1) Il convenzionamento delle attività ambulatoriali col S.S.N. e la sua evoluzione nel quadro normativo della prima riforma sanitaria. 2) L’autorizzazione al convenzionamento. 3) La seconda riforma del S.S.N. : il sistema dell’accreditamento provvisorio ed i soggetti titolari di convenzione. 4) Il nuovo regime fondato sul criterio dell’accreditamento delle strutture private col S.S.N.: la prima fase della nuova disciplina autorizzatoria. 5) L’accreditamento definitivo: i requisiti ulteriori. 6) Gli accordi : strumento di contenimento della spesa. 7) Le diverse ipotesi di novazione soggettiva del rapporto concessorio col S.S.N.

1) Il convenzionamento delle attività ambulatoriali col S.S.N. e la sua evoluzione nel quadro normativo della prima riforma sanitaria.
Prima dell’entrata in vigore della prima riforma del Servizio Sanitario Nazionale di cui alla L. n. 833/1978, il rapporto contrattuale che legava i medici specialisti con i singoli enti, aventi la più varia natura (Casse Mutue Artigiani, Postelegrafonici, Enel, Coltivatori diretti etc, etc,), stipulati unicamente al fine di garantire l’assistenza sanitaria ai propri iscritti, dipendenti etc. etc., era disciplinata da accordi contrattuali che negli anni sessanta venivano conclusi dai sanitari sulla base di schemi FNOOMM-Enti.
Con la riforma del 1978, istitutiva delle UU.SS.LL., furono soddisfatte le esigenze da più parti manifestate, tese sia ad assicurare l’uniformità del trattamento economico e normativo del personale
sanitario a rapporto convenzionato, sia a garantire l’assistenza sanitaria a tutti, e non soltanto a coloro che risultassero titolari di particolari qualifiche.
Le UU.SS.LL., unici soggetti istituzionalmente deputati direttamente o indirettamente all’assistenza sanitaria del paese, divenivano soggetti acquirenti delle prestazioni erogate dai medici o da ambulatori da essi gestiti, subentrando così nelle posizioni “contrattuali” dei disciolti enti mutualistici.
Infatti, all’art. 48 della L. 833/1978, consentiva la stipula di convenzioni, aventi durata triennale, da contrattare sulla base ed in applicazione agli accordi collettivi nazionali intercorrenti tra il Governo, le Regioni, l’Associazione nazionale dei comuni italiani (ANCI) e le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative in campo nazionale di ciascuna categoria.
La legge, infatti, prevedeva espressamente che la delegazione del Governo, delle regioni e dell’ANCI fosse costituita : dai Ministri della sanità, del lavoro e della previdenza sociale e del tesoro; da cinque rappresentanti designati dalle regioni attraverso la commissione interregionale di cui all’articolo 13 della legge 16 maggio 1970, n. 281; da sei rappresentanti designati dall’ANCI.
Gli accordi nazionali, resi esecutivi con decreto del Presidente della Repubblica, dovevano tener conto di una serie di parametri tra cui il rapporto ottimale medico-assistibili per la medicina generale e quella pediatrica di libera scelta, al fine di determinare il numero dei medici generici e dei pediatri che avevano diritto di essere convenzionati di ogni unità sanitaria locale, fatto salvo il diritto di libera scelta del medico per ogni cittadino, al fine di favorire la migliore distribuzione del lavoro medico e la qualificazione delle prestazioni; il numero massimo degli assistiti per ciascun medico generico e pediatra di libera scelta a ciclo di fiducia ed il massimo delle ore per i medici ambulatoriali specialisti e generici, da determinare in rapporto ad altri impegni di lavoro compatibili; la regolamentazione degli obblighi che derivavano al medico in dipendenza del numero degli assistiti o delle ore; il divieto di esercizio della libera professione; le attività libero-professionali incompatibili con gli impegni assunti nella convenzione. Eventuali deroghe in aumento al numero massimo degli assistiti e delle ore di servizio ambulatoriale potevano essere autorizzate, infatti, soltanto in relazione a particolari situazioni locali e per un tempo determinato dalle Regioni; l’incompatibilità con qualsiasi forma di cointeressenza diretta o indiretta e con qualsiasi rapporto di interesse con case di cura private e industrie farmaceutiche; la differenziazione del trattamento economico a seconda della quantità e qualità del lavoro prestato in relazione alle funzioni esercitate nei settori della prevenzione, cura e riabilitazione, nonché forme di incentivazione in favore dei medici convenzionati residenti in zone particolarmente disagiate e la determinazione della misura dei contributi previdenziali e le modalità del loro versamento.
Per la regolamentazione di tali rapporti venivano fissate le tariffe socio-sanitarie costituite, per i medici generici e per i pediatri di libera scelta, da un compenso globale annuo per assistito, per gli specialisti e generici ambulatoriali, da distinti compensi commisurati alle ore di lavoro prestato negli ambulatori pubblici e al tipo e numero delle prestazioni effettuate presso gli ambulatori convenzionati esterni. Per i pediatri di libera scelta, si stabiliva di poter prevedere nell’interesse dell’assistenza, forme integrative di remunerazione.
In sede di contrattazione nazionale si sarebbero dovute altresì individuare forme di controllo sull’attività dei medici convenzionati, nonché le ipotesi di infrazione da parte dei medici degli obblighi derivanti dalla convenzione, le conseguenti sanzioni, compresa la risoluzione del rapporto convenzionale e il procedimento per la loro irrogazione, salvaguardando il principio della contestazione degli addebiti e fissando la composizione di commissioni paritetiche di disciplina.
I criteri ispiratori della riforma, per la loro portata generale, venivano estesi non soltanto alle convenzioni con le altre categorie non mediche di operatori professionali, ma anche, per la parte compatibile, ai sanitari, che erogavano le prestazioni specialistiche e di riabilitazione in ambulatori dipendenti da enti o istituti privati convenzionati con la Regione.
Inoltre, veniva statuito la nullità di qualsiasi atto, anche avente carattere integrativo, stipulato con organizzazioni professionali o sindacali per la disciplina dei rapporti convenzionali, nonché di qualsiasi convenzione in corso, in modo da uniformare i diversi trattamenti retributivi ed organizzativi, i quali appunto dovevano adattarsi alla normativa regolamentare di settore.
A tal uopo si stabiliva che gli atti adottati in contrasto con l’articolo in commento avrebbero comportato la responsabilità contabile degli amministratori.
Il quadro di riferimento normativo della prima riforma si completa, poi, con il richiamo anche agli artt. 43 e 44 della L. 833/1978.
L’art. 43 della L. 833/1978 cit. titolato “Autorizzazione e vigilanza su istituzioni sanitarie”, in applicazione dell’art. 117 cost., demandava alla legge regionale, oltre le funzioni di indirizzo e coordinamento della offerta dei servizi sanitari, anche la disciplina dell’autorizzazione e della vigilanza sulle istituzioni sanitarie di carattere privato, ivi comprese quelle di cui all’articolo 41, comma 1, che non avevano richiesto di essere classificate ai sensi della legge 12 febbraio 1968 n. 132, quelle convenzionate di cui all’articolo 26 della l. 833/78 e le aziende termali; nonché la definizione delle caratteristiche funzionali cui tali istituzioni e aziende devono corrispondere, onde assicurare livelli di prestazioni sanitarie non inferiori a quelle erogate dai corrispondenti presidi e servizi delle unità sanitarie locali.
Veniva previsto che “gli istituti, enti ed ospedali di cui all’articolo 41, primo comma, che non abbiano ottenuto la classificazione ai sensi della legge 12 febbraio 1968, n. 132, e le istituzioni a carattere privato che abbiano un ordinamento dei servizi ospedalieri corrispondente a quello degli ospedali gestiti direttamente dalle unità sanitarie locali, possono ottenere dalla Regione, su domanda da presentarsi entro i termini stabiliti con legge regionale, che i loro ospedali, a seconda delle caratteristiche tecniche e specialistiche, siano considerati, ai fini dell’erogazione dell’assistenza sanitaria, presidi dell’unità sanitaria locale nel cui territorio sono ubicati, sempre che il piano regionale sanitario preveda i detti presidi. I rapporti dei predetti istituti, enti ed ospedali con le unità sanitarie locali sono regolati da apposite convenzioni…stipulate in conformità a schemi tipo approvati dal Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro della sanità, sentito il Consiglio sanitario nazionale”, assicurando l’integrazione dei relativi presidi con quelli delle unità sanitarie locali.
Permaneva, però, in capo al Ministero della sanità (ora : Ministero della salute) la vigilanza sulle case di cura private.
Il Ministro, infatti, era competente, sentito il Consiglio superiore di sanità, a stabilire le norme tecniche costruttive, i requisiti, le attrezzature ed i servizi, di cui devono essere dotate le case di cura in relazione al tipo di attività in esse esercitato; le norme sull’ordinamento dei servizi e del personale; nonché i requisiti necessari per l’esercizio della funzione di «direttore sanitario responsabile».
Veniva, altresì, statuito che “la denominazione delle case di cura private deve essere sempre preceduta o seguita dalla indicazione «casa di cura privata»: non possono essere usate frasi o denominazioni atte a ingenerare confusione con gli ospedali o istituti pubblici di cura o cliniche universitarie”.
Il successivo art. 44 cit. titolato “convenzioni con istituzioni sanitarie” disciplinava, anche sotto il profilo programmatorio, l’erogazione del servizio pubblico da parte di soggetti privati, in possesso o meno del riconoscimento della personalità giuridica.
La disposizione in esame, infatti, stabiliva che “Il piano sanitario regionale di cui all’articolo 55 accerta la necessità di convenzionare le istituzioni private di cui all’articolo precedente, tenendo conto prioritariamente di quelle già convenzionate. La legge regionale stabilisce norme per: a) le convenzioni fra le unità sanitarie locali e le istituzioni private di cui all’articolo precedente, da stipularsi in armonia col piano sanitario regionale e garantendo la erogazione di prestazioni sanitarie non inferiori a quelle erogate dai corrispondenti presidi e servizi delle unità sanitarie locali; b) le convenzioni fra le unità sanitarie locali e le aziende termali di cui all’articolo 36. Dette convenzioni sono stipulate dalle unità sanitarie locali in conformità a schemi tipo approvati dal Ministro della sanità, sentito il Consiglio sanitario nazionale. Le Convenzioni stipulate a norma del presente articolo dalle unità sanitarie locali competenti per territorio hanno efficacia anche per tutte le altre unità sanitarie locali del territorio nazionale”.
Infine, in attuazione delle disposizioni contenute nell’art. 48 della legge 23.12.1978, n. 833, con il D.P.R. 16.5.1980, veniva reso esecutivo l’accordo collettivo nazionale per regolamentare l’erogazione di prestazioni specialistiche ambulatoriali in regime di convenzionamento esterno, stipulato successivamente tra le parti sociali in data 22.2.1980.
Il citato D.P.R. ha, per primo, ammesso la trasferibilità del rapporto di convenzione, sia pure a certe condizioni, come verrà di seguito più ampiamente esaminato.
Tale atto regolamentare, ai fini della preventiva ricognizione, sollecitava i professionisti e i rappresentanti legali dei presidi già convenzionati con uno qualsiasi degli enti, casse, anche aziendali, servizi e gestioni autonome estinti e posti in liquidazione, individuati ai sensi dell’art. 12 bis del D.L. 8.7.1974 n. 264 conv. in L. 17.8.1974 n. 386, ad “inviare alla competente amministrazione regionale apposita comunicazione di conferma tra la data di sottoscrizione del presente accordo e il trentesimo giorno successivo alla pubblicazione del decreto del Presidente della Repubblica di cui all’art. 48, secondo comma, della legge n. 833/78”.
In seguito, l’art. 3 dell’accordo di cui al D.P.R. 23 marzo1988 n. 120 ha imposto, per i sanitari convenzionati, l’ulteriore conferma dei rapporti attivi alla data 23.7.1987.

2) L’autorizzazione al convenzionamento.
Il D.P.R. 16.5.1980 cit., fermo restando la conferma delle convenzioni di cui al precedente paragrafo, prevedeva che per l’instaurazione di nuovi rapporti convenzionali successivamente alla data del 22.2.1980, nel rispetto delle linee di programmazione sanitaria, fosse necessaria l’acquisizione della preventiva autorizzazione regionale, sulla base di criteri concordati con gli ordini professionali.
In applicazione di tale principio, la Regione Campania con l.r. 25.8.1987 n. 36 prevedeva la necessità di un provvedimento autorizzatorio per nuove convenzioni con ogni tipo di strutture private, fino all’adozione del piano sanitario regionale.
L’autorizzazione al convenzionamento si rendeva necessaria, tanto nel caso in cui fosse stata richiesta l’istaurazione di un rapporto convenzionale completamente nuovo, quanto nell’ipotesi in cui sia domandata il trasferimento del rapporto con altra U.S.L. (con conseguente novazione soggettiva), ovvero l’estensione del rapporto a prestazioni non comprese nella convenzione[1].
La prescrizione aveva la funzione non solo di programmare e pianificare la domanda e l’offerta di prestazioni sanitarie rese sia da strutture pubbliche cha da quelle private “concessionarie” delle prime, ma anche quella di contenere la spesa complessiva delle prestazioni erogate.
Queste ultime, infatti, andavano corrisposte ai centri privati convenzionati a piè di lista e senza alcun controllo, sia in ordine alla qualità delle stesse, sia in ordine alla capacità della struttura sanitaria di erogare per quantità e per tipologia le prestazioni che il S. S. R. era tenuto ad acquistare.
L’ottenimento del provvedimento di autorizzazione configurava la possibilità per il destinatario di consentire la titolarità del rapporto convenzionale.

