” di un vantaggio economico che determina la necessità di fare ricorso a procedure pubbliche e trasparenti per la scelta del contraente.

——————

[1] Va detto che molte delle infrazioni contestate dalla Commissione sono state ritenute insussistenti dalla Corte di giustizia. Questa, con la sentenza n. 412 del 21 febbraio 2008 (in Foro Amm. CDS, 2008, II, p. 306), ha osservato che la scelta di politica normativa operata al livello comunitario, volta a sottrarre taluni contratti di più modesto rilievo economico dagli obblighi di pubblicità di cui alle direttive in tema di appalti, comporti altresì che (nel caso del cd. sotto soglia) l’affidamento diretto non costituisce ex se una violazione del diritto comunitario. Ed infatti, nelle ipotesi in parola, una siffatta violazione potrà esse affermata solo laddove sia dimostrato che il singolo appalto presenti un interesse transfrontaliero certo e che il suo affidamento abbia determinato in concreto una violazione del divieto di discriminazione (indiretta) in base alla nazionalità, vietata ai sensi dei richiamati artt. 43. La Corte di Giustizia ha invece ritenuto che la determinazione della soglia di valore delle opere a scomputo non possa avvenire con riferimento ad ogni singola opera di urbanizzazione prevista nell’intervento, ma con riguardo a tutte le opere previste dalla convenzione, pur se scomponibili in singoli lotti. Ferma restando tale precisazione, l’attuale disciplina dettata dal codice degli appalti con riguardo alle opere di urbanizzazione sotto soglia, costituisce, quindi, una scelta non imposta dal diritto comunitario e nulla esclude che il legislatore possa nuovamente intervenire sul punto per adeguare la disciplina sotto soglia alla nuova posizione assunta dalla Corte di Bruxell.
[2] In tal senso si è espresso, in chiave critica alla sentenza della Corte CE del 2001, A. QUAGLIA, Le opere di urbanizzazione tra convenzioni urbanistiche e procedure di evidenza pubblica, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2001, 842
[3] Ord. Architetti Prov. Milano e Lodi e altro c. Com. Milano, in Riv. It., Dir. Pubbl. Comunit., 2001, p. 815 ss.
[4] Art. 7 della L. 1.8.2002, n. 166 (c.d. Merloni quater) che ha sostituito l’art. 2 della L. 109/94.
[5] Art. 122 della prima versione del codice, poi modificato dal D.Lgs. 31.7.2007, n. 113 (cd. secondo decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici). Mentre la prima versione dell’articolo prevedeva la possibilità di affidamento diretto delle opere di urbanizzazione primaria “correlate all’intervento edilizio assentito”, il secondo correttivo ha esteso la deroga anche alle opere ad esso funzionalmente connesse. Ciò sul presupposto che difficilmente un’opera pubblica può essere funzionale alle sole esigenze scaturenti da un singolo intervento.
[6] In tal senso R. DENICTOLIS, Le novità del terzo e ultimo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e appalti, n. 11/2008. Contra, però, G. GIOVANNELLI Il nuovo regime cit. a nota n. 8.
[7] In tal senso A. MANDARANO Opere di urbanizzazione a scomputo e principio di concorrenza in Urb e App. n. 12 2008, 1369 e ss
[8] G. GIOVANNELLI D. LASTRAIOLI Il nuovo regime di realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo oneri: problematiche e possibili soluzioni in corso di pubblicazione in Riv. Giur. Ed. D.M. TRAINA La realizzazione delle opere di urbanizzazione: le principali problematiche applicative dopo il terzo correttivo del codice dei contratti pubblici in www.giustamm.it copertina di aprile 2009.
[9] S. CIVITARESE MATTEUCCI, L’esecuzione delle opere di urbanizzazione tra diritto interno e diritto comunitario, in Foro Amm., 2002, p. 1361 ss.
[10] Secondo il Consiglio di Stato la necessità di indire una procedura competitiva si impone anche al di fuori della materia degli appalti pubblici tutte le volte in cui l’atto di disposizione di un bene della p.a. sia suscettibile di fornire un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato (Sez. VI, 23/07/2008 n. 3642 in Foro amm. CDS 2008, 7-8, 2123 (s.m.); Sez. V, 31/05/2007 n. 2825 in Guida al diritto 2007, 27, 96).
[11] Determinazione n. 4 del 2 aprile 2008.
[12] La prima si può leggere in Giur It., 2006, 6, 1287, la seconda in Giur. Cost. 2007, 4.
[13] Ad esempio in materia di servizi postali l’art. 5 comma 2 del D.Lgs 261/99 prevede che il rilascio della licenza per l’esercizio di attività non comprese nell’ambito dei servizi non riservati ma rientranti nel campo di applicazione del servizio universale può essere subordinato a specifici obblighi del servizio universale con riguardo anche alla qualità, alla disponibilità ed all’esecuzione dei servizi in questione.
[14] Infatti, come chiarito dalla Commissione CE nella comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario del 20/04/2000, “la concessione di servizi riguarda di solito attività che, per la loro natura, l’oggetto e le norme che le disciplinano, possono rientrare nella sfera di responsabilità dello Stato ed essere oggetto di diritti esclusivi o speciali”. Si collocano, pertanto, fuori da tale ambito “gli atti mediante i quali un’autorità pubblica conferisca un’abilitazione o conceda un’autorizzazione all’esercizio di un’attività economica, e ciò anche qualora simili atti fossero considerati come concessioni in alcuni Stati membri”, come accade, ad esempio, per le “concessioni di taxi o l’autorizzazione ad utilizzare la strada pubblica (edicole dei giornali, caffè all’aperto)”, o per “gli atti riguardanti le farmacie” e “distributori di benzina”.
[15] Uno dei tratti che caratterizzano la concessione di servizi è stato individuato dalla dottrina nel fatto che essa attribuisce al concessionario “qualcosa .. che lo caratterizza e distingue dagli altri operatori del settore di servizi preso in considerazione”, egli assume infatti la medesima “posizione di mercato della pubblica amministrazione”. In tal senso R. CAVALLO PERIN Riflessioni sull’oggetto e sugli effetti giuridici della concessione di servizio pubblico in La concessione di pubblico servizio a cura di G. PERICU, A. ROMANO, V. SPAGNUOLO VIGORITA, Milano, 1995. Analogamente si esprime F. FRACCHIA in Autorizzazione amministrativa e situazioni giuridiche soggettive, Napoli, 1996, pag. 326, il quale ravvisa l’elemento distintivo fra autorizzazione e concessione nel fatto che il concessionario assume una posizione differenziata “rispetto agli altri soggetto che operano nello stesso mercato o nello stesso contesto”, mentre “il privato autorizzato è invece, per così dire, “immesso” in un mercato uguale a quello degli altri operatori.”.

(pubblicato il 28.4.2009)

Note

L'articolo Convenzioni urbanistiche e disciplina degli appalti pubblici alla luce del terzo correttivo al decreto legislativo 163 del 2006 proviene da Giustamm.

Relazione tenuta all’incontro di studio organizzato dal Comune di Prato il 3 aprile 2009

1. Premessa
Dopo la completa ricostruzione storica della disciplina del vincolo cimiteriale compiuta dal precedente relatore, nel mio intervento vorrei invece analizzare più nello specifico le novità apportate all’art. 338 del TU leggi sanitarie dalla legge 166 del 2002, mettendo a fuoco le problematiche salienti che riguardano questo istituto alla luce della sua nuova disciplina.
Tratterò, quindi, in primo luogo dei rapporti fra vincolo cimiteriale e pianificazione urbanistica, mi occuperò poi del nuovo modo in cui la norma configura il potere di riduzione della fascia di rispetto. Farò ancora alcune considerazioni in merito alla dibattuta questione della natura assoluta o relativa del vincolo alla luce della nuova disciplina e chiuderò dedicando qualche cenno al potere comunale di pianificazione delle aree che vi ricadono.

