* Le nuove tecnologie, soprattutto quando sembrano avere un impatto dirompente sullo status quo, come i Bitcoin e la Blockchain che ne costituisce il “motore”, pongono il giurista ed il legislatore con lui, di fronte alla domanda se sia necessaria una regolazione o meno delle stesse.
Sullo sfondo delle problematiche che ruotano attorno al tema della blockchain (ed oggi in particolare dei Bitcoin) non possiamo non individuare, dal punto di vista del diritto pubblico, le questioni relative alla tutela dei consumatori, da un lato, ed alla libertà di iniziativa economica dall’altro, ma anche le peculiari questioni che coinvolgono la disciplina dei mercati finanziari e, più in generale, la sicurezza degli stessi. In via generale, inoltre, si pone anche la questione della legittimazione (e dei limiti) dell’intervento pubblico.
Ogni nuova tecnologia, infatti, impone una riflessione in termini regolatori. Quando le prime autovetture cominciarono a circolare nelle strade delle città, tra la fine del 1800 e gli inizi del 1900, non ci si era ancora posti il quesito di come quella nuova tecnologia tutelava la sicurezza di chi la guidava. Ci vollero quasi sessant’anni per promulgare la prima legge su tale aspetto[1] che dettò le regole – che oggi sono diventate standard tecnici – vincolanti per l’introduzione sul mercato di un autoveicolo.
Da allora l’evoluzione tecnologica è stata sempre più veloce. Sono stati costituiti degli organismi a vocazione internazionale, nei quali partecipano componenti delle varie nazioni, con l’apposito ruolo di definire standard tecnici per i prodotti ed i servizi nonché, soprattutto in Europa, l’avvento della Comunità Economica Europea prima e dell’Unione Europea poi, ha ampiamente favorito tramite gli strumenti regolatori consentiti dai Trattati, l’uniformità di tali regole nell’ambito di tutti i Paesi membri.
In questa prospettiva vanno poste le questioni che attengono alle nuove tecnologie che così rapidamente in questi anni si stanno diffondendo tra il pubblico, come l’intelligenza artificiale il cui uso oramai è tanto capillare e diffuso quanto lo sono gli smartphone che contengono applicazioni che si fondano su tale tecnologia, la tematica dei robot e degli autonomi intelligenti, di cui si discute sempre di più, soprattutto per gli impatti che potrebbero avere sulla distribuzione del lavoro, ma che ancora non sono stati oggetto di una regolazione positiva da parte dei legislatori.
La blockchain, e le criptovalute, o meglio le valute virtuali[2], si inseriscono in tale contesto.
La prima teorizzazione delle criptovalute risale al 1998 (Wei Dai) mentre la Blockchain Bitcoin, dopo la pubblicazione del paper di Satoshi Nakamoto del 2008[3], è stata realizzata nel 2009. Da ciò si comprende che in realtà per quasi nove anni i legislatori di tutto il mondo hanno sostanzialmente ignorato tale tecnologia, che ora però è salita alla ribalta del palcoscenico anche, e soprattutto, in conseguenza dell’afflusso di capitali che si è verificato nell’ultimo semestre del 2017.
Dobbiamo però, per poter procedere alla nostra analisi, separare la tecnologia blockchain da quella che oggi è la sua più ampia applicazione, ossia le criptovalute.
Tale approccio è quello che è stato dichiarato anche dal governatore della Banca Centrale Europea, che mentre da un lato ha posto l’accento sulla elevata rischiosità dell’investimento in criptovalute, dall’altro ha dichiarato che la blockchain in sé è una tecnologia valida che sicuramente avrà importanti sviluppi nel futuro.
La Commissione Europea, dal canto suo, ha istituito un osservatorio permanente per monitorare i progetti e gli impatti che la blockchain può avere sui servizi governativi (e non) stanziando circa 350 milioni di euro di fondi per finanziare alcuni progetti.
Nei recenti mesi, quindi, varie Autorità di settore, soprattutto in ambito finanziario, sono intervenute per dettare delle regole in riferimento al settore specifico delle criptovalute, soprattutto al fine di arginare fenomeni di raccolta del capitale (attraverso lo strumento delle Initial Coin Offering) per una maggior tutela del pubblico e dei risparmiatori.
E, da ultimo, è notizia recente quella del sequestro di un sito internet (da parte dell’autorità giudiziaria su denuncia della Consob) che proponeva lo scambio di criptovalute, bitcoin ed altre, ritenendo l’offerta di criptovalute “una vendita illecita di prodotti finanziari" (in tale sito ai risparmiatori erano garantiti rendimenti mensili tra il 17 ed il 29 per cento quali frutto delle operazioni di trading sugli scambi con criptovaluta). Di qui il sequestro del sito, per la violazione dell’art. 101del Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria[4].
Gli approcci volti a regolare tale mercato sono stati di vario tipo. Da un lato si registrano gli interventi che sostanzialmente vietano l’emissione di criptovalute (in tal senso le decisioni adottate dall’Autorità cinese e sudcoreana), dall’altro si pongono i Paesi che impongono il rispetto dei requisiti già previsti per l’accesso delle società ai mercati finanziari (come la SEC statunitense) riconducendo il fenomeno nell’ambito della disciplina vigente di regolazione dei mercato finanziari (così anche in Germania). Altri Paesi hanno invece adottato un approccio pro-attivo, emanando delle legislazioni di supporto (è il caso di Gibilterra in cui è entrato in vigore il 1° gennaio 2018 un provvedimento che inquadra in maniera generale il fenomeno della blockchain) ed addirittura facendo assumere all’autorità di vigilanza una funzione di “supporto” per coloro che vogliano promuovere iniziative in questo campo (come accaduto in Svizzera).
In Italia, ad oggi, il fenomeno delle criptovalute è stato disciplinato nell’ambito della legge antiriclaggio.
Il Decreto legislativo n. 231/2007, modificato dal d.l.vo n. 90/2017, definisce chi sono i prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale (identificata quale “la rappresentazione digitale di valore, non emessa da una banca centrale o da un’autorita’ pubblica, non necessariamente collegata a una valuta avente corso legale, utilizzata come mezzo di scambio per l’acquisto di beni e servizi e trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente”) estendendo gli obblighi di adeguata verifica della clientela e gli obblighi di segnalazione anche a tali soggetti, o meglio limitatamente a quelli che effettuano attività di conversione da valute virtuali in valute a corso forzoso e viceversa.
E’ altresì prevista l’iscrizione di detti operatori in un’apposita sezione del registro dei cambiavalute, e si è in attesa di un decreto del Ministero dell’Economia che stabilirà modalità e tempi di tale iscrizione.
E’ in questo quadro che si registrano, nel nostro Paese le prime pronunce giudiziarie in materia: dal provvedimento di sequestro sopra ricordato alla sentenza del Tribunale di Verona del settembre 2017 che riconosce la tutela ad investitori (persone fisiche) che si erano rivolti ad una società che forniva il servizio di cambio da valuta tradizionale (Euro) a valuta virtuale (Bit Coin) con lo scopo di finanziare delle imprese tramite un portale di equity crowdfunding strutturato con valuta virtuale[5].
Questa prima disamina dei diversi approcci che sono stati adottati nel settore delle criptovalute, le quali rappresentano oggi la più evidente e diffusa applicazione della tecnologia blockchain, e che hanno avuto il pregio far interessare i vari legislatori di tale tecnologia, ci è utile per cercare di inquadrare in maniera più formale il fenomeno.
Preso atto della necessità di fornire delle regole, si possono individuare tre paradigmi per guidare gli approcci di politica legislativa e di regolazione giuridica relativamente all’innovazione.
Tali paradigmi, riprendendo uno scritto[6] di un’attenta autrice, possono essere ricondotti alla metafora delle “scatole”, proprio per rendere l’idea che devono essere visti come dei contenitori, i cui attori, oggetti e scopi sono diversi tra loro.
Il primo paradigma è relativo alla “scatola verde”. In tale contesto la scoperta di una nuova tecnologia non impatta sul sistema giuridico esistente, trattandosi di nuove modalità tecnologiche per risolvere questioni che hanno già una loro disciplina da parte dei legislatori.
Si pensi ad esempio al passaggio di una rete di comunicazione da tecnologia 3G ad una 4G. Ciò che permette tale passaggio sono delle innovazioni tecnologiche sulle modalità di trasmissione e compressione dei dati, ma nessun legislatore, ovviamente, si sentirebbe obbligato a dettare una nuova disciplina legislativa per regolare l’uso di una tecnologia già esistente e che è stata solamente implementata.
Nell’ambito della blockchain si tratta delle ipotesi in cui la medesima venga utilizzata per svolgere attività che vengono eseguite con una tecnologia differente, e l’utilizzo della blockchain non genera impatti significativi a livello giuridico, nel senso che non appare necessario emanare nuove norme al fine di regolarne la disciplina.
Per comprendere se si tratti di un caso rientrante nella scatola verde, vengono suggerite due domande fondamentali:

1. siamo di fronte ad un caso d’uso della blockchain che in realtà sostituisce una qualche funzione di back-office?
2. La soluzione è stata implementata da uno o più soggetti regolamentati all’interno di una loro funzione già regolamentata?

In tali ipotesi ci si dovrebbe astenere dall’introdurre una nuova regolamentazione giuridica, cercando casomai di adeguare le norme esistenti. La necessità è più quella di affrontare le problematiche dal punto di vista tecnico che non giuridico, cercando di adeguare la normativa ove le differenze tecnologiche rispetto ai sistemi attuali siano più marcate.
Il secondo paradigma è quello della “scatola nera”. Si tratta dei casi di utilizzo di una nuova tecnologia per finalità che sono di per sé illegali ed in cui si affronta il classico dilemma circa un giudizio di valore morale collegato intrinsecamente ad una tecnologia, la cui risposta, però, è sempre stata di affermare la neutralità morale della stessa, dovendo in verità concentrare l’attenzione sulle finalità e gli usi che se ne fanno.
La domanda da porsi è: L’obiettivo che si persegue è illegale indipendentemente dalla tecnologia utilizzata?
In tali ipotesi la sfida più grande è data dalla velocità con cui chi persegue obiettivi illeciti riesce a sfuggire ai tentativi di controllo da parte delle autorità regolatrici.
Nell’ambito della blockchain viene subito a mente il settore delle criptovalute e l’estensione degli obblighi previsti dalla normativa antiriclaggio nei confronti dei soggetti che consentono il cambio delle stesse da e in moneta corrente.
Anche le azioni di regolazione e contrasto alla raccolta di capitali tramite Initial Coin Offering (come ad esempio quelle adottate da Cina, Corea del sud, Stati Uniti e Germania) si pongono sulla stessa linea di politica legislativa, andando a colmare dei “vuoti normativi” per attività agevolate dall’uso della nuova tecnologia.
E’ evidente, anche per la portata globale che oramai ha la tecnologia digitale, che i casi che ricadono nella scatola nera richiederebbero un’azione coordinata tra i governi, così come la richiedono tutte quelle manifestazioni di criminalità che assumono carattere transfrontaliero, e che in simili ipotesi non è la tecnologia ad essere illecita in sé, ma i fini che si perseguono utilizzandola.
Il terzo paradigma è quello della “sandbox” o “scatola della sabbia”. Si tratta di ipotesi in cui effettivamente la nuova tecnologia consente strutture ed applicazioni sconosciute nel mondo del diritto, e le cui potenzialità innovative potrebbero portare benefici alla comunità di cui però, allo stato, non se ne conoscono gli effetti.
Si tratta di casi d’uso che sono legali, ma che comportano rischi che l’autorità non vuole lasciare non regolamentati e che superano i modelli tradizionali.
 Al fine di non frenare l’innovazione all’interno di schemi tradizionali e di verificare se tali casi possono essere regolati con norme alternative, alcuni Paesi hanno avviato delle iniziative specifiche (la UK Financial Conduct Authority inglese o il Global Blockchain Council istituito a Dubai) in cui le aziende ed i soggetti che utilizzano la tecnologia blockchain sono invitati a partecipare, all’interno di un contesto che non è ancora regolamentato ma che viene supervisionato dalle autorità, per comprendere come intervenire e regolare eventuali nuovi fenomeni e fattispecie.
Ciò in quanto ci si è accorti che determinati usi della blockchain, seppur leciti, potrebbero avere implicazioni e conseguenze di vasta portata che la legislazione attuale non è in grado di affrontare.
E’ l’approccio utilizzato altresì dalla Svizzera, che ha creato delle vere e proprie zone territoriali (che ricordano i distretti industriali italiani o i poli tecnologici) dotate in alcuni casi di regole proprie ed in cui incentiva in vari modi (fiscalmente e tramite l’aggregazione degli attori potenzialmente interessati) la nascita di progetti e attività basate sulla blockchain.
E’ altresì il caso del Portogallo che, come già chiarito prima, ha emanato una vera e propria legge generale sull’utilizzo delle tecnologie distribuite (le DLT) tra cui rientra appunto la blockchain.
Approcci esclusivamente nazionalistici ad una regolamentazione della blockchain sono però destinati a creare delle disparità, ciò sia per la possibilità da parte dei soggetti interessati di rendere i servizi collocando la sede legale in ogni parte del mondo, sia in quanto, trattandosi di una tecnologia nuova, sarebbe impossibile per ciascun legislatore poter cogliere tutti i diversi aspetti che richiederebbero di essere disciplinati.
A riprova di ciò è il sostanziale fallimento del BitLicense Regulatory Framework[7] promulgato dallo Stato di New York con l’intento di disciplinare i servizi basati su blockchain resi dall’interno dello Stato, che ha avuto quale principale effetto quello di far trasferire gran parte delle società che rendevano tali servizi in altri Stati che non avevano ancora regolato tali servizi.
Una politica legislativa di regolazione della blockchain basata sul paradigma della “sandbox”, pertanto, non può che passare attraverso un approccio integrato, coinvolgendo le istituzioni e gli organismi internazionali (G20, WTO, ICANN) ed adottando regole tecniche standardizzate, ponendo particolare attenzione ad un approccio multisettoriale e con casi d’uso particolari (con selezionati attori ed attraverso il monitoraggio da parte delle autorità).
L’Unione Europea si trova, in questo momento, a dover decidere quale linea adottare tra quelle sopra descritte. Da quanto fino ad oggi è emerso sembrerebbe che, nel settore delle criptovalute, abbia lasciato gli Stati membri liberi di decidere la politica legislativa da adottare, potendo creare però in tal modo, come sopra evidenziato, un fenomeno di forum shopping in favore dei Paesi più permissivi.
D’altra parte la blockchain in sé, oltre al settore finanziario, sembra poter avere le applicazioni più svariate, dalla gestione delle identità digitali, ai servizi di notarizzazione dei documenti, dalla possibilità di creare nuovi sistemi di voto elettronico distribuiti alla gestione dei registri pubblici.
Sembra fondamentale, in tale ottica, che in Italia si eviti di adottare un approccio a “scatola rossa”, con un’eccessiva regolazione normativa che avrebbe quale conseguenza quella di frenare l’implementazione di soluzioni innovative. La soluzione della “scatola verde”, ossia della cd. “sandbox” riuscirebbe a far porre lo Stato in una posizione di guida ed incentivazione della crescita di nuovi attori economici in questo settore tecnologico, contemporaneamente sorvegliando l’adozione di soluzioni innovative potendo poi così intervenire, in un momento successivo, con una regolamentazione più puntuale e realmente tesa a risolvere gli eventuali problemi emersi nel periodo di “sperimentazione”.
In conclusione, dal rapido esame sopra svolto si può affermare che allo stato attuale sono presenti una serie di problematiche che la tecnologia blockchain (oggi alla ribalta in particolare per il fenomeno dei Bitcoin) pone al soggetto pubblico, il quale da un lato deve assicurare la dovuta tutela ai consumatori (ed in particolare con riguardo alla sicurezza dei mercati finanziari), mentre dall’altra parte deve riuscire a garantire ad ogni soggetto (singolo o impresa) la libertà di iniziativa economica.
 

Note

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* Il Codice dell’amministrazione digitale (d. l.vo n. 82/2005) fin dalla sua prima pubblicazione si è voluto proporre come un testo di ampio respiro volto a regolare i vari aspetti relativi alla digitalizzazione della pubblica amministrazione, partendo dalla disciplina del documento informatico fino ad arrivare al riconoscimento dei “diritti digitali” del cittadino, estesi in realtà con l’ultima novella del 2017 a chiunque si trovi a dover interagire con le amministrazioni italiane.
La norma cardine del codice è l’art. 12, il quale al primo comma indica le linee direttive per l’uso delle tecnologie nell’azione amministrativa.
La norma, attraverso gli obiettivi di efficienza, efficacia, economicità e semplificazione mira ad attuare innanzitutto la norma generale che disciplina l’azione amministrativa contenuta nell’art. 97 Cost., la quale individua quale cardine essenziale dell’agire amministrativo quello del buon andamento dell’amministrazione stessa. L’art. 12 citato inquadra l’uso delle tecnologie quale strumento idoneo a realizzare detti principi, anzi si potrebbe oramai sicuramente affermare che le tecnologie dell’informazione e della comunicazione sono divenute un elemento essenziale dell’organizzazione della pubblica amministrazione idoneo proprio a realizzare gli obiettivi di efficienza indicati dalla norma. D’altra parte, la lettura della stessa chiarisce che l’uso della tecnologia non è fine a sé stessa, non assume a norma giuridica se non nell’ottica dell’inquadramento all’interno dell’azione amministrativa. La rilevanza e vincolatività per le pubbliche amministrazioni dell’utilizzo delle nuove tecnologie risiede tutta nell’alveo dell’attuazione del principio dettato dalla norma Costituzionale che impone il rispetto della finalità del buon andamento nell’organizzazione amministrativa.
L’art. 12 del Codice dell’amministrazione digitale, dal canto suo, provvede a dettagliare i criteri secondo cui assicurare detta finalità, in una serie di obiettivi che si ritrovano poi nella disciplina positiva dell’uso strumenti tecnologici:

• così gli obiettivi di efficienza ed efficacia sono regolati dalle norme che disciplinano il documento informatico, ed, in questo caso, il documento amministrativo informatico, stabilendone i presupposti e requisiti affinché il medesimo possa appunto avere efficacia nel mondo giuridico contemporaneamente garantendo l’efficienza dell’agire dell’amministrazione – ossia la massimizzazione del rapporto tra gli obiettivi da raggiungere e le risorse da utilizzare – tramite l’uso di strumenti tecnologici con piena validità giuridica;
• l’economicità trova sicuramente un riscontro diretto nella disciplina del riuso dei software sviluppati per la pubblica amministrazione, ma anche indiretto dai risparmi di costi che si riescono ad ottenere attraverso la tecnologia (si pensi, ad esempio, ai risparmi rispetto agli oneri di postalizzazione consentiti dall’uso della posta elettronica certificata);
• la semplificazione deve ritenersi un naturale corollario derivante dalla digitalizzazione dei procedimenti amministrativi. Appare evidente, infatti che la gestione con modalità informatica di atti endoprocedimentali, comprese le comunicazioni verso il cittadino e gli altri eventuali enti coinvolti nel procedimento amministrativo, determina una notevole semplificazione nella gestione dei vari adempimenti, nel flusso di trattamento dei documenti e dei dati e nella successiva fase di archiviazione e conservazione del fascicolo amministrativo. Si pensi, ad esempio, ai vantaggi che sono stati introdotti attraverso l’introduzione dello Sportello Unico delle Attività Produttive (S.U.A.P.), che ha consentito, sfruttando le tecnologie informatico, di realizzare un’unica interfaccia verso i cittadini e le imprese con cui essi riescono a porre in essere in contemporanea una serie di adempimenti verso diverse pubbliche amministrazioni;
• gli obiettivi di imparzialità, uguaglianza e non discriminazione sono anch’essi connaturati all’uso della tecnologia. Da una parte, infatti, non viene fatta alcuna differenza tra cittadini o utenti basata sugli strumenti utilizzati per accedere ai servizi online della pubblica amministrazione (identità digitale (SPID), Carta Nazionale dei Servizi (CNS), Carta di Identità elettronica (CIE), dall’altra parte, proprio per evitare ipotesi di discriminazione, con la cd. Legge Stanca (l. n. 4/2004 di recente aggiornata con decreto legislativo n. 106/2018 di attuazione della Direttiva UE n. 2016/2102) sono state dettate regole inerenti all’accessibilità anche per i soggetti disabili ai siti web ed alle applicazioni della pubblica amministrazione, garantendo in tal modo che qualsiasi utente possa avere accesso ai servizi erogati senza essere penalizzato da sue eventuale condizioni particolari.
• Infine, il principio di trasparenza ha avuto un forte impulso tramite l’adozione del D.l.vo 14 marzo 2013 recante “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte di pubbliche amministrazioni” come modificato con il D.l.vo n. 97/2016 che ha introdotto nel nostro ordinamento il cd. Freedom of Information Act (FOIA) estendendo il diritto di tutti i cittadini di accedere ai documenti della pubblica amministrazione, anche non resi pubblici, formulando un’apposita richiesta, anche in via telematica senza necessità di motivazione ed a cui deve essere dato riscontro dall’ente pubblico entro i 30 giorni successivi.

Una lettura Costituzionalmente orientata del Codice dell’amministrazione digitale consente di rinvenire ulteriori norme in cui sono dettati criteri organizzativi diretti alle pubbliche amministrazioni diretti a indirizzarne l’operato secondo il generale principio di buon andamento ex art. 97 della Costituzione.
Così l’art. 2 del CAD impone allo Stato, alle Regioni ed alle autonomie locali di organizzarsi ed agire al fine di assicurare la disponibilità, l’accesso, la trasmissione, la conservazione e la fruibilità delle informazioni in modalità digitale, utilizzando le tecnologie dell’informazione per soddisfare in maniera più adeguata gli interessi degli utenti. La norma in esame pone quindi delle precise direttive operative per le amministrazioni, che devono essere seguite nella gestione del ciclo di vita delle informazioni digitali – e che coinvolgono direttamente anche la realizzazione e manutenzione dei sistemi informativi – riguardando le varie fasi in cui queste informazioni sono create e trattate.
Così nel momento in cui si prevede l’obbligo di assicurare la disponibilità, l’accesso e la fruibilità delle informazioni si sta assicurando che le amministrazioni si organizzino per garantire la resilienza dei sistemi informativi.
La trasmissione delle informazioni viene garantita tramite l’utilizzo di quegli strumenti, poi più dettagliatamente disciplinati dal CAD, quali la posta elettronica certificata ed i servizi di recapito elettronico, ed in genere dalle previsioni di cui al CAPO IV del CAD relativo proprio alla trasmissione informativa dei documenti.
La conservazione delle informazioni è a sua volta ulteriormente regolamentata dalle previsioni contenute nel CAPO III del Codice in cui sono contenuti gli articoli che disciplinano il flusso dei documenti amministrativi, e che riguardano la gestione, conservazione ed accessibilità degli stessi.
Proseguendo la nostra analisi – sempre tesa all’individuazione dei principi costituzionali che costituiscono la base su cui è stato organizzato il Codice – non possiamo non citare l’art. 15 dello stesso, il quale, letto in congiunzione con l’art. 12 già citato, si pone quale linea direttrice per l’organizzazione “digitale” dei pubblici uffici, nel rispetto della riserva di legge posta dall’art. 97 della Costituzione.
L’art. 15 si occupa direttamente della riorganizzazione, derivante dall’introduzione delle tecnologie dell’informazione, degli uffici della pubblica amministrazione. Tale riorganizzazione coinvolge sia l’aspetto strutturale, intendendosi con tale locuzione l’approntamento di nuovi strumenti informatici, sia gestionale essendo evidentemente necessario ridisegnare i processi e procedimenti amministrativi in funzione dell’uso della tecnologia.
La norma individua anche l’oggetto diretto della riorganizzazione, chiarendo che la diffusione ed utilizzo delle tecnologie informatiche deve concretizzarsi in una razionalizzazione e semplificazione dei procedimenti amministrativi, delle attività gestionali, dei documenti, della modulistica e delle modalità di accesso e di presentazione delle istanze da parte dei cittadini e delle imprese. Si tratta, evidentemente, di una previsione che implica un ripensamento in chiave informatica del procedimento amministrativo in tutte le sue fasi: la fase di iniziativa (avviata in seguito alle eventuali istanze dei cittadini la cui presentazione in forma informatica è espressamente regolamentata dal’art. 65 del CAD nonché attraverso la razionalizzazione della modulistica richiesta), la fase istruttoria (semplificata anche con gli strumenti di comunicazione telematica utilizzabili per il dialogo tra le varie amministrazioni eventualmente coinvolte) e la fase decisoria (che può concludersi con un documento amministrativo informatico).
E’ bene evidenziare che tale riorganizzazione è già avvenuta in numerose amministrazioni, le quali hanno informatizzato i procedimenti amministrativi interni proprio sulla spinta del Codice in commento e delle previsioni in esso contenute. Numerose amministrazioni centrali (si pensi in primis all’amministrazione tributaria) e locali (Comuni, Regioni, etc.) consentono oramai ai cittadini di presentare istanze in forma telematica e partecipare, sempre con gli strumenti informatici, ai procedimenti in cui sono interessati.
Tale informatizzazione ha richiesto in molti casi una rielaborazione dei procedimenti amministrativi e, soprattutto, un cambiamento culturale, in verità ancora in atto, da parte dei funzionari pubblici, ma anche degli stessi cittadini. Non può infatti sfuggire che il momento formale, sempre e nella dimensione giuridica in particolare, condiziona decisamente i contenuti che attraverso di esso si manifestano. La digitalizzazione della funzione amministrativa, la rende di necessità più accessibile, più tempestiva, più immediata. Ciò comporta ulteriori e meno dirette conseguenze sul piano della trasparenza, che vuol dire esercizio più controllabile del potere.
Il “segreto”, che secondo l’insegnamento weberiano costituisce uno dei fondamenti del potere, avevo perso, se non tutto, almeno una parte del suo terreno. E, dunque, la legittimazione della scelta è garantita più dalla sostenibilità della stessa, e quindi razionale condivisibilità, che dalle risorse tradizionali dell’autorità, vale a dire la forza dell’imposizione. E questo, indubbiamente, è un qualcosa che si pone sul percorso della democratizzazione della funzione amministrativa, intendendosi per tale un ampliamento della piattaforma di condivisione delle decisioni pubbliche.
Non è un caso, d’altronde, che il Codice dell’amministrazione digitale contiene espressamente due norme dedicate alla formazione: la prima, art. 13, in favore dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, verso cui devono essere attuati piani di formazione per lo sviluppo di competenze tecnologiche, di informatica giuridica e manageriali per i dirigenti, al fine di favorire la transizione all’uso delle tecnologie informatiche. E qui deve segnalarsi un’esigenza formativa, che pare sfuggita al legislatore. L’accresciuta accessibilità, deve accompagnarsi, nella cultura del pubblico funzionario, ad un incremento di educazione politica, vale a dire ad una sua sensibilizzazione accentuata alla dimensione comunitativa, non riducibile alle forme della mera legittimità amministrativa, ma proiettata in quella cura degli interessi, che guarda prioritariamente alla ricaduta concreta in termini di benessere e non di mera conformità alla legge.
La seconda, art. 8, dedicata all’Alfabetizzazione informatica dei cittadini (che rappresenta anche uno dei pilastri dell’Agenda Digitale Europea) prevedendo che lo Stato e le pubbliche amministrazioni assumano un ruolo attivo per favorire la diffusione della cultura digitale sia verso i minori sia verso quelle categorie a rischio di esclusione, attraverso azioni concrete di divulgazione della conoscenza che dovrebbero prevedere anche l’utilizzo del servizio radiotelevisivo.
E’ importante evidenziare anche che l’articolo 15 del CAD rende maggiormente effettivo il principio di economicità già dettato dall’art. 12. E’ infatti stabilito un vincolo per le amministrazioni pubbliche circa la necessità di valutare gli effettivi risparmi derivanti dall’attuazione delle previsioni di semplificazione ed informatizzazione dei processi, dovendone poi dar evidenza nella relazione di rendiconto allegata al bilancio dell’ente.
La disciplina appena esaminata relativa all’organizzazione degli uffici amministrativi, ed ai procedimenti da essi gestiti, è per così dire rinforzata dalle norme, sempre contenute nel Codice dell’amministrazione digitale, con cui si è estesa la responsabilità dirigenziale di cui agli artt. 21 e 55 del decreto legislativo n. 165/2001 alle ipotesi di inosservanza delle disposizioni del Codice stesso, la cui attuazione è rilevante anche ai fini della misurazione e valutazione della performance organizzativa ed individuale dei dirigenti.
Tali previsioni devono intendersi riferite all’attuazione della riorganizzazione degli uffici che abbiamo appena esaminato nell’art. 15 del Codice, trattandosi di responsabilità dirigenziale direttamente collegata alle funzioni di organizzazione dell’ufficio dell’ente che grava, principalmente, proprio sul dirigente preposto alla direzione dello stesso, tanto che l’eventuale inadempimento incide sulla sua valutazione personale.
Con la novella del 2017 la spinta alla riorganizzazione degli uffici degli enti pubblici in ottica della loro digitalizzazione ha avuto un nuovo impulso con l’istituzione della figura del “Responsabile per la transizione digitale”. L’art. 17 del CAD è stato infatti riformulato prevedendo l’obbligo per tutte le pubbliche amministrazioni di affidare ad un unico ufficio dirigenziale generale i compiti necessari a garantire la transizione alla modalità operativa digitale ed a ridisegnare i processi organizzativi in tale modalità. La norma chiarisce che detto ufficio risponde direttamente all’organo politico dell’ente, e quindi dal punto di vista organizzativo interno non ha superiori gerarchici nelle materie ad esso affidate, e svolge una serie dettagliata di compiti di indirizzo, coordinamento, pianificazione e monitoraggio inerenti ai processi di digitalizzazione dell’ente.
E qui è opportuno segnalare che parte del successo del percorso di transizione verso l’amministrazione digitale sarà legato alla capacità di questo ufficio di coordinamento di acquisire a pieno le esigenze dai vari settori, per adeguare appropriatamente i software alla necessità della funzione pubblica e non, come non di rado accade, il contrario.
Da alcune parti è stato evidenziato che la diretta sottoposizione del Responsabile della transizione digitale all’organo politico dell’ente potrebbe determinare una lesione del principio di separazione della politica dall’amministrazione e che tale soluzione, d’altra parte, risponde alla necessità di attuare un disegno che, prima ancora che tecnologico, è riformatore (ossia politico latu sensu), ferma rimanendo la necessità di calibrare la soluzione con i principi fondamentali del sistema amministrativo.
Il Ministro per la Pubblica Amministrazione, Dipartimento della funzione pubblica, con circolare n. 3 del 1 ottobre 2018 ha sollecitato tutte le pubbliche amministrazioni ad individuare tale figura, dato il ruolo centrale della stessa nei processi di ammodernamento dell’azione amministrativa, indicando anche una serie di requisiti del soggetto designato e raccomandando l’inserimento di specifici poteri nell’atto di nomina dello stesso, quali: a) la possibilità di costituire tavoli di coordinamento con gli altri dirigenti dell’amministrazione; b) la possibilità di costituire gruppi tematici; c) la possibilità di adottare circolari ed atti di indirizzo nelle materia di propria competenza; d) l’adozione di strumenti di raccordo e consultazione con altre figure coinvolte nei processi di digitalizzazione della pubblica amministrazione; e) la competenza del referente per la predisposizione del Piano Triennale per l’informatica nella singola amministrazione (sulla scorta del Piano triennale definito dall’Agenzia per l’Italia Digitale); f) la predisposizione della relazione annuale sull’attività svolta.
L’istituzione di tale figura, come detto avvenuta con la novella del 2017, fa comprendere le difficoltà che si sono presentate nel corso del tempo, considerando che il CAD è stato promulgato nel 2005, per l’attuazione del progetto di una pubblica amministrazione digitale. È stato necessario, tenuto conto del profondo processo di cambiamento che implica la piena digitalizzazione, individuare una figura con competenze trasversali con il compito di indirizzare le scelte dell’ente riguardo a tematiche con contenuto tecnico affidandole una piena responsabilità in merito alle stesse.
L’organizzazione dell’amministrazione secondo i principi esaminati, la spinta alla digitalizzazione dei procedimenti e, in generale, dell’agire della PA non possono prescindere dalla ripartizione di competenze tra Stato, Regioni ed autonomie locali a cui è dedicato un apposito articolo nel Codice dell’amministrazione che si apre con il richiamo all’art. 117, secondo comma, lett. r) della Costituzione.
È opportuno ricordare che tale ultima norma conferisce la potestà legislativa esclusiva allo Stato con riguardo al “coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, regionale e locale“. La norma richiede uno sforzo interpretativo dato che l’oggetto della competenza dello Stato a legiferare potrebbe essere inteso in maniera diversa a seconda che si ponga l’accento sulla funzione di coordinamento o meno.
Su tale articolo è intervenuta la Corte Costituzionale con sentenza del 10/17 gennaio 2004, resa su ricorso della Basilicata avverso l’art. 29, comma 7, lett. a) della l. 28 dicembre 2001 n. 448, secondo cui “il Ministro per l’innovazione e le tecnologie definisce indirizzi per l’impiego ottimale dell’informatizzazione nelle pubbliche amministrazioni“.
Il motivo di impugnazione risiedeva nel fatto che la norma impugnata consentiva al governo di disciplinare l’organizzazione delle pubbliche amministrazioni, comprese Regioni ed enti locali, mentre, secondo la regione Basilicata, l’art. 117, 1° comma lett. r) deve essere letto nel senso di consentire allo Stato unicamente di dettare indirizzi di natura strettamente tecnica (e non, quindi, di incidere sull’organizzazione degli enti).
La Corte Costituzionale ha respinto il ricorso sottolineando che nell’ambito del termine “coordinamento” doveva ritenersi compresa anche la possibilità di definire “i profili della qualità dei servizi e della razionalizzazione della spesa in materia informatica, in quanto necessari a garantire la omogeneità nella elaborazione e trasmissione dei dati” precisando al contempo che tale coordinamento deve ritenersi “meramente tecnico, per assicurare una comunanza di linguaggi di procedure e di standard omogenei, in modo da permettere la comunicabilità tra i sistemi informatici della pubblica amministrazione“. E qui ci sarebbe pure da osservare che la stessa dirigenza politica, in presenza di un fenomeno globale come la digitalizzazione, dovrebbe mostrare una differente maturità, liberandosi da ristrette e localistiche visioni, gelose di improbabili competenze.
Nell’ambito delle attività di coordinamento riservate allo Stato, quindi, devono ritenersi comprese secondo la Corte Costituzionale unicamente quelle dirette ad assicurare l’interoperabilità tra i sistemi e la cd. cooperazione applicativa e quegli ulteriori aspetti necessari a garantire la omogeneità nella elaborazione e trasmissione dei dati.
Si tratta, pertanto, di confini ben precisi che limitano la potestà legislativa dello Stato in tale materia circoscrivendola alla disciplina meramente tecnica seppur dotata di un certo grado di elasticità. In tal senso, secondo la lettura della norma fornita dalla Corte, lo Stato ha facoltà di intervento relativamente alla necessità di assicurare il “dialogo informatico” tra i vari livelli della pubblica amministrazione, fermo rimanendo il potere di auto-organizzazione dei singoli enti.
D’altra parte è bene precisare che l’interpretazione fornita dalla Corte Costituzionale necessita di una lettura ampia dell’espressione “coordinamento informatico dei dati” contenuta nell’art. 117 Cost., dovendosi ritenere che essa comprenda tutti gli aspetti necessari al buon funzionamento e dialogo tra i sistemi informatici delle pubbliche amministrazioni: in tal senso lo Stato è individuato dalla norma Costituzionale come il soggetto deputato a fissare gli standard, a livello nazionale, che devono essere adottati da tutte le pubbliche amministrazioni nel processo di informatizzazione dell’agire amministrativo, ciò al fine di assicurare – e ritorna il principio di buon andamento della pubblica amministrazione – l’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa.
Il dispositivo della lettera r) dell’art. 117 Cost. quindi, deve essere letto nel senso di limite alla natura delle norme che lo Stato può emanare in tale materia (ossia norme di carattere tecnico), ma comunque in un’ottica di flessibilità rispetto l’ambito che tali norme tecniche possono disciplinare, che potrà riguardare profili anche non strettamente tecnologici ma che rilevano sotto il profilo della razionalizzazione della spesa e qualità dei servizi erogati.
D’altra parte, non bisogna dimenticare che l’art. 117 della Costituzione riserva allo Stato la competenza su numerose altre materie che, a prescindere dagli aspetti strettamente tecnici, hanno consentito di prevedere un’apposita loro regolamentazione nel Codice dell’Amministrazione Digitale: così, ad esempio, l’art. 62 CAD relativo all’Anagrafe Nazionale della Popolazione Residente (ANPR) è espressione della lett. i) dell’art. 117 relativamente alla cittadinanza, stato civile e anagrafi; le norme relative ai diritti digitali dei cittadini (rectius di “chiunque”) ed in generale dei servizi online della pubblica amministrazione sono riconducibili alla lett. m) dell’art. 117, relativa alla potestà dello Stato di determinare i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali; la disciplina del documento informatico e della sua validità è basata sulla potestà dello Stato in materia di ordinamento civile (art. 117 Cost. lett. L)); l’individuazione delle banche dati di interesse nazionale e le altre previsioni del CAD in merito al ruolo svolto da AGID e dagli altri organi statali è riconducibile alla lett. g) dell’art. 117 Costituzione.
Tutto ciò per sottolineare che, seppur nella materia specifica dell’informatica la competenza della potestà legislativa dello Stato è limitata nel senso innanzi esaminato, ossia alla indicazione di regole tecniche per favorire il dialogo e l’uniformità di azione delle pubbliche amministrazioni, l’intervento Statale è comunque consentito, secondo la ripartizione di competenze disegnata dall’art. 117 Cost., ove l’informatica sia solo uno strumento – come in effetti essa è – per raggiungere altre finalità in ambiti e materie riservate appunto all’intervento statale.
Il Codice dell’Amministrazione Digitale nel suo complesso, quindi, rispecchia la ripartizione di competenze tra Stato, Regioni ed enti locali, nel quadro più ampio appena descritto, ma si preoccupa anche di disciplinare segnatamente anche quella stabilita dalla lett. r) dell’art. 117 della Costituzione sopra richiamato.
L’art. 14 del CAD esplicita la locuzione “coordinamento informatico dei dati“, precisando che è compito dello Stato disciplinare tale coordinamento dettando le regole tecniche necessarie a garantire la sicurezza e l’interoperabilità dei sistemi informatici, dei flussi informativi per la circolazione e lo scambio dei dati e per l’accesso ai servizi erogati in rete dalle amministrazioni.
In un’ottica di coordinamento nazionale la norma prevede la promozione di accordi ed intese tra i vari livelli delle amministrazioni, attraverso la Conferenza unificata, al fine di realizzare gli obiettivi dell’Agenda digitale europea e nazionale, conferendo all’Agenzia per l’Italia Digitale il ruolo di coordinare il processo di informatizzazione della P.A. progettando e monitorando l’evoluzione strategica del sistema informativo della stessa. In tale ambito ad AgID viene anche dato il compito di favorire l’adozione di infrastrutture e standard che riducano i costi e migliorino i servizi erogati.
L’articolo 14, inoltre, assegna alle Regioni il compito di coordinare il processo di digitalizzazione sul territorio, condividendolo con le autonomie locali, chiarendo anche che l’azione amministrativa in tale processo deve comunque essere diretta a garantire migliori servizi a cittadini ed imprese.
Tale ultima previsione, contenuta nel comma 2-ter dell’art. 14, può essere considerata la chiave di lettura di tutto il Codice dell’amministrazione digitale. Il principale obiettivo dei processi di informatizzazione della pubblica amministrazione è proprio quello di garantire la migliore erogazione dei servizi della stessa nei confronti dei cittadini e delle imprese.
In conclusione, quindi, si può affermare che una lettura del Codice dell’Amministrazione Digitale orientata dai principi Costituzionali porta necessariamente a ritenere che le modifiche organizzative richieste dall’informatizzazione dei processi e procedimenti all’interno della pubblica amministrazione devono comunque essere tese principalmente a garantire la migliore erogazione dei servizi in favore degli utenti (cittadini e non e imprese), obiettivo che si può raggiungere unicamente attraverso una maggiore diffusione di una cultura digitale sia nei confronti dei funzionari pubblici chiamati ad affrontare tale cambiamento sia da parte degli utenti, i quali, in ultimo, sono i soggetti destinati a maggiormente beneficiare delle norme che abbiamo esaminato.
Ed il contributo più proprio che la digitalizzazione può offrire, probabilmente, è nella diffusione di standard prestazionali elevati, grazie ad un incrementata comparabilità dei risultati e dell’efficienza, inevitabilmente scaturente da una forma dell’attività amministrativa per sua natura insuscettibile di occultamento.
 