3) La seconda riforma del S.S.N.: il sistema dell’accreditamento provvisorio ed i soggetti titolari di convenzione.
Nell’evoluzione successiva, le disposizioni legislative di riferimento sono quelle contenute, innanzi tutto, nel D.Lgs. 502/1992 e succ. mod. ed integr., con il quale è stata operata la seconda riforma del S.S.N.
In particolare, l’art. 8 bis del citato D.Lgs. prevede che “le regioni assicurano i livelli essenziali e uniformi di assistenza……avvalendosi dei presidi direttamente gestiti dalle aziende unità sanitarie locali, delle aziende ospedaliere, delle aziende universitarie e degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, nonché di soggetti accreditati ai sensi dell’articolo 8 quater, nel rispetto degli accordi contrattuali di cui all’articolo 8 quinquies”.
Nelle more della riorganizzazione del nuovo regime, fondato sul criterio dell’accreditamento, l’art. 6, comma 6, della legge 23 dicembre 1994 n. 724, ha stabilito che “a decorrere dalla data di entrata in funzione del sistema di pagamento delle prestazioni sulla base di tariffe predeterminate dalla Regione cessano i rapporti convenzionali in atto ed entrano in vigore i nuovi rapporti fondati sull’accreditamento, sulla remunerazione delle prestazioni e sull’adozione del sistema di verifica della qualità previsti all’articolo 8, comma 7, del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni ed integrazioni. La facoltà di libera scelta da parte dell’assistito si esercita nei confronti di tutte le strutture ed i professionisti accreditati dal Servizio sanitario nazionale in quanto risultino effettivamente in possesso dei requisiti previsti dalla normativa vigente e accettino il sistema della remunerazione a prestazione. Fermo restando il diritto all’accreditamento delle strutture in possesso dei requisiti di cui all’articolo 8, comma 4, del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, per il biennio 1995-1996 l’accreditamento opera comunque nei confronti dei soggetti convenzionati e dei soggetti eroganti prestazioni di alta specialità in regime di assistenza indiretta regolata da leggi regionali alla data di entrata in vigore del citato D.Lgs. n. 502 del 1992, che accettino il sistema della remunerazione a prestazione sulla base delle citate tariffe”[2].
Dal tenore letterale della disposizione riportata, il legislatore, dunque, non ha inteso lasciare alle AA.SS.LL. ovvero alle Regioni alcun margine di discrezionalità in ordine alla automatica prosecuzione in regime di provvisorio accreditamento dei rapporti convenzionali già intrattenuti col S.S.N., purché dai titolari di queste ultime fossero accettate le relative tariffe[3] approvate prima in sede centrale e recepite poi in sede regionale.
Com’è noto, la procedura attuativa di tale disposizione legislativa è stata regolamentata in Regione Campania con la D.G.R.C. 8707/1994.
In buona sostanza, è stato riconosciuto e garantito un “diritto” di insistenza ai soggetti già titolari di convenzioni che fossero operative ed attive[4].
A parere di chi scrive, l’attuale fase di provvisorio accreditamento è senz’altro qualificabile come mera proroga del previgente sistema convenzionale, ancorché con qualche peculiarità rappresentata dall’accettazione di tariffe predeterminate e che le prestazioni vengano erogate da strutture sia pubbliche che private dotate di requisiti che garantiscano la qualità delle prestazioni sanitarie[5].
Invero, l’articolo 8 quater, comma 7, del D.Lgs. 502/1992 e succ. mod. ed integr. ha riconosciuto altresì la facoltà alle A.S.L. di accreditare in via provvisoria “nuovi” servizi sanitari ritenuti necessari, oltre quelli confermabili in applicazione dell’art. 6, comma 6, della L. 724/1994.
Di recente, però, l’art. 1, comma 796, lett. s) della L. 27.12.2006 n. 296 ha fissato la data del 1° gennaio 2008 come limite (forse) invalicabile per la durata dei “transitori accreditamenti” attivi in applicazione dell’art. 6, comma 6 della L. 23 dicembre 1994 n. 724. Tali rapporti, entro tale data dovranno essere confermati in “provvisori o definitivi disposti ai sensi dell’articolo 8 quater del decreto legislativo 30 dicembre 1992 n. 502, e successive modificazioni”, pena la loro decadenza.
Analoga previsione caducante è quella contenuta alla successiva lett. t) dell’art. 1, comma 796, della L. 27.12.2006 n. 296, che però si riferisce agli accreditamenti provvisori “nuovi” rispetto a quelli di cui all’art. 6, comma 6, della L. 724/1994, e cioè a quelli attivati dalle AA.SS.LL. ai sensi dell’art. 8 quater, comma 7, del D.Lgs. 502/1992 cit., ove gli stessi non venissero confermati in accreditamenti definitivi entro il 1° gennaio 2010.
Infine, alla successiva lett. u), con disposizione di dubbia legittimità costituzionale, è stabilito che a partire dal 1° gennaio 2008 ed, in via anticipata, dal 1° luglio 2007 per le regioni impegnate in “piani di rientro” per deficit di bilancio e che non abbiano adottato o aggiornato i provvedimenti preordinati alla stipula degli “accordi contrattuali” di cui all’art. 8 quinquies D.Lgs. 502/1992 e succ. mod. ed integr., non si potranno “concedere” nuovi accreditamenti (rectius : nuovi rapporti in regime di accreditamento, come meglio si dirà circa la natura giuridica dell’atto abilitativo di II° grado) ovvero confermare quelli provvisori o definitivi in essere ex art. 6, comma 6, della L. 724/1994, in assenza di un presupposto provvedimento regionale di ricognizione e conseguente determinazione da trasmettersi al comitato paritetico permanente per la verifica dell’erogazione dei livelli essenziali di assistenza.
Ora, al di là dello sterile dibattito che potrebbe sorgere circa la differenza tra il transitorio accreditamento ed il provvisorio accreditamento, che non troverebbe alcuna soddisfacente giustificazione logico-giuridica, avendo solo l’unico fine di sollecitare elucubrazioni speciose ed inutili, deve certamente ritenersi che la conferma di transitori accreditamenti in provvisori accreditamenti imporrà verosimilmente alle regioni, che ancora non hanno applicato la versione definitiva del regime dell’accreditamento, una ulteriore fase provvisoria che si innesterebbe in quella attuale già provvisoria.

4) Il nuovo regime fondato sul criterio dell’accreditamento delle strutture private col S.S.N.: la prima fase della nuova disciplina autorizzatoria.
Il D.Lgs. 502/1992 e succ. mod. ed integr. all’art. 8 bis titolato “autorizzazione, accreditamento e accordi contrattuali” ha individuato le regioni come garanti dei livelli essenziali e uniformi di assistenza sanitaria da rendersi sulla base di canoni minimi di qualità, avvalendosi a tal uopo, non soltanto dei presidi direttamente gestiti dalle aziende sanitarie locali, dalle aziende ospedaliere, dalle aziende universitarie e dagli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, ma anche di soggetti privati accreditati o meno che siano ovvero titolari o meno di rapporto con il S.S.N.
La norma in commento stabilisce in primo luogo che – esclusi gli studi professionali – sia per la realizzazione di nuove strutture sanitarie (ambulatoriali o di ricovero) che per l’esercizio delle relative attività, e ciò tanto più se rese per conto del Servizio Sanitario Nazionale, è necessario il preventivo rilascio delle autorizzazioni da parte del dirigente dell’ente locale[6] nel cui territorio ricade il presidio sanitario.
Va evidenziato subito che per realizzazione di strutture sanitarie deve intendersi non solo la nuova costruzione di presidi sanitari e socio-sanitari, ma anche l’adattamento di quelli già esistenti e la loro diversa utilizzazione, l’ampliamento o la trasformazione nonché il trasferimento in altra sede di strutture già autorizzate.
Inoltre, secondo le nuove disposizioni, l’autorizzazione riveste anche altre finalità oltre anche a quelle di mero riscontro dei requisiti igienico-sanitari (già embrionalmente delineate nel T.U.LL.SS. di cui al r.d. 27.7.1934 n. 1265) ovvero di quelli strutturali tecnologici ed organizzativi per consentire l’esercizio di attività sanitaria.
Ed infatti, ai “nuovi” provvedimenti abilitativi afferiscono anche la valutazioni programmatorie e pianificatorie delle attività.
Più specificatamente, per la realizzazione di strutture sanitarie e socio-sanitarie il comune acquisisce, nell’esercizio delle proprie competenze in materia di autorizzazioni e concessioni di cui all’art. 4 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 398, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 493 e successive modificazioni, la verifica di compatibilità del progetto non solo dalla A.S.L. competente ma da parte della Regione che controlla le risultanze cui è pervenuta la prima.
La legge precisa, ancora, che tale verifica è effettuata in rapporto al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale, anche al fine di meglio garantire l’accessibilità ai servizi e valorizzare le aree di insediamento prioritario di nuove strutture.
Tale ultimo aspetto attribuisce al provvedimento autorizzatorio caratteristiche peculiari ed aggiuntive che prima non aveva[7].
Quanto, poi, più specificamente all’esercizio delle attività sanitarie, l’autorizzazione è richiesta in generale per erogare prestazioni di chirurgia ambulatoriale, ovvero svolgere procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità o che comportino un rischio per la sicurezza del paziente, nonché per le strutture esclusivamente dedicate ad attività diagnostiche, rese anche a favore di soggetti terzi.
Le previsioni contenute nella fonte primaria richiamata sopra, sono state regolamentate con il D.P.R. 14 gennaio 1997 ed attuate nella Regione Campania con la D.G.R.C. n. 3958/2001 e successiva di rettifica ed integrazione n. 7301/2001, con cui si è scandito il procedimento amministrativo per il rilascio di provvedimenti autorizzatori nelle diverse ipotesi di realizzazione, ampliamento, trasformazione e trasferimento di strutture sanitarie, nonché per il solo esercizio delle attività.
Anche per le autorizzazioni, le delibere di G.R. hanno stabilito che anche le strutture sanitarie già in esercizio avrebbero dovuto almeno confermare il contenuto dei precedenti provvedimenti abilitativi al fine del rilascio dei “nuovi” una volta dimostrato il possesso dei requisiti minimi richiesto, salvo l’ipotesi di ampliamento di attività o la delocalizzazione delle stesse ovvero di realizzazione ex novo.

5) L’accreditamento definitivo: i requisiti ulteriori.
Il D.Lgs. 502/1992 e succ. mod. prevede che l’accreditamento istituzionale è rilasciato dalla Regione[8] alle strutture già autorizzate, pubbliche o private ed ai professionisti che ne facciano richiesta, subordinatamente alla loro rispondenza ai “requisiti ulteriori” di qualificazione, alla loro funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione regionale e alla verifica positiva dell’attività svolta e dei risultati raggiunti.
La legge precisa, altresì, che qualità di soggetto accreditato non costituisce vincolo per le aziende e gli enti del servizio sanitario nazionale a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate al di fuori degli accordi contrattuali da stipularsi con il Servizio Sanitario Nazionale, che legittimano l’acquisto sulla base delle risorse in bilancio regionale di prestazioni sanitarie rese da soggetti erogatori privati[9].
Ma è altresì vero che i cd. “requisiti ulteriori” costituiscono i presupposti necessari per l’ulteriore riconoscimento della qualità delle attività sanitarie erogate (sia da strutture del Servizio Sanitario Nazionale che da parte di quelle private), finalizzato al conseguimento del titolo di accreditamento cd. “definitivo”.
Anche l’accreditabilità delle strutture, oltre ad ulteriori requisiti tecnici, deve rispondere a valutazioni circa il fabbisogno e la funzionalità della programmazione regionale in relazione alla determinazione dei volumi massimi entro i quali sia possibile erogare quantità di prestazioni in modo da assicurare un’efficace ed efficiente risposta alla domanda di prestazioni sanitarie.
I requisisti afferiscono alle ulteriori condizioni di organizzazione interna delle strutture sanitarie, con specifico riferimento alla dotazione quantitativa e alla qualificazione professionale del personale effettivamente impiegato, alla strumentazione ed alle superfici ed agli “spazi dedicati” della struttura.
Prima della revisione dell’art. 117 Cost., al completamento del nuovo regime stava provvedendo il Governo, che aveva già stilato un regolamento da recepirsi in un D.P.C.M., di fatto poi mai adottato, a cagione dell’intervenuta attribuzione alle Regioni delle materie di loro competenza legislativa, sia concorrente che esclusiva (cfr. nuovo testo art. 117 Cost., 6° comma) .
Pervero già il D.P.R. 14.1.1997 aveva riconosciuto la competenza delle regioni per le procedure ed i termini di individuazione dei cd. “ulteriori requisiti” e per il definitivo accreditamento delle strutture sanitarie che ne facessero richiesta, ivi compresa la possibilità di un riesame dell’istanza, in caso di esito negativo e di prescrizioni contestate dal soggetto richiedente, nonché la verifica periodica dei requisiti ulteriori e le procedure da adottarsi in caso di verifica negativa.
Il completamento del procedimento dell’accreditamento risponde, dunque, all’esigenza di graduare attraverso criteri ben specifici la qualità dell’assistenza.
L’accreditamento delle strutture pubbliche e private rappresenta il presupposto per la individuazione dei soggetti che, secondo appositi accordi negoziali, concorrono alla erogazione delle prestazioni previste dai piani annuali e pluriennali di attività, elaborati dalle Aziende sanitarie in ragione dei livelli di assistenza da garantire e delle risorse finanziarie disponibili[10].
Non può essere tralasciato che le finalità dell’accreditamento conferiscono ai requisiti di qualità un carattere dinamico[11], in quanto costantemente aggiornati in relazione alla evoluzione delle tecnologie e delle pratiche sanitarie nonché ai fabbisogni sanitari degli assistiti residenti o meno nel dimensionamento territoriale di riferimento, al fine di essere correlati al processo e, soprattutto, ai risultati finali dell’assistenza in termini di efficacia e sicurezza per il paziente, tra cui anche la programmazione e la realizzazione di attività formative del personale orientate alla promozione e al mantenimento della qualità assistenziale, nonché l’uso appropriato delle prestazioni e dei trattamenti[12].
Peraltro, la pubblicità e trasparenza dei criteri utilizzati per accreditare i servizi può facilitare le valutazioni degli utenti e delle organizzazioni che li rappresentano, basandole su fattori soggettivi e oggettivi di misura della soddisfazione.
Sotto questa luce, l’accreditamento diviene condizione di esigibilità dei diritti della persona.
Pervero, a parere di chi scrive la natura giuridica dell’accreditamento, quale momento abilitativo di II° grado, in quanto successivo all’autorizzazione, non può che avere natura provvedimentale e non negoziale.
Ed infatti, siccome la qualità di accreditato non consente l’automatica erogazione di prestazioni sanitarie a carico del S.S.N., deve ritenersi che il decreto di accreditamento è atto autorizzatorio[13], che certifica e garantisce la qualità delle prestazioni sanitarie rese come, appunto, accreditabili per il S.S.N.
Non può pertanto condividersi l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui l’accreditamento può essere classificato come concessione, sia essa traslativa che costitutiva, promanante dal S.S.N.[14]. Sembra, a chi scrive, che in alcune pronunce del giudice amministrativo si volesse far riferimento al rapporto negoziale sottostante al provvedimento di accreditamento, piuttosto che a quest’ultimo.
Nella Regione Campania, il regime di accreditamento è allo stato compiutamente disciplinato solo per le strutture sanitarie pubbliche e private che erogano prestazioni di emodialisi e riabilitazione ambulatoriale.
Per le altre attività di assistenza specialistica, erogata in regime ambulatoriale, di ricovero e residenziale, allo stato risulta soltanto proposto dalla Giunta regionale un distinto regolamento al Consiglio per la necessaria approvazione.