2. Rapporti fra vincolo cimiteriale e pianificazione urbanistica
La giurisprudenza ha sempre ritenuto che la fascia di rispetto cimiteriale costituisca una limitazione legale della proprietà che opera ex sé, indipendentemente dalla sua recezione nel PRG o in altro strumento urbanistico. Il vincolo è istituito direttamente dalla legge per la tutela di superiori interessi pubblici e non può essere in alcun modo derogato dal piano regolatore comunale. Pertanto, un’eventuale difforme previsione del PRG non sarebbe in alcun modo idonea ad affievolirne l’efficacia, dovendo l’obbligo di distanza dal cimitero considerarsi prevalente su ogni diversa destinazione delle aree che vi ricadono(TAR Liguria 626/03, Cass. 9503/98, CDS, V, 519/06).
L’originaria formulazione dell’art. 338 del TU delle leggi sanitarie, teneva rigidamente distinto il potere di pianificazione urbanistica anche da quello di riduzione del vincolo cimiteriale. Quest’ultimo, infatti, era attribuito al Prefetto il quale lo esercitava su proposta del Consiglio Comunale, previo parere della autorità sanitaria.
Le modifiche introdotte dall’art. 28 della L. 166/02 hanno, almeno in apparenza, ridotto le distanze fra i due procedimenti.
Infatti, il potere di riduzione del vincolo è stato attribuito direttamente al Consiglio Comunale, che è il medesimo organo competente ad adottare il PRG. Inoltre, anche gli stessi presupposti per poter addivenire alla riduzione della fascia di rispetto sembrano coincidere con scelte pianificatorie relative alla localizzazione di un’opera pubblica o alla programmazione di un intervento urbanistico.
Nonostante queste coincidenze, però, gli aspetti urbanistici relativi alla localizzazione dell’opera o dell’intervento, devono essere anche oggi tenuti distinti dalle valutazioni proprie del procedimento di riduzione del vincolo cimiteriale.
Infatti, il procedimento di riduzione del vincolo continua a caratterizzarsi per la natura sanitaria dell’interesse primario perseguito come è testimoniato dal fatto che esso non può positivamente concludersi senza il parere favorevole della competente azienda sanitaria locale. A tale interesse primario l’art. 28 della legge 166/02 ha affiancato anche una considerazione degli interessi paesaggistici.
In entrambi i casi, tuttavia, le valutazioni che il Consiglio Comunale e la ASL sono chiamati a compiere non riguardano gli aspetti afferenti la localizzazione urbanistica dell’opera (come la sua necessità, accessibilità, i suoi riflessi sugli insediamenti limitrofi, etc.), che si presumono già valutati a monte in altra sede, ma la compatibilità della sua presenza con la vicinanza del cimitero.
Il procedimento di riduzione del vincolo non può quindi sostituire o assorbire quello urbanistico relativo alla localizzazione dell’opera o dell’intervento che si decida di realizzare ad una distanza inferiore dai 200 dal perimetro cimiteriale.
Ammettere ciò significherebbe sottrarre importanti decisioni relative all’assetto del territorio al procedimento classico di adozione ed approvazione degli strumenti urbanistici e, quindi, alla possibilità di tutti i cittadini di presentare osservazioni.
Inoltre, la riduzione della fascia di rispetto non potrebbe valere come apposizione del vincolo preordinato all’espropriazione data la tipicità degli atti amministrativi che, secondo gli artt. 9 e 10 del TU per le espropriazioni, possono avere tale effetto (in tal senso TAR Catanzaro 1469/08).
Sarei invece più possibilista sul fatto che il procedimento di riduzione del vincolo possa svolgersi contestualmente a quello di adozione ed approvazione del PRG.
Nulla vieta, a mio avviso, che la ASL possa essere chiamata a pronunciarsi sulla ammissibilità della riduzione in questa fase, purchè, l’opera o l’intervento urbanistico che l’Amministrazione intende localizzare nella fascia di rispetto siano sufficientemente individuati nello strumento urbanistico, posto che, come meglio vedremo, oggi non può più considerarsi ammissibile una generalizza diminuzione della distanza cimiteriale che non sia collegata alla necessità di realizzare ivi specifiche opere o interventi.
3. Il potere di riduzione della fascia di rispetto
La versione dell’art. 338 TULS precedente alle modifiche apportate dalla L. 166/02 prevedeva che la distanza di 200 metri che doveva separare i cimiteri dal centro urbano potesse essere ridotta fino a 50 metri nei comuni con popolazione superiore ai 20.000 abitanti e fino a cento metri negli altri comuni. Il potere di disporre la riduzione era attribuito al Prefetto che godeva in proposito di ampia discrezionalità, dovendo valutare in positivo la sussistenza di gravi motivi ed in negativo la insussistenza di motivi ostativi di natura igienica.
La norma fu concepita in un periodo di forte incremento della popolazione urbana (specie al centro nord) dovuto alla rapida industrializzazione del paese. In tale contesto non si voleva che l’espandersi dei “centri abitati” potesse essere, in particolari circostanze, ostacolato dall’obbligo di distanza dai cimiteri a cui essi progressivamente si avvicinavano.
Lo scopo originario del potere di riduzione della fascia di rispetto, pertanto, non era quello di consentire la realizzazione singole di opere in deroga alla generale previsione di inedificabilità, ma quello di autorizzare un complessivo arretramento del raggio di azione del vincolo con conseguente restituzione delle aree ad esso sottratte agli ordinari poteri di disciplina del territorio devoluti al Comune.
L’art. 28 dellaL. 166/02 ha apportato notevoli modifiche al sopra ricordato assetto normativo.
Anche ad una prima lettura della nuovo testo dell’art. 338 del TULS appare evidente che la riduzione della fascia di rispetto non è più configurata come una generale possibilità di arretramento della distanza del cimitero da un centro abitato in progressivo avanzamento, ma come strumento atto a consentire l’inserimento all’interno della stessa di singole opere pubbliche o private.
Il presupposto per poter procedere alla riduzione del vincolo, infatti, non è più genericamente individuato nella sussistenza di “gravi motivi” la cui individuazione in concreto è lasciata alla discrezionalità dell’organo decidente, ma deve consistere nella esecuzione di opere o interventi pubblici, oppure nella realizzazione di opere urbanisticamente non invasive come parcheggi, impianti sportivi, serre, etc.
Occorre, quindi, una valutazione che, caso per caso, apprezzi se uno specifico intervento di trasformazione del suolo sia o meno compatibile con la vicinanza del cimitero.
La nuova norma suddivide gli interventi realizzabili, previa riduzione, nell’ambito della fascia di rispetto cimiteriale in due grandi categorie.
Da un lato si prevede che, a certe condizioni, si possano realizzare a distanza inferiore di 200 dal cimitero nuovi edifici o ampliamenti di quelli esistenti superiori a quelli ordinariamente consentiti.
Dall’altro, sempre previo procedimento di riduzione, si consente la realizzazione di opere “leggere” non comportanti la costruzione di volumi.
La deroga al vincolo cimiteriale nelle due fattispecie è subordinata alla ricorrenza di presupposti in parte diversi e risponde a logiche distinte che vanno separatamente analizzate.