     
*Relazione al Convegno “La Pubblica Amministrazione Digitale: stato dell’arte e prospettive” tenutosi presso l’Università di Roma 2 Tor Vergata, Facoltà di Economia, Dipartimento di Management e diritto, Centro di Ricerca sull’Amministrazione Digitale (CRAD) nei giorni da 29 a 31 maggio 2019
 
 

Note

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Relazione tenutasi al convegno “Imparzialità e indipendenza delle Authorities nelle recenti dinamiche istituzionali e amministrative” presso il Consiglio di Stato in data 14 dicembre 2005. Gli atti del convegno sono in corso di pubblicazione.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Potestà sanzionatoria e funzione di regolazione. – 3. Il diritto ad un procedimento “giusto”. – 4. Le ultime novità legislative. – 5. Conclusioni

1. – Una riflessione concernente la potestà sanzionatoria delle Autorità amministrative indipendenti nel quadro dei pubblici poteri muove dalla consapevolezza della specificità e delle peculiarità che connotano la potestà sanzionatoria delle autorità indipendenti.
Il potere sanzionatorio delle autorità amministrative indipendenti è chiamato infatti a misurarsi con due tematiche (quella relativa al potere sanzionatorio e quella relativa alle autorità indipendenti) che muovono entrambe da una assenza di definizioni legislative che favorisce la produzione di distanti ricostruzioni teoriche.
Ed infatti con riguardo sia alla tematica della sanzione amministrativa, che a quella delle autorità indipendenti, la riflessione dottrinale si è indirizzata verso direzioni spesso contrapposte.
Al contempo, va aggiunto che le diverse modalità di intervento pubblico nell’economia, registratesi negli ultimi decenni, hanno inciso sia sull’assetto organizzativo dell’amministrazione, sia sugli strumenti amministrativi, sia sullo stesso atteggiarsi delle potestà amministrative. E, con peculiare riferimento alla funzione di regolazione svolta dalle autorità indipendenti, una riflessione sulla potestà sanzionatoria di tali autorità non può non vertere sul significato che tale potestà viene ad assumere quando la stessa venga a collocarsi all’interno della funzione di regolazione.
Infatti è agevole riconoscere che la potestà sanzionatoria delle autorità indipendenti si caratterizza proprio per la peculiare finalizzazione di tale potestà al compimento della funzione di regolazione assegnata alle Authorities. E così si è sostenuto in dottrina che un elemento (o l’elemento) di connotazione delle amministrazioni indipendenti (oltre alla peculiare posizione di autonomia loro assegnata) consisterebbe proprio nella stretta connessione ravvisabile fra funzione di regolazione e potere di disciplina alle stesse riconosciuto.
La potestà sanzionatoria delle autorità amministrative indipendenti si caratterizza per una pluralità di ragioni strettamente connesse con la specifica funzione (quella di regolazione) svolta da tali autorità.
E, oltre al problema più ampio, relativo alle modalità di collocazione della potestà sanzionatoria all’interno della funzione di regolazione (o dunque di come le due funzioni vengano a rapportarsi), emergono numerosi profili problematici connessi alla previsione di un minimum di garanzie procedimentali, alla determinazione della entità stessa della sanzione, e agli strumenti giurisdizionali riconosciuti al destinatario del provvedimento sanzionatorio.
Inoltre bisogna aggiungere che il fenomeno sanzionatorio delle Authorities conduce ad interrogarsi sulla stessa nozione di illecito amministrativo, di cui pur ribadendo il carattere puramente formale, bisogna riconoscere che, connesso alla funzione di regolazione, viene ad atteggiarsi secondo forme in parte tradizionali, in parte nuove.

2. – Proprio il Consiglio di Stato, affrontando il tema della potestà sanzionatoria delle autorità indipendenti e del procedimento di irrogazione della rispettiva sanzione, ha sottolineato la “atipicità” dei relativi provvedimenti e la “pluri-articolazione” degli stessi, conseguenza delle diverse fasi di controllo svolte dalle autorità.
L’irrogazione della sanzione ad opera dell’Autorità si colloca, secondo il supremo giudice amministrativo, all’ultimo gradino di una sequenza che viene così riassunta:
– accertamento dei fatti;
– “contestualizzazione” della norma;
– confronto del fatto con il parametro come “contestualizzato”;
– applicazione della sanzione.
Più dettagliatamente, può dirsi che in tale procedimento, dopo quella di accertamento dei fatti, peculiare significato riveste la fase di “contestualizzazione” delle norme poste a tutela del settore cui l’Autorità è preposta. In tale fase, facendosi riferimento a concetti giuridici indeterminati (quali il mercato rilevante, l’abuso di posizione dominante, le intese restrittive della concorrenza), si rivela necessaria una esatta individuazione degli elementi costitutivi dell’illecito. L’applicazione della sanzione si avrà dunque soltanto dopo che sia stato confrontato il fatto accertato con la norma parametro come “contestualizzata”.
La indeterminatezza o non determinabilità a priori dei comportamenti vietati (riassumibili, ad esempio, solo in formule generiche quali “comportamenti collusivi aventi effetti anticoncorrenziali”) conduce a doversi misurare con il vincolo dei concetti giuridici indeterminati e dell’applicazione delle norme tecnico-scientifiche. Tale aspetto trova un ulteriore riflesso, all’interno del processo amministrativo, con riguardo al problema della ammissione della consulenza tecnica d’ufficio. E, non a caso, la riflessione giuridica in tema di autorità indipendenti si è misurata spesso, in questi ultimi anni, con le nozioni di discrezionalità e di discrezionalità tecnica.
I concetti giuridici indeterminati, se forniscono all’amministrazione un potere di valutazione tecnica, impongono all’autorità giurisdizionale di non potersi limitare ad un controllo (per così dire) “esterno” ai fatti posti a fondamento dei provvedimenti sanzionatori impugnati, dovendosi invece esplicitare in un sindacato “intrinseco”, condotto dunque mediante regole e conoscenze specialistiche, del fatto contestato e del procedimento di sussunzione del fatto nella norma.
Ed autorevole dottrina, già negli anni sessanta sosteneva la necessità del sindacato giurisdizionale pieno sugli apprezzamenti tecnici della pubblica amministrazione, essendo la valutazione di un’attività tecnica una quaestio facti.
Ovviamente il giudice non può sostituire o paragonare la soluzione adottata dall’amministrazione con altra elaborata o proposta dallo stesso giudice, ma può senz’altro verificare le circostanze presupposte dal provvedimento. Non può infatti dimenticarsi che l’indeterminatezza delle formule legislative, le competenze specialistiche dell’autorità e la complessità degli elementi oggetto di valutazione non possono giungere a negare il rispetto del principio di legalità e del controllo giurisdizionale degli atti amministrativi (ed a maggior ragione di quelli sanzionatori) pena la negazione degli stessi principi dello Stato di diritto.
Ed in tal senso si è espressa e si esprime la giurisprudenza amministrativa.
Pertanto il sindacato giurisdizionale pieno sull’accertamento dell’infrazione è attuazione diretta dei principi costituzionali in tema di tutela giurisdizionale dei diritti (artt. 24 e 113 Cost.) e non a caso il giudice amministrativo si è interrogato ed ha elaborato proprie risposte in merito alle nozioni di “intesa”, di “intesa vietata”, di “posizione dominante” e di “concentrazione vietata”. Tale operazione è esplicazione infatti della funzione interpretativa del giudice e dell’opera di sussunzione del fatto nella norma.
In merito al sindacato sulle sanzioni inflitte dall’Autorità antitrust va ricordato che la Cassazione ha escluso che il giudice amministrativo possa modificare l’ammontare della sanzione. Viceversa la normativa comunitaria (ed in senso simile è anche l’ordinamento francese) prevede un sindacato sulle sanzioni antitrust inflitte dalla Commissione Europea ed in cui il giudice comunitario, oltre ad accertare l’infrazione, può sopprimere, ridurre o aumentare la pena pecuniaria determinata dalla Commissione (bisogna però ricordare che la Corte di Giustizia non ha mai aumentato la sanzione inflitta dalla Commissione e raramente i giudici comunitari hanno utilizzato il potere di riduzione della stessa).
E negli ultimi anni anche il Consiglio di Stato, ammettendo un sindacato giurisdizionale “pieno” sulle sanzioni inflitte dall’Antitrust, e, in virtù del rinvio operato dalla l. n. 2871990 alla l. n. 689 del 1981 (il cui art. 23 consente al giudice di annullare in tutto o in parte la sanzione o di limitarne l’ammontare) ha ritenuto possibile un sindacato giurisdizionale che, valutando nel merito le condotte ritenute illecite, giudichi anche sull’entità della sanzione inflitta.

3. – L’assegnazione alla potestà sanzionatoria di una funzione di strumentalità rispetto alla funzione di vigilanza conduce ad interrogarsi sulle modalità concrete con cui tale potere sanzionatorio viene ad atteggiarsi.
A tal proposito appare interessante ricordare che il Conseil d’Etat, nel Raport public 2001, con riguardo alla potestà sanzionatoria delle autorità indipendenti ha affermato, ricordando le numerose critiche rivolte proprio nei confronti delle diverse procedure seguite dalle varie autorità presenti in tale ordinamento, che il procedimento “deve essere pienamente contraddittorio” in ragione:
a) dell’esigenza di tutela della presunzione di innocenza,
b) dell’esigenza di proporzionalità della sanzione inflitta in rapporto alla rilevata violazione di legge,
c) della necessarietà di una sufficiente informazione degli interessati delle relative procedure.
A tal proposito il Conseil d’Etat ha riconosciuto che le procedure sanzionatorie seguite dalle autorità amministrative indipendenti francesi “hanno continuato a suscitare riserve” anche in ragione del fatto che le lacunose disposizioni contenute nelle leggi istitutive delle autorità indipendenti non sono state “colmate” neppure da regolamenti interni delle stesse autorità volti ad esplicitare le norme procedurali seguite dalle autorità medesime.
Ma la questione è diventata di attualità quando la Cassazione francese (nel 1999), facendo seguito ad un pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo, ha dichiarato l’applicabilità dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (che impone un tribunale “indipendente e imparziale”), relativamente ai differenti aspetti dell’equità nel processo, anche con riguardo anche ai provvedimenti sanzionatori adottati dalle autorità indipendenti.
Tale conclusione non è stata affatto semplice giacché le supreme giurisdizioni francesi hanno dovuto ammettere che i provvedimenti sanzionatori adottati delle autorità indipendenti rientrano nel campo dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo benché, secondo il diritto interno francese, tali autorità non esercitino funzioni giurisdizionali e benché le sanzioni da esse pronunciate non siano sanzioni penali. Per giungere a tale conclusione i giudici francesi hanno seguito l’approccio “pragmatico” proprio dei giudici di Strasburgo, secondo i quali le qualificazioni giuridiche nazionali non sono determinanti ed essendo piuttosto necessario porre l’attenzione sulla concreta situazione del soggetto che si trovi contrapposto all’organo pubblico (giurisdizione, autorità amministrativa o semplice agente pubblico): qualora quest’ultimo possa adottare una “sanzione severa”, di carattere sia repressivo che preventivo, a protezione di una norma di carattere generale, in tal caso deve comunque ritenersi applicabile il disposto dell’art. 6 della Convenzione europea.
Rientrano dunque in tale ambito le sanzioni adottate dalle autorità di regolazione del mercato e, benché queste non siano ritenute, secondo il diritto interno, autorità giurisdizionali, le procedure da esse poste in essere comunque devono assicurare il rispetto dell’art. 6 della Convenzione. Va naturalmente ricordato che la stessa Corte europea dei diritti dell’uomo ha attenuato la propria posizione in merito alla qualificazione dell’organismo dotato di potestà sanzionatoria, riconoscendone la non applicabilità quando il provvedimento sanzionatorio sia comunque sottomesso ad un “pieno controllo giurisdizionale” che assicuri le garanzie di cui all’art. 6 della Convenzione medesima.
Secondo i giudici di Strasburgo dunque bisogna distinguere quelle irregolarità del provvedimento sanzionatorio rimediabili mediante il ricorso all’autorità giudiziaria, da quei vizi che, discendendo dalla inosservanza di regole volte a tutelare il carattere “equitable” del processo, compromettono irrimediabilmente il provvedimento adottato al termine del procedimento stesso.
L’attenzione si sposta dunque sull’individuazione delle regole la cui violazione determina un vizio del provvedimento sanzionatorio. La Corte dei diritti dell’uomo non ha ancora fornito in merito una riposta definitiva, mentre le supreme magistrature francesi hanno affermato che la violazione del principio di imparzialità vizia irrimediabilmente il provvedimento finale e la stessa procedura seguita.
Ma la Corte europea dei diritti dell’uomo ritiene necessario, in base al principio di imparzialità, che venga evitato un “cumulo di funzioni” e dunque condanna l’esercizio effettivo da parte dello stesso giudice (monocratico o collegiale) di entrambe le funzioni di accusa (o di istruzione) e di decisione nel merito della questione.
Come noto, le autorità amministrative indipendenti cumulano per loro stessa natura i poteri di:
1) decisione di avviare un inchiesta sul comportamento delle imprese (o dei soggetti) del settore dalle stesse regolato;
2) di istruzione della questione;
3) di adozione, se del caso, dei provvedimenti sanzionatori.
In applicazione di questo principio, con riguardo – ad esempio – alla Commissione di controllo della borsa, la Cassazione francese ha ritenuto che la partecipazione al collegio decidente della Commissione di controllo della borsa di un membro che aveva già svolto le funzioni di relatore della questione nella fase istruttoria si ponga in contrasto con l’esigenza di “imparzialità obiettiva” ex art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo giacché il ruolo di istruzione del dossier svolto da tale membro conduce il medesimo ad avere un “pre-giudizio” sulla questione.
Ancora, il Conseil d’Etat, in merito al potere di iniziativa d’ufficio riconosciuto alla Commission bancaire, ha affermato che l’esercizio di tale potere debba avvenire secondo modalità rispettose dell’esigenza di imparzialità e pertanto l’atto iniziale (d’ufficio) deve essere redatto in termini che non possono essere interpretati come una anticipazione della conclusione della questione, ma deve consistere in una esposizione neutra dei fatti di cui l’impresa interessata è chiamata a rispondere indipendentemente dalla qualificazione giuridica che agli stessi sarà assegnata.
Naturalmente bisogna ribadire che il regime giuridico delle sanzioni amministrative non deve necessariamente essere identico a quello delle sanzioni penali, pena il rischio di rendere lo strumento (sanzione amministrativa) a disposizione delle autorità indipendenti più lento, più difficile da infliggere e dunque più “fragile” (ed anche la giurisprudenza amministrativa francese si dimostra consapevole di tale rischio). Pertanto, pur ribadita la distinzione fra la natura della sanzione penale e la natura della sanzione amministrativa, e dunque “la legittimità del principio stesso di una repressione affidata all’amministrazione”, va riconosciuto che sempre maggiore è la sensibilità per la tutela delle garanzie procedurali all’interno del procedimento sanzionatorio.

4. – Tali considerazioni sono recepite anche dalla legislazione italiana più recente.
Così, ad esempio, nella legge n. 62 del 18 aprile 2005 (Legge comunitaria 2004), nella parte in cui ha recepito la direttiva comunitaria 2003/6/CE relativa all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato, si rintracciano precise scelte nel senso appena delineato.
Tale legge – come noto – mira a rafforzare la salvaguardia del mercato finanziario, rilevatasi in passato inadeguata specie per quanto riguarda la previsione in ordine ai poteri sanzionatori e ai poteri di indagine. In tale contesto, il principio della necessaria distinzione fra funzioni istruttorie e funzioni decisorie nell’esercizio del poter sanzionatorio è diretta espressione del dibattito (appena ricordato) sviluppatosi già da qualche anno nel panorama francese, in merito al contenuto dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
La legge n. 62 del 2005 ha apportato numerose modifiche al testo unico sull’intermediazione finanziaria e in particolare ha introdotto l’art. 187-septies (rubricato “Procedura sanzionatoria”; in senso simile anche il neo art. 195 del testo unico), secondo cui le sanzioni amministrative inflitte dalla Consob sono irrogate con “provvedimento motivato”, previa contestazione degli addebiti agli interessati e valutate le deduzioni da questi presentate.
Il secondo comma dell’art. 187-septies del testo unico afferma esplicitamente che “il procedimento sanzionatorio è retto dai principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori, della verbalizzazione nonché della distinzione fra funzioni istruttorie e funzioni decisorie”. Si afferma dunque solennemente la distinzione fra funzioni istruttorie e funzioni decisorie in perfetta consonanza con quanto dichiarato dalla corte dei diritti dell’uomo.
Contro il relativo provvedimento sanzionatorio può proporsi ricorso in opposizione (ex art. 23 della l. n. 689 del 1981) dinanzi alla Corte d’appello nella cui circoscrizione abbia la sede legale (o la residenza) l’opponente (o del luogo in cui è stata commessa la violazione nel caso in cui l’opponente non abbia sede legale o residenza nello Stato).
Sempre con riguardo alle recenti novità legislative possiamo ricordare anche gli artt. 305 e seguenti del nuovo “Codice delle assicurazioni private”, approvato con decreto legislativo n. 209 del 7 settembre 1995 (e che entrerà in vigore il primo gennaio 2006). Tali disposizioni discplinano le sanzioni e i procedimenti sanzionatori in materia di assicurazioni private ed assegnano all’ente di vigilanza del settore (l’Isvap) il compito appunto di vigilanza e, dunque, la funzione istruttoria o inquisitoria nel procedimento sanzionatorio ma non di irrogazione della sanzione.
L’art. 326 del Codice delle Assicurazioni assegna infatti all’Isvap il compito di procedere alla contestazione degli addebiti nei confronti delle imprese e degli intermediari responsabili della violazione, ma, in caso di reclamo da parte di questi ultimi (i quali non intendano addivenire al pagamento in misura ridotta della sanzione), il compito di decidere in merito alla fondatezza degli addebiti contestati è assegnato alla “Commissione consultiva sui procedimenti sanzionatori”.
Tale Commissione (art. 326, comma 4) opera presso l’Isvap che provvede alle spese per il suo funzionamento ed al compenso dei componenti, il cui mandato è quadriennale e rinnovabile una sola volta. E’ composta da un magistrato (anche in pensione) con qualifica non inferiore a consigliere di cassazione (o da un docente universitario di ruolo anche a riposo), che la presiede, da un dirigente del Ministero delle attività produttive e da un dirigente dell’Isvap, tutti nominati dal Ministro per le Attività Produttive.
Di fronte al reclamo avanzato nei confronti del provvedimento di contestazione emesso dall’Isvap, la Commissione consultiva acquisisce le risultanze istruttorie, esamina gli scritti difensivi e dispone l’audizione delle parti (che, secondo il Codice, possono partecipare anche con l’assistenza di avvocati ed esperti di fiducia).
Al termine di tale procedura la Commissione consultiva, se ritiene non provata la violazione, può chiedere l’integrazione delle risultanze istruttorie o disporre l’archiviazione della contestazione.
Qualora ritenga provata la violazione, la Commissione trasmette al Ministro per le Attività produttive la proposta motivata di determinazione della sanzione pecuniaria, avuto riguardo anche all’eventuale attenuazione o eliminazione delle conseguenze dannose ed all’adozione di misure idonee a prevenire la ripetizione della violazione.
La sanzione viene formalmente irrogata con decreto dirigenziale del Ministero delle Attività produttive comunicato alle parti del procedimento dall’Isvap.
Alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo spetta la competenza sulle relative impugnazioni.
A questo proposito si possono evidenziare alcune particolarità:
– la distinzione fra funzioni istruttorie e funzioni decisorie avviene mediante la creazione di un ulteriore soggetto (la Commissione consultiva), istituito presso l’Isvap, ma ai cui membri (con riguardo sia alla fase di nomina che a quella dell’effettivo funzionamento) non sembrano riconosciute garanzie di indipendenza e di autonomia di misura, sia qualitativamente che quantitativamente pari a quella riconosciuta ai membri dell’Isvap;
– – il ruolo di terzietà e indipendenza dell’organo chiamato a disporre la sanzione non appare rafforzato, ma piuttosto “depotenziato” nella sequenza “Isvap – Commissione consultiva – Decreto Ministeriale”.
E tali considerazioni sembrano rafforzate da quanto previsto dall’art. 326, comma 4, che assegna ad un regolamento del Ministro delle Attività Produttive il compito di stabilire “nel rispetto dei principi del giusto procedimento” le norme procedurali da rispettare dinanzi alla Commissione consultiva ed il regime di incompatibilità dei componenti.
Nel medesimo senso anche l’art. 328, comma 7, del codice medesimo secondo cui alla difesa in giudizio nei confronti dei ricorsi di impugnazione dei decreti sanzionatori provvede l’Isvap “con propri legali”.
Considerazioni di carattere analogo possono svolgersi, sempre con riguardo al Codice delle Assicurazioni, in merito alla previsione (artt. 329 e ss.) di un distinto procedimento relativo all’irrogazione delle sanzioni disciplinari (nell’ordine: richiamo, censura e radiazione) nei confronti di periti ed intermediari assicurativi. Anche in questo caso spetta all’Isvap la funzione di contestazione dell’addebito nei confronti del responsabile della violazione, mentre la relativa decisione è rimessa al Collegio di garanzia sui procedimenti disciplinari, anch’esso (come la Commissione consultiva appena ricordata) istituito presso l’Isvap ma composto (sempre con mandato quadriennale rinnovabile una sola volta) in maniera differente giacché la legge prevede che vi siano un magistrato, anche a riposo, con qualifica non inferiore a consigliere di cassazione (o da un docente universitario) che svolge le funzioni di presidente, e due componenti esperti in materia assicurativa designati sentite le associazioni maggiormente rappresentative.
A questo proposito è da sottolineare, oltre all’indeterminatezza della espressione utilizzata dal decreto “sentite le associazioni maggiormente rappresentative”, senza specificare a quale tipo di associazioni intenda far riferimento, l’indebolimento ulteriore rappresentato dalla peculiare modalità di composizione di tale Collegio. Inoltre, anche in merito al soggetto titolare del potere di nomina sorgono perplessità essendo i membri del Collegio di garanzia – a differenza della Commissione consultiva prima esaminata – nominati dall’Isvap, determinando così più di un dubbio sulla reale indipendenza di un Collegio i cui membri sono nominati dall’ente (l’Isvap) che, nei procedimenti in cui tale Collegio è chiamato a decidere, svolge le funzioni dell’accusa.
Non solo: l’Isvap, oltre a nominare i membri e a determinare il regime delle incompatibilità ed il compenso degli stessi, è chiamato a stabilire anche le norme sulla procedura che si svolge dinanzi al Collegio (sia pure “nel rispetto dei principi del giusto procedimento”).
In merito al procedimento (art. 331, comma 4, del Codice delle assicurazioni), il Collegio di garanzia, qualora non ritenga provata la violazione contestata dall’Isvap, può chiedere un supplemento istruttorio oppure disporre l’archiviazione della contestazione.
Qualora invece ritenga provata la violazione, il Collegio di garanzia trasmette proposta motivata di determinazione della sanzione disciplinare al Presidente dell’Isvap che (recita l’art. 331 comma 5 del Codice delle assicurazioni) “decide la sanzione con decreto che viene successivamente comunicato alle parti del procedimento”. L’impugnativa di tale decreto è rimessa alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
L’espressione utilizzata dall’art. 331, comma 5, non appare particolarmente felice perché la formula “decide la sanzione” sembrerebbe prevedere un’ampia libertà decisionale in capo al Presidente dell’Isvap (e non di tutto il collegio), a danno dell’opera svolta e del ruolo del Collegio di garanzia, ed anche in contraddizione con il ruolo svolto dall’Isvap di contestazione degli addebiti.
La non perfetta coerenza interna del Codice delle assicurazioni, oltre che dalla già ricordata discontinuità fra il procedimento di irrogazione delle sanzioni amministrative (caratterizzato dalla sequenza: Isvap, Commissione consultiva, Ministero) e quello di irrogazione delle sanzioni disciplinari (caratterizzato invece dalla sequenza: Isvap, Collegio di garanzia, Presidente dell’Isvap) è confermata dalla previsione di cui all’art. 9, comma 3, del Codice medesimo secondo cui l’Isvap stabilisce con regolamento i termini e le procedure per l’adozione degli atti e dei provvedimenti di competenza. In particolare, in tale disposizione si afferma che l’Isvap disciplina “i procedimenti relativi all’accertamento delle violazioni ed all’irrogazione delle sanzioni nel rispetto dei principi della facoltà di denuncia di parte, della piena conoscenza degli atti istruttori, del contraddittorio, della verbalizzazione nonché della distinzione fra le funzioni istruttorie e quella decisorie”.
Ma, riallargando lo sguardo all’intero quadro delle autorità amministrative indipendenti presenti nel nostro ordinamento, bisogna innanzitutto ribadire proprio la necessità dell’introduzione di una specifica disciplina regolamentare da parte di ciascuna amministrazione indipendente, che ponga una effettiva distinzione fra funzioni inquirenti e funzioni giudicanti. Le autorità amministrative indipendenti svolgono contemporaneamente due funzioni (l’attività di controllo e quella sanzionatoria) che nel nostro ordinamento tradizionalmente vengono assegnate a due organi distinti, sia pure con una non piena soddisfazione del principio del contraddittorio.
Pertanto può sostenersi che la potestà sanzionatoria amministrativa, se tende ad evolvere sempre più verso un ruolo conformativo di condotte, quando esercitata da autorità indipendenti, finisce per essere caratterizzata da un aspetto “multiforme”, a sua volta espressione e diretta conseguenza di quella funzione di controllo di cui la potestà sanzionatoria viene ad essere “una proiezione, sia pure autonoma” (Salvatore-Anastasi).