6) Gli accordi: strumento di contenimento della spesa.
L’articolo 8 quinquies del D.Lgs. 502/1992 e succ. mod. ed integr., titolato “accordi contrattuali” rappresenta il passaggio conclusivo per il definitivo completamento del nuovo regime. Con tale disposizione consente alle regioni la definizione di accordi contrattuali con le strutture pubbliche ed equiparate, con quelle private ed i professionisti accreditati (cfr. art. 8 quinquies, comma 2, del D.Lgs. 502/1992 e succ. mod. ed integr.).
Per la stipula dei nuovi rapporti negoziali (che sono altra cosa rispetto agli accordi di durata annuale di mera negoziazione del tetto di spesa per ogni singola struttura sanitaria provvisoriamente accreditata sia pubblica che privata), vanno regolamentate e individuate preventivamente le precise competenze e responsabilità riservate alla Regione, distinguendole da quelle attribuite alle aziende sanitarie locali.
Pervero, il decreto di riforma distingue gli accordi con strutture pubbliche dai contratti con quelle private.
La distinzione deve ritenersi fondata unicamente in ragione della peculiare natura dei soggetti che vengono messi in relazione (cfr. L. n. 142/1990 poi modificata con D.Lgs. n. 267/2000)[15].
Ed infatti, la Regione e le aziende sanitarie locali, anche attraverso valutazioni comparative della qualità e dei costi, definiscono accordi con le strutture pubbliche ed equiparate, stipulano contratti con quelle private e con i professionisti accreditati, anche mediante intese con le loro organizzazioni rappresentative a livello regionale.
In ogni caso, gli accordi o i contratti sono stipulati “attraverso valutazioni comparative e della qualità e dei costi” in considerazione degli obiettivi di salute e dei programmi di integrazione dei servizi, stabilendo per ogni soggetto contraente, dal quale il S.S.R. deve acquistare le prestazioni sanitarie il volume massimo delle stesse, distinto per tipologia e per modalità di assistenza.
I soggetti contraenti si obbligano a rispettare i requisiti minimi stabiliti in ragione del servizio da rendere, con particolare riguardo ad accessibilità, appropriatezza clinica ed organizzativa, tempi di attesa e continuità assistenziale.
Gli accordi assumono anche rilevanza sul piano finanziario regionale in ragione delle risorse economiche stanziate in bilancio oltre che dell’efficienza ed efficacia delle attività sanitarie, sebbene le stesse restano altresì sottoposte al controllo esterno della appropriatezza e della qualità della assistenza prestata e delle prestazioni rese.
Infatti, in tali rapporti negoziali, possono essere specificati i criteri per la determinazione della remunerazione delle strutture ove queste abbiano erogato volumi di prestazioni eccedenti il programma preventivo concordato, tenuto conto del volume complessivo di attività e del concorso allo stesso da parte di ciascuna struttura.
In altre parole, nel rispetto delle indicazioni degli strumenti di programmazione regionale e tenendo conto della disponibilità di risorse economiche e della localizzazione delle altre strutture sanitarie pubbliche esistenti, le regioni devono individuare, ai fini della stipula degli accordi contrattuali con le specifiche categorie destinatarie, le prestazioni che sono qualificate come indispensabili ed essenziali all’assistenza.
Di qui anche la natura di programmazione finanziaria di tali accordi finalizzati al contenimento della spesa sanitaria, o quanto meno alla previsione della stessa, con margini di certezza maggiori e più attendibili in ragione della domanda di assistenza sanitaria distinta necessariamente per aree geografiche, in riferimento alle categorie destinatarie e alle tipologie delle prestazioni.
La programmazione regionale deve essere rispettosa dei tempi e delle modalità procedurali stabilite dalla legge e dai principi di contabilità pubblica, ma nel contempo non può certamente prevaricare le aspettative dei privati accreditati[16] ovvero degli assistiti/utenti.
Del resto, gli stessi contratti non possono essere stipulati se non dopo l’indicazione di principi ed indirizzi regionali per la formulazione dei programmi di attività delle strutture interessate, nei quali vengono specificate le funzioni e le attività da potenziare secondo le linee della programmazione regionale e nel rispetto delle priorità indicate dal Piano sanitario nazionale;
E’, dunque, evidente che gli accordi si inseriscono nella determinazione del piano delle attività sanitarie.
Nelle more della definizione delle procedure di accreditamento e della successiva stipula dei nuovi accordi, per ragioni di contenimento della spesa sanitaria, la legislazione nazionale ha imposto alle regioni di fissare comunque e prioritariamente i limiti massimi annuali di spesa sostenibili con il fondo sanitario per ciascuna istituzione, adempimento che risulta prodromico alla stessa contrattazione dei piani annuali preventivi, di cui all’art. 2 della più legge n. 549/95.
Tale norma è chiaramente diretta al contenimento della spesa sanitaria, nel senso che le regioni sono obbligate a programmare la loro attività nei limiti dello stanziamento di bilancio, che va ripartito fra quanti partecipano all’attività sanitaria.
Il tetto di remunerazione, peraltro, non si pone in contrasto logico con il nuovo sistema dell’accreditamento, che, come già esposto, costituisce una forma di qualificazione delle strutture, che riconosce l’idoneità di queste ultime ad esercitare l’attività sanitaria, senza, peraltro, che questo significhi l’autorizzazione – né, tanto meno, l’imposizione – ad evadere tutte le richieste degli assistiti, atteso che la misura della partecipazione all’attività del servizio sanitario nazionale discende dal successivo accordo stipulato fra le parti.
Come è costante indirizzo del giudice amministrativo[17] e del giudice delle leggi[18], la fissazione dei tetti di spesa (cd. montante e tetto invalicabile) è operazione che trova positivo riscontro normativo nel D.Lgs. n. 502/1992 cit., è rispondente ad esigenze di disponibilità finanziarie e non viola principi costituzionali.
Infatti, è stato riconosciuto[19] che l’Amministrazione sanitaria regionale può fissare tetti di spesa di livello inferiore rispetto al volume di prestazioni che una determinata struttura (o l’insieme delle strutture accreditate) può erogare (art. 8 quater, comma 8, D.Lgs. cit.).
Peraltro[20], in applicazione dell’art. 8 quinquies, comma 1, del d.lg.vo n. 502 del 1992, le Regioni devono stabilire altresì i criteri per la determinazione della remunerazione delle strutture, ove queste abbiano erogato volumi di prestazioni eccedenti il programma concordato, ciò significa – secondo l’orientamento del supremo consesso amministrativo – soltanto che il tetto di spesa preventivato può essere diversamente ripartito a consuntivo, perché vi può essere chi lo ha superato e chi non lo ha raggiunto, o al più può essere integrato quando vi siano risorse disponibili; e non può invece significare, com’è evidente, obbligo di spesa illimitata e vanificazione del tetto di spesa.
Vieppiù, dopo le modifiche introdotte dall’art. 6 della legge n. 724 del 1994, la fissazione dei tetti di spesa non solo è legittima[21], ma è autoritatitivamente assunta, come è dato desumere dall’art. 1, comma 32, della legge 23.12.1996, n. 662, e dall’art. 32, comma 8, della legge 27.12.1997, n. 449[22].
Tale concetto, d’altro canto, è espresso dal comma 2 dell’art. 8 quater del D.Lgs. n. 502/1992 e succ. mod. ed integr., secondo cui “la qualità di soggetto accreditato non costituisce vincolo per le aziende e gli enti del servizio sanitario nazionale a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate, al di fuori degli accordi contrattuali di cui all’art. 8 quinquies”, indicanti, segnatamente, il corrispettivo preventivato a fronte delle attività assistenziali concordate.
Peraltro, è stato ribadito che la struttura privata accreditata non è tenuta a rendere le prestazioni oltre il tetto individuale di spesa[23], e che l’interruzione delle attività erogate con onere a carico della spesa pubblica non costituisce violazione del diritto di libera scelta, né discriminazione in danno dei soggetti privati erogatori[24].
Deve, così, registrarsi che la riforma sanitaria ancorché ispirata da principi di parità tra pubblico e privato e di leale concorrenza – che deve sussistere unicamente tra strutture accreditate e non con strutture che non posseggono la ulteriore abilitazione[25] -, si è di fatto trasformata, in ragione della incapacità di conciliare la reale domanda sanitaria con le risorse finanziarie disponibili, in una regolazione autoritaria dell’amministrazione pubblica che ricopre altresì il duplice ruolo di controllore e concorrente delle strutture private.
Ed infatti, per il giudice delle leggi la regola della “equiordinazione” delle strutture pubbliche e private non opera in rapporto alle fonti di finanziamento complessivo delle strutture del settore sanitario, bensì ai criteri ed alle modalità di remunerazione a tariffa delle sole prestazioni rese sulla base di appositi accordi contrattuali.
Il modello “consensualistico” delineato dal D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 è stato prima accantonato e progressivamente superato, dalle leggi finanziarie succedutesi nel tempo (art. 1 della legge 23 dicembre 1996, n. 662; l’art. 32, comma 8, della legge n. 449/97) che hanno fatto obbligo alle regioni di fissare il “limite massimo di spesa sostenibile”[26], a prescindere dalle raggiunte intese e prima che si sia concluso il procedimento di concertazione con le OO.SS. di categoria maggiormente rappresentative.
Il modello contrattuale, di cui all’art. 8 quinquies del D.lgs. n. 502/92, si innesta in tal modo in un contesto ordinamentale, nel quale il limite massimo della spesa sostenibile fa parte dell’oggetto della contrattazione snaturando così la causa tipica.
L’art. 32, comma 8, della L. n. 449/97 prevede che “le regioni,…individuano preventivamente per ciascuna istituzione sanitaria pubblica e privata, ivi compresi i presidi ospedalieri di cui al comma 7, o per gruppi di istituzioni sanitarie, i limiti massimi annuali di spesa sostenibile con il Fondo sanitario e i preventivi annuali delle prestazioni, nonché gli indirizzi e le modalità per la contrattazione di cui all’articolo 1, comma 32, della legge 23 dicembre 1996, n. 662”.
La norma ha sancito definitivamente il carattere autoritativo della pianificazione rimessa alla Regione tenuta a fissare i limiti di spesa ed a determinare le risorse da destinare alle prestazioni sanitarie da effettuare, avendo presente che non è possibile “contare su risorse illimitate”[27].
All’esercizio unilaterale del potere da parte dell’autorità regionale si accompagna e segue quello di eguale natura espresso in sede applicativa dalle singole ASL.
La fissazione di limiti rigidi di spesa per ciascun operatore sanitario, senza la previsione di qualsivoglia possibilità di “negoziazione”, discende dal fatto che la ASL – prima di contrattare – è tenuta a fissare il volume delle prestazioni da acquistare che non può superare la contrattazione conclusa[28].
Inoltre, la contrattazione con le varie strutture deve avvenire contemporaneamente ed alle stesse condizioni.
Conseguentemente, la prevista negoziazione a livello periferico si riduce nella sottoposizione ai privati di uno schema di convenzione già predisposto che questi possono accettare o rifiutare.
Il tutto naturalmente deve inserirsi in una più ampia pianificazione delle attività sanitaria regionale.
Attualmente, gli strumenti di piano in Regione Campania sono rappresentati dal Piano Sanitario Regionale, contenuto nella l. reg. 11.7.2002 n. 10, nonchè dal Piano Sanitario Ospedaliero recentemente adottato con l. reg. 19.12.2006 n. 24.
Dalla sopravvenuta adozione degli atti di pianificazione, i direttori generali sono titolari di competenze programmatorie e pianificatorie, anche per quanto attiene al volume ed alla tipologia delle prestazioni erogabili da soggetti accreditati sia pubblici che privati.
Sul punto non va trascurato, infatti, che alla base del rinnovato sistema costituzionale v’è il principio di sussidiarietà orizzontale, che svolge a questo fine un duplice ruolo: consente al paziente la scelta della struttura che ritiene la più idonea nel caso concreto a tutelare il suo diritto alla salute, costituzionalmente protetto; pone sul medesimo piano servizio sanitario pubblico e quello di appartenenza dei privati, con l’ulteriore conseguenza che la distribuzione delle risorse collettive deve essere effettuata sulla base di criteri di convenienza per la generalità dei cittadini. Convenienza fondata sugli indici obiettivi dianzi esposti e su eventuali altri criteri, specificativi della ratio che è a fondamento del sistema nel suo complesso.
L’emersione a livello formale delle situazioni giuridiche delle singole strutture accreditate, funzionalmente orientate a soddisfare la richiesta di prestazioni sanitarie provenienti dal sociale, si traduce in una pretesa giuridicamente protetta a veder individuato con congruo anticipo non solo la misura ed il livello complessivo delle prestazioni rese ai pazienti che danno titolo al relativo rimborso, ma anche criteri correttivi e compensativi, ove una pluralità di pazienti si rivolge alla medesima struttura privata, ritenendola a ragione più idonea dal punto di vista terapeutico rispetto alle altre anch’esse accreditate, ma considerate meno idonee sulla base degli indici obiettivi di riscontro desumibili dal tipo di prestazione resa da ciascuna di esse. La mancata individuazione preventiva da parte della singola ASL di adeguati criteri di ripartizione delle risorse disponibili, per sé stesse soggette a variazioni in sede di programmazione regionale e quindi sulla base di dati aggiornati, può tradursi in una inerzia ingiustificata e, quindi, in un danno patrimoniale per la singola struttura, che abbia reso un servizio utile alla collettività ove la stessa venga privata del diritto al compenso, da parametrare sulla base delle singole prestazioni rese. In questo modo rischia di rimanere pregiudicato il criterio della efficacia e della efficienza della gestione, parametro questo da porre a fondamento di tale tipo di attività.
Al riguardo va richiamato l’orientamento, di recente ribadito dalla Corte costituzionale[29], secondo cui i principi contenuti nella l. n. 241/90 hanno una valenza generale, con la conseguenza che i tempi entro cui le amministrazioni pubbliche sono tenute a svolgere le proprie funzioni possono tradursi in fonte di responsabilità civile in caso di ingiustificata inosservanza[30].