3.1 Riduzione del vincolo per la realizzazione di opere pubbliche o interventi urbanistici
Il punto di maggiore problematicità relativo a questa prima categoria di trasformazioni per le quali è ammessa la realizzazione in deroga al vincolo cimiteriale è cosa debba intendersi per “intervento urbanistico”.
La questione che si pone è se tale locuzione si riferisca anche ad interventi di edilizia privata, oppure comprenda solo interventi pubblici più complessi della realizzazione di una singola opera pubblica.
La giurisprudenza propende per la tesi più rigorosa.
Si è infatti affermato che “il limite all’edificabilità privata non è più ancorato alla “fascia di rispetto”, che può variare in relazione alle determinazioni adottate dall’autorità Comunale, ma è legislativamente fissata in ogni caso entro il limite di 200 metri da calcolarsi dal perimetro dell’impianto cimiteriale” (TAR Abruzzo 1141/08).
E’ stato altresì precisato che la riduzione della portata del vincolo cimiteriale per “dare attuazione ad un intervento urbanistico” e quella prevista per eseguire un’opera pubblica sono accomunate da identità di ratio, trattandosi “in entrambi i casi di eccezioni giustificate da esigenze pubblicistiche correlate alla stessa edilizia cimiteriale, oppure ad altri interventi pubblici purché compatibili con le concorrenti ragioni di tutela della zona (TAR Abruzzo cit., ma, nello stesso senso TAR Campania 1516/07; Consiglio di Stato, V, 1593/06 e Cass. Pen. 8626/09).
Parte della giurisprudenza amministrativa di primo grado è andata anche oltre, affermando che, dopo l’entrata in vigore della L. 166/02, non sarebbero più consentiti interventi di edilizia privata a distanza inferiore di 200 dal perimetro cimiteriale nemmeno nei casi in cui i comuni, nella vigenza della pregressa disciplina, si erano avvalsi della facoltà di ridurre in via generalizzata la fascia di rispetto (TAR Abruzzo 1141/08 cit.).
Non tutta la giurisprudenza amministrativa ha tuttavia aderito a tale rigoroso indirizzo.
In senso contrario si è pronunciato il TAR Sardegna con la sentenza n. 973/ 07 la quale ha affermato che gli interventi urbanistici che giustificano la riduzione della fascia di rispetto dei 200 dal perimetro cimiteriale non devono essere necessariamente pubblici.
Da parte mia propenderei moderatamente per l’indirizzo più rigoroso.
La soluzione più restrittiva mi sembra quella più corretta per ragioni di ordine sistematico. Infatti, se la nozione di “intervento urbanistico” dovesse estendersi fino a comprendere qualunque intervento costruttivo realizzabile anche da parte di privati, la portata del vincolo cimiteriale verrebbe ad essere del tutto relativizzata: ogni intervento privato sarebbe allora ammissibile entro la fascia di rispetto purchè intervenga una positiva valutazione circa la sua compatibilità con la vicinanza al cimitero da parte del Consiglio Comunale e della ASL.
Ma in tal modo la disciplina delle opere volumetriche verrebbe ad essere del tutto omologata a quella delle opere leggere ponendo nel nulla la distinzione fra le due fattispecie che, pure, il legislatore ha fatto oggetto di una separata considerazione.
Ciò che distingue la disciplina delle due categorie di opere è, invero, il fatto che le prime possono essere realizzate in deroga al vincolo solo per dare esecuzione ad un’opera pubblica o per consentire l’attuazione di un intervento urbanistico, mentre tale limitazione finalistica non sussiste anche per la categoria degli interventi leggeri. Se si vuole mantenere un senso alla distinzione fra le due fattispecie previste dalla norma occorre quindi interpretare la nozione di “intervento urbanistico” come un limite “ulteriore” alla realizzabilità di nuove costruzioni o ampliamenti che non ricorre quando la deroga al vincolo riguardi manufatti privi di rilievo volumetrico. E tale limite “ulteriore” non può che consistere nella presenza di un interesse pubblico alla attuazione di un determinato intervento.
Il legislatore, in altre parole, ha voluto che nel caso della realizzazione di nuovi edifici o l’ampliamento di quelli esistenti a meno di 200 metri dal cimitero, la deroga all’obbligo legale di distanza debba essere giustificata da interessi pubblici specifici, non potendo la sua riduzione risolversi nella semplice decisione di rendere edificabili le aree ricadenti in vincolo.
Oggi, infatti, non ci troviamo più in nella fase di sviluppo edilizio del 1956, quando per la prima volta fu introdotta la possibilità di moderare l’obbligo di distanza dei cimiteri dal centro abitato: la fase di espansione dei centri abitati si è da tempo arrestata ed è quindi del tutto ragionevole che il legislatore non la consideri più un presupposto che possa in sé giustificare la riduzione della fascia di rispetto.
Ciò non toglie, tuttavia, che determinati interventi urbanistici, se pur attuati dai privati, possano rivestire un interesse pubblico peculiare e, quindi, rientrare nella previsione della norma. Si pensi ai programmi pubblico privati di riconversione e riqualificazione urbana attuati attraverso i piani integrati di intervento, di riqualificazione urbana o attraverso le società di trasformazione urbana.
In queste ipotesi particolari non mi sentirei affatto di escludere che l’intervento urbanistico, attuato dai privati, ma con il partenariato pubblico, possa giustificare la riduzione della fascia di rispetto cimiteriale in conformità al nuovo testo dell’art. 338 del TU delle leggi sanitarie.

3.2 Riduzione del vincolo per consentire la realizzazione di opere leggere: riflessi sulla natura assoluta o relativa del vincolo cimiteriale.
La seconda ipotesi in cui la nuova formulazione dell’art. 338 del TU delle leggi sanitarie ammette la riduzione della fascia di rispetto non riguarda, come la prima, la costruzione di nuovi edifici o l’ampliamento di quelli preesistenti, ma la realizzazione di opere “leggere” che non comportano ampliamenti volumetrici (per queste dette anche “lineari”).
Si tratta di opere come i parcheggi, i parchi, gli impianti sportivi, le serre etc. che la norma non considera in assoluto incompatibili con la presenza del vincolo cimiteriale, pur subordinandone la realizzazione ad una previa valutazione di compatibilità con gli interessi pubblici da esso tutelati.
Per meglio comprendere la ratio di tale disposizione è bene ricordare che una delle questioni più dibattute in tema di vincolo cimiteriale è sempre stata quella della sua natura assoluta o relativa.
Sussistono da sempre sul punto due opposti orientamenti.
Il primo (prevalente soprattutto nell’attuale giurisprudenza del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione) considera il vincolo di rispetto cimiteriale come assoluto ed incompatibile con la realizzazione di qualsivoglia manufatto. Si è così deciso, ad esempio, che non è ammissibile la realizzazione in fascia di rispetto di un autorimessa interrata (TAR Toscana 1712/08), di un deposito di autovetture all’aperto (TAR Toscana 285/00) di un’area di rimessaggio roulottes, di una tettoia destinata a deposito (CdS, V, 1934/07), di opere aventi il carattere di pertinenze (CdS, V, 1066/09), di muri di recinzione (TAR Abruzzo 52/08).
Le sentenze che aderiscono all’opposto orientamento ritengono, invece, che il vincolo cimiteriale non impedisca in assoluto qualunque forma di edificazione, ma precluda soltanto le trasformazioni incompatibili con le esigenze di pubblico interesse che ne stanno alla base che sono quelle di lasciare spazi liberi per un futura espansione del cimitero, garantire il decoro di un luogo di culto ed assicurare una cintura sanitaria attorno a luoghi per loro natura insalubri.
Secondo questo orientamento, pertanto, l’amministrazione non può tout court negare il permesso di costruire o la d.i.a. per la realizzazione di opere ricadenti nella fascia di rispetto, ma deve effettuare, di volta in volta, una specifica valutazione circa la compatibilità dell’opera che si intende realizzare con la presenza del vincolo, dandone adeguato conto nella motivazione dell’atto di assenso o di diniego (TAR Trento 67/97, TAR Liguria 1388/08).
Sono stati così ritenuti compatibili con il vincolo cimiteriale la realizzazione di un deposito a cielo aperto di macchinari e materiali amovibili (TAR Lombardia 837/90), la realizzazione di un chiosco prefabbricato da adibire alla vendita di fiori e ceroni (TAR Sicilia, Palermo, n.18/08), il livellamento di un’area da adibire a parcheggio di autocarri (TAR Umbria, 470/04), l’ampliamento di un laboratorio artigianale destinato alla lavorazione dei marmi (ritenuto compatibile con la vicinanza del cimitero da TAR Abruzzo 1245/04), la posa in opera di una recinzione ed il riporto di terra (TAR Milano, 1677/99).
L’adesione all’uno o all’altro dei due opposti orientamenti conduce a conclusioni diverse in ordine ad una pluralità di questioni fra cui la condonabilità delle opere abusive realizzate all’interno della fascia di rispetto e la determinazione della indennità di espropriazione delle aree che vi ricadono.
In tema di condono edilizio, come è noto, la natura assoluta o relativa del vincolo di inedificabilità è determinante ai fini della condonabilità delle opere abusivamente realizzate sulle aree che vi rientrano (artt. 32 e 33 L. 47/85), posto che solo i vincoli di in edificabilità assoluta determinano l’impossibilità di ottenere la sanatoria, mentre quelli di in edificabilità relativa la consentono qualora l’autorità preposta alla salvaguardia del vincolo esprima parere favorevole.
Quanto alla determinazione della indennità di espropriazione, proprio partendo dall’assunto secondo cui nella fascia di rispetto cimiteriale sarebbe possibile realizzare opere “leggere” come impianti sportivi, depositi all’aperto etc. la Corte di Cassazione aveva in passato affermato che i terreni ivi ricadenti, sebbene non possano essere considerati come edificabili, non devono nemmeno essere indennizzati a valore agricolo, dovendo la stima tener conto anche del maggior valore derivante dalla possibilità di tali utilizzazioni intermedie (Cass. 6510/97).
Siffatto orientamento è stato tuttavia abbandonato dalla Cassazione dopo l’entrata in vigore dell’art. 5 bis della L. 359/92, non tanto per una riconsiderazione della natura del vincolo cimiteriale, quanto per il fatto che la suddetta norma istituisce un’alternativa secca fra destinazioni edificatorie e destinazioni agricole o non edificatorie, rendendo così irrilevante la valorizzazione delle aree in base a possibilità di utilizzazione non rientranti in tale classificazione.
La nuova formulazione dell’art. 338 del TU delle leggi sanitarie ha mediato fra i due ricordati orientamenti.
Infatti, la realizzazione in fascia di rispetto di nuove opere urbanisticamente non invasive non è ammessa tout court, ma è subordinata ad una previa valutazione del Consiglio Comunale che deve essere condotta in base agli stessi presupposti e secondo lo stesso procedimento previsto per la riduzione del vincolo: occorre quindi il parere della ASL che attesti l’insussistenza di ragioni ostative di carattere sanitario e si deve altresì tener conto dell’eventuale pregio paesaggistico dei luoghi.
Questo tipo di procedimento di riduzione del vincolo, però, è, a mio parere diverso rispetto a quello previsto dalla prima parte della norma per consentire l’esecuzione di un’opera pubblica o di attuazione di un intervento urbanistico.
Mentre per la realizzazione di opere volumetriche la deroga al vincolo è finalizzata al perseguimento di interessi pubblici ritenuti prevalenti rispetto a quelli che impongono la salvaguardia dei cimitero, nel caso di realizzazione di parcheggi privati, serre o impianti sportivi privati, l’interesse che si pone in modo antagonistico alla presenza del vincolo può essere anche solo privato, trattandosi di manufatti non necessariamente correlati al perseguimento di fini pubblici.
Il procedimento di riduzione del vincolo assume, quindi, in siffatte ipotesi, natura autorizzatoria in quanto finalizzato a verificare se la realizzazione di opere private, che il legislatore ha ritenuto astrattamente compatibili con la vicinanza del cimitero a meno di 200 metri, lo siano anche in concreto alla luce di una valutazione discrezionale che è demandata al Consiglio Comunale ed alla ASL.
Da ciò consegue che il Comune ha un vero e proprio dovere di prendere in esame la domanda di autorizzazione in deroga del privato sottoponendola all’esame del Consiglio Comunale e della USL e motivando adeguatamente nel caso in cui intenda rigettarla.
Sotto questo profilo, mi pare quindi che la novella normativa del 2002 abbia introdotto nella disciplina del vincolo cimiteriale forti elementi di flessibilità che farebbero propendere per la tesi della sua relatività piuttosto che per quella opposta che è oggi prevalente in giurisprudenza.
Di ciò occorrerà tener conto nell’applicazione delle leggi di sanatoria edilizia successive alla entrata in vigore della L. 166 del 2002 laddove essere considerino condonabili le opere soggette a vincoli di inedificabilità relativa superabili attraverso una positiva valutazione della autorità preposta alla tutela del vincolo.
La relativizzazione del vincolo cimiteriale disposta dalla nuova disciplina potrebbe anche avere riflessi sulla determinazione della indennità di espropriazione dei suoli che vi ricadono.
Alla luce di quanto si è detto, infatti, la realizzazione di opere leggere in zona di rispetto cimiteriale deve oggi ritenersi una facoltà che rientra nel contenuto legale del diritto di proprietà, ancorchè la legge ne subordini l’esercizio all’ottenimento della autorizzazione da parte del Consiglio Comunale.
Potrebbe allora fondatamente mettersi in dubbio la persistente validità del consolidato indirizzo giurisprudenziale che considera come non edificabili le aree che ricadono in zona di rispetto cimiteriale.
Invero, ad una considerazione in termini di edificabilità delle aree ricadenti in vincolo cimiteriale non è di ostacolo il fatto che le trasformazioni ammesse siano subordinate, oltre che al rilascio del permesso di costruire, anche ad una autorizzazione finalizzata alla tutela specifici interessi pubblici. Ciò è stato più volte affermato dalla stessa Corte di Cassazione a proposito dei terreni soggetti a vincoli di in edificabilità relativa come quello paesaggistico (Cass. 15704/01).
Più complessa è invece la questione se una capacità edificatoria limitata alla realizzazione di opere non volumetriche sia sufficiente ad integrare il concetto di edificabilità previsto dalla legge ai fini della determinazione della indennità di espropriazione.
E’ noto che a seguito della entrata in vigore dell’art. 5 bis della L. 359/92, il cui contenuto è oggi trasfuso nell’art. 37 del DPR 327/01, la Corte di Cassazione si è orientata in senso negativo, affermando che tale norma non consente la configurazione di un tertium genus fra aree edificabili ed aree agricole che permetta di valorizzare ai fini indenni tipologie di utilizzazione diverse da quelle strettamente edificatorie (Cass. 18314/07).
Tale orientamento è stato tuttavia successivamente temperato. La Corte Suprema, infatti, non senza oscillazioni, ha allargato la nozione di edificabilità fino a comprendervi anche la possibilità di realizzare manufatti diversi dai veri e propri fabbricati come appunto, parcheggi o impianti sportivi (Cass. 1626/06).
Perciò, una volta ammesso che nello statuto proprietario delle aree assoggettate a vincolo cimiteriale rientrano le “possibilità legali” di realizzazione di siffatte tipologie di opere, non sembra peregrino riconoscere a tali terreni natura (limitatamente) edificatoria anche ai fini della determinazione della indennità di espropriazione.