5. – In conclusione, ricordato che le sanzioni inflitte dalle autorità amministrative indipendenti (come le sanzioni amministrative in generale) possono essere di vario contenuto (dalla pena pecuniaria alla sospensione di un’attività), va ribadito che la funzione sanzionatoria, se accentua la posizione di imparzialità dell’amministrazione, impone una specifica attenzione sia al procedimento di irrogazione della sanzione che al giudizio di impugnazione del relativo provvedimento sanzionatorio.
Infatti il procedimento sanzionatorio deve riflettere il modello del processo, anche in ordine alla prova dell’illecito ed il giudizio instaurato dal soggetto destinatario del provvedimento sanzionatorio deve consentire di valutare la trasgressione senza l’interferenza, neppure limitata, del richiamo al potere discrezionale dell’amministrazione.
Tali considerazioni, sostenute da tempo da autorevoli dottrine, trovano conferma nella giurisprudenza amministrativa.
Ad esempio, il Consiglio di Stato ha parzialmente annullato un provvedimento sanzionatorio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato per violazione del diritto al contraddittorio (Cons. Stato, VI Sez., 30.8.2002, n. 4362) per aver l’autorità antitrust non esattamente indicato nell’ambito della Comunicazione delle Risultanze Istruttorie (CRI) la condotta oggetto di accertamento nel provvedimento finale. Secondo il Consiglio di Stato dunque, la non esatta contestazione costituisce – giustamente – violazione del diritto al contraddittorio.
In tale decisione i Giudici di Palazzo Spada, proprio in merito alla quantificazione della pena pecuniaria (e quindi all’esercizio specifico di determinazione della sanzione), facendo leva sulla modifica apportata all’art. 15 della legge n. 287 del 1990 dall’art. 11, quarto comma, della legge n. 57 del 2001, che ha eliminato il minimo edittale (precedentemente fissato nell’1%) e che ha contemporaneamente modificato la base di calcolo della sanzione (sostituendo al fatturato realizzato per il prodotto oggetto dell’intesa, l’intero fatturato dell’impresa), hanno affermato la necessità per l’Autorità antitrust di motivare adeguatamente ed analiticamente il capo del provvedimento contenente la quantificazione della pena pecuniaria irrogata.
Più precisamente il Consiglio di Stato ha dichiarato che l’assenza di un minimo edittale “impone l’obbligo dell’indicazione di criteri di ordine generale o mediante specifiche e approfondite spiegazioni relative ai singoli casi anche confrontati con le sanzioni già irrogate”.
Si tratta di un’argomentazione senz’altro condivisibile in cui al riconoscimento della discrezionalità dell’Autorità si accompagna la delineazione di un principio volto a permettere un controllo sulla congruità delle scelte dell’amministrazione anche rispetto alla prassi precedente.
La vigente legislazione non impone all’Autorità di attenersi ai propri precedenti nella quantificazione della sanzione, ma i princìpi di parità di trattamento, di legittimo affidamento e di certezza ed omogeneità di giudizio sospingono verso l’affermazione di un principio generale secondo cui per violazioni analoghe non debbono registrarsi da parte dell’Autorità valutazioni eccessivamente difformi in merito alla pena da infliggere. In tale prospettiva la valutazione del giudice amministrativo in merito alla congruità della sanzione inflitta mira ad evitare che all’autorità antitrust venga assegnata una eccessiva discrezionalità che si rifletterebbe nella assenza per le imprese (destinatarie della sanzione) di ogni forma di tutela nei confronti anche di sanzioni sproporzionate o differenti nonostante la commissione di violazioni analoghe.
L’assegnazione di potestà sanzionatoria deve dunque procedere sempre strettamente con il riconoscimento di esplicite garanzie procedurali per il soggetto sottoposto a tale procedimento e di una piena tutela giurisdizionale nei confronti del relativo provvedimento sanzionatorio.
E le peculiarità della potestà sanzionatoria delle autorità indipendenti, discendenti dalla specifica funzione – di regolazione – a questi assegnata, se può connotare in senso specifico tale funzione non può mai giungere a giustificare una limitazione di tali esigenze, che sono espressione dei principi fondanti dello Stato di diritto, principi che spesso la dottrina ha richiamato proprio per giustificare le peculiarità che caratterizzano il fenomeno delle autorità amministrative indipendenti. Grazie.

(pubblicato il 29.9.2006)

Note

L'articolo La potestà sanzionatoria delle Autorità Amministrative Indipendenti nel quadro dei pubblici poteri proviene da Giustamm.

1. – Con la sentenza n. 303 del 2003 ha affrontato [1] numerose questioni di costituzionalità aventi ad oggetto disposizioni della c.d. “Legge obiettivo” (legge 21 dicembre 2001, n. 443, “Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive”), sia nelle versione originaria che come risultanti in seguito alle modifiche introdotte dalla successiva legge n. 166 del 2002 (legge 1°agosto 2002, n. 166, “Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti”), nonché dei connessi decreti legislativi n. 190 e 198 del 2002 (adottati appunto in attuazione delle deleghe conferite nella menzionata legge)[2].
La sentenza n. 303 si rivela doppiamente importante sotto un duplice profilo sia per l’oggetto del giudizio (la legge obiettivo rappresenta uno degli strumenti legislativi decisivi di attuazione del programma del governo e dunque della maggioranza politica attuale) sia per il parametro del giudizio (le norme costituzionali relative al riparto delle competenze legislative ed amministrative fra Stato e regioni dopo la riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione operata dalla legge costituzionale n. 3 del 2001).
Inoltre va segnalato che in assenza di una legge di attuazione di tale riforma (giacché la legge La Loggia del 2003 in realtà “rinvia” ulteriormente l’attuazione della stessa)[3] è indubbiamente la giurisprudenza costituzionale la sede di esplicazione di scelte decisioni lasciate aperte dal legislatore costituzionale.
Ed infatti è stato già segnalato come la pronuncia in esame delinei una “generale opera di interpretazione” del contenuto e, prima ancora, dei tratti di fondo della riforma costituzionale introdotta nel 2001[4]. Inoltre, in merito alle opzioni ermeneutiche prescelte dalla Corte, si è giunti ad affermare che la Consulta abbia “riscritto” il Titolo V della Costituzione[5]. Altri, che ritengono “esagerata” l’affermazione secondo cui la Corte abbia inteso “riscrivere” il Titolo V, hanno invece sottolineato che i principi enucleati nella sentenza n. 3032003 siano in realtà già presenti nella introdotta riforma costituzionale ponendosi piuttosto “quali possibili svolgimenti e forme di espressione del nuovo modello, in conseguenza delle strutturali aperture semantiche di cui lo stesso è dotato”[6]. La riflessione dottrinale, pur nella diversità delle opinioni, si è dunque subito indirizzata verso l’evidenziazione della importanza dell’operazione interpretativa operata dai giudici di Palazzo della Consulta.

2. – La Corte costituzionale, nella parte motiva della propria pronuncia, prende le mosse dalla considerazione riguardante il contenuto della legge n. 443 del 2001 (c.d. legge obiettivo), la quale pone una disciplina normativa avente lo scopo di definire il procedimento relativo alla individuazione, localizzazione e realizzazione degli insediamenti produttivi e delle infrastrutture (pubbliche e private) che, per il loro ruolo “strategico”, vengono ritenuti di preminente interesse nazionale appunto in quanto destinato a realizzare la modernizzazione e lo sviluppo del Paese. L’individuazione delle suddette opere è rimessa (art. 1, comma 1 legge obiettivo) al Governo “nel rispetto delle attribuzioni costituzionali delle Regioni”[7].
L’art. 13, comma 3, della legge n. 166 del 2002 ha modificato l’art. 1 comma 1, della legge obiettivo elevando il grado di coinvolgimento delle Regioni e delle Province autonome avendo introdotto espressamente la necessità dello strumento della intesa. Infatti nella versione dell’art. 1, comma 1, della legge n. 443 del 2001 attualmente vigente è previsto che:
a) l’individuazione delle opere ritenute “strategiche” per l’interesse nazionale avviene a mezzo di un programma predisposto dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti “d’intesa con i ministri competenti e le regioni o province autonome interessate”
b) tale programma venga inserito del Documento di programmazione economico e finanziaria previo parere del Comitato interministeriale per la programmazione economica e previa intesa con la Conferenza unificata;
c) gli interventi previsti nel programma “sono automaticamente inseriti nelle intese istituzionali di programma e negli accordi di programma quadro nei comparti idrici ed ambientali … e sono compresi in un’intesa generale quadro avente validità pluriennale tra il governo e ogni singola regione o Provincia autonoma, al fine del congiunto coordinamento e realizzazione delle opere”[8].
Il secondo comma dell’art. 1 della legge obiettivo conferisce al governo la delega ad emanare uno o più decreti legislativi “volti a definire un quadro normativo finalizzato alla celere realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti individuati ai sensi del comma 1”[9].
Inoltre il comma 3-bis (introdotto dall’art. 13, comma 6 della legge n. 166 del 2002) introduce una procedura di approvazione dei progetti definitivi alternativa a quella stabilita dal precedente comma 2, e demandata ad un decreto del presidente del consiglio dei ministri previa deliberazione del Cipe integrato dai presidenti delle regioni e province autonome interessate, sentita la conferenza unificata e previo parere delle competenti commissioni parlamentari.
La Corte costituzionale opera innanzitutto una demarcazione del proprio campo di azione sia escludendo di essere chiamata a pronunciarsi sulla natura delle singole opere inserite nel programma[10], sia precisando che nel giudizio in questione essa deve solo accertare se il complesso iter procedimentale delineato dalla legge impugnata si rivela ex se lesivo delle attribuzioni regionali. E, più precisamente, la domanda da porsi – e che la Corte appunto si pone nello schema qui delineato- riguarda la ammissibilità di una legislazione nazionale volta a regolare l’esercizio di funzioni amministrative su materie su cui lo Stato vanta una potestà legislativa solo concorrente.
In realtà – come vedremo forse più chiaramente più avanti – già questa iniziale impostazione del quesito di costituzionalità rivela l’intendimento della Corte di far leva su principi previsti in Costituzione per la ripartizione (fra enti territoriali) dell’esercizio delle funzioni amministrative “inserendoli” (dal punto di vista della tecnica argomentativa) nella analisi delle norme relative al riparto delle funzioni legislative. Infatti non possiamo dimenticare che parametro del giudizio di costituzionalità era l’art., 117 Cost. (come “riscritto dalla revisione introdotta con la legge cost. n. 3 del 2001) il quale distribuisce le competenze legislative fra Stato e regioni enumerando le materie di competenza (esclusiva e concorrente) dello Stato, determinando così un netto rovesciamento rispetto alla previgente disciplina (e tecnica) del riparto, basata invece sulla elencazione delle materie di competenza delle regioni cui vengono affidate (oltre alle funzioni concorrenti) le funzioni legislative residuali (Art. 117, quarto comma)[11].
Come noto, il testo originario della Costituzione (e fino alla riforma del 2001) poneva un principio di parallelismo fra potestà legislativa regionale e funzioni amministrative stabilendo il previgente art. 118 Cost. una coincidenza fra gli oggetti della competenza legislativa e di quella amministrativa. E appare utile ricordare come per autorevole dottrina le attività amministrative (rappresentanti “l’attribuzione fondamentale delle Regioni, in quanto dirette a soddisfare, in concreto, gli interessi della comunità”) finiscano per porsi al centro delle funzioni assegnate alle regioni sicché le altre competenze (legislative, organizzative, politiche) vengono a rivestire un ruolo strumentale rispetto a quelle amministrative. Secondo tale impostazione la legislazione regionale viene a soddisfare una “esigenza” imposta, oltre che dal principio di autonomia, dal principio di legalità. Appare importante ricordare tale impostazione teorica che si rivela “anticipatrice” dello schema argomentativi seguito dalla Corte nella pronuncia in esame (ma operato nei confronti di un differente testo costituzionale)[12].

3. – La Corte ricorda che il nuovo art. 117 Cost. “distribuisce le competenze legislative in base ad uno schema imperniato sulla enumerazione delle competenze statali” e dunque operando un completo rovesciamento rispetto al sistema previgente di ripartizione delle competenze fra Stato e regioni, basato invece sull’elencazione delle competenze regionali. Attualmente opera a vantaggio delle regioni, oltre all’elencazione relativa alle materie affidate ala potestà legislativa concorrente, il criterio di residualità. A ben guardare la stretta formulazione dell’art. 117, quarto comma, Cost. non lascia molti spazi all’interprete laddove afferma che spetta alla potestà legislativa “esclusiva” regionale ogni materia non espressamente citata nei commi precedenti. Ed è proprio su questa disposizione che facevano leva le regioni ricorrenti sostengono l’incostituzionalità delle impugnate normative. Ma di fronte a tale impostazione la Corte percorre un iter argomentativo che sostanzialmente “svuota” di contenuto la causalo di residualità.
E’ interessante notare che nell’approccio ermeneutico della Corte si prescinde completamente dal testo della disposizione costituzionale ma si opera innanzitutto un confronto (che si potrebbe definire tipico del diritto costituzionale comparato) con altri ordinamenti, in particolare di tipo federale. E’ altrettanto interessante notare che la Corte (almeno inizialmente) non utilizza l’espressione “federale”, ma preferisce parlare di “assetti costituzionali fortemente pervasi da pluralismo istituzionale”. Probabilmente tale attenzione della Corte discende dalla preoccupazione a non sbilanciarsi sul carattere (federale o meno) del nuovo titolo V della parte II della Costituzione, ma – appunto – la Corte cita il sistema tedesco e quello statunitense. In tali ordinamenti, sottolinea la Corte, le “istanze unitarie” non giungono mai ad essere “svalutate oltre misura”. In realtà è facile dimostrare, da un punto di vista di tecnica dell’argomentazione, che tale ragionamento si fonda su una petizione di principio (il non potere svalutare oltre misura istanze unitarie) di cui però la Corte non dimostra affatto il fondamento costituzionale . Ed infatti per giustificare tale affermazione la Corte fa leva sull’art. 118 Cost. che però, è bene ricordarlo, attiene alle funzioni amministrative e non al riparto delle competenze legislative. Anzi, una attenta analisi dimostra chiaramente la differente impostazione seguita dal legislatore costituzionale fra la disciplina relativa al riparto delle competenze amministrative e la disciplina relativa al riparto delle potestà legislative: mentre l’art. 118 Cost. assegna prioritariamente le funzioni amministrative all’ente locale più vicino al cittadino e consentendo l’assegnazione elle stesse agli enti più grandi in base al principio di sussidiarietà (ma anche di differenziazione e di adeguatezza)[13], l’art. 117 Cost. si fonda su una rigida separazione delle competenze legislative (e depone in tal senso anche la mancata introduzione di ogni richiamo all’interesse nazionale).
Proprio il richiamo all’interesse nazionale (su cui si è subito interrogata la dottrina subito dopo la promulgazione della legge costituzionale n. 3 del 2001) conferma l’esistenza di più di una strada per consentire alle istanze unitarie statali di non essere eccessivamente pretermesse. Ma ciò che non convince è l’iter argomentativi seguito dalla Corte. Questa, infatti, pur richiamando il principio di unità e indivisibilità della Repubblica (che però, a dire il vero, non sembra trovare nella sede in discussione uno specifico spazio), in realtà fonda la parte centrale della propria motivazione sul “meccanismo dinamico” contenuto nell’art. 118 Cost.
Secondo la Corte l’affermazione costituzionale del principio di sussidiarietà per le funzioni amministrative “finisce col rendere meno rigida … la stessa distribuzione delle competenze legislative” in quanto il passaggio delle competenze amministrative da un livello di governo più basso ad uno più alto può arrivare fino a consentire l’ingresso (nelle funzioni amministrative) dello Stato. Conseguenzialmente il principio di legalità (“il quale impone che anche le funzioni assunte per sussidiarietà siano organizzate e regolate dalla legge”) conduce a ritenere necessaria una disciplina legislativa statale che regoli gli ambiti di intervento sopra delineati.
A ben vedere questo percorso argomentativo lascia aperto qualche dubbio (basti pensare alla espressa previsione in Costituzione del potere di intervento sostitutivo) tant’è che la stessa Corte aggiunge che i principi di sussidiarietà e di adeguatezza convivono con il normale riparto di competenze legislative contenuto nel titolo V e possono giustificarne una deroga solo se la valutazione l’interesse pubblico sottostante all’assunzione di funzioni regionali da parte dello stato sia proporzionata, non risulti affetta da irragionevolezza (“alla stregua di uno scrutinio stretto di costituzionalità”) e sia “oggetto di un accordo stipulato con la Regione interessata”.
Secondo la Corte il congiunto disposto degli artt. 117 e 118 cost. introduce dunque il “principio dell’intesa” discendente dalla peculiare funzione attribuita alla sussidiarietà. Proprio questa conclusione dimostra come la Corte abbia in realtà posto in essere una operazione ermeneutica di tipo “creativo” giungendo infatti a costituzionalizzare il principio dell’intesa (peraltro non previsto da alcuna dispostone costituzionale).
Ma vi è un ulteriore elemento che depone nel senso della “innovatività” della interpretazione della Corte ed è rappresentato dal riconoscimento che il principio di sussidiarietà contenuto dell’art. 118 Cost. si differenzia da quello posto dalla legge n. 59 del 1997. In realtà le formulazioni letterali utilizzate nelle diverse disposizioni sono quasi identiche. Però è indubbio (e la migliore dottrina ha messo in risalto questo aspetto fin dagli anni cinquanta) che la collocazione di un principio a livello costituzionale produce effetti “ulteriori” e qualitativamente differenti rispetto ad una collocazione l’identico principio a livello di fonte di gradi primario. Pertanto, da questo punto di vista, non può che condividersi l’affermazione della Corte secondo cui l’incorporazione in Costituzione del principio di sussidiarietà assegna a quest’ultimo una dimensione “dinamica” (e non solo “statica”) che le consente di mostrare quale fattore di flessibilità dell’ordine di attribuzioni predeterminate.
In tal modo la Corte giunge ad una “concezione procedimentale e consensuale della sussidiarietà e dell’adeguatezza” che se da un lato sembra ricollegarsi (almeno dal punto di vista argomentativo) alla migliore dottrina tedesca dall’altro lato finisce (non per “demolire” perché non determina una situazione di vuoto, bensì) per “rovesciare” l’ordine di attribuzioni costituzionalmente fissato sottraendo alle regioni e agli enti locali quanto assegnato dalla legge cost. n. 3 del 2001 lasciando alle prime solo lo strumento dell’intesa.
L’intesa viene così a rivestire la funzione di strumento (“procedimentale”) che consente – in caso di necessità discendenti da “esigenze unitarie” – di ricondurre allo Stato la funzione legislativa anche in quelle materie assegnate dalla costituzione alla potestà legislativa delle regioni. L’intesa però – aggiunge la Corte – va condotta in base al principio di lealtà (riguardo al contenuto del quale parimenti è presumibile attendersi una copiosa giurisprudenza). Sembra dunque potersi concludere ritenendo che l’opzione interpretativa prescelta dalla Corte finirà per determinare un aumento della “litigiosità” fra Stato e Regioni.
A tal proposito è stato evidenziato che così operando la Corte, declinando in senso “dinamico e metodologico” il principio di sussidiarietà (oltre a presupporre il rispetto dell’art. 5 Cost.), determina una applicazione del principio dell’intesa anche nella dimensione del processo legislativo di attrazione allo Stato di funzioni amministrative[14]. E, pertanto, viene costruito un “ruolo forte” del sistema delle Conferenze quale luogo deputato al raggiungimento delle necessarie intese fra i diversi livelli di governo[15]

4. – Nella sentenza n. 303 del 2003 la Corte costituzionale opera però (anche) due ulteriori operazioni ermeneutiche: una relativa al significato da assegnare al principio di residualità ex art. 117, quarto comma, Cost., l’altra relativa alla definizione del contenuto dell’espressione “lavori pubblici”.
Riguardo alla prima, in realtà non direttamente affrontata dalla Corte, va ricordato quanto affermato poc’anzi in merito alla “funzione dinamica” del principio di sussidiarietà; riguardo alla seconda la Corte afferma che i “lavori pubblici” non integrano una vera e propria materia venendosi piuttosto a qualificare a seconda dell’oggetto al quale afferiscono, potendo così essere ascritti di volta in volta a potestà legislative esclusive dello Stato o a potestà concorrenti. Quest’ultima affermazione si presta a diverse osservazioni. Innanzitutto (come sottolineato dalla dottrina fin dalla approvazione della legge costituzionale n. 3 del 2001) numerose delle “materie” elencate sia nel secondo che nel terzo comma dell’art. 117 Cost. si caratterizzano piuttosto per la loro “trasversalità” o capacità di interessare molteplici ambiti materiali. Pertanto ben può avvenire che oggetti tradizionalmente ricompresi nella materia “lavori pubblici” finiscano per essere racchiusi in “materie” assegnate alla potestà legislativa esclusiva statale. Ma l’operazione argomentativa compiuta dal giudice delle leggi appare inversa rispetto a tale considerazione: è la “trasversalità” della materia “lavori pubblici” a sottrarre quest’ultima al regime di cui al quarto comma dell’art. 117 Cost. (materie residuali) e non (viceversa) la “trasversalità” delle materie elencate nell’art. 117, secondo comma, Cost. (potestà legislativa esclusiva statale) a ricomprendere anche i lavori pubblici.
Inoltre va aggiunto che sia la previgente disciplina costituzionale che il quadro normativo di grado primario (oltre alla stessa giurisprudenza sia costituzionale che amministrativa) forniscono numerosi elementi per la individuazione e determinazione della materia “lavori pubblici”.
Ma – a conclusione dell’esame della parte centrale della motivazione della sentenza n. 303 – va considerato che è l’intera pronuncia in esame a porsi con elementi ermeneutici di indubbia innovatività, senz’altro criticabili, ma di cui vanno apprezzati forse gli sforzi della Corte volti a tentare di ricostruire il nuovo dettato costituzionale secondo criteri (forse “centralistici”, ma tendenzialmente) sistematici.

5. – Poste le premesse di ordine generale sopra analizzate la Corte passa ad esaminare le questioni di costituzionalità sollevate dalle Regioni e dalle Province autonome ricorrenti. Anticipando l’oggetto delle prossime pagine può dirsi, sommariamente, che la Corte rigetta quasi tutte le questioni accogliendo (e dunque dichiarando incostituzionali le relative disposizioni) solo quelle relativamente alle quali l’intervento statale necessita della previa intesa con le Regioni. Per onere di precisione va segnalato che numerose questioni vengono dichiarate inammissibili o per incompleta indicazione del parametro costituzionale richiamato[16] o per genericità delle formulate censure[17] o per difetto di interesse[18] o per decorso dei termini[19]. Molte altre (come testimonia il lungo dispositivo della pronuncia in esame) vengono dichiarate infondate. Le questioni accolte – e dunque le conseguenti dichiarazioni di incostituzionalità – attengono tutte all’assenza di una previa intesa con le Regioni in base alle argomentazioni sopra analizzate[20].
Ma, ai fini della presente Nota, ci si intende soffermare ulteriormente sulla nozione di “lavori pubblici” e in particolare sulla problematica se, dopo la modifica dell’art. 117 Cost., possa ancora parlarsi di “lavori pubblici di interesse nazionale”. A tal riguardo la Corte, di fronte alle lamentele mosse dalle Regioni ricorrente, sfrutta al massimo le considerazioni (sopra riportate) esposte nella parte iniziale della motivazione della pronuncia.
La Corte infatti dichiara subito nettamente che non ci ritrova di fronte ad una lesione di competenza delle Regioni bensì di fronte ad un caso di applicazione dei principi di sussidiarietà e di adeguatezza (quantunque nella impugnata normativa non venga richiamato espressamente l’art. 118 Cost.)[21]. In tali casi però il giudizio sulla legge statale deve necessariamente passare attraverso la valutazione dell’esistenza di una intesa fra lo Stato e le Regioni interessate alla quale sia subordinata l’operatività dell’opera. Non importa il momento nel quale l’intesa vada a collocarsi giacché ad essa comunque è subordinata l’operatività della disciplina in oggetto. E diventa questo il leit motiv argomentativo in base al quale, nella seconda parte della motivazione, la Corte accoglie o rigetta le diverse questioni. Si differenzia solo parzialmente da tale quadro la dichiarazione di incostituzionalità (per eccesso di delega) dell’intero decreto legislativo n. 198 del 2002 giacché, riguardo al contenuto dell’impugnato decreto, la Corte (pur dichiarando che “ogni considerazione sulla rilevanza degli interessi sottesi alla disciplina impugnata non può avere ingresso in questa sede”) riconosce che il d. legisl. n. 1982002 prevedeva che i soggetti interessati alla installazione delle infrastrutture sono abilitati ad agire “in assenza di un atto che identifichi previamente con il concorso regionale, le opere da realizzare”.
Pertanto l’intesa viene a rivestire il ruolo di requisito di legittimità sostanziale della legge e, conseguenzialmente, cresce il ruolo del Governo anche nei confronti del procedimento legislativo statale “fondando la pretesa a che il principio dell’intesa sia rispettato anche in tale dimensione pur in assenza di una previsione costituzionale espressa in tal senso”[22].

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[1] – Avevano impugnato la normativa statale: la regione Marche (con tre distinti ricorsi), la regione Toscana (con quattro distinti ricorsi), la regione Umbria (con due ricorsi), la provincia autonoma di Trento (con due ricorsi), la regione Emilia-Romagna (con due ricorsi), la Provincia autonoma di Bolzano (con un unico ricorso), e le regioni Campania, Basilicata, e Lombardia (ciascuna con un unico ricorso). Va inoltre segnalato che anche il Comune di Vercelli aveva sollevato questione di costituzionalità in base alla natura costituzionale degli enti locali secondo la nuova formulazione dell’art. 114 Cost., ma la Corte ha dichiarato inammissibile tale ricorso.La centralità e l’importanza della materia del contendere sono confermate inoltre dagli atti di intervento di numerose importanti società operanti nel campo della telefonia mobile, di diverse amministrazioni comunali e di associazioni di consumatori e di protezione del territorio (tutte dichiarate inammissibili secondo i principi di consolidata giurisprudenza costituzionale).
[2] Del decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190 “Attuazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443, per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale” erano stati impugnati gli artt. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 15, 16, 17, 18, 19 e 20, mentre il decreto legislativo 4 settembre 2002 n. 198 “Disposizioni volte ad accelerare la realizzazione delle infrastrutture di telecomunicazioni strategiche per la modernizzazione e lo sviluppo del Paese, a norma dell’art. 1, comma 2, della legge 21 dicembre 2001, n. 443) era stato impugnato nella sua interezza (unitamente ai propri allegati A, B, C e D).
[3] Ad onor del vero va ricordato che l’attuale maggioranza ha sempre manifestato le proprie critiche nei confronti delle scelte contenute nella l. cost. n. 3 del 2001 e dunque appare comprensibile la scelta di rinviare le decisioni di merito. Piuttosto può forse muoversi all’attuale governo l’appunto di avere già approvato (in sede di Consiglio dei ministri ) diversi progetti di riforma costituzionale in merito ma di non essere riuscita a terminarne alcuno (anche a questo proposito va aggiunti che le riforme costituzionali, per le larghe maggioranze richieste, sono sempre di difficile compimento tant’è che nella precedente legislatura la revisione del titolo V è stata possibile solo negli ultimissimi giorni della legislatura e con una strettissima maggioranza assoluta).
[4] – In tal senso L. TORCHIA, In principio sono le funzioni (amministrative): la legislazione seguirà, in www.astridonline.it.
[5] – Così esplicitamente A. MORRONE, La Corte costituzionale riscrive il Titolo V, in www.unife.it/progetti/forumcostituzionale/giurisprudenza, che parla di “bagliori di potere costituente” con cui la Corte avrebbe inciso sia sul sistema delle fonti del diritto che sui rapporti dialettici tra i livelli di governo statale e regionale.
[6] – A. RUGGERI, Il parallelismo “redivivo” e la sussidiarietà legislativa (ma non regolamentare …) in una storica (e, però, solo in parte soddisfacente) pronunzia. Nota a Corte cos. N. 303 del 2003”, in www.unife.it/progetti/forumcostituzionale/giurisprudenza, il quale parimenti riconosce che “però, per un verso, alcune affermazioni dalla corte ora fatte sembrano dar vita a nuovi principi, non riportabili, pur con le migliori intenzioni, al quadro costituzionale così come ridisegnato dalla riforma”.
[7] Originariamente l’art. 1 della legge n. 443 del 2001 disponeva che l’individuazione di tali opere da parte del Governo avvenisse, sentita la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del decreto legislativo n. 281 del 1997, sulla base di un programma “formulato su proposta dei ministri competenti, sentite le Regioni interessate, ovvero su proposta delle Regioni, sentiti i ministri competenti”. Nella individuazione delle opere da inserire nel menzionato programma (programma che doveva tener conto del piano generale ei trasporti e che doveva essere inserito nel Documento di programmazione economico-finanziaria, con indicazione degli stanziamenti necessari per la realizzazione delle opere), il Governo era tenuto a procedere “secondo finalità di riequilibrio socio-economico fra le aree del territorio nazionale” e ad indicare nella legge finanziaria “le risorse necessarie, che integrano i finanziamenti pubblici, comunitari e privati, allo scopo disponibili”. Inizialmente l’art. 1 comma 1 della legge obiettivo disponeva anche che “in sede di prima applicazione… il programma è approvato dal Comitato Interministeriale per la programmazione economica entro il 31 dicembre 2001”.
[8] Anche in tale ultima versione la disposizione in esame ribadisce che “in sede di prima applicazione della … legge il programma è approvato dal Cipe entro il 31 dicembre 2001”.
[9] I principi e criteri direttivi fissati da tale disposizione per l’esercizio della delega medesima investono molteplici aspetti:. E così sono determinati i moduli procedurali per addivenire all’approvazione dei progetti, preliminari e definitivi, delle opere, e in merito a quelli preliminari si specifica che essi devono risultare “comprensivi di quanto necessario per la localizzazione dell’opera d’intesa con la Regione o la Provincia autonoma competente, che, a tal fine, provvede a sentire preventivamente i comuni interessati”; inoltre sono individuati i modelli di finanziamento (, a c.d. tecnica di finanza di progetto), le procedure di affidamento (contraente generale o concessionario) e di aggiudicazione ed è predisposta la relativa disciplina normativa che, nella prescritta osservanza della normativa comunitaria, può anche essere in deroga alla disciplina posta dalla legge quadro in materia di lavori pubblici (id est, la legge n. 109 del 1994 e successive modificazioni).
[10] E cioè se le stesse meritino di essere considerate strategiche, se sia corretta la loro definizione come interventi di preminente interesse nazionale o se con tali qualificazioni siano lese competenze legislative delle regioni. Anzi a tal proposito la Corte espressamente afferma che gli interrogativi relativi a siffatti aspetti dovranno eventualmente essere posti in occasione di impugnazione della deliberazione approvativi del programma (la quale – precisa la corte – “non ha natura legislativa” e dunque il giudizio della stesa esula dal controllo di costituzionalità
della legge).
[11] A. RUGGERI, op. ult. cit., sottolinea la “centralità di posto assegnata all’amministrazione nel quadro dei rapporti Stato-Regioni”.
[12] – C. LAVAGNA, Istituzioni di diritto pubblico, Torino, Utet, 1985, 837, il quale specifica che “Dovendo, cioè, la Regione amministrare determinati interessi pubblici e dovendo, d’altro canto, ogni attività amministrativa essere svolta in conformità di norme legislative, l’autonomia regionale, pur essendo un’autonomia sostanzialmente amministrativa, è opportunamente integrata dalla possibilità di disciplinare legislativamente le proprie attività amministrative”.
[13] – In conformità con quanto già operato a livello legislativo dalle c.d. Leggi Bassanini.
[14] – Così R. DICKMANN, La Corte costituzionale attua (ed integra) il Titolo V (Osservazioni a Corte cost., 1° ottobre 2003, n. 303), pag. 4-5, in Federalismi.it, n. 122003, in www.federalismi.it
[15] R. DICKMANN, op. ult. cit., pag. 5-6, il quale ricorda il parere reso dal Consiglio di Stato, sezione consultiva per gli atti normativi, 10 febbraio 2003, n. 335, secondo cui “l’intesa fra lo Stato e le Regioni non può ritenersi sufficiente a modificare la disciplina del riparto di competenze”.
[16] – Così ad esempio, in merito alla questione sollevata dalla Provincia Autonoma di Trento che, secondo la Corte, avendo posto a base del proprio ricorso la violazione di competenze più ampie rispetto a quelle statutarie e ritenute dalla Provincia di Trento discendenti dal novellato art. 117 Cost., avrebbe dovuto individuarle nel raffronto con le competenze statutarie in quanto “ai fini di una corretta instaurazione del giudizio di legittimità costituzionale la ricorrente non poteva quindi limitarsi al mero richiamo all’art. 117 Cost.”.
[17] – Si veda, ad esempio, il paragrafo n. 5 o il paragrafo n. 29 del Considerato in diritto.
[18] – Cfr., ad es., paragrafo 6.1. del Considerato in Diritto.
[19] – V. Paragrafo n. 14 del Considerato in Diritto.
[20] – E così infatti viene dichiarata l’incostituzionalità: dell’art. 1, comma 3, ultimo periodo della legge n. 443 del 2001; dell’art. 1, comma 3-bis dell’identica legge (introdotto dall’art. 13, comma 6, della legge n. 166 del 2002); dell’art. 15, commi 1, 2, 3 e 4 del d. legisl. n. 443 del 2001; dell’art. 19, comma 2, del d. legisl. n. 190 del 2002; e dell’intero decreto legislativo n. 198 del 2002.
[21] – La Corte afferma: “Predisporre un programma di infrastrutture pubbliche e private e di insediamenti produttivi è attività che non mette capo ad attribuzioni legislative esclusive dello Stato, ma che può coinvolgere anche potestà legislative concorrenti (governo del territorio, porti e aeroporti, grandi reti di trasporto, distribuzione nazionale dell’energia, ecc.)”.
[22] – Così R. DICKMANN, op. cit., pag. 6.