7) Le diverse ipotesi di novazione soggettiva del rapporto concessorio col S.S.N.<br>
Occorre premettere che il titolo dell’accreditamento, come del resto l’autorizzazione sanitaria ovvero il contratto che lega la struttura sanitaria privata con l’A.S.L., si riferiscono al complesso aziendale, sia pubblica che privata, nella sua interezza classificabili come beni immateriali facenti parte del suo patrimonio.
Il D.P.R. 16.5.1980 al punto 2), titolato “trasformazione”, prevedeva espressamente che “qualora il professionista convenzionato trasformi, durante la validità del presente accordo, la propria attività da gestione individuale a gestione societaria, alla nuova struttura viene automaticamente trasferito, a domanda e nell’ambito della stessa branca convenzionata, il rapporto precedente, purchè il titolare originario rimanga corresponsabilizzato nella nuova gestione. Il trasferimento automatico della convenzione alla nuova struttura è comunque assicurato nei casi di decesso, di invalidità permanente e di insorgenti incompatibilità o limitazioni professionali del titolare originario della convenzione, imposte dalla legge. Al verificarsi di quanto previsto nei due commi precedenti, l’automaticità del trasferimento della convenzione è subordinata al possesso dei requisiti richiesti per l’esercizio professionale nella branca convenzionata”.
Di rilievo è apparsa subito la “automatica trasferibilità” del particolare rapporto concessorio che il medico specialista intratteneva con la struttura sanitaria.
Dalla lettura della norma, la possibilità della “trasformazione della gestione” era unicamente subordinata alla “corresponsabilizzazione” del sanitario originario titolare della convenzione.
Molti dubbi sui limiti della “corresponsabilizzazione” sono sorti in varie regioni d’Italia che in qualche modo hanno cercato di sopperire alla genericità della fonte primaria con varie circolari assessorili, che in qualche modo fissavano la necessità della percentuale minima di partecipazione societaria del titolare originario all’interno del ceto sociale.
Pervero, il D.P.R. cit. ammetteva la prosecuzione del rapporto convenzionato in assenza dell’originario titolare solo in caso di morte di quest’ultimo, ovvero di invalidità permanente e di insorgenti incompatibilità o limitazioni professionali del titolare originario della convenzione, imposte dalla legge, sempre che sussistessero in capo al soggetto subentrante i requisiti richiesti per l’esercizio professionale nella branca convenzionata.
Dubbi sono sorti sulle modalità e sulla “trasferibilità” del rapporto concessorio in essere con il S.S.N.
Appare preliminare definire il quadro normativo di riferimento sia in ordine ai limiti in cui è consentito l’esercizio in forma associata delle professioni intellettuali e sanitaria in particolare, sia in ordine alla titolarità del rapporto convenzionale.
Quanto al primo aspetto, la legge 23 novembre 1939, n. 1815 (Disciplina giuridica degli studi di assistenza e di consulenza), stabiliva, all’articolo 1, la seguente disciplina. “Le persone che, munite dei necessari titoli di abilitazione professionale, ovvero autorizzate all’esercizio di specifiche attività in forza di particolari disposizioni di legge, si associano per l’esercizio delle professioni o delle altre attività per cui sono abilitate o autorizzate, debbono usare, nella denominazione del loro ufficio e nei rapporti coi terzi, esclusivamente la dizione di «studio tecnico, legale, commerciale, contabile, amministrativo o tributario», seguito dal nome e cognome, coi titoli professionali, dei singoli associati. L’esercizio associato delle professioni o delle altre attività, ai sensi del comma precedente, deve essere notificato all’organizzazione sindacale da cui sono rappresentati i singoli associati”.
Il successivo articolo 2, abrogato dall’articolo 24, comma 1 della legge 7 agosto 1997, n. 266, prevede che “è vietato costituire, esercire o dirigere, sotto qualsiasi forma diversa da quella di cui al precedente articolo, società, istituti, uffici, agenzie od enti, i quali abbiano lo scopo di dare, anche gratuitamente, ai propri consociati od ai terzi, prestazioni di assistenza o consulenza in materia tecnica, legale, commerciale, amministrativa, contabile o tributaria”[31].
Va sottolineato, poi, che l’abrogazione dell’art. 2 l. 23 novembre 1939 n. 1815 fa salva tuttora l’operatività dell’art. 1 della prefata legge, il quale contiene i principi fondamentali in materia di esercizio delle professioni; quindi le professioni protette non possono essere svolte da persone non legittimate e perciò non provviste della necessaria preparazione tecnica[32].
Pervero, la norma contenuta nell’art. 2 della legge 23 novembre 1939 n. 1815, nonostante la sua formulazione letterale, poteva avere applicazione solo nei confronti delle professioni tassativamente indicate, fra le quali, però, non era compresa quella sanitaria[33], in ragione del fatto che la stessa è di articolare complessità, efficienti prestazioni diagnostiche possono essere ormai assicurate solo da organizzazioni complesse, fornite di notevoli mezzi strumentali che posano coordinare una pluralità di specializzazioni professionali estremamente sofisticate.
Ritenere che la prestazione medica sia ancora esclusivamente meramente individuale del singolo professionista direttamente scelto dal cliente, rischierebbe di portare ad una minore qualificazione professionale la prestazione fornita e si tradurrebbe in una minore tutela del diritto alla salute costituzionalmente garantito.
È da rilevare anche che la legittimità della gestione da parte di persone giuridiche di laboratori do analisi, di ambulatori o di casa di cura non comporta di per ciò solo che la prestazione, o meglio le prestazioni sanitarie siano effettuate in forma anonima. Anche in questi casi, infatti, l’attività professionale dovrà essere effettuata da soggetti che devono esser abilitati allo svolgimento della professione, che assumeranno le loro personali responsabilità sul piano civile e su quello penale nei confronti degli assistiti in concorso con le responsabilità più generali della società o dell’ente cui appartengono.
Del resto già in forza dell’art. 193 t.u. 27 luglio 1934 n. 1265, è legittima l’autorizzazione del medico provinciale per l’apertura di un laboratorio di analisi cliniche, quando essa sia rilasciata nei confronti di una società di mezzi e di servizi per l’esercizio dell’attività professionale e affidi a un sanitario, in possesso di tutti i requisiti, la sua direzione tecnica e l’effettuazione di prelievi, con l’assunzione della responsabilità per l’intera attività del laboratorio, atteso che la società di mezzi e di servizi, anche nel vigore della l. 23 novembre 1939 n. 1815, poteva essere costituita allo scopo di mettere a disposizione dei singoli professionisti le attrezzature e i materiali occorrenti per l’attività professionale.
Infatti, alla luce dell’evoluzione legislativa, successiva alla l. 23 novembre 1939 n. 1815, è da ritenere senz’altro ammissibile che «strutture», individuabili anche come società di capitali, stipulino convenzioni con le AA.SS.LL. per l’erogazione di prestazioni in cui l’attività professionale medica abbia un ruolo del tutto subvalente rispetto a quella fornita dalla struttura[34].
Detta situazione, pienamente legittima, emerge, in modo ancora più netto, quando il rapporto posto in essere si articola, anche sul piano soggettivo, in modalità più complesse, collegate alla realizzazione di rapporti collaborativi tra diverse strutture.
Infine, la possibilità che le società, dotate o meno di personalità giuridica, possano essere titolari di rapporti convenzionali (concessori) per lo svolgimento di attività sanitarie, è stata definitivamente consacrata dall’art. 4, comma 2, della L. 30.12.1991 n. 412, che ha cosi statuito “le convenzioni possono essere stipulate anche con istituzioni sanitarie private gestite da persone fisiche e da società che erogano prestazioni poliambulatoriali, di laboratorio generale e specialistico in materia di analisi chimico-cliniche, di diagnostica per immagini, di medicina fisica e riabilitazione, di terapia radiante ambulatoriale, di medicina nucleare in vivo e in vitro”.
Dunque, esclusa l’ipotesi di trasferibilità della titolarità del rapporto con il S.S.N. tra persone fisiche, quanto al conferimento del rapporto negoziale al patrimonio delle società costituite da vecchi titolari di convenzioni, i tribunali amministrativi hanno assunto svariati orientamenti, circa le possibili soluzioni di compatibilità delle norme di cui al D.P.R. 16.5.1980 con quella sopra riportata.
Si è ritenuto che il mutamento del quadro normativo di riferimento, con la contestuale cessazione dei rapporti convenzionali in atto e l’entrata in vigore dei nuovi rapporti fondati sull’accreditamento provvisorio, nonché sulla remunerazione delle prestazioni e sull’adozione del sistema di verifica delle prestazioni, avrebbe automaticamente spersonalizzato il rapporto, al punto di concludere per la trasferibilità tout court.
La possibilità di stipulare convenzioni con istituzioni sanitarie private gestite da società, sarebbe condizionata unicamente a che le stesse avessero un direttore sanitario o tecnico, che risponda personalmente dell’organizzazione tecnica e funzionale dei servizi e del possesso dei prescritti titoli professionali da parte del personale che ivi opera.
Ma tale soluzione non è pacifica.
In una sola pronuncia il Consiglio di Stato[35] ha esaminato una fattispecie, verificatasi nella Regione Puglia, che riguardava un caso in cui un sanitario dipendente, titolare originario di un rapporto convenzionale col S.S.N., dopo l’entrata in vigore della legge n. 412/91, chiese ed ottenne di trasformare la gestione da individuale in societaria, rimanendo peraltro corresponsabilizzato nella nuova gestione. Dovendo, però, optare, entro il 31 dicembre 1992, tra l’attività convenzionata ed il rapporto di lavoro dipendente per eliminare la situazione di incompatibilità, secondo il dettato dell’art. 4, comma 7, della medesima legge n. 412/91, il sanitario preferì interrompere il rapporto con la società da lui stesso costituita. La U.S.L. pugliese adottò, quindi, un provvedimento di decadenza dalla convenzione.
Avverso tale provvedimento il medico propose il gravame, poi respinto in sede giurisdizionale.
Il thema che ha occupato i giudici amministrativi verteva sulla decadenza dal rapporto convenzionale qualora il titolare originario, successivamente alla conseguita trasformazione, abbia reciso ogni rapporto di corresponsabilizzazione con la costituita società come previsto dall’art. 2 del D.P.R. 16 maggio 1980.
La menzionata disposizione, infatti, come sopra evidenziato, ha stabilito che le convenzioni con singoli professionisti possono trasferirsi automaticamente, per effetto della sola domanda degli interessati, a strutture societarie nella cui gestione il predetto professionista “rimanga corresponsabilizzato”.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che la norma non ha disciplinato l’ipotesi in cui, trasferita regolarmente la convenzione, l’originario titolare sia venuto meno e, a maggior ragione, non ha nemmeno previsto che, in quest’ultima ipotesi, la convenzione debba decadere.
In pratica, seguendo l’avviso del Consiglio di Stato, nella decisione in commento, il legislatore del 1991 non avrebbe potuto liberalizzare l’accesso alle convenzioni, facendo venir meno quel vincolo derivante dalla natura fiduciaria del rapporto, che giustificava la sua instaurazione solo con singoli professionisti e ne autorizzava la gestione in forma societaria solo in presenza di un elemento di continuità rispetto all’originario assetto.
Il fatto che l’art. 4, comma 2, della L. 412/91 abbia espressamente esteso alle società l’accesso al convenzionamento non comporta che alla prosecuzione del rapporto convenzionale con altro soggetto societario subentrante, nel quale è però sempre coinvolto l’originario titolare, possa essere tout court parificata la costituzione di un nuovo soggetto (societario), rispetto al quale il precedente titolare finisca per rimanere del tutto estraneo; in tal caso, quindi, andrebbe necessariamente verificato ex novo il possesso dei requisiti di capacità e affidabilità tecnico-organizzativa.
Il giudice amministrativo, al riguardo, ha precisato che non può certo negarsi alla neo-costituita società la possibilità di divenire parte di un rapporto di convenzionamento, ma non per questo la medesima società può pretendere di succedere automaticamente nel rapporto instaurato con il precedente titolare individuale, che però è uscito completamente di scena, e nello stesso rapporto fiduciario con il predetto a suo tempo specificamente creato.
A parere dei giudici di appello tal fine appare indispensabile e le nuove opportunità create in favore dei soggetti societari dalla L. 412/91 non sembrano poter stravolgere il quadro consolidato dei principi in materia di rapporti convenzionali con il S.S.N., un elemento di continuità (dato sicuramente dalla permanente corresponsabilizzazione del precedente titolare individuale, elemento discretivo già individuato dall’accordo collettivo reso esecutivo con D.P.R. del 16 maggio 1980) con l’originario assetto, a garanzia del rapporto fiduciario instauratosi[36].
In definitiva, è stato ritenuto che la condizione della corresponsabilizzazione del precedente titolare nella gestione della società subentrata non può dirsi venuta meno solo per il sopravvenire di una disciplina legislativa che ha previsto il convenzionamento con istituzioni sanitarie private gestite anche da società, purché munite dell’autorizzazione di cui all’art. 43 L. n. 833/78 e purché aventi un direttore sanitario che risponda personalmente della loro organizzazione e della professionalità del personale in esse operante.
Non si verte, sempre secondo il giudice amministrativo, della stipula di un nuovo rapporto convenzionale con una determinata società privata, bensì del trasferimento automatico, in favore di un soggetto societario del tutto nuovo, di un rapporto basato su ineludibili requisiti e presupposti, anche di ordine fiduciario, e precedentemente in vigore con un soggetto individuale, le cui qualità personali e specifiche, insieme alla complessiva sua affidabilità, avevano indotto l’Amministrazione sanitaria al “convenzionamento”.
Dunque, l’elemento fiduciario assume un rilievo fondamentale nei rapporti negoziali aventi ad oggetto l’affidamento ad un soggetto terzo di un pubblico servizio; pertanto, il suo venir meno legittima, secondo il Consiglio di Stato, le iniziative assunte dall’Amministrazione allo scopo di porre fine al rapporto anche quando i fatti o i comportamenti, che lo hanno incrinato, non assumono consistenza di inadempimento[37].
Quanto alle procedure di trasformazione da gestione individuale a societarie e quindi al trasferimento del rapporto convenzionale, all’indomani del D.P.R. 16.5.1980, nella Regione Campania con una circolare dell’Assessore alla Sanità n. 7433 del 12.4.1985[38], peraltro relativa a “norme operative afferenti le autorizzazioni all’apertura e al funzionamento dei laboratori di analisi”, veniva disposto che il trasferimento del rapporto dalla persona fisica alla società (avente o meno personalità giuridica) potesse avvenire con semplice dichiarazione “di trasferimento della convenzione dall’intestatario alla società di cui deve restare corresponsabile anche se per una minima quota (D.P.R. del 16.5.1980 punto 2)”, della quale la U.S.L. di riferimento si limitava a prendere atto.
Di avviso contrario all’orientamento testè riportato è un’altra pronuncia del supremo consesso, secondo cui proprio con l’entrata in vigore del nuovo regime fondato sull’accreditamento deve ritenersi abbandonato definitivamente il previgente regime del “convenzionamento”. Pertanto, alcuna rilevanza può essere riconosciuta alla persona del titolare del rapporto “concessorio”, ovvero alle sue qualità tecnico-professionali, assumendo valore unicamente il possesso degli standard necessari per assicurare per un verso effettivamente all’assistito l’esercizio di libera scelta della struttura cui rivolgersi e per altro verso quel regime di concorrenzialità tra strutture pubbliche e private che garantisce nel miglior modo possibile l’alta qualità dei servizi sanitari effettivamente prestati[39].
E’ evidente, inoltre, che il concetto di “corresponsabilizzazione” non può esser fatto coincidere con la “minima quota”, né il provvedimento adottato da parte della U.S.L. ovvero da parte del dirigente dell’ente locale, relativamente al provvedimento autorizzatorio, di presa d’atto della volontà di trasferimento poteva (e può) avere valenza espropriativa tale da sostituirsi alla necessaria manifestazione di volontà non solo del cedente ma anche della società cessionaria, del resto l’art. 6 della L. 12.8.1993 n. 310 impone che i trasferimenti di azienda devono farsi con scrittura privata autenticata ovvero per atto pubblico ad probationem.
Ed infatti, nel concetto di azienda rientra senz’altro anche l’organizzazione che ha ad oggetto lo svolgimento di attività sanitaria mediante “un complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.
Che l’attività sanitaria possa essere svolta con caratteristiche imprenditoriali, inserita, peraltro, all’interno di un mercato disciplinato da regole ispirate ad una leale concorrenza tra le strutture private, e tra queste e quelle pubbliche con la fine di posizioni dominanti, è ormai un dato acquisito e che non può più certamente scandalizzare (si pensi ai primi commenti sul “mercato della salute”).
Oggetto del trasferimento dell’azienda, sia essa nel patrimonio di una persona fisica ovvero di una società, sono beni materiali ed altri immateriali funzionalmente organizzati.
È parere dello scrivente che la cessione del rapporto concessorio non può essere avulsa dal complesso aziendale (art. 2555 c.c.) e quindi deve intervenire in uno alle componenti materiali (attrezzature, locali e personale) ed immateriali (autorizzazione sanitaria, know how, contratti, convenzioni etc.) e ciò indipendentemente se trattasi di ambulatorio riferibile a società (di capitale o di persone) di persone fisiche.
Una soluzione possibile, che consenta la sola cessione del rapporto convenzionale, non appare possibile.
La novazione del soggetto privato erogatore di prestazioni specialistiche può essere assicurata solo con il trasferimento dell’azienda (art. 2558 c.c.) e quindi dell’attività sanitaria (convenzionata o non col S.S.N.) mediante il conferimento dei beni immateriali (autorizzazione sanitaria, accreditamento, rapporto con il S.S.N.) – suscettibili di valutazione economica – dall’originario titolare al patrimonio sociale, avallato da un provvedimento di assenso dell’Amministrazione sanitaria (artt. 2253, 2342 e 2464 c.c.) contraente.
In ipotesi di trasferimento (per es. cessione, affitto, fusione, etc.) di azienda (o di ramo) viene in rilievo la figura del subentro nei contratti caratterizzati dalla “personalità” della prestazione.
Per essi, l’art. 2558 c.c. statuisce che, se non è pattuito diversamente, il cessionario dell’azienda subentra a qualunque titolo, salva la facoltà dell’altro contraente di recedere per giusta causa e salva espressa e peculiare regolamentazione nelle ipotesi in cui è parte una Pubblica Amministrazione.
In linea con tale previsione è l’art. 116 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163 in tema di vicende soggettive dell’esecutore dei contratti pubblici, compresi quelli relativi ai servizi sanitari, secondo cui “le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ai soggetti esecutori di contratti pubblici non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna stazione appaltante fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall’articolo 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 11 maggio 1991, n. 187, e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal presente codice. Nei sessanta giorni successivi la stazione appaltante può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, laddove, in relazione alle comunicazioni di cui al comma 1, non risultino sussistere i requisiti di cui all’articolo 10-sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni. Ferme restando le ulteriori previsioni legislative vigenti in tema di prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale, decorsi i sessanta giorni di cui al comma 2 senza che sia intervenuta opposizione, gli atti di cui al comma 1 producono, nei confronti delle stazioni appaltanti, tutti gli effetti loro attribuiti dalla legge. Le disposizioni di cui ai commi che precedono si applicano anche nei casi di trasferimento o di affitto di azienda da parte degli organi della procedura concorsuale, se compiuto a favore di cooperative costituite o da costituirsi secondo le disposizioni della legge 31 gennaio 1992, n. 59, e successive modificazioni, e con la partecipazione maggioritaria di almeno tre quarti di soci cooperatori, nei cui confronti risultino estinti, a seguito della procedura stessa, rapporti di lavoro subordinato oppure che si trovino in regime di cassa integrazione guadagni o in lista di mobilità di cui all’articolo 6 della legge 23 luglio 1991, n. 223”.
L’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici nella determinazione del 5.6.2002 aveva ribadito, allorquando era vigente la L. 109/1994, l’ammissibilità della novazione soggettiva nei confronti del committente pubblico, condizionandone l’efficacia, però, alla comunicazione e documentazione dei requisiti richiesti e posseduti dall’originario contraente, nonché dalla mancata opposizione della stazione appaltante al subentro del nuovo soggetto nel termine di sessanta giorni dalla data della detta comunicazione[40].
Dunque, può concludersi che il procedimento di conferimento al patrimonio societario di un contratto di servizio pubblico, intercorrente tra una azienda privata ed il S.S.N., non può che essere attuato mediante il procedimento delineato dalle norme richiamate.
L’ipotesi della cessione della titolarità dell’esercizio dell’attività erogata in regime di concessione amministrativa, testè esaminata e di cui è normalmente titolare il soggetto privato erogatore, differisce da quella concernente la mera migrazione geografica dello stesso soggetto privato con conseguente novazione del soggetto pubblico (A.S.L.) acquirente delle prestazioni erogate.
La fonte che disciplina il procedimento di trasferimento è rinvenibile nella regolamentazione che ogni Regione si è data, in attuazione dell’art. 8 ter del D.Lgs. n. 502/1992 e succ. mod. ed integr.
Va, però, subito precisato che tale procedimento amministrativo si riferisce a strutture sanitarie già in esercizio e nella loro interezza, essendo così del tutto indifferente la sussistenza in capo alle stesse di un rapporto convenzionale che resta inscindibilmente collegato al complesso aziendale che si intende trasferire.
In Campania, la delibera della Giunta Regionale n. 7301/2001, più volte citata, disciplina anche il procedimento amministrativo per ottenere l’autorizzazione al trasferimento ed al connesso esercizio, sia per l’ipotesi in cui esso si verifichi nell’ambito territoriale di una stessa A.S.L. della Regione Campania, che per quella di delocalizzazione ad altra A.S.L., equiparando quest’ultima alla fattispecie relativa alla richiesta di autorizzazione per la realizzazione di una nuova struttura sanitaria.
La D.G.R.C. n. 7301/2001, proprio perché attribuisce al provvedimento autorizzativo non solo finalità tecnico-abilitative, ma anche pianificatorie e programmatorie delle attività sanitarie, prescrive che il provvedimento assentivo del trasferimento, di competenza del Comune di “arrivo”, deve essere suffragato da una preordinata verifica espressa dalle Commissioni locali delle AA.SS.LL. interessate, valutate, in secondo grado, da un parere di compatibilità espresso dalla Commissione Regionale.
Tale procedimento deve essere svolto in modo “aggravato” in ipotesi che il trasferimento abbia ad oggetto una struttura che opera in regime convenzionato con il S.S.N., incidendo così anche sulla programmazione della spesa sanitaria regionale che presuppone la verifica circa l’effettiva carenza o insufficienza della “capacità produttiva” di prestazioni sanitarie erogate, sia dalle strutture pubbliche che da quelle private provvisoriamente accreditate, che in quanto concessionarie delle prime concorrono alla complessiva offerta sanitaria pubblica[41].
A tal proposito e con riguardo ai livelli di assistenza le Regioni determinano con propri piani – e nel quadro degli interventi volti alla realizzazione degli obiettivi generali del piano sanitario nazionale – la definizione e la localizzazione del fabbisogno di attività professionali convenzionate e le attività specialistiche presso strutture private convenzionate, il cui apporto va programmato avendo riguardo al pieno utilizzo delle strutture pubbliche ed al raccordo con queste ultime, al fine di soddisfare comunque il diritto di accesso alle prestazioni specialistiche da parte del cittadino.
Infine, siffatta definizione e localizzazione del fabbisogno di attività professionali convenzionate e di attività specialistiche presso strutture private convenzionate, è stata demandata dal comma 4 dell’art. 8 D.Lgs. n. 502 del 1992 ad uno strumento programmatorio intermedio, qual è l’atto d’indirizzo e coordinamento, avente tra l’altro la finalità di “…garantire un adeguato livello di qualità delle prestazioni compatibilmente con le risorse a disposizione”.