4. Interventi sull’esistente ammessi in vincolo cimiteriale: ammissibilità di una loro regolamentazione attraverso il PRG
La precedente formulazione della norma prevedeva che nell’ambito della zona di rispetto cimiteriale non potessero costruirsi nuovi edifici né ampliarsi quelli esistenti.
La giurisprudenza aveva assunto a riguardo un orientamento assai rigoroso giungendo a ritenere preclusa anche la realizzabilità di interventi di ristrutturazione con mutamento di destinazione d’uso (CdS, V, 4286/08 che riguardava una fattispecie di trasformazione di pertinenze rurali in fabbricati residenziali).
Anche sotto questo profilo le novità introdotte dall’art. 28 della L. 166/02 hanno comportato un allargamento delle tipologie di interventi consentiti. La norma prevede, infatti che debbano ritenersi ammessi, oltre che interventi di manutenzione straordinaria e di recupero edilizio, anche lavori di ristrutturazione con mutamento di destinazione d’uso ed ampliamenti fino al limite del 10%.
Dovrebbero essere quindi assentibili anche vere e proprie sostituzioni edilizie o radicali trasformazioni tipologiche ad esempio di fabbricati rurali in condomini o in supermercati.
Su questo tema si innesta la problematica se il PRG possa intervenire a dettare una disciplina delle possibilità di trasformazione dell’esistente più restrittiva di quella prevista dall’art. 338 TULS.
Quello della disciplina urbanistica delle aree soggette a vincolo cimiteriale è, invero, un problema che ha assunto una certa consistenza a seguito dell’allargamento della capacità edificatoria delle aree soggette a vincolo cimiteriale operata dall’art. 28 della legge 166 del 2002. In precedenza il prevalere della tesi della assolutezza del vincolo comportava l’azzeramento di ogni possibilità edificatoria delle aree, non lasciando alla disciplina urbanistica alcuno spazio di autonoma pianificazione.
Ora che la tipologia di interventi realizzabili da parte dei privati entro la fascia di rispetto, con o senza la previa riduzione della stessa, siè ampliata, il problema diviene invece rilevante in quanto il PRG riacquista un certo spazio di manovra nei limiti delle attività consentita dal vincolo.
Non ravviso argomenti che possano ostare alla ammissione di una disciplina urbanistica delle aree ricadenti in vincolo cimiteriale da parte del PRG nell’ambito dei confini dettati dalla normativa nazionale che prevede un limite massimo alle possibilità edificatorie dei terreni ricadenti in vincolo, ma non assicura anche un plafond minimo di capacità edilizia (di cui, del resto, nessun terreno gode ex lege).
Il PRG potrà così regolamentare i mutamenti di destinazione d’uso impedendo, magari, trasformazioni del tutto incompatibili con la vicinanza del cimitero (si pensi all’esempio fatto prima della trasformazione di un fabbricato rustico in un supermercato), oppure potrà ridurre i limiti che la normativa nazionale pone agli ampliamenti volumetrici.
Certo è che limitazioni, specie se penetranti, dovranno avere adeguata motivazione inserendosi in un complessivo disegno urbanistico che il piano dovrà prefigurare. Dubito, comunque, che il piano regolatore possa ripristinare in toto l’assolutezza del vincolo che il legislatore ha voluto superare.

Note

L'articolo Vincolo cimiteriale e poteri di pianificazione comunale dopo la legge 166 del 2002. proviene da Giustamm.

Come è noto a seguito della entrata in vigore dell’art. 5bis della l. 359/92, la qualificazione della edificabilità delle aree espropriate ai fini della determinazione dell’indennità di espropriazione è divenuta principalmente una questione di natura urbanistica.

Le tappe che hanno condotto a tale conclusione sono note e non meritano (almeno in questa sede di breve commento) più che un cenno riassuntivo.

La Corte di Cassazione, attraverso una interpretazione letterale e sistematica del citato art. 5bis:

1) ha dapprima sancito il primato della “edificabilità legale” su quella di fatto, stabilendo che ai fini della classificazione di un’area come edificabile o meno non rileva la presenza di infrastrutture, la vicinanza al centro abitato o di altri indici che denotano la materiale possibilità di costruzione di edifici. Ma occorre la “legale” possibilità di edificare [1].

2) In secondo luogo ha stabilito che la possibilità “legale” di edificare è inscindibilmente ancorata alle previsioni degli strumenti urbanistici.