Note

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1. – Premessa. – Che vi sia una complementarità tra federalismo fiscale e politico è intuitivo. Attraverso l’elevazione delle imposte e le decisioni sulla redistribuzione del prelevato, lo Stato assume decisioni in grado d’incidere pesantemente sullo sviluppo della società. L’organizzazione delle dinamiche impositive secondo criteri che tengano conto del dato territoriale – del luogo ove le tasse vengono esatte – quale metro fondamentale per la redistribuzione comporta opzioni di carattere politico potenzialmente idonee a spiegare effetti di media e lunga durata anche molto incisivi.
La questione, nella vicenda della formazione storica del nostro Paese, è particolarmente sensibile. E’ noto che una causa non trascurabile dell’accenturarsi del divario tra il Mezzogiorno e le regioni del centro e nord Italia, deve vedersi proprio nella politica fiscale dello stato unitario. Un uso decisamente orientato delle politiche daziarie rendeva estremamente svantaggioso l’acquisto di manufatti da paesi esteri, con conseguenti ripercussioni ritorsive nei confronti dell’export delle derrate di cui il meridione era forte produttore. Questo emarginava il Sud e lo relegava ad un ruolo caudatario dell’economia settentrionale. La vicenda era ben nota e veniva di frequente denunciata dalla letteratura meridionalistica, in lavori molto documentati, dei quali Francesco Saverio Nitti fu tra i più noti esponenti. Antonio De Viti De Marco, noto economista talentino e deputato radicale, al cui pensiero più volte si richiamerà Luigi Einaudi, stigmatizzò il fenomeno con parole che vale la pena di ricordare: “la tariffa del 1887 obbliga di fatto il Mezzogiorno agricolo a comperare dal Nord gli articoli del suo consumo. E’ una forma attenuata dell’antico regime coloniale, per uscire dal quale […] occorre una forma attenuata di lotta per la propria indipendenza: la lotta politica”. E’ un’esperienza, quella del primo cinquantennio di vita unitaria, che val la pena di ricordare oggi che si progetta la realizzazione – in un Paese ancora segnato da potenzialità impari – d’un regime fiscale segmentarlo, nel quale l’opera di coordinamento e d’integrazione avrà spazi di manovra certamente più limitati che in passato.
E’ però necessario svolgere alcune premesse di carattere più generale, in modo che questa riconosciuta rilevanza della leva fiscale possa collocarsi su d’uno sfondo appropriato acché se ne colgano a pieno il significato e le implicazioni.
Di federalismo in generale, e di federalismo fiscale in particolare, si è parlato molto in Italia negli ultimi anni, parallelamente all’affermarsi sullo scenario politico di formazioni che hanno eletto il modello federale a principale obiettivo del loro programma. Proprio la segnalata rilevanza politica del sistema tributario ha attratto l’attenzione delle dirigenze e della stessa scienza giuridica sulle implicazioni che una svolta costituzionale in direzione federale reca sul piano del regime impositivo., Paradossalmente l’incremento del dibattito politico su tale tema si è accompagnato ad una prassi della politica nazionale orientata nella direzione opposta. Ne è risultato un forte scollamento tra realtà e dichiarazioni d’intenti, come di frequente accade quando dal piano della propaganda si passi a quello delle realizzazioni istituzionali. Le realizzazioni istituzionali, infatti, sono realizzazioni, appunto. Esse modificano le regole del gioco, spostano interessi, creano nuovi assetti di potere e valorizzano obiettivi, con relative funzioni, diversi dai precedenti. E chi da quelle posizioni trae vantaggi oppone resistenza, rallentando o impedendo il processo riformatore. Di qui lo scollamento, che peraltro non ha mancato di provocare un certo disorientamento anche nella riflessione scientifica.
La nozione di “intervento pubblico”, nelle scienze economiche, è in genere articolata in intervento di efficienza e intervento distributivo (con la conseguenziale distinzione fra ruolo allocativo e ruolo distributivo del settore pubblico). Il dibattito relativo all’opportunità di introduzione del federalismo fiscale è ruotato, fra gli economisti, principalmente intorno a ragioni di efficienza, cioè ad interventi di tipo allocativo. Viceversa, nel dibattito politico ed in quello politico-giuridico, la discussione sul federalismo fiscale si è concentrato soprattutto sugli aspetti distributivi. E così può riscontrarsi come gli argomenti addotti dagli studiosi di area economica a favore del (ma anche contro il) federalismo fiscale s’incentrino sul criterio dell’efficienza. Secondo tali opinioni, la maggiore capacità di rappresentanza degli interessi locali, la maggiore responsabilizzazione (accountability) dei politici locali, la maggiore possibilità di scelta (per gli operatori economici) fra i vari territori costituiscono i vantaggi apportati dal federalismo fiscale. Al contrario, la riflessione giuridica e politica ruota soprattutto intorno al problema della distribuzione delle risorse fra territori e cioè (con particolare riguardo al nostro Paese) fra il Sud e il Centro-Nord. Insomma, la scienza economica ha mostrato scarsa sensibilità per le ragioni dell’integrazione territoriale, privilegiando, quasi con esclusività, criteri legati alla redditualità degl’investimenti. La politica, secondata in ciò dal contributo dei giuristi – tradizionalmente più sensibili alla mediazione (loro tradizionale compito) che al rigido perseguimento della ricchezza – hanno dimostrato di voler tenere in maggior conto la necessità che, attraverso la chiave redistributiva siano perseguite politiche di riduzione delle distanze tra la parte più produttiva del Paese ed il Mezzogiorno d’Italia. Più precisamente, può dirsi che in questo secondo versante del dibattito, le esigenze politiche dell’armonizzazione territoriale valgono a temperare il rigore nella ricerca d’una assoluta efficienza nell’organizzazione della spesa.
Una tale diversità di ordini valoriali ha prodotto una sostanziale incomunicabilità che ha influenzato negativamente il dibattito nel nostro Paese.
A favore dell’introduzione del federalismo fiscale si afferma inoltre che il sistema delle autonomie locali, con il progressivo riconoscimento di sempre maggiori sfere di autonomia, ha condotto ad una più ampia deresponsabilizzazione sul versante della spesa, in ragione di un decentramento della spesa non accompagnato da un analogo processo sul lato delle entrate.
Un’altra argomentazione che frequentemente si legge, è l’esigenza del federalismo fiscale posta dalla necessità di una maggiore vicinanza delle istituzioni ai cittadini, con un più stretto controllo degli elettori sulle decisioni degli eletti riguardo all’utilizzo delle risorse pubbliche.
In realtà un federalismo fiscale correttamente inteso serve anche a garantire alle aree meno ricche di un paese i servizi essenziali altrimenti difficilmente finanziabili con risorse proprie. In Italia invece è diffusa nei dibattiti politici l’opinione secondo cui il federalismo fiscale riguardi essenzialmente il diritto di ciascuna Regione di fruire del gettito dei tributi in essa riscossi. A questo scopo, per misurare il grado di autosufficienza finanziaria viene fatto ricorso al concetto di “residuo fiscale”, cioè alla differenza fra quanto gli abitanti di una determinata Regione versano allo Stato mediante le imposte e quanto ricevono sotto le varie forme della spesa pubblica.
In realtà, la teoria del federalismo fiscale non si riferisce solo ai Paesi “federali”, giacché quasi tutti i sistemi fiscali presentano qualche caratteristica dei sistemi federali attraverso forme diverse di devoluzione del potere fiscale a livello decentrato.
Varie sono le argomentazioni addotte a favore della maggiore efficienza dei governi locali. E così si sostiene che questi, avendo maggiori informazioni circa le preferenze dei cittadini, possono essere più efficienti e maggiormente in grado di adeguare l’offerta di beni e di servizi ai bisogni e alle condizioni locali. Inoltre i cittadini, essendo più vicini ai processi decisionali, verrebbero a disporre di maggiori poteri di controllo sugli amministratori pubblici, con i quali possono interagire per ottenere migliori servizi pubblici. Il decentramento politico viene dunque ad essere uno strumento che consente di accrescere la concorrenza tra i governi locali a beneficio dei cittadini.
Le riflessioni scientifiche sulle politiche regionali del nostro Paese hanno dimostrato che la forte concentrazione nel governo centrale delle politiche finanziarie ha determinato la tendenza da parte delle amministrazioni locali a non sentirsi responsabili dei risultati delle scelte adottate a livello centrale; a consolidare tale atteggiamento non poco hanno contribuito i continui, anche recenti interventi di ripiano a carico della finanza statale, facendo così ricadere il peso di dissesti dovuti a responsabilità ben identificabili sull’intera comunità nazionale. E così contribuendo pure alla formazione d’un diffuso sentimento d’intolleranza delle parti più ricche del Paese nei confronti di quelle meno abbienti.
Del resto, ad una tale situazione è stata tutt’altro che estranea una più generale linea politica dell’età repubblicana che, anche attraverso lo strumento della corte costituzionale, ha tenuto a non fare crescere, sul piano della responsabilità politica, l’istituto regionale. Le competenze dell’ente locale maggiore, infatti, almeno sino alla riforma del titolo V della seconda parte della costituzione, sono state sempre tenute sotto l’occhiuto controllo del giudice dei conflitti e la regione è stata mantenuta in una condizione di pesante minorità. Tutto ciò non solo ha impedito il formarsi di una vera coscienza istituzionale intorno alla Regione, ma ha anche impedito la crescita d’un apparato funzionariale cosciente delle responsabilità connesse alla funzione della spesa e padrone dei principi che devono governare corrispondentemente l’entrata, con le conseguenze a tutti note in termini di vero dissesto dei bilanci di molte regioni italiane.
Viene quindi da domandarsi quali possano essere le implicazioni del regime federale per le Regioni arretrate. A questo riguardo deve evidenziarsi che le nuove forme di competizione territoriale mostrano che lo sviluppo economico regionale non è affatto uno sviluppo equilibrato su tutto il territorio nazionale, ma al tempo stesso queste forme di competizione possono favorire itinerari virtuosi anche in aree e regioni in precedenza prive di tali capacità. Il federalismo fiscale può dunque diventare un asse strategico di politica di sviluppo anche per il Mezzogiorno, a condizione che non si ponga in contrasto con gli obiettivi di sviluppo di una parte ampia del Paese ma che sia anche di aiuto al processo di riduzione dei divari nei tassi di crescita economica.
I rischi cui va incontro il federalismo fiscale o, altrimenti detto, l’incremento della discrezionalità in sede locale nella distribuzione del carico impositivo e nella successiva determinazione della spesa sono peraltro ben noti. Se è vero che il decentramento favorisce la conoscenza della situazioni sulle quali bisogna provvedere, è altresì vero che le contiguità sono particolarmente nefaste quando si verificano in ambienti socio-istituzionali scarsamente adusi al senso di responsabilità. L’etica della responsabilità, intesa come capacità d’intendere il senso della pubblica funzione, mantenendola esente dai condizionamenti particolari, è una dimensione autoregolativa che si sviluppa nel tempo, sicché bruschi mutamenti nell’assetto dei poteri non necessariamente indurranno comportamenti virtuosi ma potrebbero addirittura, ed almeno in una prima, non breve, fase, portare ad un accrescimento dei vizi tradizionali dell’amministrazione locale nel nostro paese. In ogni caso, le condizioni minimali che è necessario rispettare, sono:
– previsione di un federalismo fiscale come nuova organizzazione dello Stato e non come mera ripartizione delle funzioni. La riforma dovrebbe largamente incidere sull’attuale organizzazione delle istituzioni locali, in modo da favorire la formazione d’un’élite politica responsabile e non facilmente raggiungibile attraverso reti clientelari e personalismi;
– previsione di un federalismo fiscale di tipo cooperativo;
– affermazione netta dei principi di autonomia e di responsabilità.

2. – L’equità tributaria nei sistemi decentrati. – Nei sistemi tributari, “equità orizzontale” vuol dire essenzialmente che individui “eguali” dal punto di vista fiscale devono essere trattati dal fisco allo stesso modo. Le difficoltà insite nell’operazione volta a rendere concreto il concetto di “eguaglianza tributaria” hanno condotto la dottrina ad affermare che tale concetto è espressione del principio di “non discriminazione”, secondo cui il fisco non può operare (fra soggetti) differenziazioni di trattamento fiscale basate su caratteristiche degli stessi che non siano ritenute ammissibili secondo il diritto civile o costituzionale. E così, il fisco può differenziare il trattamento fiscale degli individui sulla base delle rispettive dotazioni di reddito o di patrimonio (ad esempio facendo ricorso ad aliquote diverse), ma non può differenziare ulteriormente tale trattamento sulla base di caratteristiche personali (quali, ad esempio, il sesso, l’età, la fede religiosa, il livello di istruzione, ecc.). Soggetti caratterizzati dalla stessa base imponibile devono infatti ricevere dal fisco identico trattamento.
A questo punto bisogna interrogarsi se il requisito della residenza possa costituire una caratteristica accettabile per l’introduzione da parte del settore pubblico di discipline fiscali differenziate. L’interrogativo ruota attorno alla questione se il settore pubblico nel suo complesso (locale e nazionale) possa trattare in modo diverso due individui “eguali” dal punto di vista fiscale, solo perché risiedono in due territori diversi dell’identico Stato.
Il principio di equità orizzontale (principio che si pone innanzitutto su un piano etico) pone dunque l’inammissibilità di aliquote territoriali differenziate all’interno di un medesimo contesto territoriale. Questo principio esige però che tale eguaglianza di trattamento debba essere estesa anche al lato della spesa e non solo a quello del prelievo. Pertanto due individui “identici” dal punto di vista fiscale, e sottoposti allo stesso prelievo, devono anche ricevere lo stesso paniere (in termini quantitativi e qualitativi) di servizi pubblici, locali e nazionali, indipendentemente dal luogo di residenza. La diversa dotazione fiscale dei territori (drammatica nel nostro Paese) determina, di fronte all’esigenza di una eguaglianza nella distribuzione delle risorse tra territori, che le risorse da mettere a disposizione del governo di un territorio dovrebbero essere totalmente sganciate dalla rispettiva base imponibile. Inoltre, sempre nella logica del rispetto rigoroso del principio di equità orizzontale, non basterebbe eguagliare le risorse fra territori, giacché qualunque discriminazione territoriale nelle tipologie d’offerta dei servizi, anche a parità di risorse impiegate, si rivela fortemente lesiva di tale principio.
E’ evidente che il principio di equità orizzontale, preso alla lettera, è incompatibile con qualunque forma di articolazione territoriale: l’unica soluzione istituzionale compatibile sarebbe quella della totale centralizzazione di ogni decisione. Ma è parimenti evidente che il principio così interpretato è troppo rigido per essere di qualunque utilità, sia sul piano prescrittivo che su quello descrittivo. In questa accezione estrema, esso sarebbe in realtà violato ovunque nel mondo giacché anche nei sistemi a maggiore tasso di centralismo esistono forme di articolazione territoriale dei governi con assegnazione di autonomia decisionale ai livelli locali. Inoltre i soggetti a competenza territoriale limitata (Stati federati, Laender, Regioni, ecc.) incidono sempre sull’organizzazione centrale dello Stato e sulla formazione dei relativi organi costituzionali.
L’indagine sul tipo di federalismo fiscale possibile si pone dunque assai più in termini di diritto positivo – soprattutto a livello di forma di Stato – che non di valutazioni assolute. A seconda dei margini di autonomia riservati a livello costituzionale ai poteri territoriali, si avranno spazi maggiori o minori per la differenziazione del cittadino rispetto al potere impositivo.
Resta però chiaro che un orientamento in senso federale dello Stato comporta quale conseguenza necessaria la possibilità di articolare diversamente sul piano territoriale il regime impositivo. Un appropriato margine da riservarsi al criterio di eguaglianza dei cittadini può riemergere valorizzando meccanismi compensativi e riconoscendo valore giustificativo di soluzioni diversificate al differente livello economico, sociale e culturale del Paese.

3. – I regimi fiscali negli Stati federali. Alcune riflessioni di diritto comparato.
Lo Stato unitario è caratterizzato dal fatto che alcune funzioni di governo possono essere delegate dal centro alle unità periferiche le quali però operano in sostanza quali meccanismi di trasmissione e di attuazione di decisioni assunte al livello del governo centrale e alla formazione delle quali non hanno il potere di partecipare (e ciò avviene naturalmente anche in materia di imposte e con riguardo alle risorse necessarie al funzionamento di tali enti). Lo Stato federale nasce invece da un accordo fra Stati costituenti, accordo che sancisce una divisione delle competenze fra il governo centrale ed i governi federati (o periferici). All’interno delle competenze rispettivamente attribuite i diversi livelli di governo agiscono autonomamente. La Costituzione statunitense del 1787 costituisce non solo il primo esempio di sistema federale, ma anche il prototipo federale dal punto di vista teorico. Secondo la teoria politica del tempo, il problema principale dei governi democratici consisteva nel riuscire a garantire contemporaneamente sia l’espressione della volontà popolare che i diritti delle minoranze contro lo strapotere della maggioranza. Il sistema federale diventa quindi non solo una soluzione al problema della democrazia, ma anche un mezzo per promuovere un concetto più ampio di democrazia (che oggi chiamiamo di tipo pluralista).
Il modello federale si è affermato in tutti i continenti in sistemi politico-istituzionali tra loro estremamente differenti. I più antichi sistemi federali (Usa, Svizzera, Canada e Australia) si sono formati attraverso un processo di integrazione tra unità periferiche precedentemente autonome. La creazione del sistema federale ha rappresentato in questi casi l’esito di un processo di accentramento o di unificazione di realtà in precedenza distaccate. Negli ultimi anni si assiste all’affermazione di un processo inverso (v., ad esempio, Belgio, Spagna, Gran Bretagna, Italia) in cui il richiamo a princìpi e ad istituti federali avviene in funzione di scelte normative e costituzionali volte ad assegnare, all’interno di uno Stato unitario, maggiori competenze ed autonomia ad enti interni allo Stato medesimo.
Un rapido esame delle discipline vigenti nei vari stati federali dimostra l’eterogeneità riscontrabile con riguardo ai vari regimi fiscali.
Dal punto di vista fiscale, nel modello statunitense (seguito in questo dal modello svizzero) la competenza appartiene congiuntamente al centro e alla periferia. Negli Stati Uniti si ha il tipico esempio di divisione verticale del potere. Infatti, ogni livello di governo ha proprie responsabilità e controlla le sue entrate avendo potere impositivo autonomo (tranne, come dettato dalla Costituzione, per le tasse sulle navi e sulle importazioni), ed accade pure che i diversi livelli di governo vadano ad incidere sulla stessa base imponibile e anche che vi siano sovrapposizioni nelle diverse attività pubbliche. Lo Stato Federale si occupa essenzialmente di interessi sul debito pubblico, difesa e assistenza sociale. Quattro princìpi costituzionali regolano, negli Stati Uniti, i rapporti tra i due livelli di governo riconosciuti: 1) la “supremacy clause”, secondo cui la legge federale prevale sulla legge statale negli ambiti di legislazione concorrente; 2) la “necessary and proper clause”, che concede libertà illimitata al Congresso nel salvaguardare interessi costituzionalmente garantiti; 3) l’assegnazione al Congresso del “taxing” e dello “spending power” necessario alla garanzia degli interessi costituzionali; 4) il “commerce power” che consente alla federazione di legiferare in ambiti di competenza statale se si tratta di tutelare i flussi commerciali interni alla federazione. Sfruttando tale ultima clausola, il governo federale interviene sotto molti ambiti di competenza statale. Riguardo l’ambito fiscale, ad esempio, l’imposta sui redditi delle società è affidata al governo federale e agli Stati, le imposte sulle proprietà sono riservate ai livelli statali e locali, mentre tutte le altre entrate, come l’imposta personale sul reddito delle persone fisiche, o l’imposta specifica sui carburanti, sono utilizzate da tutti i livelli di governo. Al Governo Federale, in via esclusiva, è riservato il prelievo fiscale sul commercio con l’estero. Gli Stati, pure effettuando circa il 40% della spesa stanno tuttavia perdendo il controllo sulla leva fiscale e sulla raccolta di risorse in modo indipendente dal Governo centrale. Il governo federale realizza soprattutto (circa il 95%) trasferimenti specifici in ambiti che ritiene prioritari, e i trasferimenti generali rappresentano solo una quota esigua. Non esiste un sistema di perequazione tra gli Stati mentre esistono sistemi di perequazione all’interno del singolo Stato per cercare di equalizzare le prestazioni di distretti scolastici vicini. Ogni Stato possiede e segue rigorosamente regole proprie. Quindi nel sistema federale americano vi è una netta distinzione tra l’ambito “statale” e l’ambito “federale”, così come manca un meccanismo di perequazione e di ripartizione di fondi tra i vari Stati. La netta distinzione tra la Federazione e gli Stati determina che i trasferimenti che vengono fatti in capo alla Federazione non vengono ripartiti fra i singoli Stati membri, ma restano in mano federale, mentre i trasferimenti fatti in capo ai singoli Stati vengono mantenuti all’interno del territorio statale.
In Germania, la Repubblica di Weimar aveva una costituzione di tipo federale, con divisione delle competenze fra Bund e Laender, ma anche con la clausola che, in caso di contrasto fra legislazione federale e legislazione del singolo Land, fosse la prima a prevalere. Il potere impositivo era però completamente centralizzato; la politica tributaria era assegnata interamente alla legislazione federale ed i poteri dei Laender in materia erano quasi nulli. La Costituzione tedesca del 1949 (Grundgesetz) accentua i caratteri federali, pur distinguendosi profondamente dal sistema federale statunitense. I Laender partecipano alla formazione delle decisioni in materia di politica fiscale mediante il Bundesrat (composto da delegati dei governi dei Laender). In Germania è presente, da anni, un sistema evoluto di federalismo fiscale, caratterizzato da una forte interdipendenza e collaborazione tra i diversi Länder, e tra questi e lo Stato centrale (Bund). Viene così a realizzarsi un modello altamente efficace di federalismo cooperativo. Intreccio fondamentale nel federalismo cooperativo tedesco è dato dalla compresenza di una cooperazione verticale (quella tra stato centrale e i vari Länder) e di una cooperazione orizzontale, ovvero l’autocoordinamento orizzontale tra i Länder, che si svolge in procedimenti informali o in forme istituzionalizzate, specie attraverso accordi, conferenze ed istituzioni comuni. La maggior parte dei tributi non sono di competenza esclusiva dei tre livelli di governo presenti in Germania (ovvero quello federale, quello dei Länder e quello comunale), ma sono di competenza comune tra i vari livelli di governo, e, il sistema di autocoordinamento verticale (tra i vari livelli di governo), ma anche orizzontale (tra i vari Länder), permette una certa forma di “Federalismo solidale” con una certa ripartizione di quote di tributi dallo Stato Federale ai Länder e da questi ai comuni, ma anche tra i vari Länder, cercando di andare incontro a quelli più economicamente disagiati. Vi è dunque un efficace sistema di ripartizione delle principali imposte che determina appunto una “ripartizione orizzontale” del gettito complessivo per quote tra i vari livelli di governo presenti. Interessante è anche il sistema dei meccanismi di redistribuzione perequativa del gettito delle imposte comuni presente in Germania, articolato su tre livelli. Sono definiti infatti equi criteri redistributivi di quote spettanti ai vari Länder, e della rispettiva quota di tali imposte che spetta ai comuni. Sistemi di perequazione finanziaria sono previsti attraverso trasferimenti infraregionali tra i vari Länder, attraverso la cosiddetta cooperazione orizzontale, ovvero tra gli stessi livelli di governo. Il sistema fiscale tedesco prevede altresì la possibilità di trasferimenti supplementari e di contributi specifici del Bund (stato federale) ai vari Länder.
Altro esempio che può essere citato è quello iberico. Secondo la Costituzione spagnola la Spagna si regge sul principio autonomistico. Il termine usato per il modello spagnolo è quello di federo-regionalismo. L’attuale sistema spagnolo è un sistema policentrico articolato sulla presenza di diciassette Comunità Autonome. Tale sistema è nato con caratteristiche prettamente regionali, ma si è evoluto progressivamente in un’articolazione federale (il c.d. “processo autonomico”). Nella costituzione spagnola, nei princìpi fondamentali, all’art. 2, è inserito il principio del “diritto all’autonomia”. Sotto molti punti di vista il federalismo spagnolo è un federalismo differenziato ed asimmetrico, in quanto il sistema prevede forme diversificate di autonomia, per cui ogni Comunità Autonoma che si senta pronta per esercitare da sola determinate competenze richiede al Governo centrale di esercitare lo spostamento di determinate materie dal centro alla periferia. Attualmente è prevista la cessione del 30% dell’IRPEF locale alle Comunità e il trasferimento delle relative competenze e la cessione del potere impositivo per alcuni tributi statali. Per esempio la Comunità Autonoma delle Euzkadi (Province Basche) trattiene il 95 % delle tasse pagate dai suoi abitanti.
L’art.156 della Costituzione spagnola sancisce il principio dell’autonomia finanziaria delle Comunità Autonome. L’art.157 suddivide le risorse delle Comunità in:
– imposte cedute dallo Stato, sovrimposte su imposte statali o altre partecipazioni alle entrate dello Stato;
– imposte, tasse o contributi speciali propri;
– trasferimenti da un fondo di compensazione interterritoriale ed altre assegnazioni a carico del bilancio dello Stato;
– utili derivanti dal proprio patrimonio ed entrate di diritto privato;
proventi di operazioni creditizie.
Quindi le risorse delle Comunità Autonome sono divise in base a canoni profondamente diversi di quelli previsti dalla legge tedesca, con un sistema misto di finanziamento, composto da un lato da trasferimenti statali e, dall’altro versante, da risorse proprie degli organismi regionali. Un meccanismo di perequazione finanziaria (Fondo di compensazione) è introdotto dall’art.158 comma 2 della Costituzione spagnola, per evitare squilibri eventuali e troppo elevati tra le varie Comunità Autonome. Il sistema di federalismo fiscale spagnolo rappresenta un valido modello di devoluzione di poteri, tra cui quello di imporre e riscuotere tributi. Il federalismo svizzero è articolato su soli due livelli, rappresentati dallo Stato e dai Cantoni. Entrambi i livelli sono autonomi, ma interdipendenti l’uno dall’altro. Un principio fondamentale nel sistema elvetico è quello di sussidiarietà che esalta e difende l’autonomia dei Cantoni e che si manifesta in maniera forte in moltissimi settori. Al tempo stesso altro aspetto fondamentale nel federalismo svizzero, e che determina le relazioni tra Stato federale e Cantoni, è il principio della solidarietà. Pur essendo presente una certa concorrenza fra i Cantoni (ad es. nell’ambito della politica fiscale), la perequazione fra Regioni e Cantoni più deboli o più forti è garantita da una serie di trasferimenti finanziari. E tale principio ha fondamento costituzionale. Anche l’autonomia dei Comuni (che è anche autonomia fiscale) è costituzionalmente garantita, giacché l’art. 50 della Costituzione prescrive che l’autonomia comunale è garantita nella misura prevista dal diritto cantonale. I Cantoni utilizzano i propri proventi in maniera autonoma. Al contrario dei sistemi federali basati su due livelli, il federalismo fiscale elvetico è basato su tre livelli: Comuni, Cantoni e Confederazione. Le risorse di cui ha bisogno la Confederazione vengono prelevate (tramite imposte indirette) nella misura del 61%, mentre il restante viene prelevato con imposte dirette (sui redditi sulle persone fisiche e sulle persone giuridiche). I Cantoni e i Comuni, invece, prelevano unicamente le imposte dirette. Ogni Cantone ha il suo sistema fiscale ben distinto. Alla legge federale spetta il compito della “armonizzazione fiscale”, ma ogni Cantone resta autonomo nel decidere quale tipo di sistema fiscale adottare, ed i Comuni fanno altrettanto. I Comuni infatti hanno potere di prelievo fiscale ed il calcolo dell’imposta avviene sulla base di un moltiplicatore, basato su una percentuale dell’imposta prelevata dal Cantone. Una delle conseguenze di questo particolare sistema fiscale è che i Cantoni vivono un regime di concorrenza. Il federalismo fiscale svizzero, infatti, è un sistema di federalismo fiscale competitivo. La concorrenza fiscale obbliga infatti gli amministratori comunali e cantonali ad utilizzare in maniera oculata ed efficiente le risorse finanziarie a disposizione. Questa concorrenza, sia a livello comunale che cantonale, spinge i Cantoni a divenire più attrattivi (per le imprese e i cittadini). Per calmierare le disparità di fiscalità, si è introdotto un meccanismo di perequazione finanziaria. L’art.135 della Costituzione prevede che la Confederazione promuove la perequazione finanziaria tra i Cantoni e che nel concedere i contributi federali essa prende in considerazione la capacità finanziaria dei Cantoni e delle Regioni di montagna. Due sono i livelli di perequazione: a livello della Confederazione e a livello dei Cantoni. A livello centrale c’è un Fondo, che viene ridistribuito a quei Cantoni che non hanno basi economico-finanziarie così solide come i Cantoni più progrediti, e vi sono criteri precisi per erogare questi fondi che servono a creare le infrastrutture di base e a migliorare le condizioni quadro dell’economia di un determinato Cantone. Tale modello è ripetuto anche nelle relazioni tra i Cantoni e i Comuni, poiché i Comuni ricchi di un Cantone versano soldi in un Fondo, che serve per finanziare quei Comuni più svantaggiati dello stesso Cantone. Il Federalismo Fiscale svizzero, quindi, è basato su un sistema che prevede più competizione tra i vari Cantoni, e meno meccanismi di solidarietà. Il meccanismo di perequazione finanziaria presente è meno efficace di quelli presenti in Germania ed in Spagna, anche perché gli squilibri interni tra i Cantoni sono meno vistosi che in Germania (tra i Länder dell’Est e quelli dell’Ovest) o in Spagna (tra le Comunità Autonome più ricche e quelle povere).
L’attuale assetto dell’ordinamento belga è emerso da un progressivo processo che ha trasformato il Belgio da Stato unitario altamente centralizzato, in un vero e proprio Stato federale. Lo Stato federale si compone di 3 Comunità (francese, fiamminga e tedesca), 3 Regioni (fiamminga, vallone e di Bruxelles-capitale), 10 Province e un elevato numero di Comuni. Le Comunità rispecchiano il criterio linguistico: francofona, fiamminga e germanofona. Il sistema di federalismo fiscale belga è caratterizzato da tre elementi fondamentali: 1) ampiezza dei mezzi finanziari devoluti alle Comunità e alle Regioni; 2) esistenza di una norma costituzionale, grazie a cui le fonti di finanziamento degli enti federati sono fissate con legge speciale; 3) riconoscimento del principio della responsabilità finanziaria degli enti federati. Per quanto riguarda le fonti di finanziamento, un ruolo di importanza crescente è attribuito al gettito di tributi propri e, soprattutto, a singole quote di imposte percepite in maniera uniforme su tutto il territorio nazionale e che in seguito vengono ripartite tra Regioni e Comunità in base a criteri di perequazione. Le Comunità e le Regioni hanno una competenza fiscale generale che le pone ad un livello di parità con l’autorità federale. Il caso belga evidenzia il ruolo delle tendenze secessioniste.