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* Il presente saggio costituisce anticipazione di un lavoro di un più ampio respiro, volto all’analisi del rapporto tra utenza sanitaria, S.S.N. e strutture private, che erogano in regime di accreditamento le loro prestazioni.

[1] cfr. Cons. st., V, 8.9.1995 n. 1296; VI, 23.5.2002 n. 2940; V, 26.9.2002 n. 4939; T.A.R., Puglia, Bari, I, 23.10.2002 n. 4955; 19.10.2005 n. 4790; Cons. st., IV, n. 6449/2002.
[2] Vedi anche art. 2, comma 7, della L. 28.12.195 n. 549.
[3] cfr. Cons. st., IV, 3.10.2001 n. 5203; T.A.R. Calabria, 21.2.2000 n. 194, le tariffe sono state determinate con D.M. 7.11.1991 e relative linee guida ; D.M. 22.7.1996 e relative linee guida ed ora da ultimo D.M. 12.9.2006 e relative linee guida ed in Regione Campania D.G.R.C. n. 377/1998 in B.U.R.C. n. 9 bis del 16.2.1998 e D.G.R.C. 1874/1998 quest’ultima annullata con sentenza della I Sezione del T.A.R. Campania, I, 6.12.2002 n. 7858.
[4] cfr. Cons. st., IV, 26.1.2004 n. 241.
[5] cfr. D.G.R.C. n. 377/1998 in B.U.R.C. n. 9 bis del 16.2.1998 modificata ed integrata con D.G.R.C. 491 del 19.4.2006 in B.U.R.C. n. 22 del 15.5.2006.
[6] Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, I, 18.5.2006 n. 4734; T.A.R. Campania Napoli, IV, 23.3.2005 n. 3780; Cons. St., V, 30.6.06 n. 5073.
[7] cfr. Cons. st., IV, 4.6.2002 n. 6191.
[8] cfr. Corte cost. 28.7.1995 n. 416.
[9] cfr. Cons. St.,V, 30.4.2002 n. 2298; T.A.R. Puglia, Bari, II, 26.4.2006 n. 1544; T.A.R. Campania, Salerno, 8.7.2003 n. 795.
[10] Cfr. Cons. st., V, 18.11.2002 n. 6322.
[11] Cfr Regolamento della Regione Campania n. 3 del 31.7.2006 per le attività di emodialisi e riabilitazione ambulatoriale; nonchè Regolamento della Regione Campania di cui alla D.G.R.C. n. 1872 del 23.11.2006 proposto al Consiglio Regionale per l’approvazione per gli ulteriori requisiti per le attività di assistenza specialistica erogata in regime ambulatoriale, di ricovero e residenziale.
[12] cfr. T.A.R. Puglia, II, 20.9.2001 n. 5432; T.A.R. Campania, I, 24.12.1999 n. 3366; Cons. st., V, (ord.) 21.11.2000 n. 5910; Cons. st., V, 2.5.2000 n. 2156; Cons. st., V, 18.11.2002 n. 6322.
[13] cfr. T.A.R. Campania, I, 5.9.2000 n. 3367; T.A.R. Campania, I, 17.4.2000 n. 1069; T.A.R. Campania, I, 22.3.2000 n. 794; Cons. st., V, 18.11.2002 n. 6322.
[14] cfr. Cons. st., V, 6.3.2002 n. 1362; Trib. Napoli 27.12.1999; Cass. Civ., SS.UU., 22.10.2001 n. 12940; Cass. Civ., SS.UU. 20.2.1999 n. 88.
[15] cfr. C. Volpe “i servizi pubblici art. 7, I comma, lett. a) della legge 21 luglio 2000 n. 205 in V. Cerulli Irelli “verso un nuovo processo amministrativo. Commento alla legge 21 luglio 2000 n. 205, Torino, 2000, 91.
[16] cfr. Cons. st., V, 2.7.2002 n. 6395.
[17] cfr. T.A.R. Bari, I, 19.8.2003 n. 3101; Cons. st., V, 29.3.2004 n. 1667.
[18] cfr. Corte cost. sent n. 111 del 18.3.2005.
[19] cfr. Cons. st., V, 29.3.2004 n. 1667; 31.1.2003 n. 499; IV, 13.7.2000, n. 3920; Cass. Civ., sez. Lav. 11.1.07 n. 403.
[20] cfr. Cons. st. V, 30.3. 2003 n. 2253
[21] cfr. Tar Puglia, Bari, II, 20.6. 2002 n. 2846, che la definisce “…adempimento di un preciso ed ineludibile obbligo”
[22] cfr. T.A.R. Puglia, Bari, II, 26.4.2006 n. 1544;T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 7.2.2001, n. 283
[23] cfr. Cons. Stato, V, 30.4. 2003 n. 2253
[24] cfr. Cons. Stato, IV, 3.5.2001, n. 2495; id. 20.7. 1998, 1097
[25] cfr. T.A.R. Puglia, Bari, II, 8.6.2006 n. 2275
[26] cfr. T.A.R. Puglia – Lecce, II, 7.10.1999, n. 724; Bari, I, 19.8.2003 n. 3101
[27] cfr. Cons. St., V, 25.1.2002 n. 418
[28] cfr TAR Puglia Lecce n. 8963 del 2003
[29] cfr. Corte cost. sentenza n. 355/2002
[30] cfr. Cons. st., V, 18.11.2002 n. 6395
[31] cfr. T.A.R. Campania Napoli, I, 8.5.2002 su ric. n. 5004/2002
[32] cfr. Cons. Stato, sez. consultiva atti normativi, 9.3.1998, n. 35
[33] cfr. Cass. Pen. SS.UU. 4.6.1990.
[34] cfr. Cons. st., V, 26.9.2002 n. 4939
[35] cfr. Cons. st., V, 26.9.2002 n. 4939
[36] cfr. Cons. Stato,V, n. 3900/2000
[37] cfr. Cons. Stato, IV, 30.7.1994, n. 639
[38] cfr. Circolare assessorile Regione Campania n. 7433 del 12.4.1985
[39] Cfr. Cons. st., IV, 9.12.2002 n. 6693; Cons. st., V, 26.9.2002 n. 4939.
[40] cfr. Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, determinazione del 5.6.2002, in G.U. n. 143 del 20.6.2002
[41] cfr. Cons. st., V, 8.9.1995 n. 1296; VI, 23.5.2002 n. 2940; V, 26.9.2002 n. 4939; T.A.R., Puglia, Bari, I, 23.10.2002 n. 4955; 19.10.2005 n. 4790; T.A.R. Lazio, III quater, 17.6.2006 n. 10462; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 3.3.2003, n. 357; T.A.R. Campania Napoli, I, 14.2.2001 n. 888; 28.7.2000 n. 3041; Cons. st.,V, 8.9.1995 n. 1296, ed in sede cautelare Cons. st., IV, 21.10.2003, ord. n. 4559 che ha così statuito “nella comparazione degli interessi coinvolti nel procedimento, appare in questa sede prevalente l’interesse pubblico al corretto dimensionamento sul territorio dei servizi sanitari accreditati”