Per cui anche ai fini della determinazione dell’indennità di espropriazione un’area può considerarsi di natura edificabile solo e nella misura in cui gli strumenti urbanistici lo prevedono. Viceversa, ove tali strumenti impongano vincoli di inedificabilità il terreno deve sempre ritenersi privo dell’attributo in questione e viene quindi parificato ai terreni agricoli quanto a criterio di indennizzo.

Era inevitabile che siffatta impostazione dovesse fare i conti con uno dei principi cardine in materia di indennità di espropriazione: quello della irrilevanza dei vincoli preordinati alla esproprio nella determinazione del relativo indennizzo.

Invero, la potestà di pianificazione urbanistica si estrinseca in previsioni o vincoli che hanno una diversa incidenza sulla proprietà privata: i vincoli c.d. “conformativi” che limitano ma non annullano le facoltà dominicali essenziali in base alla disciplina positiva del diritto di proprietà, e incidono su intere categorie generali di beni: E quelli “espropriativi”. Questi ultimi, nel loro contenuto, sono tali da svuotare il diritto di proprietà delle sue facoltà essenziali, e, nella loro portata, sono “particolari” perché impongono un sacrificio individuale su beni determinati e non su intere categorie generali di immobili aventi le medesime caratteristiche.

Conseguentemente, la regola secondo cui la edificabilità legale, viene a dipendere dalle previsioni degli strumenti urbanistici, comporta comunque la necessità di discernere nell’ambito di queste fra vincoli conformativi ed espropriativi, posto che soltanto i primi sono suscettibili di determinare la natura dell’area espropriata.

Fermi restando i principi di cui sopra, unanimemente condivisi, lo sforzo ermeneutico della giurisprudenza si è quindi concentrato su due principali questioni:

1) i criteri per distinguere vincoli conformativi ed espropriativi;

2) il momento in cui operare la classificazione edificatoria dell’area.

***

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, sono da considerarsi come vincoli conformativi tendenzialmente tutte le previsioni contenute in un piano regolatore generale di secondo livello, anche quelle che prefigurano una futura utilizzazione pubblica dell’area come verde sportivo, parcheggi, zone servizi etc. [2].

Ciò perché le prescrizioni dettate dai suddetti strumenti hanno per loro natura un carattere generale e programmatico, ed attengono quindi alla “zonizzazione” del territorio, mentre l’individuazione puntuale del bene da espropriare (che costituisce la caratteristica del vincolo espropriativo) interviene in una fase successiva attraverso un piano attuativo o una specifica dichiarazione di pubblica utilità.

Altre pronunce affermano invece che l’imposizione di vincoli preordinati all’espropriazione può essere contenuta anche in strumenti urbanistici di secondo livello qualora essi individuino già in modo particolare e circostanziato (“lenticolare”) la localizzazione della futura opera pubblica [3].

La sentenza n. 173/2001 presta adesione a questo secondo indirizzo affermando che il carattere conformativo e non ablatorio, agli effetti indennitari, dei vincoli di piano non discende, direttamente e necessariamente, dalla fonte formale da cui il vincolo deriva (p.r.g., dichiarazione di p.u. o strumenti di terzo livello) quanto piuttosto da requisiti oggettivi di natura e struttura quali l’incidenza su una generalità di beni appartenenti ad una pluralità indifferenziata di soggetti, il rapporto spaziale con un’opera pubblica.

Per la verità il contrasto fra i suddetti orientamenti è più sfumato di quanto possa sembrare.

Infatti, da un lato, il primo filone giurisprudenziale intende affermare il principio che anche le destinazioni di piano che prefigurano future utilizzazioni pubbliche delle aree fanno parte della zonizzazione se hanno carattere generale e programmatico, ed identifica perciò il vincolo preordinato all’espropriazione nella dichiarazione di p.u. (sia essa autonoma, implicita, o contenuta in strumenti attuativi) perché normalmente è a tale livello che viene circostanziato il perimetro dell’opera pubblica.

D’altra parte anche le sentenze che fanno capo al secondo orientamento, non riconducono tutte le destinazioni di p.r.g. che prevedono la realizzazione di opere o spazi pubblici a vincoli preordinati all’espropriazione, ma solo quelle di carattere particolare individualizzate a singoli immobili.

Per cui la differenza fra le diverse decisioni è spesso riconducibile alle peculiarità del caso concreto più che alla effettiva discordanza dei principi sottesi.

Quando la dichiarazione di p.u. è attuativa di una conforme destinazione del p.r.g. che preveda le opere da realizzare solo a livello generale (ad es. verde attrezzato o zone di servizio), si riconosce la natura conformativa, e la conseguente rilevanza classificatoria, della previsione del piano regolatore di secondo livello [4].

In altri casi la previsione dell’opera pubblica viene innestata ex novo in una zona urbanistica che di per sé non la consentirebbe (ad esempio perché zona agricola) e richiede quindi, contestualmente alla approvazione del progetto, una variante ad hoc del p.r.g.

In queste fattispecie la più recente giurisprudenza della Corte Suprema ha negato che la mera localizzazione dell’opera, , ancorchè trovi la sua fonte nel p.r.g., possa avere una portata conformativa del suolo, “giacchè la efficacia di variazione dello strumento urbanistico che il citato disposto connette alla approvazione delle opere agisce nel senso di registrare nel piano regolatore generale una puntuale destinazione a servizi con scorporo delle aree interessate dalla zona nella quale esse sono comprese, e non già nel senso di introdurre un diverso vincolo conformativo del diritto di proprietà in ragione della disciplina di “zona omogenea” (Cass. 15 settembre 2000 n. 12170).

In proposito paiono particolarmente chiari alcuni passaggi di Cass. 16 giugno 2000 n. 8228 laddove distingue fra “varianti approvate in sede di zonizzazione del territorio attuata da strumenti urbanistici di terzo livello (quale il PEEP) anche in deroga alle previsioni degli strumenti sovraordinati (PRG o PdF) e varianti apportate al piano generale allo specifico scopo di realizzare l’opera il cui progetto viene contestualmente approvato (la variante c.d. attuativa). E se l’approvazione di un PdZ (quale è il PEEP) ha, notoriamente, e con riguardo alla destinazione agricola impressa all’area dal PdF, la duplice contemporanea efficacia dello strumento attuativo di terzo livello e della variante di strumento di secondo livello (S.U. 1433/97), la delibera comunale di approvazione di un progetto di realizzazione, sull’area a vocazione agricola, di un’opera pubblica (nella specie un mercato al coperto con servizi ed aree antistanti) ha l’ulteriore portata di variante attuativa della vocazione posta dal PdF. E se nel primo caso, la variante è introdotta da uno strumento urbanistico generale che attribuisce all’area una vocazione edificatoria nell’ambito di una riconsiderazione del territorio, e per tale ragione assume valenza conformativa (Cass. 492/92), nel secondo caso la variante è mera deroga alla pianificazione territoriale attuata per realizzare un’opera su una quota parte all’uopo individuata, e come tale non può considerarsi altro che fonte di vincolo preordinato all’esproprio”.

***

Assai meno convincenti e chiarificatrici sono le conclusioni cui perviene la sentenza in commento con riguardo al momento in cui operare la classificazione urbanistica dell’area ai fini della determinazione dell’indennizzo.

Le Sezioni Unite parrebbero anche in questo caso distinguere l’ipotesi (normale) in cui il vincolo espropriativo (localizzazione puntuale dell’opera) sia da identificare nella dichiarazione di p.u. da quella (eccezionale) in cui esso sia apposto direttamente dal piano regolatore generale.

Soltanto nel primo caso la qualificazione come edificatoria o meno dell’area potrebbe essere operata in base al piano regolatore vigente al momento della espropriazione. Al contrario, qualora la previsione contenuta nel suddetto piano sia essa stessa vincolo espropriativo, occorrerebbe far ricorso ad un diverso parametro “legale” per classificare l’area. Parametro che la sentenza in esame individua nel “previgente strumento urbanistico”.

Risulta in tal modo “riesumata” quella interpretazione dell’art. 5bis L. 359/92 secondo cui le possibilità legali di edificazione devono essere vagliate retrodatando la qualificazione del terreno alla disciplina urbanistica vigente nel momento precedente alla apposizione del vincolo preordinato all’espropriazione.

Tale interpretazione, corrispondente al dato letterale del citato art. 5bis, è stata tuttavia ritenuta non conforme a Costituzione da Corte Cost. 442/93 [5], secondo cui la valutazione del bene espropriato non può prescindere dalle caratteristiche da esso possedute al momento della vicenda ablativa. Con la conseguente irrilevanza nella stima dell’area di regimi urbanistici o situazioni di fatto non più esistenti al momento dell’esproprio.