4. – Il sistema di federalismo fiscale introdotto in Italia. – Con la legge n. 42 del 2009 è stato introdotto nel nostro Paese il nuovo federalismo fiscale previsto dall’art. 119 Cost. (come novellato dalla legge cost. n. 3 del 2001).
Il testo vigente dell’art. 119 Cost. assegna “risorse autonome” a Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni, i quali, oltre a disporre di compartecipazioni al gettito di tributi erariali riferibile al loro territorio, “stabiliscono e applicano tributi ed entrate propri, in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario”. Tali risorse devono consentire a tali enti territoriali di “finanziare integralmente le funzioni pubbliche loro attribuite”. A questo scopo l’art. 119, terzo comma, Cost. assegna alla legge statale il compito di istituire un “fondo perequativo, senza vincoli di destinazione” destinato ai territori aventi minore capacità fiscale per abitante. Inoltre lo Stato ha il compito di destinare “risorse aggiuntive” o di effettuare “interventi speciali” in favore di determinati Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni, allo scopo di “promuovere lo sviluppo economico, la coesione e la solidarietà sociale, per rimuovere gli squilibri economici e sociali, per favorire l’effettivo esercizio dei diritti della persona, o per provvedere a scopi diversi dal normale esercizio delle loro funzioni” (art. 119, comma quinto, Cost.).
L’art. 119 Cost. delinea quindi un modello di federalismo fiscale connotato da trasferimenti perequativi di tipo verticale, in cui infatti l’attribuzione agli enti locali della possibilità di svolgere politiche fiscali si accompagna alla previsione di importanti interventi integratori del potere centrale.
I punti salienti della legge n. 42/2009 sul federalismo fiscale sono i seguenti:

1) Attuazione del principio della autonomia impositiva.
Viene prevista un’effettiva autonomia di entrata e di spesa di Regioni ed enti locali. Le amministrazioni regionali e locali potranno così determinare, nei limiti fissati dalla legge statale e regionale (che comunque deve rispettare l’autonomia propria dell’ente locale), i contenuti di propri tributi. È previsto il passaggio graduale dall’attuale sistema di finanza derivata, basata sul meccanismo della spesa storica, ad un sistema fondato sull’autonomia impositiva dell’ente locale e sul criterio dei costi standard. Pertanto, in luogo del finanziamento della spesa storica si farà riferimento ai costi corrispondenti ad una media buona amministrazione (costi standard). Le amministrazioni più efficienti, che si dimostrino capaci di contenere i costi a parità di servizi, potranno godere della misura premiante della possibilità di ridurre i propri tributi.
Per il finanziamento delle spese connesse ai livelli essenziali delle prestazioni (in particolare: sanità, istruzione, assistenza e trasporto pubblico locale) le Regioni disporranno:
– di tributi regionali da individuare in base al principio di correlazione tra il tipo di tributo ed il servizio erogato;
– di una aliquota o addizionale IRPEF;
– della compartecipazione regionale all’IVA;
– di quote specifiche del fondo perequativo.
In via transitoria, le spese verranno finanziate anche con il gettito dell’IRAP fino alla data della sostituzione di tale imposta con altri tributi. Per le altre tipologie di spesa le Regioni disporranno di tributi propri.
Gli enti locali disporranno di compartecipazioni al gettito di tributi erariali e regionali, a garanzia della stabilità dell’ente.
Per quanto riguarda i Comuni, questi disporranno di tributi propri derivanti da tributi già erariali. In particolare, per l’esercizio delle funzioni fondamentali è assegnata ai Comuni sia una compartecipazione all’IRPEF che la possibilità di addizionali IRPEF. Per i Comuni sarà possibile istituire anche tributi di scopo legati a specifiche problematiche, quali ad esempio i flussi turistici o la mobilità urbana.
Anche le Province disporranno di tributi propri e di tributi di scopo; in particolare è previsto che le funzioni fondamentali delle Province vengano finanziate mediante una compartecipazione all’IRPEF.
La legge prevede specifiche disposizioni per le aree metropolitane, la cui autonomia di entrata e di spesa viene commisurata alla complessità delle più ampie funzioni. Con specifico decreto legislativo sarà disciplinata l’attribuzione di specifiche risorse alla città di Roma (in quanto capitale della Repubblica) cui viene attribuito un proprio patrimonio. È inoltre previsto che ciascuna Regione e ciascun ente locale debba concorrere all’osservanza e al rispetto del patto di stabilità con l’introduzione di un sistema che deve essere premiante nei confronti degli enti virtuosi e sanzionatorio nei confronti di quelli non virtuosi.
Come si vede il nuovo regime riconosce alle amministrazioni locali, anche minori, un ampio potere impositivo, anche a carattere speciale. Una competenza delicata e che richiederà certamente forme di coordinamento tra le varie istituzioni locali, ad evitare il moltiplicarsi dei tributi e lo svilupparsi d’una selva di balzelli speciali che tornerebbe sicuramente in danno dei processi economici. Tutto questo avrebbe anche richiesto di poter contare su un apparato amministrativo di competenza elevata, mentre una tale opportunità, nella migliore delle ipotesi, potrà riscontrarsi negli enti di maggiore dimensione; sicché, almeno sotto il profilo burocratico, dovrebbe pensarsi a forme consortili di gestione della materia tributaria, di tal che l’organo politico possa contare effettivamente su strutture competenti, in grado di delineare attendibilmente gli scenari connessi alle opzioni possibili e rendere così le scelte non improvvisate o arbitrarie.

2) Perequazione
E’ assicurata l’integrale perequazione per gli enti aventi minore capacità fiscale per abitante con riguardo alle spese (calcolate sui costi standard) riconducibili ai livelli essenziali (per quanto riguarda le Regioni) ed alle funzioni fondamentali (per gli enti locali). La perequazione mira dunque a ridurre le differenze discendenti dalle diverse capacità fiscali.
Per quanto riguarda le Regioni, il fondo perequativo per i livelli essenziali delle prestazioni verrà alimentato da quote di compartecipazione all’IVA, mentre per le altre spese si ricorre all’addizionale regionale all’IRPEF. Alle Regioni spetta ridefinire la perequazione degli enti locali, secondo la normativa statale, d’intesa con gli enti medesimi. Dovrà essere garantita la trasparenza delle diverse capacità fiscali per abitante anteriormente e posteriormente agli interventi di perequazione, in modo da rendere evidenti i diversi flussi finanziari tra gli enti.

3) Commissione per l’attuazione del federalismo fiscale
Per la prima fase attuativa è istituita una Commissione paritetica per l’attuazione del federalismo fiscale, composta di rappresentanti dei diversi livelli istituzionali. La Commissione è incaricata, in un quadro di complessiva collaborazione e condivisione delle decisioni tra Stato, Regioni ed enti locali, di raccogliere ed elaborare i dati in funzione della predisposizione dei decreti legislativi da parte del Governo.
Sull’esempio di importanti paesi europei di ispirazione federale (quali la Spagna e la Germania) si prevede poi l’istituzione di una “cabina di regia”, denominata “Conferenza permanente per il coordinamento della finanza pubblica”, deputata ad essere la sede, condivisa da tutti gli attori istituzionali coinvolti, avente funzioni di verifica del funzionamento del nuovo sistema e del corretto utilizzo del fondo perequativo.

4) Risorse aggiuntive e interventi speciali
L’art.119, quinto comma, Cost. dispone che lo Stato debba destinare “risorse aggiuntive”, nonché effettuare “interventi speciali” in favore di determinati Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni allo scopo di promuovere lo sviluppo economico, la coesione e la solidarietà sociale, per rimuovere gli squilibri economici e sociali, per favorire l’effettivo esercizio dei diritti della persona, o per provvedere a scopi diversi dal normale esercizio delle funzioni assegnate a tali enti. A questo scopo la legge n. 42/2009 introduce anche una specifica disciplina per l’attribuzione di risorse aggiuntive e lo svolgimento di interventi speciali in favore di determinati enti locali e Regioni. Tali interventi sono finanziati con contributi speciali del bilancio dello Stato, con i finanziamenti dell’Unione europea e con i cofinanziamenti nazionali. È prevista anche la possibilità di forme di fiscalità di sviluppo.

5) Fase transitoria e criteri di salvaguardia
Al fine di assicurare la sostenibilità del passaggio dal vecchio sistema (basato sulla spesa storica) a quello nuovo (fondato sul criterio dei costi standard) da parte di tutti i soggetti istituzionali, la legge n. 42/2009 prevede la gradualità del passaggio medesimo e la congruità delle risorse a disposizione di ogni livello di governo.
Inoltre si è stabilito che l’attuazione della nuova disciplina avvenga in maniera compatibile con gli impegni finanziari assunti con il patto europeo di stabilità e crescita. Le maggiori risorse finanziarie che vengano eventualmente a rendersi disponibili a seguito della riduzione delle spese debbono essere utilizzate per una riduzione della pressione fiscale dei diversi livelli di governo. Il passaggio al nuovo sistema non può produrre aggravi del carico fiscale nei confronti dei cittadini: alla maggiore autonomia impositiva di Regioni e degli enti locali corrisponderà una pari riduzione dell’imposizione statale. La pressione fiscale complessiva è infatti indirizzata verso una riduzione e ad ogni trasferimento di funzioni dallo Stato alle autonomie devono corrispondere trasferimenti di personale, in modo da evitare duplicazioni di funzioni o costi aggiuntivi.
La legge sul federalismo fiscale si propone dunque di attuare l’art.119 Cost., assicurando autonomia di entrata e di spesa alle Regioni e agli Enti Locali e garantendo i princìpi di solidarietà e coesione sociale, in maniera da sostituire, per tutti i livelli di governo, il criterio fino ad ora applicato della spesa storica con quello dei costi standard e in maniera tale da garantire la massima responsabilizzazione degli eletti e l’effettività e la trasparenza del controllo democratico nei confronti dei medesimi. La legge pone i princìpi fondamentali del coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario. Il Governo, entro ventiquattro mesi dall’entrata in vigore della legge, è delegato ad adottare uno o più decreti legislativi aventi ad oggetto l’attuazione dell’art. 119 Cost. Tali decreti legislativi devono, però, essere uniformati ad una corposa lista di princìpi che vale la pena ricordare:
• princìpio dell’autonomia di entrata e di spesa e maggiore responsabilizzazione amministrativa, contabile e finanziaria per tutti i livelli di governo;
• princìpio di lealtà istituzionale tra tutti i livelli di governo e concorso di tutte le amministrazioni pubbliche al conseguimento degli obiettivi di finanza pubblica nazionale in coerenza con i vincoli posti dall’Unione Europea e dai trattati internazionali;
• princìpio di razionalità e coerenza dei tributi presi singolarmente, così come del sistema tributario nel suo complesso;
• princìpio di semplificazione del sistema tributario;
• princìpio dell’efficienza nell’amministrazione dei tributi;
• rispetto dei princìpi sancito dallo Statuto dei diritti del contribuente di cui alla legge n. 212/2000;
• princìpio del coinvolgimento dei diversi livelli istituzionali nell’attività di contrasto ad evasione ed elusione fiscale prevedendo meccanismi di premialità;
• princìpio di attribuzione di risorse autonome a Regioni, Province, Comuni e Città Metropolitane, in relazione alle rispettive competenze, rispettando anche i princìpi di territorialità, sussidiarietà, solidarietà, differenziazione ed adeguatezza, posto che le risorse derivanti dai tributi e dalle entrate proprie di Regioni ed Enti Locali, dalle compartecipazioni al gettito di tributi erariali e dal Fondo Perequativo consentono il finanziamento integrale del normale esercizio delle funzioni pubbliche attribuite;
• princìpio della determinazione del costo e del fabbisogno standard che, valorizzando efficacia ed efficienza, costituisce l’integratore rispetto al quale comparare e valutare l’azione pubblica, in sostituzione del precedente criterio della spesa storica;
• princìpio della definizione degli obiettivi di servizio cui le amministrazioni regionali e locali devono tendere nell’esercizio delle funzioni riconducibili ai livelli essenziali delle prestazioni o alle funzioni fondamentali di cui all’art.117, comma 2, lett. m) e p), Cost.;
• princìpio dell’adozione, nelle proprie politiche di bilancio da parte di Regioni ed Enti Locali, di regole coerenti con quelle derivanti dall’applicazione del Patto di stabilità e crescita;
• individuazione dei princìpi fondamentali di armonizzazione dei bilanci pubblici, così da assicurare la redazione dei bilanci di Regioni ed Enti Locali in base a criteri uniformi, concordati in sede di Conferenza Unificata, coerenti con quelli che disciplinano la redazione del bilancio dello Stato;
• princìpio secondo il quale la registrazione di poste attive e passive nei bilanci di Stato, Regioni ed Enti Locali deve essere eseguita in forme che consentano di ricondurre le medesime ai criteri di osservanza del Patto di stabilità e crescita;
• individuazione dei princìpi fondamentali per la redazione dei bilanci consolidati di Regioni ed Enti Locali;
• princìpio della previsione dell’obbligo di pubblicazione in siti web dei bilanci delle Regioni, delle Città Metropolitane, delle Province e dei Comuni, in modo da riportare in maniera semplificata le entrate e le spese pro capite secondo modelli uniformi concordati in sede di Conferenza Unificata;
• princìpio di salvaguardia dell’obiettivo di non alterare il criterio della progressività del sistema tributario;
• rispetto del princìpio della capacità contributiva ai fini del concorso alla spesa pubblica;
• princìpio del superamento graduale, per tutti i livelli istituzionali, del criterio della spesa storica in favore del criterio del fabbisogno standard e della perequazione della capacità fiscale per le altre funzioni;
• princìpio della ripartizione delle competenze legislative tra Stato e Regioni in tema di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario;
• princìpio dell’esclusione della doppia imposizione sul medesimo presupposto d’imposta, fatte salve le addizionali previste da leggi statali o regionali;
• princìpio della tendenziale correlazione tra prelievo fiscale e beneficio connesso alle funzioni esercitate sul territorio così da favorire la corrispondenza tra responsabilità finanziaria e amministrativa;
• princìpio di continenza e responsabilità nella riscossione dei tributi;
• assegnazione alla legge regionale del potere di istituire tributi regionali e locali, e determinare le variazioni delle aliquote o le agevolazioni che Regioni ed Enti Locali possono applicare nell’esercizio della propria autonomia con riferimento ai tributi locali (e con riguardo ai presupposti d’imposta non assoggettati ad imposizione da parte dello Stato);
• princìpio della previsione che la legge regionale possa, nel rispetto della normativa comunitaria e nel rispetto della legge statale, valutare la modulazione delle accise sulla benzina, sul gas di petrolio liquefatto, sul gasolio, utilizzati dai cittadini residenti e dalle imprese con sede legale o operativa nelle Regioni interessate dalle concessioni di coltivazione;
• princìpio della facoltà delle Regioni di istituire a favore degli Enti Locali compartecipazioni al gettito dei tributi e delle compartecipazioni regionali;
• princìpio dell’esclusione di interventi sulle basi imponibili e sulle aliquote dei tributi che non siano del proprio livello di governo (se tali interventi sono effettuati dallo Stato sulle basi imponibili e sulle aliquote riguardanti i tributi degli Enti Locali essi sono possibili solo se prevedono la contestuale adozione di misure per la completa compensazione tramite modifiche di aliquota o attribuzione di altri tributi e previa quantificazione finanziaria delle misure prese dalla Conferenza Permanente per il coordinamento della Finanza Pubblica, se invece tali interventi sono accompagnati da una riduzione di funzioni amministrative dei livelli di governo i cui tributi sono oggetto degli interventi medesimi, la compensazione è effettuata in misura corrispondente alla riduzione delle funzioni);
• princìpio della previsione di meccanismi e strumenti d’accertamento e riscossione che assicurino modalità efficienti di accreditamento diretto o di riversamento automatico del riscosso agli enti titolari del tributo;
• princìpio della previsione che i tributi erariali compartecipati abbiano integrale evidenza contabile nel bilancio statale;
• princìpio della definizione di modalità assicuranti a ciascun soggetto titolare del tributo l’accesso diretto alle anagrafi e a ogni banca dati utile alle attività di gestione tributaria, assicurando il rispetto della normativa a tutela della riservatezza dei dati personali;
• princìpio del meccanismo di premialità per comportamenti virtuosi ed efficienti nell’esercizio della potestà tributaria, nella gestione economica e finanziaria ed economica, e contestuale princìpio della presenza di meccanismi sanzionatori per enti che non rispettino gli equilibri economico-finanziari o non assicurano i livelli essenziali delle prestazioni previsti dall’art.117 Cost.;
• princìpio della previsione delle specifiche modalità attraverso cui il Governo, nel caso in cui la Regione o l’Ente Locale non assicuri i livelli essenziali delle prestazioni o non assicuri l’esercizio delle funzioni fondamentali, o qualora gli scostamenti dal patto di convergenza abbiano caratteristiche permanenti e sistematiche, adotta misure sanzionatorie, commisurate all’entità di tali scostamenti, e ciò può comportare l’applicazione di misure automatiche per l’incremento delle entrate tributarie ed extra-tributarie, e può esercitare nei casi più gravi il potere sostitutivo, secondo il princìpio di responsabilità finanziaria ed amministrativa;
• princìpio per il quale le sanzioni precedentemente menzionate a carico degli enti non adempienti si applichino anche nel caso di mancato rispetto dei criteri uniformi di redazione dei bilanci, o nel caso di mancata o tardiva comunicazione dei dati ai fini del coordinamento della finanza pubblica;
• princìpio della garanzia del mantenimento di un adeguato livello di flessibilità fiscale nella costituzione di insiemi di tributi e compartecipazioni, da attribuire alle Regioni ed agli Enti Locali, la cui composizione sia rappresentata in maniera rilevante da tributi manovrabili, con determinazione, per ogni livello di governo, di un adeguato grado di autonomia di entrata, derivante dai tributi;
• princìpio di previsione di una adeguata flessibilità fiscale articolata su più tributi con una stabile base imponibile e tendenzialmente distribuita su tutto il territorio nazionale, così da consentire a tutte le Regioni e a tutti gli Enti Locali di finanziare il livello di spesa non riconducibile ai livelli essenziali della prestazione;
• princìpio di trasparenza ed efficienza delle decisioni di entrata e di spesa, rivolte a garantire l’effettiva attuazione dei princìpi di efficienza, efficacia ed economicità;
• princìpio di riduzione dell’imposizione fiscale statale in misura corrispondente alla più ampia autonomia che viene data a Regioni ed Enti Locali calcolata ad aliquota standard e corrispondente riduzione delle risorse statali, sia strumentali che umane;
• princìpio di eliminazione dal bilancio statale delle previsioni di spesa relative a funzioni attribuite alle Regioni, alle Province, alle Città Metropolitane ed ai Comuni, con esclusione dei fondi perequativi;
• princìpio di definizione di una disciplina dei tributi locali;
• princìpio di territorialità dei tributi regionali e locali;
• princìpio di riferibilità al territorio delle compartecipazioni al gettito dei tributi erariali;
• princìpio della tendenziale corrispondenza tra autonomia impositiva e autonomia di gestione delle risorse umane e strumentali da parte del settore pubblico, con previsione di strumenti che consentano l’autonomia dei diversi livelli di governo;
• princìpio della certezza di risorse e della stabilità tendenziale del quadro di finanziamento;
• princìpio dell’individuazione, conformemente al diritto comunitario, di forme di fiscalità di sviluppo, con riguardo particolare alle creazione di nuove attività impresa nelle aree sottoutilizzate.
Le nuove norme disegnano dunque il sistema di federalismo fiscale previsto dall’art. 119 Cost., assicurando a Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni piena autonomia di spesa e di entrata, nel rispetto dei principi di solidarietà e di coesione sociale. Pur nel loro complesso snodarsi, i principi ai quali l’attuazione della riforma dovrebbe ispirarsi disegnano dunque un quadro normativo privo di preconcetti ideologismi ed ispirato alle logiche della moderna flessibilità nell’organizzazione. Esso mette in stretta correlazione gli obiettivi da raggiungere, le funzioni a tal uopo configurate e le strutture create per assolvervi. Un’ampia flessibilità dovrà caratterizzare l’intero sistema, in modo che esso possa efficacemente adattarsi alle particolarità locali ed alle esigenze volta per volta manifestatesi. Un asse altrettanto forte ripetutamente presente nell’articolato che precede è costituito dalla stretta correlazione tra responsabilità della funzione e potestà impositiva necessaria ad assolverla, nel convincimento che sia questo il naturale correttivo alla cattiva gestione finanziaria propria dei decenni precedenti.
Il Governo ha 24 mesi di tempo (dal maggio 2009) per realizzare la riforma, con l’emanazione di una serie di decreti legislativi a cui è affidato anche il compito di individuare le disposizioni incompatibili con il nuovo assetto fiscale. Come appare evidente, il novello regime si presenta molto articolato. Esso tende ad incardinare il potere impositivo in maniera diversificata in vari livelli istituzionali: regioni, comuni, province, città metropolitane, collegando strettamente la potestà fiscale alla competenza amministrativa. In sostanza, ogni ente dovrebbe esercitare le proprie funzioni, affrontandone i relativi costi prevalentemente mediante l’acquisizione di risorse fiscali autonomamente deliberate. Il legislatore intende così perseguire una strategia volta a limitare il prelievo mediante una razionalizzazione della spesa. La complessità dei compiti che graveranno su regioni, comuni e province a seguito dell’attuazione della riforma, richiede come si è detto una struttura politica e burocratica di spessore. Ciò appare già chiaro solo se si pensi a quale importanza assume la corretta programmazione delle spese e delle corrispondenti entrate affinché lo sviluppo economico sia effettivamente assecondato e non ostacolato dalle infrastrutture di governo. La programmazione è strumento di regolazione essenziale ma di difficile gestione e soprattutto sgradito. Ed è allora evidente che una corretta soluzione federalista dovrebbe necessariamente rivedere almeno le attuali ripartizioni territoriali, al fine di creare entità politicamente più solide ed anche più in grado d’incidere virtuosamente sui processi di evoluzione delle comunità. Gli attuali parlamenti regionali saranno il luogo in cui le scelte andranno soppesate e prese; ma gli attuali parlamenti regionali sono anche sede d’infinite deviazioni, privi come sono di spessore e di capacità di resistenza. Se alla riforma fiscale in senso federale non si accompagnerà una più vasta riforma istituzionale – anche nei rapporti tra assemblee elettive, organi di governo ed organi di controllo – difficilmente una riforma di questa portata potrà produrre esiti vantaggiosi.

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* Il presente scritto è una rielaborazione della relazione presentata al convegno di Varenna 24-25-26 settembre 2009 sul tema “Nuovi poteri e dialettica degli interessi” e sarà quindi pubblicata nei relativi atti, in corso di stampa.

(pubblicato il 29.1.2010)

Note

L'articolo I principi della legge n. 42 del 2009 sul federalismo fiscale ed alcune osservazioni di diritto comparato* proviene da Giustamm.

1. Una delle indicazioni più proficue provenienti dalla sociologia funzionalista nordamericana è rappresentata dall’attenzione prevalente a ciò che l’istituzione realmente fa nel suo quotidiano operare. Indubbiamente, qualsiasi sezionamento nell’esame di un dato fatto storico costituisce una scelta metodologica e come tale non è priva d’una certa ‘violenza’, nel senso, ormai ben noto, che gli interrogativi fanno in qualche modo l’oggetto. Questo è forse inevitabile e fa parte dei limiti della stessa conoscenza umana.
Ma, riconosciuta questa inevitabile premessa, porre primariamente l’attenzione sulla funzione, come via d’accesso al fenomeno istituzionale, soprattutto nei confronti delle istituzioni pubbliche, appare utile ai fini del nostro tema, relativo al ruolo della Corte costituzionale nel sistema politico. A questo proposito il punto di partenza preferibile appare quello relativo alla competenza, con la precisazione che non si intende affatto “sclerotizzare” il fenomeno istituzionale come disciplinato nella relativa normativa formale, consapevoli del fatto che tale modalità di approccio finirebbe per disperdere gran parte dell’effettivo significato dell’istituzione con il conseguenziale rischio di non comprendere il reale ruolo da questa giocato nell’ordinamento.
Ogni istituzione risente, sin dalla sua nascita, del contesto culturale da cui proviene e che in essa addensa una serie d’interessi e di istanze cui vuole dare così rilievo e risposta. E proprio quest’ordine di considerazioni conduce l’approccio funzionalista a non fermarsi al dato formale, ma a guardare all’istituzione “in atto”, a come cioè essa realizzi il compito originario ed in cosa effettivamente questo compito si sostanzi quando dalle posizioni teoriche si passi alla dimensione pratico-attualista, esaminando dunque le opere che l’istituzione pone effettivamente in essere. La comprensione del significato di una istituzione pubblica richiede dunque che si guardare a come essa concretamente funziona.

2. La dottrina giuridica italiana ha sempre manifestato la prevalente tendenza a negare vera creatività all’opera della Corte costituzionale. Le formule utilizzate per sostenere l’assunto sono state assai varie ed anche molto fortunate quale ad esempio le crisafulliane “rime obbligate”, secondo cui la Corte costituzionale avrebbe in realtà svolto il mero compito d’estrazione dall’ordinamento di principi in esso presenti allo stato latente. Ma bisogna ricordare anche la critica rivolta (nella seconda metà degli anni settanta) a tale ricostruzione da Gustavo Zagrebelsky. Nonostante la critica di Zagrebelsky (nonché di altri studiosi), l’impostazione crisafulliana è prevalsa anche se poi è stata ripresa con accenti diversi (si pensi alle “rime obbligatissime” di Elia o alla definizione di “ponti” assegnata alle decisioni della corte definite appunto “ponti” aventi la funzione di realizzare la Costituzione). In dottrina non è peraltro mancato chi ha colto il tasso di elevata creatività presente in talune tipologie di decisioni e non a caso è infine prevalsa la definizione di sentenze “manipolative” che già in sé riconosce un’indubbia creatività all’operato della Corte costituzionale.

3. Seguendo l’indicazione funzionalista e partendo da un caso concreto, scelto certamente con un’inevitabile dose d’arbitrio, appare opportuno ricordare la sottoposizione al giudizio di costituzionalità di due disposizioni – l’art. 157 del codice penale e l’art. 152 dell’allora codice di rito – che disciplinavano la materia della prescrizione dei reati. La questione di costituzionalità era stata sollevata dal Tribunale penale di Taranto nella parte in cui non consentivano al giudice, una volta decorso il termine per dichiarare l’estinzione, di prosciogliere l’imputato che rinunciasse ad avvalersi del beneficio. Il regime all’epoca vigente consentiva infatti il proscioglimento nella sola ipotesi in cui fosse evidente l’estraneità ai fatti dell’imputato.
In quell’occasione la Corte (relatore Costantino Mortati) fu categorica nel negare l’incostituzionalità della norma:

è vero – annotò la Corte costituzionale – che […] può sussistere l’interesse del prevenuto ad ottenere una sentenza di piena assoluzione da cui risulti l’insussistenza o la non commissione del fatto-reato, ma tale interesse nel caso di prescrizione non può non cedere di fronte all’interesse generale di non più perseguire i reati rispetto ai quali il lungo tempo decorso dopo la loro commissione abbia fatto venire meno, o notevolmente attenuato, insieme al loro ricordo, anche l’allarme della coscienza comune ed altresì reso diffidi, a volte, l’acquisizione del materiale probatorio. (C. c.le 1971/202)

Sulla base di queste osservazioni e dequotata a questione di mero fatto la disuguaglianza che così si manteneva tra chi il processo l’aveva per tempo e chi invece per colpe non sue se lo vedeva negare, la Corte sentenziò respingendo la questione.
Due decenni dopo, la Corte costituzionale, in una formazione – ovviamente – completamente diversa nella composizione personale, e relatore un penalista di nota sensibilità e schiettezza (Ettore Gallo), è di nuovo chiamata a pronunciarsi nei confronti delle medesime norme. Questa volta il tono è però molto diverso:

è insomma privo di ragionevolezza rispetto ad una situazione processuale improntata a discrezionalità [in ordine alla concessione di attenuanti che possono provocare la prescrizione] che quell’interesse a non più perseguire (sorto a causa di circostanze eterogenee e comunque non imputabili alle parti) debba prevalere su quello dell’imputato, con la conseguenza di privarlo d’un diritto fondamentale.

E con riferimento al profilo di disparità che sopra s’era visto dequotare a situazione di mero fatto, siamo nuovamente agli antipodi:

Né potrebbe opporsi che simili inconvenienti sono di mero fatto e che – in quanto tali – ad essi è estranea la disciplina della prescrizione. Al riguardo, è costante giurisprudenza di questa Corte quella per cui è compito del legislatore approntare i mezzi diretti ad impedire che nel momento applicativo si vanifichi quel bilanciamento d’interessi idoneo, in astratto a giustificare la previsione normativa. E ciò tanto più quando in tale bilanciamento venga a porsi un diritto inviolabile dell’uomo (C. c.le, 1990/275).

Di fronte all’identica questione di costituzionalità (identiche norme legislative, identico parametro costituzionale, identica questione di costituzionalità) la Corte costituzionale non solo muta il proprio orientamento, ma con vena quasi polemica rispetto a se stessa capovolge le conclusioni alle quali era approdata con sicurezza venti anni prima.
Questo episodio conferma l’esistenza di ciò che sempre accade nelle determinazioni del giudice costituzionale (e nel caso in esame il fenomeno è più agevolmente obiettivabile, perché a fronte di identici dati testuali a mutare sono unicamente le motivazioni della Corte) nelle cui decisioni giocano un ruolo fondamentale i paradigmi valoriali di riferimento. Nella pronuncia del 1971 prevale l’impostazione statalistica di matrice hegeliana, in quanto non si riconosce all’individuo la qualifica di portatore di interessi personali e di inviolabili diritti, ma si pone l’accento sullo Stato che per Hegel era appunto l’Assoluto che si realizzava tra noi umani, magari considerando gl’individui come mere occasioni di cui la Storia si serve per raggiungere i propri obiettivi. Tra l’interesse del cittadino a riacquistare la propria dignità e quello dello Stato a porlo in non cale quando la pena ha ormai perso la possibilità d’esprimere la sua funzione esemplare, di collettiva soddisfazione che accompagna la sanzione del colpevole e spinge i consociati ad astenersi dall’imitarne i comportamenti; quando ormai tutto ciò non è più in quanto il tempo trascorso è troppo perché ancora possa interessare a qualcuno delle sorti di quel reato; bene, quando è passato l’interesse dello Stato a punire, l’individuo deve recedere: nella prospettiva idealista, è l’irrilevante il particolare che ben può essere ignorato – o travolto – dall’avanzare della storia portatrice d’assoluti ed oggettivi valori. L’assoluto hegeliano è tradotto nel sintagma dell’interesse generale, sotto il cui peso molte vittime sono cadute.
Venti anni dopo, il quadro cambia; certamente è anche mutata la sensibilità collettiva e la persona si è arricchita di un plesso maggiore di diritti: basterebbe pensare, per dirne una, alla legge sulla partecipazione al procedimento amministrativo che ha contribuito, se non ad effettivamente migliorare il risultato dell’azione pubblica, di sicuro ad elevare la posizione del cittadino al cospetto del potere pubblico (che almeno non può ignorarne l’esistenza). Ma soprattutto sono cambiati i giudici costituzionali. Quel che nella prima decisione era un interesse recessivo, campeggia come diritto inviolabile del cittadino nella pronuncia più recente. La questione qualificata come di mero fatto – enorme potere, la qualificazione – diventa invece elemento della fattispecie giuridica nella fase della sua applicazione, dinanzi al quale per la sentenza Gallo non è possibile chiudere gli occhi senza svuotare di significato le garanzie apprestate dal sistema. E’ l’individuo, direi meglio la persona con le sue ramificazioni che valicano i confini del potere sovrano per alimentarsi a valori da essi indipendenti, è l’individuo che trionfa sul potere: anche se non v’è più risonanza sociale, c’è l’interesse del singolo a recuperare la propria faccia e la considerazione di se stesso.

4. Le occasioni di contrasto giurisprudenziale ci consentono di svelare meglio la consistenza rilevante degli spazi schiettamente creativi della Corte. Qui non è possibile parlare di rime obbligate, o di ars maieutica: emerge sin troppo chiaro che la maieutica, come del resto già in Socrate sul quale non per altro Aristofane ironizzava, estrae quel che immette; decisamente prescrive i risultati dell’indagine.
I parametri costituzionali nelle decisioni della Corte erano essenzialmente due: il diritto alla tutela giurisdizionale contrassegnato nell’art. 24 Cost. e la parità di trattamento con il corredo della ragionevolezza (art. 3 Cost.), insomma la norma più invocata nelle decisioni della Corte. Non è difficile vedere che cosa abbia indirizzato su termini diametralmente opposti la giurisprudenza costituzionale.
Le norme in questione sono portatrici di valori ed i valori mal si prestano ad essere fissati in scarne parole, quanto scarne possono (e devono) essere quelle del testo normativo. I lemmi utilizzati si riempiono di significati completamente diversi, a seconda dei vocabolari concettuali ai quali si ricorre per renderli significanti. Nell’impostazione statalistica la tutela dei diritti significa inevitabilmente una cosa assai più piccina rispetto all’impostazione più schiettamente liberale.
Inoltre, tra fatti da giudicare e valori ai quali uniformarsi v’è un’ontologica differenza: i primi si costituiscono di concreti rapporti ed interdipendenze che mal si adattano a precostituite classificazioni; i secondi si sostanziano di concettualizzazioni, più o meno tratte dall’esperienza ma che rispetto ad essa non s’esprimono con la dura precisione della realtà bensì con l’approssimazione delle simbologie, prevalentemente linguistiche, connotatorie e rispondenti a modelli altamente formalizzati. L’incontro è difficile da realizzare; vi provvede, nel mondo del diritto, la cosiddetta “qualificazione” che inevitabilmente contiene in sé una ineliminabile componente soggettiva. Qualificare significa riconoscere nel singolo accadimento la presenza individualizzata di forme generali, di quelle forme – e dunque di qui valori – che compongono la fattispecie di estrema astrattezza che costituisce la norma costituzionale.
Appare dunque corretto riconoscere questa realtà e regolarla di conseguenza.