Note

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L'articolo Il regime dell’accreditamento in Campania. Le ipotesi di novazione soggettiva del rapporto concessorio con il SSN.* proviene da Giustamm.

Le ipotesi elencate al paragrafo 1 dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CEE[1], relative alla “situazione personale del candidato o dell’offerente”, impongono alle stazioni appaltanti degli Stati membri di disporre l’esclusione dalla partecipazione ove il candidato o l’offerente sia stato condannato, con sentenza definitiva per partecipazione a un’organizzazione criminale, per corruzione, per frode agli interessi finanziari delle Comunità europee, per riciclaggio dei proventi di attività illecite, nonché per altri reati gravi in danno dello Stato e della Comunità.
La Direttiva europea ha, altresì, previsto – al paragrafo 2 – che “può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico” che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d’attività, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista da leggi e regolamenti nazionali, o che abbia in corso i relativi procedimenti per la dichiarazione (cfr. lett. a) e b), paragrafo 2, dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CEE cit.); ovvero sia stato condannato con sentenza passata in giudicato per un reato che incida sulla sua moralità professionale (cfr. lett. c), paragrafo 2, dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CEE cit.); o abbia commesso, nell’esercizio della propria attività professionale, un errore “grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice” (cfr. lett. d), paragrafo 2, dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CEE cit.); o non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. lett. e) paragrafo 2 dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CEE cit.); oppure non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. lett. f), paragrafo 2, dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CEE cit.); ovvero, infine, si sia reso “gravemente” colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito dette informazioni (cfr. lett. g), paragrafo 2, art. 45 della Direttiva 2004/18/CEE cit.).
Va in primo luogo evidenziata la differenza dell’impiego della costruzione pragmatica (“può”) al paragrafo 2 dell’articolo in commento, rispetto al tempo indicativo presente, del paragrafo 1 dello stesso articolo.
È noto che l’indicativo presente configura un’attività vincolata per gli Stati membri – pur riconoscendo la possibilità di “deroga all’obbligo di cui al primo comma per esigenze imperative di interesse generale” – e, quindi, un preciso e chiaro obbligo per le stazioni appaltanti di inibire la partecipazione a soggetti carenti dei requisiti.
Quanto al paragrafo 2, invece, la giustificazione del verbo perifrastico “potere”, pur invitando gli Sati membri a precisare l’applicazione del paragrafo in commento, lascerebbe presumere un certo margine di discrezionalità nel procedimento di attuazione della disposizione.
Ciò posto, e venendo ora al tema delle osservazioni, dalla norma in esame risulta che il legislatore comunitario abbia, dunque, previsto la necessità, ai fini estromessivi dalle procedure di gara, della qualificazione di gravità della violazione in sole due ipotesi.
Ed in particolare, non va trascurato che quanto alla valutazione della gravità nell’errore professionale, previsto all’art. 45, paragrafo 2, lett. d) della Direttiva Comunitaria, la stessa è demandata espressamente alla stazione appaltante alla quale è, altresì, riconosciuto il diritto di potersi avvalere, per tale ponderazione, di qualsiasi mezzo di prova.
Difficoltà, e per vero anche dubbi, sorgono sulla esatta misurazione requisito della gravità, previsto dalla lett. g) del paragrafo 2 in commento, riferito alla colpevolezza del concorrente per aver reso dichiarazioni di cui si è potuto accertare poi la falsità.
Del resto, se dal concetto della falsità va tenuto distinto quello della incompletezza (da cui possono derivare anche provvedimenti sollecitatori di integrazione da parte delle stazioni appaltanti), delle due l’una : o la stazione appaltante accerta la condotta colpevole del concorrente per falsità della dichiarazione resa e, quindi, deve disporre l’esclusione, oppure non c’è colpevolezza e la dichiarazione è risultata veritiera e, pertanto, il concorrente ha diritto di partecipare alla gara pubblica.
Di fatto, in attuazione della norma comunitaria succitata, il legislatore italiano, all’art. 38 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163, ha individuato distinte fattispecie che legittimano le stazioni appaltanti all’adozione di provvedimenti di esclusione dei concorrenti, in difetto dei requisiti generali, dalla partecipazione da gare pubbliche per l’affidamento di lavori, servizi e forniture.
Analogamente alla disposizione europea, le ipotesi previste dalla norma italiana possono essere classificate in due gruppi.
Da un lato vi sono gli accertamenti di infrazioni vincolanti ex se per la stazione appaltante, nel senso che il verificarsi di determinati fatti produce automaticamente l’effetto dell’estromissione dalla gara per il concorrente, quali, per esempio, la dichiarazione di fallimento (cfr. lett. a), la pendenza di un procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione (cfr. lett. b), l’intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato o decreto di condanna divenuto irrevocabile o di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p. per reati indicati al paragrafo 1 dell’art. 45 della Direttiva (cfr. lett. c), la violazione del divieto di intestazione fiduciaria (lett. d), il mancato pagamento delle imposte e tasse (lett. g), le dichiarazioni false (lett. h); la mancata presentazione della certificazione di cui all’art. 17 L. n. 68/1999 (lett. l).
Dall’altro sono raggruppabili gli accertamenti di violazioni di norme che, però, per poter legittimare l’esclusione dalla procedura concorrenziale, devono essere integrati da ulteriori valutazioni della P.A. circa la gravità delle infrazioni stesse, quali quella relativa all’intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato o decreto di condanna divenuto irrevocabile o di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità (cfr. lett. c), alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante da rapporti di lavoro (lett. e), ovvero alla mancata o errata esecuzione delle prestazioni professionali affidate (lett. f), o, infine, ai contributi previdenziali ed assistenziali (lett. i).
In sostanza, per tali ultime ipotesi, e a differenza di quelle comprese nel primo gruppo, il legislatore ha richiesto che l’accertamento (in via definitiva) delle violazioni commesse, per essere elemento idoneo a determinare l’esclusione del concorrente da una gara pubblica, dovesse anche essere valutato come grave.
I Giudici Amministrativi, immediatamente dopo l’entrata in vigore del “nuovo Codice” ed in riferimento all’ipotesi di irregolarità contributiva, vista la differente formulazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del D.Lgs n. 163/2006, che ha sostituito, in significativa continuità ordinamentale, l’art. 75, comma 1, lett. e) del D.P.R. 21.12.1999 n. 554 (che rinviava ai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici), in sintonia con l’art. 17, comma 1, lett. d) del D.P.R. 25.1.2000 n. 34, si sono così espressi “si è…ripresa una formulazione che, come si è visto sopra, riguardava solo un requisito per ottenere il rilascio delle attestazioni SOA e non per la partecipazione alle gare, ponendo pertanto il problema se le conseguenze negative a carico del partecipante si abbiano solo in caso di violazioni gravi e definitivamente accertate, con conseguente necessità di definire quando una violazione possa in tal modo qualificarsi”[2].
Alla stregua di tale conclusione ermeneutica, le risultanze contenute per esempio in un d.u.r.c., in difetto della pur minima ponderazione circa la gravità della irregolarità contributiva accertata, non potrebbero essere trasfuse tout court in provvedimenti estromessivi.
Perché, quindi, questi ultimi possano essere ritenuti legittimi è necessario l’accertamento definitivo, non già di ogni infrazione contributiva di qualsivoglia sorta, ma di una “grave”, tale che la condotta censurata non possa essere parificata a una superabile irregolarità.
Sul punto sia la giurisprudenza amministrativa che l’Autorità di Vigilanza hanno di recente concluso per l’illegittimità del provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante per presunta irregolarità contributiva, ove quest’ultima risultasse carente della valutazione del connotato della “gravità” dell’infrazione[3].
Di qui la necessità per l’interprete di individuare con certezza assoluta, al fine di evitare che l’azione amministrativa possa sfociare in arbitrii o ingenerare contenziosi che la rallentano o aggravano, il parametro della gravità per le ipotesi in cui non sussiste la “semplice” irregolarità sanabile ma la grave violazione della norma che non può consentire di essere nemmeno concorrente in una selezione per l’aggiudicazione di un contratto pubblico.
La linea tracciata dal Supremo Consesso Amministrativo può essere seguita, in riferimento alla singole ipotesi, rintracciando le disposizioni specifiche intervenute fino ad oggi, con cui si è tentato di garantire l’uniformità e la coerenza dell’azione amministrativa.
Quanto all’ipotesi di sentenza di condanna passata in giudicato o decreto di condanna divenuto irrevocabile o di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità, sicuramente devono comprendersi nel novero le ipotesi previste dall’art. 45, paragrafo 1, della Direttiva CEE 2004/18 (cfr. lett. c).
Va osservato che la disposizione contenuta del Codice è diversa da quella contenuta alla lett. c) dell’art 75 del D.P.R. 21.12.1999 n. 554, che è limitata ai soli reati accertati che incidano sull’affidabilità morale e professionale delle varie figure esistenti all’interno dell’impresa.
Ora, il regolamento attualmente vigente, di cui al D.P.R. succitato, è di delegificazione, emesso cioè ai sensi dell’art. 17, comma 2, della L. 23.8.1988 n. 400[4], diversamente da quello in corso di adozione, che invece assumerà, in ragione del contenuto dell’art. 5 del D.Lgs. 163/2006 ed ai sensi dell’art. 17, comma 1, della L. 23.8.1988 n. 400 cit., natura di fonte secondaria esecutiva e di attuazione del Codice.
Ma in attesa del nuovo regolamento, la cui pubblicazione è prevista per il prossimo febbraio 2009, è evidente che la maggiore forza della fonte regolamentare attualmente vigente non esonera, laddove dovesse risultare evidente una conflittualità con le nuove disposizioni, che la prima venga corretta ovvero interpretata in linea con le seconde.
L’Autorità di Vigilanza, interpretando la disposizione regolamentare attualmente vigente, al fine di individuare quali potessero essere i “gravi” reati, ha ritenuto che questi coincidano con quelli commessi contro la pubblica amministrazione, l’ordine pubblico, la fede pubblica ed il patrimonio[5].
Ciò posto, si ritiene che la prescrizione contenuta nel vigente art. 38, lett. c) del D.Lgs. 163/2006, se da un lato rinvia espressamente alle ipotesi previste nel paragrafo 1 dell’art. 45 della Direttiva, per le quali la stazione appaltante non dovrà che limitarsi alla verifica della sussistenza della sentenza passata in giudicato, del decreto divenuto irrevocabile ovvero della sentenza di applicazione della pena su richiesta; dall’altro comprende anche l’ipotesi di sentenza di condanna passata in giudicato per reati gravi commessi contro lo Stato e la Comunità.
La mancanza di un parametro certo per la qualificazione della gravità del fatto illecito commesso impone alle singole stazioni appaltanti la necessità di valutazione, che per vero potrà risultare più o meno profonda, delle condotte dei concorrenti accertate in sede giudiziale. Tale valutazione potrebbe spingersi ad esaminare vari fattori (elemento psicologico, recidiva, rilevanza del fatto, tempo decorso dalla condanna, riabilitazioni, etc. etc.) e ciò soprattutto in ipotesi in cui il Giudice penale non abbia altresì comminato sanzioni accessorie interdittive dell’attività di impresa a mente del D.Lgs. 8.6.2001 n. 231[6].
Tale ipotesi rimane l’unica di quelle in commento che potrebbe essere ancora foriera di interventi del Giudice Amministrativo, in ipotesi di provvedimenti estromessivi che non dovessero risultare congruamente motivati.
Quanto alle accertate infrazioni alle norme sulla sicurezza del luogo di lavoro[7] e a ogni altro obbligo derivante da rapporti di lavoro (lett. e), sia il Codice che l’attuale regolamento impongono, ai fini della rilevanza estromissiva, che le stesse possano definirsi gravi poichè risultanti da dati in possesso dell’Osservatorio dei Lavori Pubblici; per cui alle stazioni appaltanti non resterebbe che limitarsi alla ricerca sussistenza delle dette risultanze presso l’Osservatorio.
Del resto, com’è noto le stazioni appaltanti, alla luce dell’art. 127 del D.P.R. 21.12.1999 n. 554, devono comunicare, indipendentemente ogni importo, all’Autorità di vigilanza le “gravi inosservanze” alle norme in materia di sicurezza e alle previsioni contenute nei piani di sicurezza rilevate, non solo quelle che comportano la risoluzione del contratto, ma anche quelle che determinano la sospensione dei lavori o l’allontanamento delle imprese dal cantiere.
Si ritiene, però, che per l’individuazione delle gravi violazioni soccorre l’elenco delle carenze che la legge stessa definisce come gravi. Ci si riferisce, in particolare, a quelle indicate nell’allegato I al D.Lgs. 9.4.2008 n. 81, in quanto espongono i lavoratori a rischi di carattere generale, di caduta dall’alto, di seppellimento, di elettrocuzione ovvero al rischio d’amianto; per tali infrazioni, infatti, è prevista anche l’adozione da parte delle autorità preposte di provvedimenti di sospensione o interruzione delle attività imprenditoriali.
Quanto all’ipotesi di accertata negligenza nell’esecuzione delle prestazioni professionali affidate (lett. f), la valutazione della gravità dell’errore o della malafede della attività professionale è demandata, sia dalla normativa comunitaria che dalle fonti nazionali, primarie e secondarie, alla valutazione della stessa stazione appaltante, alla quale è riconosciuto di potersi servire di qualsiasi mezzo di prova.
È innegabile che, per poter valutare la gravità della colpa o addirittura del dolo contrattuale, è necessaria un’adeguata cognizione della della lex artis.
Appare, quindi, evidente che la Commissione di gara, anche nell’ipotesi di aggiudicazione al prezzo più basso (ovvero l’autorità che presiede la gara come previsto dall’art. 89, comma 1, e 90, comma, 6 del D.P.R. 21.12.1999 n. 554) – non soltanto dunque per l’ipotesi di valutazione delle giustificazioni prodotte per la contestata anomalia dell’offerta – debba essere necessariamente composta da esperti, così come l’art. 84 del Codice prevede, sia pure limitando tale prescrizione alla composizione di Commissioni di gara, qualora all’aggiudicazione si addivenga con il criterio dell’offerta economicamente pi vantaggiosa.
Quanto all’accertata irregolarità contributiva art. 38, comma 1, lett. i) del D.Lgs. n. 163/2006, si evidenzia che proprio al fine di eliminare ogni margine di discrezionalità della stazione appaltante, circa la qualificazione della “gravità” della violazione per il mancato (o tardivo) pagamento, è stato introdotto l’art. 8 del D.M. 24.10.2007[8], con cui il detto parametro è stato individuato automaticamente nelle ipotesi di scostamento, tra le somme dovute e quelle versate, maggiore del 5% o, comunque, laddove fosse dovuta per la esposta causale una somma superiore ad € 100,00.
La nuova disposizione, a mente dell’art. 10 dello stesso D.M., trova applicazione decorsi trenta giorni dalla pubblicazione del decreto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, avvenuta in data 30.11.2007.
La novità della disposizione ministeriale è stata altresì sottolineata nella circolare n. 5 del 30.1.2008 del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, con riferimento alle “cause ostative al rilascio del DURC”, evidenziando che “la scelta di introdurre un parametro di valutazione della gravità dell’inadempimento deriva dal fatto che il Legislatore in più occasioni – e da ultimo con l’art. 38, comma 1 lett. I), del D.Lgs. n. 163/25006 – ha escluso dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici…la gravità…trova, quindi un fondamento oggettivo nel parametro introdotto dal Decreto limitando di fatto la possibile discrezionalità degli stessi Enti previdenziali ovvero delle stazioni appaltanti in ordine alla verifica di tale requisito”, ovviamente per le gare indette dopo la data di entrata in vigore del D.M. cit.
Di fatto, però, non può trascurarsi che la regolarità contributiva è misura del rapporto intercorrente tra l’impresa e le proprie maestranze, alle quali la prima è tenuta a versare quanto dovuto per le causali imposte ed ad essere in regola con gli adempimenti contributivi.
Non va sottaciuto che l’art. 2 del D.L. n. 210/2002[9] impone – senza alcuna parametrazione sulla gravità della violazione – alle imprese che risultano affidatarie l’obbligo di presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell’affidamento.
La disposizione ministeriale, però, non può apparire in contrasto con la norma primaria che sanziona l’irregolarità con la revoca dell’intervenuta aggiudicazione dell’appalto, ma che nulla prevede per quanto concerne l’inibizione della partecipazione alla procedura selettiva.
A tanto può replicarsi che, comunque, non si versava in una fase di vuoto normativo, posto che l’art. 45, paragrafo 2, lett. e), della Direttiva Comunitaria 2004/18/CEE non prevede, sia per gli Stati membri che per le relative stazioni appaltanti, alcuna valutazione e/o misurazione della irregolarità contributiva, in ragione del fatto che il mero accertamento della stessa avrebbe potuto giustificare per le stazioni appaltanti degli Stati membri l’estromissione dalla procedura concorsuale.
Pertanto, la necessità dell’ulteriore precisazione, intervenuta con il decreto ministeriale del 24.10.2007, circa la qualificazione della “gravità” dell’accertata violazione agli obblighi contributivi, si è resa ormai non più eludibile in ragione di un recepimento di disposizioni comunitarie che ha ingenerato contenzioso ad oggi nemmeno risolto uniformemente dalle variegate pronunce[10] dei Giudici amministrativi.
In conclusione, la necessità del rinvenimento nell’ordinamento di ipotesi di infrazione qualificate dalla legge come gravi è volta a garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa, evitando possibili determinazioni estromissive, che abbiano il carattere dell’arbitrarietà e che producano contenzioso, anche di carattere risarcitorio.