Sicchè, sempre secondo la Corte Costituzionale, una lettura dell’art. 5bis aderente alla carta costituzionale deve intendere il riferimento “al momento del vincolo preordinato all’espropriazione” come consacrazione del principio giurisprudenziale della irrilevanza dei vincoli espropriativi nella stima dell’area, ma non come autorizzazione a retrodatarne la qualificazione ad un momento anteriore alla vicenda ablativa. Conseguendone che alla valutazione del bene a fini indennitari si deve procedere sulla base di una ricognizione della qualità edificatoria o meno dell’area che sia pienamente aderente alle possibilità legali ed effettive di edificazione esistenti in tale momento.

L’insegnamento della Corte Costituzionale è stato poi puntualmente recepito dalla costante giurisprudenza della prima sezione della Corte di Cassazione [6].

Stupisce pertanto che le Sezioni Unite abbiano acriticamente operato quello che potrebbe apparire un vero e proprio revirement, senza tener conto della consolidata elaborazione della giurisprudenza costituzionale e di legittimità.

Dal testo della motivazione parrebbe di capire che secondo il Collegio nei casi (eccezionali) in cui il vincolo preordinato all’espropriazione sia stato apposto dallo strumento urbanistico generale vigente al momento della espropriazione, sarebbe gioco forza riferirsi ad un parametro urbanistico diverso per l’accertamento della edificabilità legale dell’area non potendosi tener conto del vincolo medesimo.

Questo punto merita però di essere approfondito.

Infatti, difficilmente la disciplina di un piano regolatore generale su una certa area si esaurisce nella previsione puntuale e specifica (“lenticolare”) di una determinata opera pubblica. Nel p.r.g. coesistono normalmente più livelli di prescrizioni fra di loro interconnessi, taluni afferenti la zonizzazione ed altri comportanti la puntuale localizzazione di opere. Così, ad esempio, l’individuazione di una area a verde può costituire la dotazione di standard di una più vasta zona residenziale.

In tal caso l’irrilevanza del vincolo nella stima dell’area non lascia affatto un vuoto di pianificazione colmabile solo attraverso il riferimento ad una disciplina urbanistica previgente, posto che, ai fini classificatori, basta far riferimento alla disciplina zonale dello stesso piano regolatore che ha localizzato l’opera.

Viceversa, se la previsione di piano non si limita alla puntuale localizzazione di una singola opera, ma abbraccia indistintamente un’area più o meno vasta sulla quale si prevede la realizzazione di un insieme di infrastrutture (ad es. area per servizi scolastici, aree attrezzate a verde), si tratta in tal caso di zonizzazione a portata conformativa direttamente utilizzabile ai fini della classificazione del terreno espropriato.

In conclusione, la sentenza in commento non pare avere una portata chiarificatrice in ordine ai problemi relativi alla classificazione edificatoria delle aree espropriate secondo le loro possibilità legali di edificazione. E del resto le problematiche che paiono emergere dalla più recente casistica giurisprudenziale sembrano derivare più da una non ancora affinata capacità di interpretazione ed analisi degli strumenti urbanistici che dalla necessità di chiarimenti sistematici o interpretativi.

[1] Da utlimo Cass. 2/03/2001 n. 3048; Cass. 12170/2000 citata nel testo.

[2] Cass. 16/05/1998 n. 4921 in Appalti urbanistica Edilizia 1999, 363; Cass. 15/03/1999 n. 2272, in Foro It. 1999, I, 1432; Cass. 29/04/1999 n. 4320, in Giust. Civ. Mass. 1999, 978; Cass. 15/02/2000 n. 1698 in Giust. It. Mass.2000, 345; Cass. 16/11/2000 n. 14851, in Diritto e Giustizia 2000 n. 45 pag. 75, ; Cass. 16/02/2001 n. 2276, in Diritto e Giustizia 2001 n. 9 pag. 70.

[3] Cass 8223/2000 e 12170/2000 citate più avanti nel testo.

[4] Cass. 4921/98 cit; Cass. 2272/99 cit.; Cass. 14851/2000 cit.

[5] Foro It. 1994, I, 4

[6] Cass. 10/06/1999 n. 5733, in Giust. Civ. Mass. 1999, 1323; Cass. 30/03/2000 n. 3873; Cass. 15/01/2000 n. 425, in Diritto e Giustizia 2000, fasc. 3, 59; Cass. 21/02 2001 n. 2474, in Diritto e Giustizia 2001 n. 9 pag. 70.

— *** —

V. dello stesso A. in argomento Vincoli conformativi ed espropriativi nelle applicazioni giurisprudenziali dell’art. 5 bis L. 359/92, pubblicato in precedenza in questa rivista elettronica.

— *** —

Commento a Cass. SS.UU., sent. 23 aprile 2001 n. 173*

Note

L'articolo Edificabilità delle aree espropriate: una questione giuridica od urbanistica? proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

_______________________________________

CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 7 aprile 2011 n. 4
Pres. De Lise, est. Lipari

(pubblicato il 24.10.2011)

Note

L'articolo L’Adunanza Plenaria ridefinisce il rapporto tra ricorso incidentale e ricorso principale proviene da Giustamm.

1. La sentenza in commento affronta nuovamente il problema della natura giuridica della d.i.a. e delle modalità di tutela che il terzo può esperire nei suoi confronti.
Fra il modello della “semplificazione”, che porta ad assimilare la d.i.a. al silenzio assenso, facendone a tutti gli effetti un provvedimento tacito, e quello della “liberalizzazione”, che considera, invece la d.i.a. un atto privato non impugnabile innanzi al g.a., il Consiglio di Stato, in controtendenza rispetto a talune recenti decisioni[1], sceglie quest’ultimo.
Tuttavia, le conseguenze processuali tratte da tale opzione teorica non sono quelle solite, secondo cui il terzo, non potendo impugnare la d.i.a., non avrebbe altra strada che quella di compulsare l’amministrazione a reprimere l’abuso edilizio, impugnando poi il silenzio o l’eventuale provvedimento negativo.
Il Consiglio di Stato, aderendo ad una tesi non nuova[2], ma, fino ad oggi rimasta minoritaria in giurisprudenza, ritiene, invece, che il terzo possa esperire innanzi al GA un’azione di accertamento autonomo volta a far dichiarare che non sussistevano i presupposti per svolgere l’attività oggetto della denuncia. Per effetto della suddetta pronuncia la p.a. sarebbe obbligata ad ordinare la rimozione degli effetti della condotta posta in essere dal privato, sulla base dei presupposti che il giudice ha ritenuto mancanti.