5. Le esposte considerazioni hanno lo scopo (non di fornire soluzioni, ma) di porre problemi sul tappeto nella prospettiva d’avviare riflessioni consapevoli della realtà. Ed in questa prospettiva s’è cercato, con inevitabili approssimazioni, di andare al cuore della funzione del giudice costituzionale: un soggetto mediatore che, più di ogni altro appare chiamato, seguendo i meccanismi della giurisdizione, ad assecondare sviluppi secondo valori condivisi. Un compito dunque creativo perché caratterizzato anche da una inevitabile politicità. Politicità ovviamente diversa da quella che caratterizza l’attività del legislatore non solo perché la discrezionalità di cui dispone quest’ultimo è costitutivamente più ampia, ma soprattutto perché il giudice costituzionale interviene non in astratto, bensì in concreto, cioè di fronte ad una situazione “illuminata” dal conflitto e nella quale dunque il giudice non può prescindere dalla contrapposizione degli interessi che si manifesta nello scontro dialettico tra le diverse posizioni. Là dove il legislatore al più trae da ripetute esperienze lo spunto per forgiare discrezionalmente soluzioni, il giudice è costretto dal conflitto a rendere a far parlare una preesistente disposizione e dunque a creare un novum frutto dell’incontro tra il caso concreto e la formalizzazione normativa.

6. – Ma bisogna ricordare che la Corte Costituzionale è chiamata anche ad un ulteriore, fondamentale compito: la conservazione degli equilibri (non solo tra stato e comunità ma anche) tra gli apparati di potere, all’interno dei quali, altro segno delle difficoltà di tenuta dei nostri tempi, si sviluppano tensioni sempre più preoccupanti e difficilmente giuridicizzabili.
Questo settore, quello dei conflitti, è quello che appare tra i più esposti per la Corte, di frequente chiamata a vere operazioni di revisione costituzionale, d’elaborazione di strumenti regolativi di grado costituzionale appunto, mancanti nella carta fondamentale (basterebbe pensare alle intese tra stato e regioni). E’ un settore in cui la possibilità di richiamarsi a norme puntuali è radicalmente esclusa perché tra poteri di rango costituzionale ogni eccesso di formalizzazione può portare all’unico esito della frattura. Quelle sui poteri costituzionali sono disposizioni che molto affidamento fanno sulla responsabilità ed avvedutezza degli attori pubblici: sicché le composizioni dovrebbero venire dal reciproco rispetto di ruoli che in parte hanno l’esigenza di adattarsi con meccanismo plastico alle differenti emergenze di volta in volta da affrontare.
Orbene, in questi ambiti la Corte, quand’è chiamata a sentenziare – e dalle regioni lo è di continuo – deve muoversi tra difficili equilibri, alla ricerca di soluzioni elastiche: perché dispone d’uno strumento d’intervento per definizione inadatto all’elasticità: la sentenza. La mediazione si realizza in giudizio, certo: ma si realizza non con la singola decisione, che cade quasi sempre molto tagliente e male accolta da almeno una parte. La mediazione si realizza con le politiche giurisprudenziali, che son fatte d’indirizzi da leggersi nel tempo, i quali hanno o meno successo a seconda della perspicuità degli autori, della capacità di revisione, anche invisibile, dell’autorevolezza dell’istituzione dalla quale promanano e dunque dalla capacità che essa ha d’ottenere reale adesione ai suoi arresti da parte delle altre istituzioni e della comunità stessa.

7. Ho cercato, un po’ confusamente, di far emergere due dati: l’inevitabile alto tasso di politicità della funzione (questa espressione appare preferibile a quella – che può rivelarsi retorica – della creatività, perché questa può finire con il confondere processi assai terreni occultando l’essenza del fenomeno) e la centrale funzione che la giurisdizione costituzionale mantiene nella comunità, nell’assicurarne coerenti sviluppi, scongiurarne la disgregazione, coltivarne valori progressivi ed in grado di recepire la novità dinanzi alla quale le organizzazioni hanno la tendenza a chiudersi.
Autorevolezza, per far questo è necessaria. Ogni sistema politico e sociale ha il suo fondamentale criterio di scelta, di decisione. Ciò che legittima, in altri termini, la scelta sovrana. E la Corte di scelte sovrane ne compie. Il nostro sistema si fonda sulla legittimazione democratica ed in questa sono implicate scelte fondamentali. Si pensi, solo per fare un altro esempio illuminante, a quanto l’istituto regionale sia stato condizionato (secondo alcuni anche “depresso”) dalla giurisprudenza che la Corte ha elaborato (ed in buona parte ancora elabora) per sottrarre alle regioni peso politico, confinandole in una sfera solo amministrativa.
A mio avviso la Corte costituzionale presenta un deficit proprio sul piano della sua inevitabile (ma mascherata) politicità. Qualche anno addietro un giudice della Corte s’è dimesso, lamentando condizionamenti ‘ambientali’. Ma il condizionamento in decisioni di tanta rilevanza politica è inevitabile. Anche nella materia dei referendum (a partire dalla sent. n. 16 del 1978) la Corte ha dato prova delle proprie capacità di “revisione costituzionale” (com’è stato osservato da Cheli e Donati) accrescendo enormemente la propria funzione di mediazione politica. Il problema è dunque quello di prendere atto che il diritto assume diversa fisionomia quando s’avvicina allo scottante magma della politica o, detto in altri termini, ai valori in cui si radica una comunità.
Più legittimazione politica, sul piano delle concrete riforme istituzionali vuol dire non certo eliminare la competenza tecnica, ma far emergere una più piena visibilità del contatto tra il giudice costituzionale e la comunità di riferimento ed esporre la responsabilità del giudice costituzionale.
Per le esposte ragioni può dunque non escludersi a priori la proposta volta ad introdurre forme di emersione della “visione del mondo” dei giudici costituzionali sia pur rispondenti a precisi requisiti; e così potrebbero ipotizzarsi forme di nomina diverse dei giudici costituzionali diversamente designati da Stato e Regioni, nonché momenti in cui i giudici costituzionali, nel candidarsi alla carica, possano esprimere la rispettiva visione sui momenti fondamentali della vita comune, sui cosiddetti problemi eticamente sensibili, con conseguenziale “approvazione” della relativa nomina da parte dei rispettivi consessi.
Sempre sul piano della responsabilità, appare importante tornare a discutere sulla opportunità (se non sulla necessità) di introdurre anche la dissenting opinion, quale forma di responsabilizzazione di ogni giudice, ma anche quale possibile strumento di contrapposizione nei confronti di posizioni prevaricanti che dalla dialettica del confronto resa pubblica dai dissenzienti verrebbero crudamente messe a nudo. Ed inoltre, il dissenso testimonierebbe l’intrinseca ed inevitabile politicità delle scelte, con dibattiti che attrarrebbero l’intera comunità portandola verso consapevolezze ed evoluzioni maggiori di quanto non accada oggi.
Infine deve riconoscersi che ad una presa d’atto della inevitabile politicità della funzione svolta dalla Corte costituzionale, non può non seguire anche una maggiore articolazione degli strumenti d’intervento della Corte, giacché costringere la Corte all’interno della “gabbia” rappresentata dallo schema della sentenza di mero annullamento, finisce poi per imporre alla Corte di operare “sofistiche contorsioni” che la dottrina è chiamata in qualche misura a “giustificare”.
Ovviamente i modelli e le soluzioni sono molteplici come dimostra il diritto comparato. Ma per poter lavorare utilmente appare opportuno intendersi innanzitutto sulla natura del fenomeno in esame.

(pubblicato il 2.4.2010)

Note

L'articolo Note sul ruolo della Corte Costituzionale nel sistema politico italiano proviene da Giustamm.

Nel voler individuare una definizione dell’illecito sportivo bisogna necessariamente compiere una ricerca nella tipizzazione che la giurisprudenza ormai da tempo ha elaborato in merito a questa specifica fattispecie.
Invero, con il concetto di illecito sportivo, si vuol far riferimento a tutti quei comportamenti non penalmente perseguibili, ancorché manifestati come infrazioni delle regole che governano lo svolgimento di una certa disciplina agonistica ed anche pregiudizievoli per l’integrità fisica di un giocatore avversario, ma che non superino la soglia del c.d. rischio consentito.
Per “rischio consentito” si intende il comportamento di un atleta che, nello svolgimento della propria disciplina sportiva, non travalichi il rispetto delle cd. regole del gioco, identificabili, secondo una preventiva valutazione fatta dai diversi regolamenti sportivi con “il limite della ragionevole componente di rischio di cui ciascun praticante deve avere piena consapevolezza sin dal momento in cui decide di praticare, in forma agonistica, un determinato sport”.
E’ proprio, dunque, il rispetto delle “regole del gioco” il discrimine tra lecito ed illecito in ottica sportiva.
La Sentenza della Cassazione Penale, Sezione V, n. 19473 del 23 maggio 2005, nel fornire un quadro giuridico dettagliato dell’illecito sportivo, ha inteso esprimere una ulteriore discriminante circa il rapporto tra rischio consentito e regole del gioco. Illustra, infatti, la Suprema Corte come non sia la violazione di quelle norme ad escludere la configurabilità dell’illecito sportivo: non viene travalicata l’area del rischio consentito, ove la stessa violazione non sia volontaria e rappresenti, piuttosto, lo sviluppo fisiologico di un’azione che, “nella concitazione o trance agonistica (ansia del risultato), può portare alla non voluta elusione delle regole anzidette”, (cfr. sentenza cit.).
La stessa Corte di Cassazione, Sezione V Penale, con Sentenza n. 1951/2000, ha tracciato una delineazione del citato concetto di “ansia da risultato”, spiegando come l’illecito sportivo permanga anche qualora le regole del gioco siano violate dal giocatore, ma non si configuri qualora tale violazione sia scusabile in quanto carente dell’elemento soggettivo del dolo e posta in essere in occasione dello sport stesso e ad esso compatibile secondo criteri logico – funzionali.
Nel confronto tra illecito penale ed illecito sportivo rinveniamo, infatti come la differenza tra i due concetti risieda proprio nella sussistenza o meno del rapporto di funzionalità tra l’azione che ha causato le lesioni e lo scopo proprio dell’attività sportiva. L’elemento soggettivo che trasferisce il comportamento posto in essere dall’area dell’illecito sportivo a quella del reato di lesioni è, quindi, la volontà di arrecare pregiudizio all’integrità fisica dell’avversario.
La Cassazione, nel caso in esame, ha riconosciuto efficacia esimente agli stati psicofisici dell’atleta delineando molto efficacemente il discrimen tra illecito sportivo e fatto penalmente rilevante, sancendo che “il giocatore che sia stato però rispettoso delle regole del gioco, del dovere di diligenza nei confronti dell’avversario e della integrità fisica di costui, commette un illecito sportivo ma non è perseguibile penalmente, poiché in siffatta ipotesi non può dirsi superata la soglia del rischio consentito, in quanto è dato di comune esperienza che nel corso di una gara l’ansia di risultato, la stanchezza fisica e la carica agonistica, talvolta eccessiva, possono comportare delle violazioni non volontarie del regolamento di gara. Viceversa quando il fatto lesivo si verifica perché il giocatore viola volontariamente le regole del gioco disattendendo i doveri di lealtà verso l’avversario che, invece, dovrebbero costituire la caratteristica essenziale di ogni sportivo, allora il fatto non potrà rientrare nella causa di giustificazione, ma sarà penalmente
perseguibile”.
E’ dunque nella labile linea tracciata tra responsabilità colposa e responsabilità dolosa che si accentra l’indagine psicologica in ordine alle motivazioni che hanno spinto l’atleta a violare le regole del gioco, così da causare una lesione personale all’avversario: se la condotta è riconducibile esclusivamente o prevalentemente all’ansia di risultato, il reato è definibile come colposo; se, al contrario, nonostante le apparenze, la condotta di gioco non è solo finalizzata al risultato sportivo, ma è rivolta ad altre deprecabili finalità avulse dal gioco, allora il reato è doloso.
La Cassazione più precisamente spiega che, “se il fatto si verifichi nel corso di una azione di gioco al fine di impossessarsi della palla o di impedire che l’avversario ne assuma il
controllo ed il mancato rispetto delle regole del gioco sia, in realtà, dovuto all’ansia di risultato, certamente il fatto avrà natura colposa. Una responsabilità per dolo sarà, invece, ravvisabile o quando la gara sia solo l’occasione dell’azione volta a cagionare l’evento oppure quando il comportamento posto in essere dal giocatore autore del fatto lesivo non sia immediatamente rivolto all’azione di gioco, ma piuttosto ad intimorire l’antagonista e a dissuaderlo dall’opporre un qualsiasi contrasto oppure a punirlo per un fallo involontario subito (il c.d. “fallo di reazione” è piuttosto frequente anche in competizioni di elevato livello sportivo)”.
Nel caso oggetto del giudizio della Cassazione si era verificato che il giocatore incriminato, in attesa di una rimessa laterale del pallone (fase di gioco fermo), aveva sferrato un pugno all’avversario colpendolo alla mandibola. In questo caso non è ravvisabile una attività diretta in via immediata al compimento di una azione di gioco, ma piuttosto una attività diretta al perseguimento di altri fini del tutto estranei alla competizione o, se connessi alla stessa, non perseguibili dal punto di vista meramente sportivo in quanto del tutto illeciti.
Il comportamento, certamente volontario, è sì posto in essere in violazione delle regole del gioco (azione di gioco è quella di posizionarsi in attesa della rimessa laterale del pallone anche spostandosi e muovendo il corpo, comprese le braccia, ma non certo aggredendo il giocatore avversario), ma è altresì, e ben più gravemente, posto in essere in violazione del codice penale.
Poco interessano le motivazioni che possono aver spinto il giocatore a porre in
essere la sua condotta, poiché l’unica cosa rilevante è il fatto che la condotta non aveva nulla a che fare col gioco praticato.
Per quanto invece attiene alla natura giuridica dell’istituto, sia la dottrina che la giurisprudenza sono da tempo concordi nel ritenere l’esistenza nell’esercizio della c.d. violenza sportiva di una scriminante dei fatti lesivi, affermando che tale tipologia di violenza può cagionare eventi tali da qualificarsi come causa di giustificazione c.d. non codificata, riconducendo pertanto la fattispecie alle cd. cause di giustificazioni atipiche, da rinvenire al di fuori delle ipotesi del codice di diritto penale.
In tema di lesioni personali cagionate durante una competizione sportiva, infatti, si è ritenuto che, qualora i comportamenti violenti non oltrepassino la soglia di rischio consentito nella specifica attività ginnica, essi appartengono alla categoria degli illeciti sportivi penalmente non rilevanti, poiché sprovvisti di antigiuridicità per mancanza di danno sociale.
La ratio ispiratrice della concezione dell’illecito sportivo va intesa nel senso di protendere sempre maggiormente verso un diritto penale del fatto, che sanziona esclusivamente le condotte offensive meritevoli di rieducazione, essendo questa la preminente funzione costituzionale della pena. In tale ottica si legge anche l’esigenza di depenalizzare determinati reati verso un diritto penale amministrativo o, addirittura, verso nuove forme di tutela del tutto sperimentali.
In questa prospettiva è opportuno precisare che il principio di autonomia delle giurisdizioni ha come naturale epilogo il fatto che il Giudice civile è libero nel giudizio avente ad oggetto la richiesta di risarcimento danni del danneggiato dall’illecito sportivo, ancor più laddove non sia stato adito il giudice penale per la valutazione delle condotte penalmente rilevanti.
Dal punto di vista civilistico, peraltro, determinate attività sportive sono state ascritte nei confronti dell’autore del danno ai sensi dell’art. 2050 c.c., ritenendo che potesse rivenirsi una attività pericolosa senza necessità, quindi, degli oneri probatori di cui all’art. 2043 c.c. In realtà, l’art. 2050 c.c. tratta della responsabilità “per l’esercizio di attività pericolose” e non per la partecipazione ad attività che possono esserlo: anche tradizionalmente la fattispecie di cui all’articolo succitato nasce per esigenze riconnesse a settori ben diversi dallo sport.
Come visto, dunque, il diritto sportivo, pur essendo ormai una materia dotata di una propria dignità scientifica, presenta, indubbiamente, una connotazione trasversale ai diversi rami del diritto penale, civile e amministrativo.
Peraltro, è frequente l’affermazione che giustizia ordinaria e giustizia sportiva viaggino su percorsi paralleli destinati, dunque, a perseguire obbiettivi non coincidenti. Il citato postulato, tuttavia, vale nella misura in cui non si trascuri la circostanza che il diritto sportivo richiama ad esempio nozioni, come visto, proprie del diritto penale quali la responsabilità a titolo di dolo, colpa o la responsabilità oggettiva come risulta indicato in diversi articoli del Codice di Giustizia Sportiva.
Se la giustizia penale può incidere su beni di rilevanza costituzionale, quali la libertà personale, la giustizia sportiva dal suo canto non può che emanare tutta una gamma di sanzioni che al massimo grado possono comportare l’espulsione dal consesso sportivo di riferimento. Le regole sportive, ovviamente, vincolano solo coloro per i quali attraverso il tesseramento o l’affiliazione ad una delle Federazioni riconosciute entrano a far parte dell’ordinamento sportivo vincolandosi al rispetto delle prescrizioni da queste poste (il tipico esempio in merito è costituito dalla c.d clausola compromissoria o vincolo di giustizia che impone ai tesserati di risolvere eventuali controversie ricorrendo ai competenti organi di giustizia sportiva).
Secondo una risalente ricostruzione la dottrina più autorevole distingue varie classi di potenziali controversie nell’ambito sportivo relative a: 1) giustizia di tipo tecnico; 2) di tipo disciplinare; 3) di tipo economico; 4) di tipo amministrativo.
Generalmente per i primi due tipi di controversie si è sempre ritenuto, ancor prima della legge n. 280/2003, che esse rappresentassero il paradigma dell’autonomia del diritto sportivo.
In merito a ciò, possiamo osservare come l’art 1, 1° comma, del Codice di Giustizia sportiva così recita: “Coloro i quali sono tenuti all’osservanza delle norme federali devono comportarsi secondo i principi di lealtà, correttezza e probità in ogni rapporto comunque riferibile all’attività sportiva”. Mentre per quanto concerne la nozione di illecito sportivo, l’art 6 del codice così dispone: “Il compimento, con qualsiasi mezzo, di atti diretti ad alterare lo svolgimento o il risultato di una gara o assicurare a chiunque un vantaggio in classifica un vantaggio in classifica, costituisce illecito sportivo”.
Oltre che alle canoniche forme di responsabilità a titolo di dolo o di colpa l’ordinamento sportivo si caratterizza anche per l’enucleazione delle forme della responsabilità oggettiva (ipotesi meno grave) ed infine della responsabilità diretta (ipotesi più grave).
Le sanzioni graduate, secondo la gravità dei fatti, possono essere applicate in via cumulativa in piena discrezionalità da parte dell’organo giudicante. A differenza del diritto penale dove vige il principio nullum crimen sine lege, nel diritto sportivo una volta commesso l’illecito il presunto colpevole non è a conoscenza della possibile sanzione cui può andare incontro vista l’estrema varietà delle stesse. Tale stato di cose, inevitabilmente, lascia spazio ad una ampia discrezionalità della Commissione disciplinare e, in seconda battuta, della Corte di Appello Federale.
Dal punto di vista procedurale, premesso che il provvedimento disciplinare può essere avviato d’ufficio o su istanza di parte indipendentemente dall’avvio di analoga azione da parte della magistratura ordinaria, bisogna concludere che non si può essere molto ottimisti sui tempi di definizione.
Schematicamente possiamo così riassumere i vari passaggi procedurali (ad es. per quanto attiene la Federazione Italiana Gioco Calcio): l’ufficio indagini, completata la propria attività, rimette gli atti al Procuratore Federale con la notifica delle contestazioni che deve essere effettuata ai diretti interessati almeno 10 gg liberi prima del processo innanzi alla Commissione Disciplinare. In tale sede gli imputati possono presentare prove a loro discarico o presentare lista testi. Esaurito il processo di 1° grado è possibile ricorrere al giudizio della Corte di Appello Federale che ha potere di riformare il precedente giudicato.
Permangono, come detto, dubbi sulla celerità dei tempi delle procedure, dubbi che scaturiscono dalla considerazione della possibilità che, esauriti i gradi della giustizia sportiva, gli interessati possano ricorrere, secondo quanto prevede la Legge n. 280/2003, al T.A.R del Lazio ed al Consiglio di Stato (anche se va ricordato che la stessa legge indica come le controversie relative a provvedimenti di carattere disciplinare o tecnico siano riservate alla giurisdizione del giudice sportivo). A ciò si aggiunga il possibile intervento in giudizio, previsto dall’art 29 del Codice, dei terzi portatori di interessi indiretti.

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Riferimenti normativi e bibliografia.

1) Codice di Giustizia sportiva F.I.G.C.;
2) Legge n. 280/2003;
3) Deliberazione 22 ottobre 203 n. 1250 del Consiglio nazionale del C.O.N.I;
4) Statuto del C.O.N.I. adottato dal Consiglio nazionale del Coni il 23 marzo 2004 approvato con D.M. 23 giugno 2004;
5) D.LGS 23 luglio 1999 riordino del C.O.N.I.;
6) Cordero F., Appunti in tema di violenza sportiva, in Giur. It., 1951, II, pag. 313;
7) Covassi G., L’attività sportiva come causa di esclusione del reato, Padova, 1984, pag. 132 ss.;
8) Russo C., Lesioni sportive, tra illecito sportivo e responsabilità penale, in Foro it., 2000, II, 320.

Note

L'articolo Brevi riflessioni sull’illecito sportivo fra Giurisprudenza della Cassazione e Codice di Giustizia Sportiva proviene da Giustamm.

Le peculiarità della giustizia sportiva conducono di frequente alla posizione di quesiti circa l’effettiva applicabilità delle previsioni afferenti la stessa giustizia sportiva a fattispecie concrete o, invece, se e in quali casi ci si possa (ovvero ci si debba) rivolgere alla giustizia ordinaria o, ancora, a quella amministrativa. Per tentare di chiarire le numerose questioni che la giustizia sportiva pone, occorre prendere le mosse dal complesso rapporto che intercorre tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento statale, in merito ai rispettivi gradi di subordinazione o indipendenza, e a tal proposito deve ricordarsi la lezione ancora insuperata che, già nel 1949, il Prof. Massimo Severo Giannini aveva individuato nel fenomeno sportivo un ordinamento giuridico settoriale composto da tre elementi costitutivi: plurisoggettività, normazione ed organizzazione. Con il D.L. n. 220 del 19.8.2003, recante “Disposizioni urgenti in materia di giustizia sporiva”, convertito in Legge n. 280 del 17 ottobre del 2003, il legislatore italiano ha inteso disciplinare gli aspetti inerenti il riparto della competenza. Con siffatta legge, infatti, si è proceduto ad una codificazione degli esiti cui eravamo pervenuti in precedenza, in materia, la dottrina e la giurisprudenza, proprio con riguardo ai rapporti tra ordinamento sportivo ed ordinamento statale, sancendo l’autonomia del primo rispetto al secondo e contemplando i limiti di tale autonomia.
Ciascuno dei due ordinamenti infatti tende uno per far udire e mal sopportare i limiti derivanti dall’esistenza dell’altro ordinamento sicché ognuno rivendica (nei confronti dell’altro) ambiti di intervento a tutela degli interessi ritenuti lesi. Questa situazione genera non solo non pochi conflitti ma soprattutto non riesce a porre le condizioni per una dialettica costruttiva fra i diversi ordinamenti. E così, da un lato l’ordinamento sportivo ha sempre rivendicato il potere di dettare le regole per i soggetti afferenti al proprio settore con il correlativo potere di assicurare, attraverso la previsione di sanzioni e l’intervento di propri organi di giustizia, che tali regole vengano osservate; dall’altro lato, lo Stato ha sempre inteso porsi come supremo garante di ogni diritto e interesse legittimo di cui si lamenti la violazione anche in ambito sportivo, ricorrendo dunque alla magistratura statale (ordinaria e amministrativa) il potere di intervenire per accertare se ed in quali termini sussista la violazione lamentata, e ciò in particolare sul presupposto ineludibile di quanto disposto dagli artt. 24 e 113 della Costituzione.
Con esplicita previsione, l’art. 1 della L. 280/2003 stabilisce l’autonomia tra i due ordinamenti; tale affermazione è però limitata dalla previsione per cui sono fatti salvi i casi di rilevanza di situazioni giuridiche soggettive che, quantunque connesse con l’ordinamento sportivo, assumono rilevanza per l’ordinamento statale, il quale dunque conserva il potere di sindacare, attraverso i propri organi giurisdizionali, l’operato (di soggetti) dell’ordinamento sportivo. Infatti, i casi riguardanti situazioni giuridiche connesse con l’ambito sportivo, ed in particolare quelli che riguardano le procedure processuali, sono numericamente rilevanti e la tutela degli stessi costituisce un bene indisponibile sia per i singoli tesserati che per le società affiliate che accettino contrattualmente le regole di un organismo associativo come quello del CONI o di una Federazione sportiva.
In attuazione anche di questo principio, l’art. 2 comma 8 del nuovo statuto del CONI dispone che “il CONI garantisce giusti procedimenti per la soluzione delle controversie nell’ordinamento sportivo”, confermando così che ogni atto della giustizia sportiva può essere considerato valido soltanto laddove costituisca espressione di un “giusto processo”.
E, con deliberazione del 22 ottobre 2003, il Consiglio nazionale del CONI ha approvato i c.d. “principi di giustizia sportiva”, che devono essere recepiti nei vari regolamenti delle singole Federazioni, e dai quali risulta evidente l’accoglimento del principio del giusto processo nell’amministrazione delle controversie in ambito sportivo.
Con tali principi viene previsto che tutte le Federazioni sportive nazionali debbano istituire organi di giustizia sportiva i cui membri siano scelti sulla base di criteri obiettivi di professionalità, terzietà ed imparzialità, ed il cui mandato, secondo un principio democratico di controllo, sia indipendente dalla permanenza in carica degli organi che li hanno designati. Inoltre, devono essere espressamente previste e disciplinate cause di astensione e di ricusazione dei giudici sportivi.
La giustizia sportiva deve essere caratterizzata dalla rapidità sia al fine di consentire il regolare svolgimento delle competizioni sportive sia allo scopo di garantire che la pena sia effettivamente scontata. Inoltre deve essere assicurata la corrispondenza della decisione al petitum ed i regolamenti di giustizia devono prevedere un giudizio di revisione quando emergano nuove prove decisive in riferimento all’innocenza dell’incolpato.
Si stabilisce inoltre che tutte le funzioni inquirenti e requirenti, al di fuori di quelle espressamente riservate alla procura antidoping per le violazioni in materia di doping, siano attribuite al Procuratore Federale.
Infine l’ultimo principio dispone l’inserimento negli statuti e nei regolamenti di giustizia della clausola compromissoria, la quale consente di ricorrere all’arbitrato come previsto dal codice di procedura civile: l’inosservanza della clausola compromissoria comporta l’adozione di provvedimenti disciplinari adeguati alla gravità della violazione.
In linea di principio si può dunque affermare che, indipendentemente dalla portata generale dell’affermato principio di autonomia, ai fini della determinazione dei rapporti tra giudice statale e giudice sportivo si conviene che la giurisdizione statale è sempre competente a decidere quando è in gioco la tutela, costituzionalmente garantita, di diritti soggettivi o di interessi legittimi.
D’altro canto la stessa Costituzione sancisce e riconosce la legittimità del pluralismo sia nell’art. 2 della Costituzione (secondo cui “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, sia nell’art. 18 della Costituzione (secondo cui “I cittadini hanno diritto di associarsi liberamente, senza autorizzazione, per fini che non sono vietati ai singoli dalla legge penale”; e il secondo comma di tale disposizione proibisce solo le associazioni segrete e quelle che perseguono, anche indirettamente, scopi politici mediante organizzazioni di carattere militare.”).
Peraltro, il c.d. “vincolo di giustizia” (previsto, ad es. nell’art. 27, comma 2, dello Statuto della FIGC), che implica l’impossibilità di accesso all’autorità statale ordinaria o amministrativa, pena la revoca dell’affiliazione (per le società) e la radiazione (per le persone fisiche), solleva dubbi di legittimità costituzionale giacché – assunto nella sua assolutezza – si pone in contrasto con l’articolo 24, comma 1 della Costituzione (secondo cui: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”) di cui l’articolo 103, comma 1 della Costituzione (secondo cui: “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”) e con l’articolo 113, commi 1 e 2 della Costituzione (secondo cui: “Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti”).
Inoltre, qualora si prendano in considerazione i regolamenti delle varie federazioni, non può non notare che le possibili controversie che chiamano in causa gli organi di giustizia sportiva possono avere carattere: [- tecnico, (quando l’oggetto della contesa è relativo all’organizzazione delle gare e al loro regolare svolgimento)]; – [disciplinare, (quando vengono emanati provvedimenti atti a reprimere comportamenti in contrasto con i principi dell’attività sportiva)]; [- economico (quando le controversie siano di natura patrimoniale o economica – amministrativo, quando vengono emanati provvedimenti volti a precludere parzialmente o totalmente la partecipazione di un soggetto nell’ambito dell’ordinamento sportivo o a impugnare atti degli organi di governo delle federazioni)].
L’art. 2, comma 1 della L. 280/2003, in attuazione del principio di autonomia sancito nell’art. 1 della legge medesima riserva in via esclusiva alla competenza dell’ordinamento sportivo, e quindi gli organi di giustizia sportiva, la disciplina delle questioni aventi ad oggetto:
a) l’osservanza e l’applicazione delle norme regolamentari, organizzative e statutarie dell’ordinamento sportivo nazionale e delle sue articolazioni al fine di garantire il corretto svolgimento delle attività sportive;
b) i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive.
Il secondo comma dell’art. 2, L. 280/2003 afferma che “nelle materie di cui al comma 1, le società, le associazioni, gli affiliati ed i tesserati hanno l’onere di adire, secondo le previsioni degli statuti e regolamenti del Comitato olimpico nazionale italiano e delle Federazioni sportive di cui agli artt. 15 e 16 del d.lgs. 23 luglio 1999, n. 242, gli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo”.
Secondo alcuni l’art. 2 L. 280/2003 conterrebbe una ripartizione in base alla quale le questioni di natura tecnica competerebbero all’ordinamento sportivo, mentre quelle di natura economica e amministrativa competerebbero al giudice statale. Problematica si rivela anche la questione relativa alla definizione del procedimento disciplinare: alla luce della citata lett. b), art. 2, comma 1, L. 280/2003 sembrerebbe che tale procedimento sia di esclusiva competenza dell’ordinamento sportivo, ma dal combinato disposto di quest’ultima disposizione con l’art. 1 della legge stessa, si desume che anche le controversie disciplinari possono assumere rilevanza nell’ordinamento statale, con la conseguente possibilità, per i soggetti coinvolti, di adire gli organi giurisdizionali statali per la propria tutela.
L’art. 3 della L. 280/2003, ripartisce la giurisdizione tra gli organi di giustizia ordinaria e quelli di giustizia amministrativa, subordinando la possibilità di adire i giudici statali solo in seguito all’esaurimento dei gradi di giustizia sportiva. Quindi, esauriti i gradi di tale giustizia, le parti hanno diritto di adire il giudice ordinario in merito ai rapporti patrimoniali tra società, associazioni ed atleti, ed il giudice amministrativo per ogni altra controversia avente ad oggetto atti del CONI o delle Federazioni sportive non riservati agli organi di giustizia sportiva ai sensi dell’art. 2 comma 2 della legge medesima; la competenza del giudice amministrativo viene così ad assumere carattere di residualità attenendo alle controversie di carattere amministrativo, riguardanti tutti gli atti e i comportamenti del CONI e delle Federazioni che incidano su diritti soggettivi o interessi legittimi dei destinatari (ad esempio atti che negano l’ammissione ad un campionato, provvedimenti di radiazione o revoca degli sportivi o delle società, ecc.), sui quali non ci sia riserva in favore dei giudici sportivi.
Sempre l’art. 3 della legge 280/2003 specifica che la competenza in primo grado del giudice amministrativo (anche per l’emanazione di misure cautelari) spetta “in via esclusiva” al Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) del Lazio, con sede in Roma, che viene dunque ad essere (dalla Legge) individuato quale organo della giustizia statale competente per le questioni che, pur avendo avuto origine in ambito della giustizia sportiva, vanno a ledere un diritto tutelato dalle leggi ordinarie dello Stato, ed hanno conseguente rilevanza per l’ordinamento statale.
L’art. 3, comma 3, L. 280/2003, al fine di ottemperare alle necessità di celerità tipiche del mondo sportivo, prevede l’abbreviazione dei tempi processuali e la definizione dei giudizi di fronte al TAR con “sentenza succintamente motivata”, in tal modo introducendo l’istituto della “sentenza breve” ai sensi dell’art. 26 della legge 1034/1971, il quale prevede che il giudizio è pronunciato direttamente con sentenza in Camera di Consiglio.
In relazione alle differenti fattispecie di controversie sportive, la giustizia sportiva è stata dalla dottrina classificata in giustizia tecnica, giustizia disciplinare, giustizia economica e giustizia amministrativa.
Con l’espressione “giustizia tecnica” si fa riferimento alla decisione assunta per garantire il corretto svolgimento delle competizioni ed il rispetto delle norme che regolano la disciplina praticata, nonché della regola fondamentale del fair play. In questo primo tipo di giustizia vengono ricompresse le controversie aventi origine dalla contestata osservanza delle regole che, per ciascuna disciplina sportiva, presiedono al regolare svolgimento della gara e all’acquisizione dei relativi risultati.
Organo di giustizia tecnica è l’ufficiale di gara o arbitro, il quale adotta le decisioni di tipo tecnico (cronometraggio, assegnazione del punto) e quelle di natura disciplinare (espulsione o ammonizione).
Terminata la relativa gara, le eventuali controversie sulla regolarità della stessa possono essere sollevate dai partecipanti attraverso il c.d. reclamo agli organi federali di giustizia: in primo grado il Giudice Unico e in appello l’organo di secondo grado (Giudice Collegiale).
In questo senso, anche prima dell’emanazione della L. 280/2003 la giurisprudenza era rimasta sempre univoca nel ritenere insindacabili le decisioni di tipo tecnico adottate dai giudici sportivi e, proprio sulla base di questa esperienza, il legislatore del 2003 ha posto per le controversie di carattere tecnico, una riserva esclusiva in favore degli organi di giustizia sportiva.
Con l’espressione “giustizia disciplinare” si fa riferimento alle decisioni riguardanti l’accertamento ed eventualmente la punizione per le violazioni di norme federali.
Le norme federali prevedono singole fattispecie di illecito disciplinare, tra le quali la più grave è la frode o illecito sportivo, che si sostanzia in atti diretti ad alterare il risultato o lo svolgimento di una competizione sportiva, oppure ad assicurare ad altri un vantaggio in classifica. Altre fattispecie sono il doppio tesseramento, la violazione della clausola compromissoria, l’inosservanza del principio di lealtà e correttezza.
Ogni Federazione predispone un procedimento disciplinare, conferendo ad un Procuratore Federale, che esercita l’azione anche d’ufficio, il potere di interrogare gli incolpati e sentire testimoni, e, qualora l’illecito sportivo configuri anche un illecito penale, ha la facoltà di richiedere al giudice penale copia di atti dell’istruttoria da questi svolta. Al termine dell’istruttoria il Procuratore Federale può chiedere l’archiviazione o deferire gli inquisiti all’organo di primo grado, ed è prevista la possibilità di proporre appello contro la decisione innanzi al Giudice Collegiale di secondo grado.
Con il termine “giustizia economica” si fa riferimento alle controversie di tipo patrimoniale tra pariordinati, ovvero tra due società o tra una società ed un atleta, controversie nelle quali la Federazione nazionale viene ad assumere la posizione di terzo, non essendo portatrice di interessi propri a differenza delle altre parti in causa.
In merito a questa fattispecie la giurisprudenza ha sancito la regola della “alternatività”, secondo la quale tali questioni possono essere alternativamente devolute alla giustizia sportiva (Commissioni Vertenze Economiche o Collegi Arbitrali) oppure a quella statale (Tribunale ordinario in caso di questioni tra più società oppure Giudice del Lavoro in caso di questioni tra società e tesserati derivanti dall’applicazione del contratto di lavoro sportivo).
Con l’espressione “giustizia amministrativa” si fa sempre riferimento ad una categoria residuale nell’ambito della quale generalmente si ricomprendono i provvedimenti relativi al tesseramento, all’affiliazione e alla partecipazione ai campionati di competenza.
Tali controversie sono state comunemente riconosciute come rilevanti anche per l’ordinamento statale, in quanto la mancata ammissione o l’espulsione dall’ordinamento sportivo o dal relativo campionato comportano conseguenze, anche economiche, di notevole entità.
A questo punto bisogna affrontare la questione relativa alla natura, rituale o irrituale, dell’arbitrato previsto dall’art. 4 comma 5 della legge in esame. Dottrina e giurisprudenza sono in gran parte orientate verso la fattispecie dell’arbitrato irrituale anche per le esigenze di maggior celerità nella risoluzione delle controversie, sicuramente meglio garantite nell’arbitrato irrituale ex lege, sciolto da vincoli legali di natura procedurale, nonché la maggiore stabilità del lodo arbitrale irrituale.
Per quanto attiene al mondo del calcio professionistico, ad es., il procedimento davanti al collegio arbitrale si svolge con ritmi serrati, entro i quali le parti devono provvedere, rispettivamente, al deposito del ricorso, corredato delle relative prove, e alla presentazione della memoria di costituzione e difesa, anch’essa accompagnata dalle istanze istruttorie e dalla documentazione probatoria. Dopo aver espletato il previsto tentativo di conciliazione, il Collegio decide secondo diritto, non essendo stata prevista la possibilità di una pronuncia secondo equità.
Il lodo arbitrale, una volta depositato presso gli organi federali, ha carattere definitivo, in quanto espressamente dichiarato non impugnabile: ciò non significa tuttavia che sia preclusa la possibilità di impugnare il lodo arbitrale innanzi all’autorità giurisdizionale statale.
Da ricordare infine che con il nuovo statuto del CONI è stata istituita (art. 12) la Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport, che tra l’altro ha competenza, con pronunzia definitiva, sulle controversie che vedono contrapposti una Federazione sportiva a soggetti affiliati o tesserati, purché siano già stati esauriti i ricorsi interni alla Federazione, o comunque non si tratti di decisioni ancora soggette ad impugnazione nell’ambito della giustizia federale, con esclusione delle controversie aventi natura tecnico-disciplinare che abbiano comportato l’irrogazione di sanzioni inferiori a 120 giorni o di controversie per le quali siano istituiti procedimenti arbitrali nell’ambito delle Federazioni stesse.