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[1] cfr. DIRETTIVA 2004/18/CE del 31 marzo 2004, in G.U.C.E. n. 134 del 30 aprile 2004
[2] cfr. Cons. st., V, 1.8.2007 n. 4273; 23.10.2007 n. 5575
[3] cfr. T.A.R. Campania, VIII, 17.12.2007 n. 16305; Catania, I, 15.6.2007 n. 1024; Cons. St., V, ord. n. 6080/2007; T.A.R. Toscana, II, 30.7.2007 n. 1580; Parere n. 102 del 8.11.2007 e Determinazione n. 13 del 15.7.2003 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Cons. st., ord., V, 11.11.2007 n. 4689; T.A.R., Lazio, II,21.10.2005 n. 9323.
[4] cfr. L. 23.8.1988, n. 400, Disciplina delle attività di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 12.9.1988 n. 214 – S.O.
[5] cfr. Determinazione n. 13/2003 del 15.7.2003, n. 56/2000 del 13.12.2000 e Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici n. 182/400/93 del 1.3.2000.
[6] cfr. D.Lgs. 8.6.2001 n. 231, Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica a norma dell’art. 11 della L. 29.9.2000 n. 300, pubblicato in G.U. 19.6.2001 n. 140.
[7] cfr. D.Lgs. 9.4.2008 n. 81, Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, in Gazz. Uff. 30.4.2008, n. 101, S.O.
[8] cfr. D.M. 24.10.2007, Documento unico di regolarità contributiva, in G.U. 30.11.2007 n.279
[9] cfr. D.L. 25.9.2002 n. 210, Disposizioni urgenti in materia di emersione del lavoro sommerso e di rapporti di lavoro a tempo parziale, pubbl. in G.U. 25.9.2002 n. 225 e convertito in legge con
[10] cfr., oltre a quelle indicate in precedenti note, T.A.R., Lazio, Roma, III, 17.6.2008 n. 5918; II, 19.6.2006 n. 4814; T.A.R. Puglia, Bari, I, 16.7.2008 n. 1755; Cons. St., V, 23.10.2007 n. 5574; TRGA, Trento, 21.1.2008 n. 12.

(pubblicato il 13.11.2008)