2. La costruzione operata dalla VI Sezione è esplicitamente volta a conciliare la asserita natura privatistica della d.i.a. con un sistema di tutela processuale quanto più possibile efficace e satisfattivo delle posizioni soggettive dei terzi controinteressati.
Invero, la tesi secondo cui la denuncia di inizio attività costituirebbe uno strumento di liberalizzazione delle attività private, che ne sottrae l’esercizio al controllo preventivo della p.a., riportandone l’intrapresa nell’alveo dei diritti soggettivi, ha sempre avuto come punto debole quello di rendere problematica la tutela degli interessi legittimi dei terzi che ne sono pregiudicati.
Questi, infatti, nel sistema basato su controlli preventivi di carattere autorizzativo, oggi in larga parte soppiantati dalla d.i.a.,avevano la possibilità di impugnare l’atto con cui la p.a. avesse illegittimamente assentito l’esercizio di una attività lesiva di loro interessi giuridicamente tutelati.
Con l’arretrare del potere di controllo della p.a. dalla fase precedente a quella successiva all’inizio delle attività attratte nel regime della d.i.a. tale possibilità è però venuta meno.
In difetto di un atto impugnabile si era nondimeno ritenuto che i terzi controinteressati potessero sollecitare l’esercizio dei poteri repressivi della p.a. per far cessare le attività pregiudizievoli iniziate in base a d.i.a. senza che ve ne fossero i presupposti, ed attivare il giudizio ex art. 21 bis L. 1034/71 nel caso in cui la p.a. fosse rimasta inerte di fronte alle loro istanze.
Tuttavia, anche prima delle modifiche apportate all’art. 19 della L. 241/90 dalla L. 15/05, si discuteva se il rimedio del giudizio sul silenzio fosse esperibile anche dopo la scadenza del termine (peraltro assai breve) entro il quale la p.a. avrebbe dovuto ordinare la cessazione della attività e la rimozione dei suoi effetti, sembrando dubbio a taluni che l’amministrazione potesse ritenersi obbligata ad esercitare su istanza del terzo un potere che oramai aveva perduto[3].
Pronunciandosi su tale questione il Consiglio di Stato chiarì che il termine previsto dall’art. 19 della L. 241/90 incide soltanto sul rapporto fra amministrazione e denunciante, precludendo alla prima di inibire l’inizio della attività. Il decorso di tale termine non determina invece alcuna presunzione di conformità alla legge della attività che, se intrapresa in assenza dei presupposti di legge, rimane sanzionabile in ogni tempo con gli strumenti previsti dalle leggi di settore senza che la p.a. debbapreventivamente annullare in via di autotutela un titolo autorizzatorio già rilasciato[4].
Era data in tal modo ai terzi titolari di interessi legittimi di segno contrario a quello del denunciante la possibilità di potersi avvalere senza limiti di tempo del rimedio di cui all’art. 21 bis della L. 1034 del 1971 per indurre l’amministrazione a sanzionare l’attività abusivamente intrapresa attraverso una d.i.a. priva dei presupposti legali.
Siffatta ricostruzione, tuttavia, ha dovuto essere rivista alla luce delle modifiche della L. 241/90 apportate dalla L. 15 del 2000, le quali hanno interessato in modo consistente anche l’istituto della d.i.a.
Infatti, l’art. 19 della L. 241/90, nella sua attuale formulazione, se da un lato prevede espressamente che la p.a. dopo il decorso del termine entro il quale le è consentito di disporre il divieto di prosecuzione della attività e la rimozione dei suoi effetti non perda ogni potere di intervento, dall’altro, tuttavia, inserisce il tale potere nell’alveo della “autotutela” richiamando, al riguardo, la disciplina dettata dagli artt. 21 quinquies e nonies della medesima legge.
Tale novità ha rafforzato la tesi secondo cui la d.i.a. avrebbe natura provvedimentale, costituendo, in buona sostanza, un atto di assenso tacito che si formerebbe dopo il decorso del termine previsto per l’esercizio dell’ordinario potere di inibizione della attività denunciata. Solo così si potrebbe spiegare il fatto che la nuova formulazione della citata norma richiami i poteri di annullamento e revoca che, come è noto, hanno ad oggetto atti preventivamente emanati[5].
Ma anche coloro che, pur dopo le modifiche apportate alla legge sul procedimento con la riforma del 2005, sono rimasti fermi nel considerare la d.i.a. come un atto di natura privata hanno dovuto tuttavia prendere atto che con lo spirare del termine per il controllo della denuncia, il potere di intervento che residua alla p.a. non ha più quei caratteri di doverosità ed esercitabilità senza limiti di tempo che gli erano stati attribuiti.
Vuoi che tale potere costituisca la prosecuzione di quello inibitorio previsto dall’art. 19 della L. 241/90, come sostiene una parte della dottrina[6], vuoi che, invece, si tratti dell’esercizio degli ordinari poteri sanzionatori di cui la p.a. dispone in base alle leggi di settore che disciplinano le attività private, come affermato da altri[7], appare chiaro che il legislatore ha inteso subordinarne l’esercizio alla ricorrenza dei medesimi presupposti che devono sussistere allorché si tratti di adottare atti di secondo grado come l’annullamento o la revoca. La p.a. non potrà quindi inibire l’attività intrapresa solo perché in contrasto con la legge, ma dovrà tener conto dell’affidamento maturato dal denunciante alla conservazione dello status quo in relazione al tempo trascorso ed alla consistenza degli interessi pubblici e privati che militano a favore dell’ intervento inibitorio.
L’attivazione del potere repressivo della p.a. diventa in tal modo discrezionale e non più coercibile nelle forme del giudizio sul silenzio previsto dall’art. 21 bis della L. 1034 del 1971 la cui attivazione, come osservato dal Consiglio di Stato, potrebbe al più portare ad una mera declaratoria dell’obbligo di provvedere, senza poter predeterminare il contenuto del provvedimento da adottare

3. Consapevole di tali difficoltà la sentenza in commento ritiene allora che lo strumento di tutela di cui i controinteressati alla d.i.a. possono avvalersi non si identifichi né con la sua impugnazione (incompatibile con la natura non provvedimentale riconosciuta a tale atto), e nemmeno con il giudizio sul silenzio della p.a.
Si afferma, invece, che i terzi potrebbero intraprendere un’azione di accertamento autonomo innanzi al giudice amministrativo per sentire pronunciare che non sussistevano i presupposti per svolgere l’attività sulla base di una semplice denuncia di inizio di attività. Da un siffatto accertamento deriverebbe in capo alla p.a. l’obbligo di ordinare la rimozione degli effetti della condotta posta in essere dal privato, sulla base dei presupposti che il giudice ha ritenuto mancanti.
L’ammissibilità di una suddetta azione nel processo amministrativo di legittimità, nel quale i poteri decisori del giudice venivano tradizionalmente limitati alla sola pronuncia di annullamento, secondo il Consiglio di Stato deriva dalla stessa configurazione assunta dall’interesse legittimo che costituisce oramai una posizione soggettiva assistita dalle medesime garanzie di tutela del diritto soggettivo.
Ne deriva che anche gli interessi legittimi, al pari dei diritti soggettivi, devono poter fruire della tutela di mero accertamento, la quale si rivela particolarmente utile nell’ambito delle controversie in materia di d.i.a. ove la dialettica fra interessi privati e pubblici non è mediata (almeno in prima battuta) dalla previa emanazione di un atto amministrativo.
Sicchè, sia il proprietario che intende operare con d.i.a. la trasformazione edilizia di un proprio bene immobile, così come il terzo, che da tale trasformazione riceve un pregiudizio giuridicamente qualificato, in assenza di un atto autorizzativo che determini autoritativamente l’assetto degli interessi, possono chiedere direttamente al GA un accertamento in ordine alla sussistenza dei presupposti legali per poter procedere all’intervento.