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BIBLIOGRAFIA

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M. Colucci (a cura di), Lo sport e il diritto, Jovene, Napoli, 2004, pag. 215.
G. Nicolella, Ordinamento statale e ordinamento sportivo, Altalex, quotidiano d’informazione giuridica del 21.2.2008.
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C. Persichelli, Le materie arbitrabili all’interno delle competenze della giurisdizione sportiva, in Riv. dir. sport., 1996, pag. 713.
F. A. D’Harmant, Note sulla disciplina giuridica del rapporto di lavoro sportivo, in Mass. giur. lav., 1981, pag. 858.
D. Duranti, L’attività sportiva come prestazione di lavoro, in Riv. it. dir. lav., 1983, pag. 716.

(pubblicato il 19.6.2008)

Note

L'articolo La giustizia in materia sportiva: riparto di giurisdizione e competenza degli organi dell’ordinamento sportivo proviene da Giustamm.

Sommario[1]: 1. Introduzione. – 2. – Il dibattito in Assemblea Costituente. – 3. I principi di solidarietà, beneficenza e filantropia nella Costituzione repubblicana.. 4. Il contributo della giurisprudenza della Corte costituzionale. – 5. Conclusioni.

1. -Introduzione. La “copertura” costituzionale delle attività e delle associazioni filantropiche.
La dottrina è unanime nel riconoscere che il principio di solidarietà costituisce uno dei principi fondamentali della Costituzione Repubblicana([2]). Depongono in tale senso già i lavori dell’Assemblea Costituente([3]), ma soprattutto il testo di non pochi articoli della Carta costituzionale e l’interpretazione fornitane dalla stessa Corte costituzionale.
Possiamo dunque affermare, già in via meramente introduttiva, che l’operatività del principio di solidarietà, del principio pluralistico e del principio di sussidiarietà assicurano sia alle attività filantropiche che alle associazioni e agli istituti di beneficenza un’importante copertura costituzionale. Ed è stato evidenziato come il principio solidaristico si ponga non solo come “momento di connessione” tra libertà e responsabilità, ma anche quale strumento che riesce a dare “concretezza” ai principi personalista e pluralista nonché al principio di pari dignità sociale e a quello di eguaglianza sostanziale([4]).

2. – Il dibattito in Assemblea Costituente
Già nel settembre del 1946, nelle riunioni volte alla preparazione dei lineamenti fondamentali della futura Carta Repubblicana (ed in particolare di quelli che saranno gli artt. 2 e 3 della Costituzione) si registrano importanti riflessioni, svolte dai maggiori protagonisti della stagione costituente: da La Pira([5]) a Dossetti([6]), da Moro([7]) a Basso([8]), da Ruini a Togliatti.
Oggetto della discussione erano gli argomenti che poi saranno trasfusi negli articoli 2 e 3 Cost. che costituiscono i pilastri sui quali non può non fondarsi ogni riflessione sul primcipio di solidarietà nell’ordinamento costituzionale italiano. E, a questo proposito, appare non inutile ricordare che l’articolo 2 della Costituzione riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, oltre che uti singulus, anche “nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”, conferendo così una importante “copertura” costituzionale al principio pluralistico e a quello associativo, mentre l’art. 3 Cost., se al primo comma ribadisce il principio di eguaglianza formale (principio direttamente derivante dalla Rivoluzione francese) quale “pari trattamento dinanzi alla legge”, aggiunge (sempre al primo comma) il principio per cui ogni cittadino gode di “pari dignità sociale” e, al secondo comma, ponendo il principio di eguaglianza sostanziale assegna alla Repubblica il compito di rimozione degli ostacoli di ordine economico e sociale, che (afferma la Costituzione, “limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini”), “impediscono il pieno sviluppo della persona umana”.
Nella discussione svoltasi durante i lavori dell’Assemblea Costituente([9]), i protagonisti di quel dibattito dimostrano fin dall’inizio di voler dare vita ad un ordinamento solidale e pluralistico. E ne sono testimonianza proprio le dichiarazioni registrate in occasione dei vari dibattiti che poi porteranno all’approvazione degli articoli 2 e 3 della Costituzione([10]).
Infatti il testo iniziale dell’art 1 del Progetto di Costituzione affermava che la Costituzione “riconosce e garantisce” i diritti inalienabili dell’uomo “al fine di assicurare l’autonomia e la dignità della persona umana e di promuovere ad un tempo la necessaria solidarietà sociale, economica e spirituale, in cui le persone debbono completarsi a vicenda”. E l’art. 2, al secondo comma affermava che è «compito della società e dello stato eliminare gli ostacoli di ordine economico-sociale che, limitando la libertà e l’uguaglianza di fatto degli individui, impediscono il raggiungimento della piena dignità della persona umana».
Già in questa prima formulazione non solo appaiono evidenti i temi che poi saranno ricompresi negli artt. 2 e 3 Cost., ma soprattutto già è possibile individuare una netta affermazione del principio di solidarietà, in base al quale viene assegnato (non allo Stato, bensì) alla stessa Costituzione (cioè al documento normativo che si sta redigendo e che intende essere la norma fondamentale – la Grundnorm – su cui erigere tutta la futura Repubblica) il compito di “promuovere” la “necessaria solidarietà sociale, economica e spirituale”. Quindi la “solidarietà sociale” è non solo definita “necessaria”, ma la stessa deve essere “promossa” dalla Costituzione (e dunque dall’intero ordinamento giuridico) giacché essa (la solidarietà) costituisce lo strumento grazie al quale tutte le persone vengono a “completarsi a vicenda”. Emerge così un aspetto fondamentale del principio di solidarietà fondato dalla Costituzione repubblicana e rappresentato dal fatto che la solidarietà non è (per così dire) una “strada a senso unico”, bnesì un fenomeno ricco e complesso che arricchisce tutta la società e mediante il quale tutte i soggetti coinvolti finiscono per “completarsi” vicendevolemente.
Bisogna inoltre sottolineare (sempre con riguardo a questa primissima formulazione  del principio costituzionale di solidarietà) che il “compito” della rimozione degli ostacoli di ordine economico e sociale veniva assegnato non solo allo Stato, ma anche alla “società”, e dunque alla libera iniziativa dei cittadini. Chiara appapre così l’ affermazione del principio di sussidiarietà che – come noto – rifiuta uno statalismo pervasivo, ma che invece garantisce alla libera iniziativa dei privati (in ogni campo: economico, sociale, formativo, sanitario, ecc.) una autonoma sfera di intervento che lo Stato deve proteggere ed assicurare. Il principio di sussidiarietà infatti, postulando la primazia dell’intervento dei privati (singoli o associati) rispetto all’intervento pubblico, assegna al principio di solidarietà un contenuto molto più ricco rispetto al principio del mero assistenzialismo statale (o comunque pubblico).
Ovviamente emergono, nel dibattito sviluppatosi in Assemblea Costituente, le differenti impostazioni ideologiche (cattolica, socialista, liberale) e le diverse sensibilità dei varii attori costituenti. E così, se per Dossetti deve essere attribuita “pari importanza” ai due obiettivi della garanzia della dignità della persona umana e della promozione della “necessaria solidarietà sociale”, Lelio Basso, proprio con riguardo alla portata del concetto di solidarietà sociale, precisa che la stessa non deve essere intesa come “una ingenuità”. Basso (alla pari di Dossetti) evidenzia come la solidarietà sociale costituisca un “obiettivo” da raggiungere, sicché il dovere della Costituzione “è quello di mirare ad un massimo sforzo di solidarietà sociale”. E si tratta di uno sforzo “in senso anti-individualista”. Emerge così anche una visione che potremmo definire “comunitaria” della Costituzione, in cui appunto ogni individuo è visto non come un’entità staccata da tutte le altre, ma come un membro di una ampia comunità caratterizzata da una reciproca solidarietà. Ed è evidente come in questo ambito pensiero cattolico e pensiero socialista-comunista riescano a trovare chiai punti di contatto.  E sarà Aldo Moro (in un celebre discorso svolto sempre in Assemblea costituente) ad osservare che “c’è una felice convergenza delle concezioni solidaristiche cristiane con le concezioni di solidarietà sociale di cui sono portatrici le forze socialiste e comuniste”.
E, a questo proposito, vanno aggiunte le parole pronunciate da La Pira (nel marzo 1947, in occasione del dibattito generale sul testo della Costituzione) che individua nell’art. 2 Cost. (e nel principio pluralista in esso racchiuso) “l’articolo che governa l’architettonica di tutto l’edificio” costituzionale. In quell’occasione La Pira svolge un elevatissimo discorso, nel quale espone chiaramente la concezione del pluralismo sociale, in base alla quale la società non è unica, non è monopolizzata nello Stato, ma si svolge liberamente e variamente nelle forme più diverse anche con riguardo alle esigenze fondamentali della personalità umana. Pertanto, non solo le attività filantropiche e di beneficenza, ma prima ancora le stesse associazioni filantropiche vengono a vedersi riconosciuta una fondamentale garanzia costituzionale quali soggetti costituzionalmente riconosciuti e la cui azione si svolge in una sfera di autonomia e di libertà costituzionalmente garantita (sicché ad esempio sarebbe incostituzionale ogni legge statale volta a riservare ai poteri pubblici le attività di solidaeietà o assistenziali; ed in tale senso – ma lo vedremo più avanti – si è espressa chiaramente la Corte costituzionale già negli anni ottanta).
Ma, tornando al dibattito costituente, particolarmente penetranti si rivelano anche le parole di Aldo Moro, il quale specifica che la democrazia che si va ad instaurare con la nuova Costituzione si fonda su “tre pilastri”:
1)democrazia “in senso politico” (facendosi così riferimento al principio democratico come affermatosi nell’occidente europeo a partire dal XVII secolo, e fondato sul principio di eguaglianza formale e sul diritto di voto);
2) democrazia “in senso sociale” (in quanto rispettosa di tutte le formazioni sociali nelle quali si svolge liberamente la persona umana e nelle quali ogni persona integra la propria personalità;
3)e democrazia – sono sempre parole di Moro – “in un senso che potremmo chiamare largamente umano” (in quanto avente come “fine supremo”, la dignità, la libertà, l’autonomia della persona umana).
Questo è per Moro “il volto del nuovo Stato” appunto “in senso politico, in senso sociale, in senso largamente umano”, giacché – aggiunge Moro – uno Stato “non è veramente democratico se non è al servizio dell’uomo”. Moro specifica che la riflessione relativa alla autonomia della persona umana, non fa riferimento affatto ad un individuo isolato nel suo egoismo “e chiuso nel suo mondo”, persupponendo invece un individuo posto al centro di molteplici “collegamenti”: ogni individuo costituisce una “realtà” e tutte tali diverse realtà devono “convergere”, nel reciproco rispetto, “nella necessaria solidarietà sociale”. Principio di solidarietà e principio pluralistico conferiscono così allo Stato democratico un “carattere dinamico”, cioè una ricchezza di contenuti non fissata stabilmente una volta per sempre, ma che si amplia e si determina in base ad un aperto e comunicativo processo sociale.
Bisogna inoltre ricordare che nella formulazione inizialmente proposta dei primi articoli della Costituzione figurava anche il richiamo al “bene comune”. Più precisamente si affermava che le libertà costituzionalmente garantite “debbono essere esercitate per l’affermazione e il perfezionamento della persona in armonia con le esigenze del bene comune e per il continuo incremento di esso nella solidarietà sociale”. E si aggiungeva che “ogni libertà è fondamento di responsabilità”.
La Pira (che aveva proposto tale testo) dichiarò che la sua preoccupazione era di mostrare che la futura Costituzione intende porre non solo (secondo le tradizionali carte costituzionali ottocentesche) i limiti all’azione dello Stato (con lo scopo dunque di limitare l’azione statale a garanzia delle libertà e dei diritti della persona costituzionalmente riconosciuti), ma porre “limiti” (o “vincoli”) anche alla persona, “per orientare” la libertà che veniva riconosciuta ad ogni individuo. Evidente appare l’impostazione cristiana di tale visione sia della nozione di libertà che del principio di solidarietà, che finalizza la libertà, assegnandole un significato positivo, da concretizzare “in armonia con il bene comune”. E sempre Moro evidenzia, da un lato, che la nozione di solidarietà sociale non va intesa su un piano esclusivamente politico e, dall’altro lato, che la libertà garantita in Costituzione “non è la libertà nel senso dell’arbitrio”, ma costituisce “un’intrinseca finalità morale che si completa sul piano della solidarietà umana”. Ed è in questa prospettiva che trova il proprio ruolo il richiamo al bene comune, “che deve essere incrementato e promosso costantemente attraverso l’esercizio della libertà individuale”. Pertanto le sfere di libertà riconosciute dalla Costituzione mirano non al soddisfacimento dell’arbitrio individuale, ma alla “pienezza dei valori della persona” e alla “collaborazione positiva dei singoli per la realizzazione del bene comune”. La libertà – conclude La Pira – poiché importa responsabilità, deve essere orientata verso il bene: “bene personale per ciascuno e bene comune e fraterno di tutti” (La Pira).
Il testo proposto da La Pira non verrà poi accolto in Costituzione, ma deve comunque riconoscersi che la nozione di libertà fatta propria dalla Carta repubblicana non si esaurisce in una visione individualistica, essendo invece forte anche il ruolo giocato dal principio di solidarietà sociale inteso nel senso del contributo di ciascuno nell’ambito della vita collettiva.  E parlando di “responsabilità”, i costituenti cattolici dichiarano esplicitamente di non fare riferimento strettamente alla responsabilità giuridica, ma anche a forme diverse, e più ampie,  di responsabilità, quale in particolare la “responsabilità sociale” da intendersi come “insieme di rapporti nei confronti degli altri” e dunque espressione di diverse forme di sensibilità che, anche al di fuori di un rigoroso vincolo giuridico, spingono verso una convivenza – per usare le parole di Aldo Moro – “fruttuosa e pacifica per tutti”.
Ed infine, proprio in occasione della presentazione dell’emendamento che formula il testo definitivo dell’articolo 2 della Costituzione (secondo cui «La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità; e richiede l’adempimento dei doveri di solidarietà politica, economica e sociale»), Aldo Moro precisa che le formazioni sociali alle quali sono riconosciuti i diritti essenziali di libertà sono “quelle nelle quali si esprime e si svolge la dignità e la libertà dell’uomo”, evidenziando così “il carattere umanistico” riconosciuto alle formazioni sociali garantite dalla Costituzione. E per questa strada si rafforza la democraticità dello Stato giacché questo pone a base del suo ordinamento “il rispetto dell’uomo guardato nella molteplicità delle sue espressioni, l’uomo che non è soltanto singolo, che non è soltanto individuo, ma che è società nelle sue varie forme, società che non si esaurisce nello Stato”.

3. – Solidarietà, filantropia e beneficenza nelle disposizioni della Costituzione repubblicana
Molteplici sono le riflessioni sviluppate in dottrina con riguardo al principio di solidarietà, ma anche con riguardo al principio di sussidiarietà e al principio pluralista. In questa sede – per ragioni di tempo e di spazio – non è ovviamente possibile ripercorrere tutte le riflessioni dottrinali registrate in merito a tali fondamentali principi, ma, con riguardo  specificamente ai temi della filantropia e della beneficenza, possono senz’altro ricordarsi le disposizioni costituzionali in cui tali argomenti trovano esplicazione.
E così, dopo avere già esaminato i contenuti degli articoli 2 e 3 della Costituzione, può ricordarsi che l’art. 31, secondo comma, della Costituzione, nel più ampio quadro della protezione della famiglia, afferma che la Repubblica protegge la maternità, l’infanzia e la gioventù “favorendo gli istituti necessari a tale scopo”. Nell’uso del verbo “favorire” ritroviamo quell’impostazione in base alla quale non spetta esclusivamente all’intervento pubblico intervenire in merito, ma è rimesso anche ai soggetti privati (singoli o in forme associative) operare in tali settori ricadendo sullo Stato (e più in generale sul soggetto pubblico) un atteggiamento appunto di “favor” nei confronti di tali iniziative che sono (e rimangono) nella sfera del diritto privato.
E proprio la dicotomia “pubblico-privato” (con tutti i retaggi ideologici accumulatisi negli ultimi due secoli in merito al concetto di “pubblico” e di “privato”) finisce per apparire insufficiente o comunque si presenta come una rigida “gabbia” che non consente di esprimere appieno quella visione di “bene comune” che non appartiene solo allo Stato. E non a caso negli ultimi decenni si è andati alla ricerca di nuove denominazioni (“terzo settore”, “onlus”, “beni comuni”) che, sia pure da differenti impostazioni, cercano di superare tale rigida alternativa che, nelle accezioni consolidatesi nei decenni, non riesce ad esprimere appieno la ricchezza dell’autonomia del singolo([11]).
Ritornando al tema della protezione dell’infanzia, costituisce attuazione proprio del favor previsto dalla citata disposizione costituzionale, la legge n. 176 del 27 maggio 1991 che ha ratificato la Convenzione sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza, approvata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 20 novembre 1989. Nel Preambolo di tale Convenzione (come noto) si riconosce che “l’infanzia ha diritto ad un aiuto e ad una assistenza particolari”, e che “il fanciullo, ai fini dello sviluppo armonioso e completo della sua personalità deve crescere in un’ambiente familiare in un clima di felicità, di amore e di comprensione”, giacché “il fanciullo, a causa della sua mancanza di maturità fisica ed intellettuale necessita di una protezione e di cure particolari”.
E, sempre con riguardo alle disposizioni costituzionali relative ad ambiti di filantropia o di beneficenza, possono ricordarsi:

• con riguardo alla tutela della salute (definito “fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività”) l’art. 23 Cost. pone la gratuità delle cure per “gli indigenti”;
• con riguardo al settore dell’istruzione, l’art. 34 Cost riconosce il diritto dei “meritevoli” (“anche se privi di mezzi”) di raggiungere i gradi più alti degli studi, prevedendo esplicitamente a questo fine borse di studio, assegni alle famiglie ed altre provvidenze;
• con riguardo ai rapporti economici possono citarsi gli artt. 38 Cost. (che prevede il dovere dello Stato di sostenere ogni cittadino inabile al lavoro così come il diritto all’educazione e all’avviamento professionale degli inabili e dei minorati) e l’art. 45 Cost. che riconosce “la funzione sociale della cooperazione” che è dalla legge incentivata e promossa. Proprio l’attenzione riconosciuta alla cooperazione (oggi ricompresa in particolare nel c.d. “terzo settore”) conferma le considerazioni sopra illustrate con riguardo all’importanza del principio di solidarietà nella Costituzione repubblicana;
• l’art. 118, ultimo comma, della Costituzione che (trattando delle funzioni amministrative di comuni, province e regioni) afferma che Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni “favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”.

L’esame delle citate disposizioni costituzionali (non possibile in questa sede se non per rapidi cenni) dimostra come principio di solidarietà, principio di sussidiarietà e principio di tutela della dignità umana trovino frequenti ed importanti declinazioni in molteplici articoli della Costituzione a conferma di quell’impianto “dinamico” invocato da Aldo Moro già in Assemblea costituente.

 4. – Il riparto di competenze legislative fra Stato e Regioni ed il contributo della giurisprudenza della Corte costituzionale.
Infine, sia pure rapidamente, appare necessario ricordare che se la beneficenza privata è dalla Costituzione lasciata all’autonomia iniziativa privata, la beneficenza pubblica è, nella Costituzione del 1948 (nel testo originario del primo comma dell’art. 117 Cost.) assegnato alla potestà legislativa concorrente delle Regioni ed in tale àmbito competenziale, il legislatore statale ha dettato varie norme di principio (dal d.p.r. 616 del 1977 al decreto legislativo n. 112 del 1998 fino alla legge n. 328 del 2000).
La legge costituzionale n. 3 del 2001 (riscrivendo il titolo V della parte II della Costituzione), ha profondamente modificato il precedente assetto del riparto delle competenze legislative fra Stato e Regioni ed ha assegnato alle Regioni la competenza residuale in materia di «servizi sociali», di «assistenza e beneficenza pubblica» e di «politiche sociali» (sentenze n. 121 e n. 10 del 2010; n. 124 del 2009; n. 287 del 2004, 296 e297 del 2012).
Ed è proprio con riguardo al riparto di competenze fra Stato e Regioni che si è registrato gran parte del contenzioso costituzionale relativo alla materia in esame. E, sia pure molto rapidamente, appare utile svolgere un rapido excursus anche degli orientamenti in materia della Corte costituzionale.
Con riguardo al profilo dell’autonomia privata nel settore della beneficenza, le pronunce della Corte costituzionale che meritano di essere ricordate sono in particolare quelle relative alle Ipab (Istituzioni di assistenza e di beneficenza), enti di natura  privata, di vita secolare, che, sul finire del XIX secolo, con la c.d. Legge Crispi, vengono sottoposte a una penetrante disciplina di diritto pubblico, ma di cui, proprio in ragione di alcune pronunce della Corte costituzionale (negli anni ottanta del secolo scorso), viene riconosciuta sia la natura privata sia la tutela costituzionale di tale natura privata([12]).
Nella sent. n. 173 del 1981, la Corte costituzionale ha dichiarato incostituzionale l’art. 25, comma 5, del d.p.r. n. 616 del 1977, che prevedeva il trasferimento ai comuni di «funzioni, personale e beni delle Ipab regionali». In tale occasione la Corte costituzionale ha precisato che nella nuova disciplina legislativa deve essere adeguatamente valorizzata “la pluralità di forme e di modi in cui l’attività assistenziale viene prestata”  tenendo in debito conto i precetti contenuti negli artt. 18, 19, 33 e 38 della Costituzione con particolare attenzione al tema del pluralismo “fra istituzioni” e al pluralismo “nelle istituzioni”. E così la Corte costituzionale, proprio per il mancato rispetto dei principi postio dall’art. 38 Cost., ha dichiarato  incostituzionale ((con la sent. n. 396 del 1988) l’art.1 della legge n.6972 del 1890 (c.d. legge Crispi) per contrasto con l’art. 38, ultimo comma, Cost. (che tutela la libertà dell’assistenza privata) giacché riconduce tutte le istituzioni di assistenza e beneficenza (Ipab) nell’ambito degli enti pubblici. Nella sent. n. 396 del 1988 la Corte costituzionale ricorda (ma in tal senso la Corte costituzionale si era già espressa nella sent. n. 195 del 1987) che è costituzionalmente necessario affermare il diritto di «quelle figure soggettive sorte nell’ambito della autonomia privata, di vedersi riconosciuta l’originaria natura», quale esigenza imposta dal principio pluralistico che ispira la Costituzione repubblicana e che, nel campo dell’assistenza, è garantito, quanto alle iniziative private, proprio dall’ultimo comma dell’art. 38([13]).
Questa vicenda giurisprudenziale è importante ai fini della nostra riflessione proprio perché evidenzia la necessaria tutela costituzionale dell’autonomia privata nell’ambito della beneficenza (che non può certo ritenersi riservata solo ai soggetti pubblici).
Con riguardo invece al contenzioso fra Stato e regioni in materia di beneficenza pubblica, amplissima è la giurisprudenza accumulatasi negli ormai quasi 60 anni di vita della Corte costituzionale (possono citarsi da ultimo le sentt. nn. 296 e 297 del 2012, ma v. anche, da ultimo, le sentt. nn. 2 del 2013, n. 172 del 2013, 151 del 2015) in giudizi che vedevano contrapposti Stato e Regioni, ed in cui la Corte spesso ha richiamato l’operatività del principio di leale collaborazione. Ma, oltre al contenzioso fra Stato e Regioni (e Province Autonome di Trento e Bolzano), appare importante ricordare, sempre con riguardo al tema della beneficenza, la sent n. 228 del 2004 ove, nella parte motiva, la Corte costituzionale, che era chiamata a pronunciarsi su alcune disposizioni della legge n. 64 del 2001 (legge istitutiva del servizio civile nazionale), afferma che “le virtualità” del principio di solidarietà (espresso nell’art. 2 della Costituzione) “trascendono l’area degli “obblighi normativamente imposti”, chiamando la persona ad agire non solo per imposizione di una autorità, ma anche per libera e spontanea espressione della profonda socialità che caratterizza la persona stessa”. In questo contesto, la Corte riconosce al servizio civile la caratteristica di “forma spontanea di adempimento del dovere costituzionale di difesa della Patria”. Ma ciò che interessa ai nostri fini è il riconoscimento al principio di solidarietà della capacità di penetrare profondamente nella vita sociale dell’ordinamento anche aldilà degli “obblighi normativamente imposti”.
Anche in questo caso appare utile ricordare che nel caso di specie la Provincia Autonomia di Trento aveva impugnato la legge statale istitutiva del servizio civile nazionale sostenendo la propria competenza a disciplinare i diversi aspetti del servizio civile (in quanto non assimilabile quello militare) ed invece la Corte costituzionale replica riconoscendo la competenza dello Stato in quanto anche il servizio civile costituisce forma “libera e spontanea” di difesa della patria ed espressione della “profonda socialità” che caratterizza la persona umana.

5. – Conclusioni.
Il pluralismo riconosciuto dalla Costituzione, fondandosi con il principio di solidarietà e con il principio di sussidiarietà, dà vita ad un ordinamento aperto e pluralistico, basato sul riconoscimento dell’altro e sulla dimensione sociale della dignità di cui ciascuno individuo è portatore. Il fondamento relativistico della democrazia presuppone infatti quale fondamento l’assolutezza del valore da riconoscere ad ogni essere umano. È il principio dell’inviolabilità della dignità dell’uomo il fondamento sostanziale della democrazia (Häberle). Ed il principio democratico, quale elemento costitutivo della forma di Stato, permea tutte le strutture dell’ordinamento, sicché l’operatività del principio di solidarietà viene ad avere la funzione di “svolgere” e di “integrare” il principio democratico. Ma la democrazia, qualora non voglia arrestarsi al suffragio elettorale (e cioè al mero diritto di voto), deve essere riempita di contenuti sostanziali che la nostra Costituzione indica chiaramente nei primi articoli, nei quali si parla anche di “doveri inderogabili”, quali sono appunto i doveri civici, da ritenere inderogabili in misura corrispondente alla inviolabilità dei diritti dell’uomo, giacché (secondo l’insegnamento di Costantino Mortati) solo grazie ad un saldo e diffuso spirito civico, che alimenti la coscienza dei singoli e ne ispiri i comportamenti, il sistema democratico può mostrarsi vivo e vitale.