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1. Il vigente CCNL di settore, siglato il 3.11.2005, prevede che il dirigente sanitario che sia colpito da misura restrittiva della libertà personale è sospeso obbligatoriamente dal servizio con privazione della retribuzione per la durata dello stato di detenzione o comunque dello stato restrittivo della libertà.
Dunque, la contrattazione collettiva della dirigenza sanitaria consente all’azienda datrice di lavoro, cessato lo stato di restrizione della libertà personale e quindi della sospensione obbligatoria, ovvero la misura di interdizione della pubblica attività, di prolungare il periodo di sospensione del dirigente, disposta con privazione della retribuzione anche nel caso in cui venga sottoposto a procedimento penale che non comporti la restrizione della libertà personale, quando sia stato rinviato a giudizio per fatti direttamente attinenti al rapporto di lavoro o comunque per fatti che sebbene estranei alla prestazione lavorativa siano di tale gravità da comportare, se accertati, il recesso. La durata delle sospensione non può essere maggiore di cinque anni.
Va da sé che la p.a. datrice di lavoro, al fine dell’adozione dei provvedimenti cautelari nei confronti dell’impiegato sottoposto a procedimento penale, debba esprimere un giudizio sulla compatibilità dei fatti sottoposti all’accertamento del giudice penale in ordine alla permanenza in servizio dell’imputato, sebbene tale delibazione non richieda particolari spiegazioni quando sia implicito nella gravità del reato , potendosi ritenere adeguata la motivazione con il solo riferimento al titolo dei reati contestati, quando, per esempio, questi ultimi si riferiscono a fatti specificamente attinenti alla sfera dell’amministrazione e trovano origine proprio dalle funzioni esercitate dal dipendente . Ma al di fuori di tali ipotesi, la sospensione cautelare deve risultare sempre e comunque congruamente motivato rispetto all’effettività ed alla consistenza dell’esigenza che la fonda e che la genera, in rapporto alla gravità dell’accusa, al nesso di questa con le funzioni pubbliche svolte dall’impiegato, nonché al bilanciamento con l’eventuale interesse dell’amministrazione a continuare ad avvalersi dell’opera dell’impiegato nonostante la pendenza dell’accusa.
Quanto al termine massimo dei cinque anni, deve osservarsi che la pattuizione, cui sono addivenute le parti sociali, è in linea non solo con la L. 7.3.2001 n. 97, disciplinante il rapporto tra processo penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche, ma anche con la sentenza della Corte costituzionale del 3.6.1999 n. 206 con cui è stata evidenziata la presenza nell’ordinamento di una norma di chiusura che áncora la durata della cautela a cinque anni, ossia l’art. 9, comma 2, secondo e terzo periodo, della L. 7.2.1990 n. 19. La Corte, pervero, ha avuto occasione di intervenire in più di un’occasione, in materia di sospensione cautelare del pubblico dipendente. In particolare, con la sentenza 3.5.2002 n. 145, intervenuta proprio a séguito dell’entrata in vigore dell’art. 4, comma 2, della L. 27.3.2001 n. 97, il Giudice delle leggi ha sancito la perdita di efficacia della misura cautelare se per il fatto è successivamente pronunciata sentenza di proscioglimento o di assoluzione anche non definitiva ovvero dopo il decorso di un periodo di tempo pari a quello di prescrizione del reato. Proprio in relazione a tale ultimo aspetto, nell’esercizio della propria competenza nomopoietica caratteristica delle sentenze additive, la norma non è stata ritenuta conforme al principio di ragionevolezza, espresso dall’art. 3 Cost., stabilendosi, altresì, che per la sospensione cautelare obbligatoria dal servizio in generale trovi applicazione il termine di cinque anni previsto in via generale dall’art. 9, comma 2, della L. 7.2.1990 n. 19, norma alla quale deve essere attribuito il carattere di clausola di garanzia e di norma di chiusura del sistema. In questo filone giurisprudenziale si inserisce anche l’ordinanza della Corte costituzionale del 10.2.2003 n. 60, nella quale sono state consolidate le argomentazioni sempre precedentemente enunciate circa la impossibilità di poter consentire che la sospensione cautelare potesse protrarsi indefinitamente.
La contrattazione collettiva ha, inoltre, sancito l’obbligo di sospensione dal servizio, ai sensi del comma 4 septies dell’art. 15, comma 4 septies, della L. 19.3.1990, n. 55 e succ. mod. ed integr., e cioè in caso di condanna non definitiva e, per alcuni reati particolarmente gravi, in caso di semplice rinvio a giudizio (associazione di tipo mafioso, traffico di stupefacenti o di armi o esplosivi, peculato, malversazione etc.) e per le ipotesi di cui al comma 1, lettere a) e b), limitatamente all’art. 316 e 316 bis del codice penale, nonché alle lettere c) ed f).
Ed ancora, nel caso di rinvio a giudizio per i delitti previsti dagli articoli 314, primo comma, 317, 318, 319, 319-ter e 320 del codice penale e dall’articolo 3 della legge 9.12.1941, n. 1383, in alternativa alla sospensione, possono essere applicate le misure previste del trasferimento provvisorio di sede, ovvero, qualora intervenga condanna anche non definitiva, ancorché sia concessa la sospensione condizionale della pena, si applica l’art. 4, comma 1, della legge n. 97/2001 che dispone la sospensione obbligatoria.
2. Per completezza espositiva e prima di passare al tema che qui ci occupa, pare opportuno delineare brevemente le misure sanzionatorie adottabili dall’amministrazione. È stato, infatti, previsto che in caso di sentenza irrevocabile di condanna, la sanzione disciplinare, in difetto di alcuna di quelle conservative del rapporto di lavoro, si concretizza nel recesso da imporre solo nel rispetto delle procedure contrattuali previste. Il CCNL prevede però che il dirigente licenziato, in conseguenza di condanna passata in giudicato per delitto commesso in servizio o fuori servizio (che, pur non attenendo direttamente al rapporto di lavoro, non ne aveva consentito la prosecuzione neanche provvisoriamente per la specifica gravità), se successivamente assolto a seguito di revisione del processo, ha diritto, dalla data della sentenza di assoluzione, alla riammissione in servizio nella medesima sede o in altra su sua richiesta, anche in soprannumero, nella medesima disciplina, anzianità, posizione di incarico e retributiva possedute all’atto del licenziamento. In caso di premorienza, il coniuge o il convivente superstite e i figli hanno diritto a tutti gli assegni che sarebbero stati attribuiti al dipendente nel periodo di sospensione o di licenziamento, escluse le indennità comunque legate alla presenza in servizio ovvero alla prestazione di lavoro straordinario.
Il contratto attualmente vigente prevede che in ipotesi di sentenza irrevocabile di assoluzione, l’Azienda possa valutare tutti i fatti originariamente contestati, per i quali non sia intervenuto il proscioglimento, al fine di verificare se sussistano comunque le condizioni o meno per il recesso.
Al recesso, acquisito il parere del Comitato dei garanti, l’azienda perviene, ai sensi dell’art. 2118 c.c., previa comunicazione per iscritto all’interessato, nel rispetto dei termini di preavviso, nella quale siano indicati i motivi. In caso di recesso per giusta causa e cioè in conseguenza di fatti e comportamenti, anche estranei alla prestazione lavorativa, di gravità tale da non consentire la prosecuzione, sia pure provvisoria, del rapporto di lavoro, è applicabile l’art. 2119 del codice civile.
Non va sottaciuto che l’azienda, prima di recedere dal rapporto di lavoro, deve contestare per iscritto l’addebito all’interessato convocandolo, non prima che siano trascorsi cinque giorni dal ricevimento della contestazione, per sentirlo a sua difesa, e ove lo ritenga necessario, in concomitanza con la contestazione, può disporre la sospensione dal lavoro del Dirigente per un periodo non superiore a trenta giorni mantenendo la corresponsione del trattamento economico complessivo in godimento e la conservazione dell’anzianità di servizio .
3. Venendo, ora al tema che si intende affrontare, appare opportuno premettere che il quadro delle principali norme in materia delle misure cautelari amministrative da adottare da parte del datore di lavoro all’atto dell’entrata in vigore della legge 97/2001, era rappresentato a) dalla ben nota sentenza 14.10.1988 n. 971 con cui la Corte Costituzionale dichiarava l’illegittimità dell’art. 85 T.U. per contrasto con gli artt. 3, 4, 35 e 97 della Costituzione; b) dalla legge 7.2.1990 n. 19, il cui art. 9 regolamentava anche l’istituto della sospensione cautelare dal servizio a causa di procedimento penale prevista dall’art. 91 T.U., disponendo che essa conservasse efficacia, se non revocata, per un periodo di tempo non superiore a cinque anni, decorsi i quali era revocata di diritto .
Ci si è posti, in ragione della riforma del pubblico impiego e della privatizzazione e contrattualizzazione della materia, il quesito se, dopo la novella introdotta dal D.Lgs. 29/93 e, poi, dal D.Lgs. 165/2001, sia ancora vigente la legge n. 19/1990.
La Suprema Corte di Cassazione ritiene che il procedimento disciplinare nei confronti di pubblici impiegati con rapporto privatizzato deve ritenersi attualmente disciplinato dalla contrattazione collettiva e non più dalla legge 7.2.1990 n. 19. A tale conclusione è giunta attraverso il complesso delle disposizioni di legge (raccolte attualmente nel testo unico approvato con D.Lgs. 30.3.2001 n. 165 e succ. mod.), che hanno fatto ritenere l’inapplicabilità della L. 7.2.1990 n. 19 – emanata in relazione al procedimento disciplinare previsto dal T.U. sul pubblico impiego n. 3 del 1957 – al procedimento disciplinare promosso nel quadro di un rapporto di pubblico impiego privatizzato. Più specificatamente, l’art. 72, terzo comma, del d.lgs. n. 165/2001 abrogherebbe a far data dalla stipulazione del contratto collettivo per il quadriennio 1994-1997, “tutte le restanti disposizioni in materia di sanzioni disciplinari per i pubblici impiegati incompatibili con le disposizioni del presente decreto”. Una conferma della inapplicabilità della legge n. 19/1990 ai rapporti privatizzati si ricaverebbe anche dalla L. 27.3.2001 n. 97, che ha espressamente riproposto per i pubblici dipendenti privatizzati norme simili a quelle di cui all’art. 9 della legge n. 19 del 1990
A mio sommesso avviso, le conclusioni della Corte di Cassazione non appaiono convincenti
Invero, per affrontare adeguatamente la questione, occorre tenere conto del quadro normativo in cui si colloca la tematica della sospensione cautelare del dipendente pubblico.
L’art. 91 del T. U. n. 3 del 1957 disciplinava l’istituto della sospensione cautelare, impropriamente rubricata onnicomprensivamente come “obbligatoria”, del dipendente pubblico in connessione con procedimenti penali, cui quest’ultimo fosse stato sottoposto, prevedendo che in tali ipotesi e in caso di reato particolarmente grave, il dipendente potesse essere sospeso dal servizio. Nelle ipotesi, invece, in cui fosse stato emesso mandato od ordine di cattura, l’impiegato doveva essere immediatamente sospeso dal servizio con provvedimento del capo dell’ufficio.
L’art. 92 disponeva in materia di “sospensione cautelare facoltativa” indipendente dal procedimento penale e connessa al procedimento disciplinare.
L’art. 96 del medesimo testo unico provvedeva, poi, a disciplinare le modalità di computo della sospensione cautelare “autonoma”, non connessa cioè al procedimento penale, con disposizione del seguente tenore: “Qualora a seguito del procedimento disciplinare venga inflitta all’impiegato la sospensione dalla qualifica, il periodo di sospensione cautelare deve essere computato nella sanzione. Se la sospensione dalla qualifica viene inflitta per durata inferiore alla sospensione cautelare sofferta o se viene inflitta una sanzione minore o se il procedimento si conclude con il proscioglimento dell’impiegato, debbono essere corrisposti all’impiegato tutti gli assegni non percepiti, escluse le indennità o compensi per servizi e funzioni di carattere speciale o per prestazioni di carattere straordinario, per il tempo eccedente la durata della punizione o per effetto della sospensione”.
Per la sospensione collegata alle vicende penali disponeva invece il successivo art. 97, con le seguenti disposizioni rubricate come revoca della sospensione: “Quando la sospensione cautelare sia stata disposta in dipendenza del procedimento penale e questo si concluda con sentenza di proscioglimento o di assoluzione passata in giudicato perché il fatto non sussiste o perché l’impiegato non lo ha commesso, la sospensione è revocata e l’impiegato ha diritto a tutti gli assegni non percepiti, escluse le indennità per servizi e funzioni di carattere speciale o per prestazioni di lavoro straordinario e salva deduzione dell’assegno alimentare eventualmente corrisposto. Se il procedimento penale si conclude con sentenza di proscioglimento o di assoluzione passata in giudicato per motivi diversi da quelli contemplati nel comma precedente, la sospensione può essere mantenuta qualora nei termini previsti dal successivo comma venga iniziato a carico dell’impiegato procedimento disciplinare. Il procedimento disciplinare deve avere inizio, con la contestazione degli addebiti, entro 180 giorni dalla data in cui è divenuta irrevocabile la sentenza definitiva di proscioglimento od entro 40 giorni dalla data in cui l’impiegato abbia notificato all’amministrazione la sentenza stessa. La sospensione cessa se la contestazione degli addebiti non ha luogo entro il detto termine ed il procedimento disciplinare, per i fatti che formarono oggetto del procedimento penale, non può più essere iniziato. In tal caso l’impiegato ha diritto agli assegni previsti nel primo comma. Qualora il procedimento disciplinare sia stato sospeso a seguito di denuncia all’autorità giudiziaria, la scadenza del termine predetto estingue altresì il procedimento disciplinare che non può più essere rinnovato”.
Su tale impianto si è innestata la disposizione dell’art. 9 della L. 7.2.1990 n. 19 che, in ossequio alla citata sentenza della Corte Costituzionale n. 971 del 1988 secondo cui “il pubblico dipendente non può essere destituito di diritto a seguito di condanna penale”, abrogando ogni contraria disposizione di legge, ha disposto, al comma 2, che quando vi sia stata sospensione cautelare dal servizio a causa del procedimento penale, la stessa conserva efficacia, se non revocata, per un periodo di tempo comunque non superiore ad anni cinque, decorso il quale la sospensione è revocata di diritto.
Su tale disciplina è poi intervenuta ancora la Corte costituzionale, con la ricordata sentenza 24.10.1995 n. 447, dichiarando non fondata, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 2, sollevata in riferimento agli articoli 3, 4 e 97 della Costituzione, atteso che il presunto vulnus all’art. 97 Cost. derivante dalla necessità di riassumere, allo scadere del quinquennio, il dipendente sospeso cautelarmente ex. art. 91 T.U. n. 3/1957 veniva compensato dalla possibilità di attivare la sospensione facoltativa ex art. 92 stesso T.U.
Ora, la norma transitoria contenuta nell’art. 69 del d.lgs. n. 165/2001, prevede che “salvo che per le materie di cui all’articolo 2, comma 1, lettera c), della legge 23.10.1992 n. 421, gli accordi sindacali recepiti in decreti del Presidente della Repubblica in base alla legge 29.3.1983 n. 93, e le norme generali e speciali del pubblico impiego, vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto e non abrogate, costituiscono, limitatamente agli istituti del rapporto di lavoro, la disciplina di cui all’art. 2, comma 2. Tali disposizioni sono inapplicabili a seguito della stipulazione dei contratti collettivi del quadriennio 1994-1997 in relazione ai soggetti e alle materie dagli stessi contemplati. Le disposizioni vigenti cessano in ogni caso di produrre effetti dal momento della sottoscrizione, per ciascun ambito di riferimento, dei contratti collettivi del quadriennio 1998–2001”.
La nuova disciplina contrattuale, che si riallaccia alla previsione del citato art. 69 del D.Lgs. n. 165/2001, pone non facili problemi, tenuto conto che il contratto collettivo della dirigenza sanitaria ha disposto – andando oltre la previsione disapplicativa dell’art. 72 (abrogazione di norme), comma 4, d. lgs. n. 165/2001 relativa a soli artt. 100-123 del testo unico del 1957 – la disapplicazione di tutte le norma del T.U. n. 3/1957 in materia disciplinare e cautelare .
Al riguardo, va evidenziato che la forza delegificante conferita al contratto collettivo dall’art. 69 del D.Lgs. 165/2001, non è assoluta né tipica.
Non è assoluta per due motivi: in primo luogo, perché essa è limitata alle materie non ricomprese nell’art. 2, comma 1, lett. c) della L. n. 421/1992; in secondo luogo, perché essa è riferita solo ai soggetti ed alle materie espressamente contemplati dagli stessi contratti collettivi.
Inoltre, la forza delegificante della disciplina contrattuale non è tipica, in quanto essa si esprime non mediante l’istituto tradizionale dell’abrogazione esplicita od implicita, ma attraverso le formule della disapplicazione e della cessazione di efficacia.
E’ sulla base di tali osservazioni che la L. n. 19 del 1990, per la parte non assorbita dalle analoghe previsioni del contratto, non può ritenersi venuta meno.
Non potendo operare, per quanto detto, l’istituto dell’abrogazione implicita – espressamente rifiutato dal legislatore, anche per parare i problemi di costituzionalità che essa avrebbe comportato ove rimessa ad un contratto collettivo – le previgenti disposizioni legali sulla cui efficacia hanno inciso sulle pattuizioni di contratti collettivi succedutisi nel tempo non possono essere che quelle espressamente ridisciplinate dagli stessi.
In secondo luogo è da osservare che, tra le norme espressamente disapplicate dal contratto collettivo, non è indicata la L. n. 19/1990, né tale legge è menzionata tra quelle abrogate dall’art. 72 del D.lgs. 165/2001.
Tale mancanza appare significativa, se si considera che le dette elencazioni assolvono, invece, finalità ricognitive importanti per la certezza dei rapporti giuridici relativamente all’individuazione delle norme non più operanti.
Per giunta, poiché la possibilità di disapplicazione ha un duplice limite per materia (uno negativo derivante dalla L. n. 421/1992, l’altro positivo connesso agli aspetti del rapporto concretamente disciplinati), ove un aspetto della regolamentazione rientri nel primo ambito – limite ovvero non rientri nel secondo, essa deve ritenersi sopravvissuta all’intervento della disciplina negoziale.
In altre parole, è stato ritenuto che la materia della sospensione cautelare non possa rientrare in quelle sicuramente ed integralmente privatizzabili essendo nota la sua natura non sanzionatoria e la sua finalità tesa a tutelare tipici interessi amministrativi di credibilità dell’amministrazione e di fiducia dei cittadini nelle istituzioni e negli apparati pubblici riportabili nell’ambito del principio costituzionale di buon andamento.
D’altro canto, la disciplina contrattuale della sospensione cautelare non appare esaustiva né innovativa (in parte ripetendo le formule legislative circa la durata massima della sospensione e del termine di 180 giorni per la riattivazione del procedimento disciplinare dopo la sentenza di condanna, in parte omettendo di provvedere su numerosi e delicati aspetti del procedimento cautelare, già disciplinati dal testo unico).
Le lacune della normativa pattizia disciplinanti la materia in oggetto sono rimaste inalterate anche dopo i più recenti interventi negoziali volti al completamento del processo di privatizzazione.
In tale contesto, può dunque concludersi nel senso che la disciplina della legge n. 19 del 1990, ove non riproposta o assorbita dalle disposizioni contrattuali, deve ritenersi ancora in vigore .
L’orientamento del G.A. ha peraltro ravvisato un rapporto di “species ad genus” quello che intercorre tra la L. 97/2001 e l’art. 9, comma 2, della L. 19/990 .
La vigenza dunque dell’art. 9 della L. 19/990 attribuisce il potere alla P.A. di sospensione cautelare indipendentemente dalla peculiare qualità (di “indagato” o “rinviato a giudizio”) che potesse essere rivestita dal dipendente coinvolto in un “procedimento penale”. Infatti, la L. 19/990 ritiene sufficiente, ai fini dell’adozione del provvedimento di sospensione cautelare, l’esistenza del mero “procedimento penale” a carico del dipendente, comprendente la fase delle indagini preliminari, non rivestendo, quindi, la caratteristica della necessità il rinvio a giudizio (da adottare a seguito della conclusione delle prefate indagini) ovvero l’esercizio dell’azione penale.
Non va sottaciuto che, ove volesse accogliersi la tesi che il provvedimento di sospensione cautelare facoltativa dal servizio (ovvero quello di prolungamento di quella obbligatoria) possa essere adottato solo a seguito di provvedimento di rinvio a giudizio, si giungerebbe anche ad ammettere che un soggetto, nei cui confronti siano state inflitte misure cautelari personali (per es. arresto) per gravi reati, in carenza del rinvio a giudizio, allo scadere della interdizione giudiziale debba essere riammesso in servizio, sicchélaP.A., privata di qualsiasi interdittivo potere, sarebbe esposta al pericolo di reiterazione del reato.
Al contrario, la previsione di cui all’art. 9, comma 2, della L. 19/1990 consente alla P.A. l’esercizio discrezionale (non arbitrario) e facoltativo dell’adozione di misure cautelari, anche nei confronti di chi, non rinviato a giudizio, sia stato coinvolto nel procedimento penale: di qui la necessità della vigenza di tale norma, in sintonia con l’intima coerenza del sistema.

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L'articolo Il potere cautelare delle A.S.L. nei confronti del dirigente colpito da misure cautelari ma non rinviato a giudizio. La questione della vigenza della L. 19/1990 proviene da Giustamm.