4. La soluzione adottata dal giudice amministrativo di secondo grado presenta alcuni profili di criticità che di seguito si cercherà di porre in luce.
L’obiezione di fondo che si può muovere alla costruzione fatta propria dalla sentenza è quella di aver confuso il piano sostanziale della consistenza delle posizioni soggettive con quello processuale attinente la tipologia di azioni esperibili a loro tutela.
Il Consiglio di Stato ha infatti ragionato come se la recessività dell’interesse fatto valere dal terzo controinteressato rispetto al potere discrezionale dell’amministrazione di attivare o meno i propri poteri repressivi possa sussistere solo nell’ambito delle tradizionali azioni previste dal processo amministrativo. E cioè qualora il terzo impugni un eventuale provvedimento di diniego espresso, oppure qualora, nel silenzio della p.a., esperisca il giudizio previsto dall’art. 21 bis della L. 1034/71
Invece, una volta appropriatosi dell’azione di accertamento, l’interesse legittimo fatto valere dal terzo assumerebbe improvvisamente una nuova consistenza che gli consentirebbe di superare il tradizionale impaccio dovuto dal suo doversi confrontare con la natura discrezionale del potere.
L’operazione concettuale compiuta dalla sentenza ricorda vagamente il modo in cui la Corte di Cassazione nelle sue recenti sentenze[8], non a caso richiamate da quella in commento, ha liquidato la pregiudiziale amministrativa: lì si trattava di affermare che il vestito della azione risarcitoria facesse venir meno la necessità di azionare l’interesse legittimo leso entro il termine decadenziale, qui l’azione di accertamento autonomo ha costituito lo strumento per liberare l’interesse legittimo dalla sua subordinazione al potere discrezionale.
Non sembra tuttavia che l’estensione agli interessi legittimi delle forme di tutela proprie dei diritti soggettivi (che pure non deve essere a priori rifiutata) debba comportare l’offuscamento delle differenze sostanziali che permangono fra le due diverse posizioni soggettive e che emergono vieppiù quando la p.a. eserciti poteri di carattere discrezionale. Ragionando altrimenti, si finisce per smarrire proprio il principio di strumentalità del processo rispetto al diritto sostanziale a cui la sentenza commentata si richiama, in quanto sarebbero le forme di tutela prescelte dall’interessato a determinare il contenuto la consistenza delle posizioni soggettive azionate.
In proposito occorre ricordare che l’esigenza da cui ha preso le mosse la tesi dottrinale che ha ipotizzato l’ammissibilità anche nel giudizio amministrativo di legittimità di un accertamento autonomo del rapporto[9] era quella di superare i limiti del giudizio impugnatorio i cui caratteri, a suo avviso, non consentirebbero di giungere, se non in maniera eventuale e limitata, all’accertamento di tutti gli aspetti della controversia fra p.a. e cittadino in ordine al modo con cui debba essere esercitato un determinato potere[10].
La medesima dottrina avverte tuttavia che “l’azione di accertamento autonomo rinviene i limiti della propria estensione ..nelle componenti discrezionali del rapporto stesso (che non possono essere accertate..dal Giudice di legittimità)” il quale “potrà conoscere solo degli aspetti rigidi del potere amministrativo” accertando “tutti quei presupposti di fatto e diritto richiesti dall’ordinamento per l’emissione dell’atto amministrativo o di un atto amministrativo con un certo contenuto, tutte le volte in cui l’esistenza o i caratteri di tali presupposti siano rimesse dalla norma a valutazioni fondate su criteri oggettivi”[11].
Ma se così è, allora l’azione di accertamento autonomo non risolve il problema di dare tutela al terzo leso dall’attività illegalmente intrapresa in base a d.i.a. più di quanto non lo faccia il giudizio sul silenzio. In entrambi i casi, infatti, il GA non potrà spingersi ad accertare la fondatezza della istanza del terzo il cui accoglimento deve passare attraverso una valutazione degli interessi in gioco che solo la p.a. può compiere.
5. Alimenta peraltro la sensazione di confusione fra diritti soggettivi ed interessi legittimi che aleggia nella sentenza anche la riconduzione della facoltà del privato di dare inizio alla attività previa denuncia nell’alveo dell’interesse legittimo anziché del diritto soggettivo.
Tale qualificazione nel quadro logico su cui si basa la pronuncia non parrebbe un mero obiter dictum ma sembrerebbe finalizzata ad istituire una sorta parallelo fra la posizione del denunciante e quella del controinteressato: nei limiti in cui il primo agisce in un proprio spazio di libertà (garantito, appunto, da un interesse legittimo) la posizione del secondo non può ricevere alcuna lesione giuridicamente apprezzabile, mentre, invece, qualora l’attività venga intrapresa al di fuori dei limiti legali ecco che anche la sfera giuridica del terzo (che si inscrive anche essa nell’ambito dell’interesse legittimo) viene ad essere negativamente incisi e deve, quindi ricevere tutela.
Tuttavia non pare né che la facoltà del privato di dare inizio all’attività mediante d.i.a. né che la lesione delle posizioni giuridiche dei terzi che da ciò possa derivare costituiscano vicende catalogabili come esercizio o lesione di interessi legittimi.
Pur nelle molteplici definizioni che ne sono state date, nota costante dell’interesse legittimo è infatti quella di costituire un interesse protetto che può essere leso o soddisfatto solo attraverso l’esercizio di un potere amministrativo.
E’ vero che l’interesse legittimo è (spesso) diretto ad orientare il potere in funzione della conservazione o del conseguimento di un diritto soggettivo, ma si tratta sempre di due momenti che devono rimanere ben distinti: un conto è, infatti, l’interesse materiale del privato, ad esempio ad esercitare una attività economica o a continuare a godere e disporre di un proprio bene, che è garantito dal diritto soggettivo, altro conto è, invece, l’interesse che mira ad a determinare in senso favorevole il potere della p.a., che, invece, si inquadra nell’ambito dell’interesse legittimo[12].
Per cui se si riconosce che la facoltà di intraprendere una determinata attività previa denuncia del suo inizio si esplica senza l’intermediazione di un provvedimento amministrativo, ancorché tacito, è gioco forza ammettere che il privato agisca nell’ambito di uno spazio di libertà che è oggetto di un diritto[13] (sia esso quello di iniziativa economica, di proprietà o altro). E, correlativamente, anche le lesioni che un abusivo esercizio di tale libertà può produrre nella sfera giuridica dei terzi rimangono sul piano della lesione dei diritti soggettivi, ove sussistenti, la cui tutela, parimenti, non necessita dell’intervento della p.a.. Si pensi alla tutela data dall’art. 872 c.c. ai terzi in caso di violazione delle norme edilizie sui rapporti di vicinato, o dalle norme civilistiche sulla concorrenza sleale, e agli altri esempi già fatti in proposito dalla dottrina[14].
Di interesse legittimo del denunciante, così come del controinteressato, si potrà parlare solo a proposito delle rispettive relazioni con il potere inibitorio e sanzionatorio della p.a. Ma, in tal caso, la tutela amministrativa di tali interessi non potrà essere “autonoma” dal potere, ma si modulerà in base alla disciplina dettata dalla legge quanto a natura, presupposti e modalità di esercizio dello stesso.

———-

[1] Si veda in proposito Cons. Stato, IV, 29/07/2008 n. 3742 in Foro Amm. CDS, 2008, fasc. 7-8, p. 2055 secondo cui decorsi i trenta giorni (art. 23 commi 1 e 6, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380), si forma un’autorizzazione implicita di natura provvedimentale, che può essere contestata dal terzo entro l’ordinario termine di decadenza di sessanta giorni. In termini Cons. Stato, VI, 5/04/2007 n. 1550 in Foro Amm CDS, fasc. 4, p. 1240.
[2] In passato sostenuta da TAR Liguria, Genova, Sez. I, 22/01/2003 n. 113 in Riv. Giur. Ed., 2003, I, p. 543.
[3] A. TRAVI Silenzio assenso, denuncia di inizio attività, e tutela dei terzi controinteressati, in Dir. Proc. Amm. n. 1 2002, p. 17.
[4] Cons. Stato, IV, 22/07/2005 n. 3916 in Riv. Giur. Ed. 2005, 6, p. 1952.
[5] In giurisprudenza si vedano le sentenze del Consiglio di Stato citate nella nota n. 1. In dottrina L. FERRARA Dia (e silenzio assenso) fra autoamministrazione e semplificazione in Dir. Amm. 2006, 4, p. 759 ha ritenuto che la nuova formulazione dell’art. 19 della L. 241/90 introduca un’ipotesi di autotutela sugli atti in senso proprio che non sarebbe, tuttavia, riferita all’annullamento o alla revoca di un provvedimento tacito (ritenuto incompatibile con la d.i.a.) ma alle ipotesi di pregresso esercizio del potere inibitorio.
[6] E. CATTANEO, La dichiarazione di inizio attività ed il rito del silenzio dopo la L. 80/2005 in Urb e App. 2006, 2, p. 216 e ss; A. TRAVI La d.i.a. e la tutela del terzo fra pronunce del ga e riforme legislative del 2005 in Urb. e App. 2005, p. 1332 e ss
[7] TAR Lombardia, Milano, II 15/11/2007 n. 6361 in www.giustizia-amministrativa.it.
[8] Da ultimo Cass SSUU 23/12/2008 n. 30254 in www.giustamm.it
[9] G. GRECO, L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, Milano, 1980, p. 109 e ss.
[10] Op. ult. cit., p. 186 e ss. L’autore si discosta in tal modo da quella dottrina che, invece, aveva ritenuto che anche il giudizio di annullamento, se accompagnato da un adeguato sistema di preclusioni valevoli sia per la p.a. che per il privato, possa condurre alla definizione del rapporto fra amministrazione e privati. Al riguardo si veda M.S. GIANNINI, A PIRAS Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, voce in Enc. Dir., vol. XIX, Milano 1970, p. 255. L’esigenza da cui muovono questi autori e tuttavia comune ed è quella di assicurare che il giudizio di legittimità possa costituire per il privato una forma di tutela stabile ed effettiva,non vanificabile attraverso la successiva reiterazione del potere amministrativo.
[11] G. GRECO, L’Accertamento cit., p. 228. Si veda anche M. CLARICH, Tipicità delle azioni ed azione di adempimento nel processo amministrativo nella sezione contributi del sito www-giustizia-amministrativa.it, il quale afferma che “l’accertamento del dovere di provvedere in modo determinato è possibile solo in presenza di un potere interamente vincolato. Ebbene, anche nel nostro ordinamento processuale si potrebbe ritenere ammissibile l’azione di adempimento almeno nei casi in cui in base alle regole oggi vigenti in tema di poteri delle parti e del giudice si pervenga in concreto a un accertamento completo dei presupposti e requisiti di legge che non lasci all’amministrazione spazio per alcuna valutazione ulteriore”.
[12] In tal senso F.G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Roma, 1990, il quale afferma che “l’interesse al bene della vita può risultare soddisfatto o insoddisfatto soltanto attraverso il provvedimento amministrativo, o, meglio, attraverso l’assetto di interessi (appunto sostanziali) che esso realizza”, “l’oggetto proprio dell’interesse legittimo è pertanto il provvedimento amministrativo”.
[13] L. FERRARA Diritti soggettivi ad accertamento Amministrativo, Padova, 1996; BOSCOLO, Diritti soggettivi a regime amministrativo, Padova, 2001.
[14] A DE ROBERTO, Silenzio-assenso e legittimazione «ex lege» nella legge Nicolazzi, in Dir. soc., 1983, 163 ss.

(pubblicato il 18.2.2009)

Note

L'articolo D.i.a. ed accertamento autonomo: il Consiglio di Stato separa l’interesse legittimo dal potere: nota in margine a Consiglio di Stato, VI, 9 febbraio 2009 n. 717 proviene da Giustamm.