Note

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1. La creazione del Sistema Pubblico per la Gestione dell’Identità Digitale.
Con Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 24 ottobre 2014 sono state definite le caratteristiche del Sistema Pubblico per la Gestione dell’Identità Digitale di cittadini e imprese (SPID), nonché i tempi e le modalità di attuazione dello stesso da parte delle pubbliche amministrazioni, dei cittadini e delle imprese.
Lo SPID prende le mosse dall’art. 64 del D.L.vo n. 82/2005 (cd. Codice dell’amministrazione digitale – C.A.D.)[1], e, più precisamente, dalla novella di detto articolo introdotta con il decreto legge 21 giugno 2013 n. 69 (cd. “Decreto del fare”) convertito, con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013 n. 69. In particolare, il decreto legge ha inserito i commi da 2 bis a 2 sexies dell’art. 64 del C.A.D., istituendo, allo scopo di “favorire la diffusione di servizi in rete e agevolare l’accesso agli stessi da parte di cittadini e imprese, anche in mobilità”, un sistema pubblico di gestione di identità digitali.
Lo SPID, secondo il comma 2 ter dell’art. 64 del C.A.D. è un insieme aperto di soggetti pubblici e privati che gestiscono “i servizi di registrazione e di messa a disposizione delle credenziali e degli strumenti di accesso in rete nei riguardi di cittadini e imprese per conto delle pubbliche amministrazioni, in qualità di erogatori di servizi in rete, ovvero, direttamente, su richiesta degli interessati”. Si configura, pertanto, come un sistema per gestire le attività di identificazione informatica[2] di cittadini ed imprese, a cui partecipano diversi attori, pubblici e privati, teso principalmente a consentire l’accesso ai servizi telematici resi dalle pubbliche amministrazioni, non escludendo altresì la possibilità per le imprese di avvalersi di tale sistema per l’erogazione dei propri servizi telematici agli utenti.
La normativa in esame ha introdotto un nuovo sistema di accesso ai servizi in rete delle pubbliche amministrazioni da parte di cittadini ed aziende, questo sistema si affianca ai sistemi già in essere, ossia la carta di identità digitale e la carta nazionale dei servizi, il cui utilizzo continua a dover essere consentito indipendentemente dalla modalità di accesso predisposta dalla singola amministrazione. Dalla lettura del 2° comma dell’art. 64 del C.A.D., emerge, anzi, che tali tipologie di strumenti di identificazione informatica saranno gli unici consentiti alle pubbliche amministrazioni, le quali potranno far accedere i cittadini ai servizi in rete “solo” mediante detti strumenti.
Attraverso lo SPID i cittadini e le imprese potranno richiedere alle pubbliche amministrazioni, ma anche ai soggetti privati che aderiscono allo SPID, servizi telematici quali il rilascio di certificati, attestazioni, l’accesso ai propri dati conservati in banche dati pubbliche, l’erogazione e la stipulazione di contratti per cui non è richiesta la forma scritta.
A livello di Unione Europea lo SPID italiano, così come regolato dalla novella del cd. “Decreto del fare”, rappresenta un’attuazione del Regolamento (UE) n. 910/2014 del 23 luglio 2014 in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche nel mercato interno e che abroga la direttiva 1999/93/CE (cd. “Regolamento eIDAS”)[3], espressamente citato nel preambolo del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 24 ottobre 2014 recante “Definizione delle caratteristiche del sistema pubblico per la gestione dell’identità digitale di cittadini e imprese (SPID), nonché dei tempi e delle modalità di adozione del sistema SPID da parte delle pubbliche amministrazioni e delle imprese” (DPCM).
Tale regolamento, che fa parte degli obiettivi dell’Agenda Digitale europea 2020, è stato adottato in seguito alla costituzione, in seno alla Commissione Europea, di una task force di esperti, ciò sulla presa d’atto dell’eccessiva frammentazione del mercato interno derivante dall’applicazione di norme diverse per i fornitori di servizi di comunicazione elettronica a seconda dello Stato membro in cui essi erano erogati. Nella consapevolezza da parte dell’Unione Europea dell’importanza di uniformare anche le regole del mercato elettronico europeo, conferendo un grado di fiducia ai suoi operatori almeno pari a quello delle transazioni fisiche, il Regolamento eIDAS vuole assicurare il maggior grado di interoperabilità possibile tra i vari sistemi adottati nei Paesi membri, istituendo chiare regole e responsabilità e garantendo la certezza del diritto ed il riconoscimento reciproco dei servizi di identificazione elettronica. Ciò anche al fine di evitare quanto accaduto con la direttiva 99/93/CE in materia di firme elettroniche, che ha visto divergenti implementazioni nazionali a causa di diverse interpretazioni da parte degli Stati membri, con conseguenti problemi di interoperabilità transfrontaliera.
Vengono così regolati, a livello comunitario, adottando un approccio tecnologicamente neutrale, alcuni strumenti atti ad assicurare l’effettività del mercato digitale transfrontaliero all’interno dell’Unione Europea, provvedendo il Regolamento eIDAS a disciplinare la gestione delle identità elettroniche, l’utilizzo di strumenti atti a garantire la veridicità di un sito Internet, i sistemi di posta elettronica in grado di fornire ricevute di consegna al mittente, una nuova disciplina delle firme elettroniche e l’introduzione dei sigilli elettronici, ed i servizi di marcatura temporale.
Molti degli strumenti appena citati sono già in uso nell’ordinamento italiano, e regolati nel C.A.D. e nelle norme attuative emanate dall’Agenzia per l’Italia Digitale (AGID), altri invece costituiscono un’innovazione per il sistema italiano.
E’ importante sottolineare che il sistema SPID non è in conflitto con quanto previsto nel Regolamento eIDAS, ma, anzi, a ben vedere ne costituisce la prima attuazione tra i Paesi membri. Il Governo italiano si è posto l’obiettivo di rendere operativo lo SPID per il mese di aprile 2015, e per far ciò l’AGID dovrà emanare, nel rispetto di tale tempistica, i regolamenti attuativi previsti dall’art. 4 del DPCM 24 ottobre 2014.

2. I soggetti dello SPID
L’art. 3 del DPCM 24 ottobre 2014 prevede cinque tipologie di soggetti partecipanti allo SPID: i gestori dell’identità digitale, i gestori degli attributi qualificati, i fornitori di servizi, l’Agenzia per l’Italia Digitale e gli utenti.
Tali soggetti, con esclusione degli utenti, costituiscono un sistema aperto e cooperante, dato che essi devono dialogare telematicamente tra loro per attuare le procedure di autenticazione informatica degli utenti del sistema.
Così come già previsto per i certificatori di firme elettroniche, l’AGID svolge le funzioni di autorità di accreditamento e vigilanza sui soggetti gestori di identità digitali, curando la tenuta di un apposito registro dei medesimi.
Particolare funzione, che assume caratteristiche peculiari al fine di assicurare la certezza dell’identità degli utenti, è quella prevista dalla lett. c) del primo comma dell’art. 4 del DPCM, secondo cui l’AGID provvede alla stipula di apposite convenzioni con i soggetti che attestano la validità degli attributi identificativi e consentono la verifica dei documenti di identità. A tali convenzioni i gestori di identità digitale e di attributi qualificati sono tenuti ad aderire, con le modalità che saranno definite in apposito regolamento attuativo.
Proprio intorno allo strumento delle convenzioni ruotano i compiti specifici dell’AGID, che, oltre a quelle appena menzionate, dovrà provvedere a stipularne apposite per consentire l’adesione dei gestori di identità digitali e di quelli di attributi qualificati allo SPID, i cui contenuti saranno definiti con apposito regolamento. Si tratta, quindi, di strumenti di carattere semi privatistico, atti a disciplinare in maniera più snella gli obblighi di comportamento di tali soggetti. Tale soluzione, a parere di chi scrive, appare quantomai corretta sia in considerazione del fatto che trattandosi di sistemi informativi i periodi di obsolescenza di determinate tecnologie sono abbastanza rapidi, sia in quanto, proprio alla luce del Regolamento eIDAS, è possibile che nel tempo il sistema debba subire delle modifiche per adeguarsi a livello europeo, modifiche più facilmente gestibili tramite strumenti di natura convenzionale rispetto a quelli normativi.
Il ruolo dell’AGID, quale ente deputato all’accreditamento dei gestori di identità digitali e di attributi qualificati, prevede il controllo del possesso da parte dei richiedenti di tale accreditamento dei requisiti stabiliti nel DPCM e nei regolamenti attuativi. A tale controllo è collegato anche quello relativo alle attività svolte dai gestori, con un potere dell’AGID di sanzionare eventuali violazioni alla disciplina stabilita nel DPCM mediante un provvedimento di sospensione dell’attività del gestore, da un minimo di un mese ad un massimo di un anno, o, nei casi più gravi, di revoca dell’accreditamento, con applicazione della disciplina prevista dall’art. 12 del DPCM per l’eventuale cessazione del gestore.
Funzione nevralgica del sistema hanno i gestori di identità digitale. Secondo quanto previsto dalla lett. l) del primo comma dell’art. 1 del DPCM, questi sono le persone giuridiche che, una volta accreditate dall’Agenzia, svolgono le attività di assegnare, rendere disponibili e gestire gli attributi utilizzati dagli utenti per l’identificazione informatica. Forniscono inoltre i servizi necessari a gestire l’identità digitale dell’utente, mediante la distribuzione e garantendo l’interoperabilità delle credenziali.
In base a quanto previsto dall’art. 10 del DPCM i gestori di identità digitale per ottenere l’accreditamento devono possedere requisiti sostanzialmente analoghi a quelli già previsti per l’accreditamento dei certificatori di firme elettroniche, in termini di onorabilità degli esponenti aziendali, di forma giuridica di società di capitali, di requisiti di professionalità del personale utilizzato per i servizi nonché del possesso della certificazione di sicurezza del sistema di gestione delle informazioni (ISO/IEC 27001) e di qualità dei processi (ISO 9001 ed equivalenti). Unico requisito differente è quello del capitale minimo non inferiore a cinque milioni di Euro, diverso da quello richiesto ai certificatori di firma per l’accreditamento.
In base alle bozze di regolamento circolate negli ultimi mesi del 2014, la procedura di accreditamento prevede la presentazione di una serie di documenti amministrativi (per gran parte autocertificazioni del possesso dei requisiti stabiliti nel DPCM), di una polizza assicurativa a copertura dei rischi dell’attività di gestione dell’identità digitale, con un massimale non inferiore ad € 1.500.000,00 per anno ed € 500.000,00 per sinistro, nonché la predisposizione della documentazione tecnica ed organizzativa, tra cui un manuale operativo soggetto all’approvazione di AGID ed alla successiva pubblicazione nel sito della stessa.
L’art. 11 del DPCM prevede una serie di obblighi in capo ai gestori di identità digitali. Si tratta, prevalentemente, di obblighi di carattere tecnico che stabiliscono l’adozione di particolari accorgimenti nella gestione dei sistemi informatici da parte dei gestori di identità digitali al fine di garantirne l’affidabilità, la sicurezza, l’integrità e la riservatezza, nonché l’adozione di processi atti a monitorare i sistemi stessi, ivi compreso un generale obbligo di vigilanza sull’uso delle identità digitali, o su tentativi di violazione delle stesse, con conseguente obbligo di sospensione dell’identità digitale nel caso in cui ravvisino attività sospette.
L’art. 12 del DPCM stabilisce poi le procedure da applicare in caso di cessazione dell’attività del gestore di identità digitali o di subentro da parte di altro gestore. Nella prima ipotesi il gestore deve comunicare agli utenti a cui ha rilasciato l’identità digitale, almeno trenta giorni prima della data di cessazione, la necessità di revocare dette identità digitali, provvedendo in automatico a tale adempimento alla data indicata. In caso di subentro il nuovo gestore, previo consenso degli utenti, subentra senza soluzione di continuità nella gestione delle identità digitali rilasciate dal gestore cessato, che saranno quindi valide fino alla naturale scadenza delle credenziali.
Una categoria particolare di soggetti è quella dei gestori di attributi qualificati, previsti dalla lett. m) dell’art. 1, primo comma del DPCM. Si tratta di soggetti in grado di attestare il possesso di attributi particolari dell’utente come qualifiche, abilitazioni professionali o poteri di rappresentanza. Tale figura non è sconosciuta al nostro ordinamento, in quanto già il C.A.D., in tema di firme elettroniche, prevede che il certificato digitale contenga indicazioni analoghe a tali attributi qualificati, che vengono attestati al certificatore da un soggetto denominato “terzo interessato”.
Nella fattispecie in esame i tipici gestori di attributi qualificati sono gli ordini professionali e le Camere di Commercio relativamente ad attributi inerenti ad imprenditori, tanto che l’art. 16 del DPCM prevede il loro accreditamento di diritto presso l’AGID, oltre alla possibilità di accreditare con tale modalità anche il Ministero dello sviluppo economico per i dati contenuti nell’indice nazionale degli indirizzi PEC (il cd. “Indice INI-PEC”) e l’Agenzia stessa per i dati contenuti nell’IndicePA.
Altra tipologia di soggetti che fanno parte dello SPID sono i fornitori di servizi. In base al DPCM si tratta di soggetti privati che erogano servizi della società dell’informazione, come definiti dal d.l.vo n. 70/2003 sul commercio elettronico[4], o di soggetti pubblici, quali amministrazioni o enti pubblici, che erogano servizi in rete ai cittadini. Tali soggetti aderiscono allo SPID mediante apposite convenzioni, definite con i regolamenti dell’AGID, ed utilizzano le identità digitali al fine di autenticare gli utenti per consentire ai medesimi la fruizione dei servizi erogati in rete.
L’adesione allo SPID è obbligatoria per le pubbliche amministrazioni, come definite dall’art. 2, comma 2 del CAD[5], che sono tenute ad aderirvi entro ventiquattro mesi dall’accreditamento del primo gestore di identità digitale. In considerazione di tale obbligo, ed al fine di consentire la piena attuazione degli obiettivi dell’Agenda Digitale italiana, è previsto che le pubbliche amministrazioni aderenti allo SPID, in qualità di fornitori di servizi, usufruiscano gratuitamente dei servizi di verifica delle identità digitali e degli attributi qualificati da parte dei rispettivi gestori. D’altra parte, è anche consentito alle amministrazioni di affidare le funzioni di autenticazione informatica, sia mediante le identità digitali sia mediante altri strumenti riconosciuti sulla base del Regolamento eIDAS, direttamente ai gestori delle identità digitali.
L’adesione di fornitori privati di servizi allo SPID non richiede particolari requisiti tecnici, ma impone un requisito di onorabilità escludendo la possibilità di aderire per quei soggetti che siano stati condannati con sentenza passata in giudicato per reati commessi a mezzo di sistemi informatici. Le attività di verifica delle identità digitali e degli attributi qualificati da parte dei fornitori di servizi possono essere condizionate al pagamento di determinati corrispettivi, che sono fissati eventualmente nelle convenzioni tipo, approvate dall’AGID con gli appositi regolamenti.
Il DPCM stabilisce anche le modalità con cui il fornitore di servizi privato può soddisfare gli obblighi di cui all’art. 17, secondo comma, del d.l.vo n. 70/2003[6] ossia comunicando gli estremi del codice identificativo dell’identità digitale usata dall’utente.
Obblighi comuni a tutti i fornitori di servizi, sia pubblici sia privati, sono quelli: a) di conservazione delle informazioni necessarie ad imputare alle singole identità digitali le operazioni compiute sui propri sistemi (ossia i log di sistema) per un periodo di ventiquattro mesi; b) di informare l’AGID ed il gestore nel caso venga rilevato un anomalo utilizzo di un’identità digitale; c) di fornire una specifica informativa agli utenti in merito alla circostanza che l’identità digitale e gli attributi sono verificati presso i competenti gestori.
Infine, l’art. 6, ultimo comma, del DPCM prevede che siano i fornitori di servizi a stabilire il livello di sicurezza delle identità digitali ritenuto necessario per accedere ai servizi da essi erogati, scelta che sarà commisurata alla tipologia del servizio nonché alla tipologia di dati personali trattati nell’erogazione dello stesso. Così, ad esempio, l’accesso a dati sensibili, come disciplinati dal d.l.vo n. 193/2006, richiederà un alto livello di sicurezza dell’identità digitale necessaria ad accedervi, mentre per i servizi in cui il dato trattato rimane anonimo od in cui non vi è trattamento di dati personali (ad eccezione di quelli strettamente necessari all’accesso), sicuramente il livello di sicurezza richiesto potrà essere inferiore.
La quarta categoria di soggetti prevista dal DPCM sono gli utenti, intesi quali le persone fisiche o giuridiche titolari di un’identità digitale. Nel rinviare al prossimo paragrafo l’esame delle modalità con cui essi ottengono le identità digitali ed in cosa esse consistano, è opportuno evidenziare che il DPCM stabilisce all’art. 8 uno specifico obbligo in capo agli utenti di tempestiva comunicazione al gestore dell’identità digitale delle eventuali variazioni degli attributi previamente comunicati[7]. L’utente, inoltre, gode di specifici diritti, quali la possibilità di revocare o sospendere in ogni momento ed a titolo gratuito la propria identità digitale o la modifica degli attributi secondari o delle credenziali (art. 8, 2° comma DPCM); ha facoltà di richiedere al gestore un’informativa circa ogni avvenuto utilizzo delle credenziali di accesso (ossia un log da cui risultino gli utilizzi delle stesse); in caso di sospetto di uso fraudolento o abusivo dell’identità digitale può richiedere la sospensione immediata della stessa al gestore ed al fornitore di servizi presso cui risulta utilizzata.

3. Gli strumenti: attributi, credenziali, rilascio ed utilizzo dell’identità digitale.
L’analisi dei soggetti che operano all’interno dello SPID consente di poter esaminare il funzionamento del sistema, gli scopi che esso si prefigge e gli strumenti utilizzati.
Preliminarmente è necessario chiarire che lo SPID è un sistema aperto con cui si provvede a garantire la corretta identificazione degli utenti che vogliono accedere a determinati servizi informatici in rete. In estrema sintesi, e semplificando la terminologia informatica, attraverso lo SPID vengono identificati i soggetti, ossia gli utenti, a cui sono rilasciate delle credenziali di autenticazione, con diverso grado di sicurezza. Nel momento in cui un fornitore di servizi in rete riceve una richiesta di accesso da un utente, che si identifica attraverso le proprie credenziali, provvede a verificarne l’identità attraverso una comunicazione telematica con il gestore dell’identità digitale. In caso di esito positivo viene dato l’accesso al servizio che, altrimenti, sarà impedito (ed il gestore terrà traccia del tentativo di utilizzo di quelle credenziali).
Chiarito in estrema sintesi il processo di utilizzo delle identità digitali possiamo esaminare gli elementi di cui esse si compongono.
Le identità digitali sono sostanzialmente delle informazioni di identificazione dell’utente, o di specifiche caratteristiche dello stesso. Il DPCM definisce tali informazioni “attributi”, suddividendoli in attributi identificativi[8] ed attributi secondari[9], a cui si aggiungono gli attributi qualificati (quali qualifiche ed abilitazioni professionali).
Non tutti tali attributi costituiscono l’identità digitale, secondo quanto previsto dall’art. 5 del DPCM, ciò nel senso che le informazioni scambiate e verificate nel momento in cui l’utente intende accedere ad un servizio sono inferiori rispetto al complesso di attributi che egli rilascia al gestore dell’identità digitale. Quest’ultima, infatti, deve obbligatoriamente contenere solamente gli attributi identificativi ed almeno un attributo secondario. E’ in facoltà dell’utente richiedere la registrazione di ulteriori attributi secondari, i quali, però, non sembra possano impedire la corretta autenticazione ai servizi resi in rete.
Il fulcro dello SPID può essere rinvenuto nell’art. 7 del DPCM, in cui si dettano le regole per il rilascio delle identità digitali da parte dei gestori delle stesse. Tali regole sono particolarmente stringenti in quanto le identità digitali saranno prevalentemente utilizzate per l’accesso dei servizi in rete delle pubbliche amministrazioni, servizi che comporteranno il trattamento dei dati personali del singolo utente (si pensi all’ipotesi dell’emissione online di certificati anagrafici, dell’accesso alle cartelle cliniche, dell’accesso da parte degli operatori ai fascicoli del processo civile telematico, etc.). E’ fondamentale, quindi, che il soggetto intestatario di un’identità digitale sia effettivamente colui a cui si riferiscono tali dati personali. Il primo comma dell’art. 7 del DPCM, stabilisce, a tal fine, che il rilascio dell’identità digitale avviene solo in seguito alla verifica dell’identità del richiedente, e ciò secondo una delle modalità stabilite al secondo comma del medesimo articolo. Tali modalità si realizzano o nel riconoscimento “fisico” tradizionale, cd. riconoscimento de visu del richiedente in presenza dello stesso tramite esibizione di un valido documento di identità (i cui estremi costituiscono un attributo identificativo), oppure nel riconoscimento cd. da remoto, in cui non è necessaria la presenza del richiedente che viene riconosciuto informaticamente tramite: a) documenti digitali di identità che già richiedono il riconoscimento de visu per il loro rilascio (carta di identità elettronica, carta sanitaria CNS, Carta Nazionale dei Servizi, etc.); b) altra identità digitale SPID di livello di sicurezza pari o superiore a quella oggetto di richiesta; c) apposizione di una firma elettronica qualificata o digitale su un modulo di adesione SPID; d) altri sistemi preesistenti allo SPID la cui valenza è verificata tramite apposita istruttoria dell’AGID.
Che il riconoscimento del richiedente rivesta un’importanza fondamentale per lo SPID è confermato dall’obbligo in capo ai gestori di conservazione per un periodo di venti anni dalla scadenza o revoca dell’identità digitale, dei documenti inerenti alla registrazione dell’utente, ciò al fine di poter documentare la corretta attribuzione di un’identità digitale, con mantenimento della copia per immagine del documento di identità e del modulo di adesione in caso di registrazione de visu o della copia dei log della transazione nei casi di identificazione da remoto, oltre ai documenti ed i dati utilizzati per l’associazione e la verifica degli attributi[10]. Ciò al fine di garantire, in caso di contestazioni, l’imputabilità delle operazioni compiute con l’identità digitale al soggetto richiedente, consentendo per un lasso di tempo rilevante, considerata la rapida obsolescenza dei prodotti nel settore delle tecnologie, di poter risalire al soggetto che risulta “intestatario” dell’identità digitale.
Sempre al fine di garantire una corretta identificazione del richiedente, al momento della richiesta di rilascio dell’identità digitale il gestore dell’identità digitale deve effettuare le verifiche previste dal DPCM. In particolare, è previsto che l’AGID stipuli apposite convenzioni con i soggetti che attestano la validità degli attributi identificativi e consentono la verifica dei documenti, ossia, tipicamente, con le amministrazioni pubbliche (Comuni, prefetture, etc.) che svolgono funzioni certificative nei confronti dei cittadini. A tali convenzioni sono tenuti ad aderire i gestori di identità digitali ed i gestori degli attributi qualificati, per poter provvedere a svolgere le verifiche in sede di richiesta di rilascio da parte di un utente. Solamente qualora tali servizi convenzionali non siano accessibili, il gestore dell’identità potrà effettuare la verifica mediante documenti, dati ed informazioni presenti negli archivi delle amministrazioni certificati, secondo quanto previsto dall’art. 43 del DPR n. 445/2000, e sulla base dei criteri e dei regolamenti stabiliti dall’AGID.
Nel caso di esito positivo delle verifiche, all’utente saranno rilasciate delle credenziali di accesso. L’art. 6 del DPCM prevede tre livelli di sicurezza delle credenziali. Senza voler riprendere la descrizione tecnica di tali livelli, è sufficiente specificare che al primo livello, il più basso, le credenziali sono basate su sistemi di autenticazione informatica ad un fattore, quale la password; al secondo livello si prevedono sistemi di autenticazione a due fattori, non basati necessariamente su certificati digitali, le cui chiavi sono conservate su dispositivi sicuri; al terzo livello vi sono sistemi di autenticazione a due fattori che utilizzano certificati digitali[11].
Non ci si può esimere dall’evidenziare come l’art. 6 richiami, al fine di stabilire i requisiti dei dispositivi di custodia delle chiavi private delle credenziali, l’Allegato 3 della Direttiva 1999/93/CE. Tale direttiva, però, è stata abrogata in seguito alla pubblicazione del Regolamento eIDAS, che ha sostituito le previsioni della medesima direttiva. Il richiamo a detto Allegato, pertanto, deve ritenersi frutto di una svista del legislatore, trattandosi di una norma non più vigente, e sostituito con quanto previsto, in tema di sicurezza dei dispositivi, dall’Allegato II del Regolamento (UE) n. 910/2014 del Parlamento Europeo e del Consiglio.

4. Considerazioni conclusive.
Dalla disamina della normativa finora emanata per l’instaurazione e regolazione dello SPID, prima attuazione in Europa di quanto previsto dal Regolamento (UE) n. 910/2014 del 23 luglio 2014, emerge che il sistema che l’Italia andrà ad attuare è teso principalmente alla semplificazione dei processi amministrativi e del colloquio tra la pubblica amministrazione ed i cittadini, ciò in linea con quanto stabilito dall’Agenda Digitale.
L’utilizzo delle identità digitali, infatti, ha quale principale obiettivo quello di consentire la fruizione dei servizi in rete erogati dalle pubbliche amministrazioni. Ciò anche in conseguenza della previsione di cui all’art. 65 del C.A.D. che rende pienamente valide, equiparandole a quelle sottoscritte con firma autografa apposta in presenza del dipendente addetto al procedimento, le istanze e dichiarazioni presentate alle pubbliche amministrazioni per via telematica quando l’autore delle medesime è identificato a mezzo di un’identità digitale, e ciò nei limiti di quanto previsto da ciascuna amministrazione nell’ambito della normativa vigente.
La norma appena citata si rende necessaria in quanto, in assenza di essa, sulle istanze e le dichiarazioni il cittadino avrebbe dovuto comunque apporre la propria firma digitale, ciò in quanto le identità digitali hanno unicamente funzione di strumento di autenticazione, ossia di riconoscimento di un soggetto su un sistema informatico non essendo perciò idonee ad attribuire la paternità di un documento informatico[12]. Tale paternità viene attribuita mediante la fictio juris di cui all’art. 65, comma 2° del C.A.D., considerando equipollente l’invio dei documenti previa autenticazione tramite SPID alla sottoscrizione del documento in presenza del dipendente della pubblica amministrazione addetto al procedimento.
Il sistema, per poter entrare a pieno regime, necessita ancora della promulgazione, da parte dell’AGID, dei regolamenti attuativi e della stipulazione delle convenzioni previste per la verifica delle identità dei soggetti richiedenti. Forse proprio tale ultimo adempimento, anche per la frammentazione nel nostro Paese delle pubbliche amministrazioni che hanno possibilità di attestare gli attributi identificativi di un soggetto, potrebbe causare dei ritardi alla piena applicazione dello SPID, come quelli già verificatisi relativamente alla Carta Nazionale dei Servizi, la cui normativa imponeva agli enti emettitori la previa verifica del possesso o meno da parte del richiedente di una Carta di Identità Elettronica. Da tale considerazione emerge che sarà quantomai necessario un intervento tempestivo dell’AGID per la promulgazione dei regolamenti di cui all’art. 7, 7° comma, del DPCM, con cui dovrà disciplinare l’acquisizione diretta delle informazioni da parte dei gestori delle identità digitali presso le pubbliche amministrazioni certificanti.
Non ci si può esimere dall’evidenziare che proprio l’obbligo di verifica in questione evidenzia i limiti dello SPID rispetto al Regolamento (UE) n. 910/2014 del 23 luglio 2014. Se, infatti, lo SPID rappresenta una prima attuazione di tale regolamento, e comunque si pone nel solco di quanto in esso previsto relativamente all’instaurazione di un mercato unico digitale ed alla possibilità per i vari cittadini dell’UE di interagire con le diverse amministrazioni dei Paesi membri, l’obbligo in questione comporta che in caso di richiesta di rilascio di un’identità digitale da parte di un cittadino di un altro Paese membro il gestore non potrà procedere alle verifiche di cui all’art. 7, 7° comma del DPCM, essendo evidente che le amministrazioni straniere non sono vincolate all’obbligo di stipulare le convenzioni redatte dall’AGID ai sensi dell’art. 4, 1° comma lett. c) del DPCM. In tali ipotesi, i gestori neanche potranno accedere direttamente ai dati conservati dalle amministrazioni certificanti, le quali, appunto, appartengono ad altri paesi europei, con la conseguenza di dover necessariamente rifiutare il rilascio dell’identità digitale al cittadino straniero.
Di tale incongruenza ci si augura che l’AGID si faccia carico nell’emanare i provvedimenti attuativi previsti nel DPCM, individuando strumenti idonei a consentire il rilascio delle identità digitali ai cittadini dell’Unione Europea anche senza la verifica degli attributi identificativi presso le amministrazioni dei Paesi di provenienza, utilizzando procedure o documenti già in possesso dei medesimi o, comunque, garantendo l’interoperabilità del sistema italiani con le identità digitali rilasciate in altri Paesi membri.

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[1] Contrariamente a quanto potrebbe indurre l’espressione “codice dell’amministrazione digitale”, l’applicazione delle disposizioni in esso contenute “…non è ristretta alle pubbliche amministrazioni centrali, regionali e locali ma si estende a tutti, sicché può ben dirsi che detto CODICE … costituisce, oggi, il pilastro fondamentale di tutta la legislazione italiana in tema di diritto dell’informatica …”, così R. Borruso – S. Russo – C. Tiberi, L’informatica per il giurista. Dal Bit a Internet, III ediz., Giuffrè, Milano, 2009, p. 458.
[2] Secondo l’art. 1, comma 1, lett. u-ter del C.A.D. per identificazione informatica si intende “la validazione dell’insieme di dati attribuiti in modo esclusivo ed univoco ad un soggetto, che ne consentono l’individuazione nei sistemi informativi, effettuata attraverso opportune tecnologie anche al fine di garantire la sicurezza dell’accesso”. Si tratta, pertanto, delle attività che in termini strettamente informatici vengono comprese nel termine di autenticazione informatica, ossia le operazioni che consentono ad un soggetto di accedere ad un sistema informatico previa validazione di alcuni elementi (tipicamente una userid ed una password) conosciuti a detto soggetto, in maniera da identificarlo sul sistema. Alcuni autori identificano l’utilizzo di una userid e password con la firma elettronica, vd. G. Finocchiaro, Ancora novità legislative in materia di documento informatico:le recenti modifiche al Codice dell’amministrazione digitale, in Contratto e impresa, n. 2, Cedam. Padova, 2011.
[3] L’acronimo eIDAS sta ad indicare “Electronic identification and trust services”, ossia i servizi di identificazione elettronica e fiduciari, che, nella letteratura tecnica anglosassoni, indicano tipicamente quei servizi diretti a conferire fiducia nelle transazioni elettroniche, rendendo maggiormente sicura l’identificazione tra le parti che pongono in essere la transazione.
[4] L’art 2, comma 1, lett a) del d.l.vo 09.04.2003 n° 70 (cd. Decreto sul commercio elettronico) definisce “servizi della società dell’informazione” quelle attività economiche svolte in linea -on line-, nonché i servizi definiti dall’articolo 1, comma 1, lettera b), della legge 21 giugno 1986, n. 317, e successive modificazioni, che prevede vi rientri: “qualsiasi servizio della società dell’informazione, vale a dire qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi. Ai fini della presente definizione si intende: per «servizio a distanza» un servizio fornito senza la presenza simultanea delle parti; per «servizio per via elettronica» un servizio inviato all’origine e ricevuto a destinazione mediante attrezzature elettroniche di trattamento, compresa la compressione digitale e di memorizzazione di dati e che è interamente trasmesso, inoltrato e ricevuto mediante fili, radio, mezzi ottici od altri mezzi elettromagnetici; per «servizio a richiesta individuale di un destinatario di servizi» un servizio fornito mediante trasmissione di dati su richiesta individuale”.
[5] In base all’art. 2, comma 2 del CAD si intendono quali pubbliche amministrazioni quelle di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nel rispetto del riparto di competenza di cui all’articolo 117 della Costituzione, nonché le società, interamente partecipate da enti pubblici o con prevalente capitale pubblico inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’articolo 1, comma 5, della legge 30 dicembre 2004, n. 311.
[6] Tale norma stabilisce che il prestatore di servizi di comunicazione è obbligato: a) ad informare senza indugio l’autorità giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza, qualora sia a conoscenza di presunte attività o informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio della società dell’informazione; b) a fornire senza indugio, a richiesta delle autorità competenti, le informazioni in suo possesso che consentano l’identificazione del destinatario dei suoi servizi con cui ha accordi di memorizzazione dei dati, al fine di individuare e prevenire attività illecite.
[7] Ossia delle informazioni che sono state fornite dall’utente che, in parte, sono contenute nell’identità digitale dello stesso.
[8] Ai sensi dell’art. 1, 1° comma, lett. c) del DPCM sono attributi identificativi i dati di identificazione dell’utente, quali il nome, cognome, luogo e data di nascita, sesso ovvero la ragione o denominazione sociale se persona giuridica, la sede legale nonché il codice fiscale o la partita IVA ed, infine, gli estremi del documento di riconoscimento.
[9] Necessari alle comunicazioni con l’utente, quali il numero di telefonia fissa o mobile, l’indirizzo di posta elettronica, il domicilio fisico e digitale. Si tratterà, pertanto, con riferimento al domicilio digitale, all’indirizzo di posta elettronica certificata dell’utente, come risultante negli albi e registri in cui ne è prevista la pubblicazione (albi professionali, registro imprese, IndicePA, Indice INI-PEC).
[10] Obbligo analogo a quello dei certificatori accreditati di firme qualificati previsto dall’art. 32, 3° comma, lett. j).
[11] Per comprendere meglio di cosa si compongono tali credenziali ed i corrispondenti livelli ci sia permesso di indicare degli esempi: il primo livello consiste nelle credenziali che comunemente si utilizzano per accedere ai servizi online, quali la user-id e la password; il secondo livello prevede l’intervento di un ulteriore elemento, oltre alla password, quale un codice (numerico od alfanumerico) generato da un apposito dispositivo (un token o un software su dispositivo mobile) necessario all’autenticazione; il terzo livello è basato su un certificato digitale, cd. certificato di autenticazione, del tutto analogo a quelli utilizzati per la Carta Nazionale dei Servizi o per i certificati presenti sui dispositivi smart card o chiavette USB utilizzati per autenticarsi al sistema Polisweb del processo civile telematico.
[12] Tale effetto è riconducibile unicamente ad una sottoscrizione con una firma elettronica, avanzata o qualificata, di un documento informatico, procedura diversa da quella dell’autenticazione informatica e che, soprattutto, richiede strumenti diversi.

(pubblicato il 13.3.2015)

Note

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