ABSTRACT: This article concerns the judgment against the inertia in the administrative proceedings, as it has been shaped by articles 31 and 177 of “Codice del Processo Amministrativo”. In particular, it deals with three problems: the first one is the nature of the action, which has recently been recognized as a “mandatory order” by Italian Administrative Courts; the second one involves the depth of investigation powers, belonging to the judge, to decide whether the claimant is entitled to get an administrative decision; the last one regards the relationship between the effectiveness and the speed of judicial review as far as this particular kind of trial is concerned.

ABSTRACT: Quest’articolo ha ad oggetto il giudizio avverso l’inerzia nei procedimenti amministrativi, per come è regolato dagli articoli 31 e 117 del Codice del processo Amministrativo. In particolare, affronta tre aspetti problematici: il primo è la natura dell’azione, il cui carattere di adempimento è stato di recente individuato dai Tribunali Amministrativi; il secondo riguarda l’ampiezza dei poteri istruttori riconosciuti al giudice per decidere se l’istante abbia diritto al provvedimento; l’ultimo è la relazione tra l’effettività e la rapidità della decisione in questo particolare rito.

Oggetto del presente studio sarà la più recente elaborazione giurisprudenziale[1] dell’azione avverso il silenzio-inerzia della P.A., prevista dal combinato disposto degli art. 31 e 117 del c.p.a.[2].
Il tentativo di ricostruzione qui portato avanti, nello specifico, sarà improntato alla verifica dell’efficienza del sistema di tutela degli interessi legittimi a contenuto pretensivo, nel quadro di un processo non più esclusivamente impugnatorio[3].
E’, infatti, ormai evidente che solo situazioni in cui vengono in rilievo interessi oppositivi possono trovare una tutela efficace con l’azione a carattere costitutivo, rimedio al quale – secondo quanto attualmente previsto dall’art. 30 c.p.a. – si è ormai stabilmente aggiunto il risarcimento dell’eventuale danno.
In via preliminare, poi va subito sottolineato come, ai fini del nostro discorso, sia del tutto riduttivo ed affatto fuorviante il riferimento, sebbene testualmente presente nell’art. 31 del c.p.a., all’accertamento come unico elemento caratterizzante l’azione in parola, dato che è proprio questa stessa disposizione a prevedere che il giudice si pronunzi anche sulla fondatezza dell’istanza[4], statuizione che pone il giudizio ben al di là dei ristretti confini di un semplice accertamento. La qualificazione legislativa dell’azione risente, infatti, in modo negativo della circostanza che lo stesso articolo disciplini al suo capoverso anche la declaratoria di nullità, il cui carattere di mero accertamento è affatto pacifico.
L’ampliamento del contenuto dell’azione avverso il silenzio – elemento sicuramente di rottura con il tradizionale atteggiarsi del processo amministrativo – al contrario era già stato previsto, per la prima volta, dalla legge n. 80/2005.
Tuttavia, solo recentissimamente la giurisprudenza ha avuto la possibilità di descrivere il rito in parola come un processo, il cui risultato ottimale deve essere un corretto ed esatto adempimento, ad opera della P.A., delle pretese sostanziali del privato, rimaste insoddisfatte a causa dell’inerzia.
A titolo di ulteriore considerazione introduttiva, si può anche agevolmente sottolineare come il V ed il VI comma dell’art. 117 del c.p.a. abbiano dato piena e positiva conferma al principio di concentrazione delle tutele, almeno per quanto attiene al rito avverso il silenzio.
Tale risultato è, senza dubbio alcuno, da salutare con assoluto favore, come anche l’eliminazione dell’onere della preventiva diffida, sancita dal I comma della stessa disposizione; una simile valutazione positiva non è stata al momento messa in discussione, per quanto consta all’estensore del presente contributo[5].
Ai sensi delle succitate norme, il giudizio avverso il provvedimento o un altro atto connesso al procedimento oggetto del processo, sopravvenuti in pendenza dello stesso, prosegue – con salvezza degli atti compiuti – con il rito ordinario; il ricorso contro questi “nuovi atti” può essere proposto anche con motivi aggiunti; infine, c’è la possibilità di trattare in udienza pubblica – chi scrive ritiene che ciò sia evidentemente necessario solo se l’esame sia di particolare complessità – la domanda di risarcimento del danno, dopo avere definito con rito in camera di consiglio la questione attinente al silenzio con sentenza redatta in forma semplificata.
Ancora più rilevante, ai fini dell’affermazione del principio di concentrazione delle tutele, è la possibilità prevista dal III comma dello stesso articolo di nominare, fin dalla sentenza che conclude il giudizio speciale, il commissario ad acta, disposizione chiaramente volta ad scongiurare una “coda” processuale di ottemperanza[6].
Si deve, comunque, ricordare che tutte queste deroghe – tranne quella prevista dal III comma – erano già state già introdotte dagli interventi legislativi del 2005. Quindi, il suesposto carattere di affermazione del principio di concentrazione delle tutele/economicità dei giudizi si inserisce in una linea progressiva[7] di sviluppo dell’ordinamento, che con il c.p.a. ha trovato la sua definitiva sanzione.
A margine di questa prima ed automatica constatazione sul carattere non innovativo delle succitate disposizioni, tuttavia, è evidente come il rito speciale non debba avere come obbiettivo esclusivo la tempestività della risposta alla domanda di giustizia dei cittadini.
L’individuazione di tale finalità offre il destro per un’ulteriore riflessione.
E’, infatti, chiaro che un mero accertamento dell’inadempienza di un’Amministrazione, per quanto celermente possa essere pronunziato, non è ex se in grado di soddisfare la pretesa dell’amministrato verso il bene della vita conseguibile tramite il provvedimento non emanato.
Il problema appena formulato è, allora, da inquadrare nel quadro di quelli che sono stati definiti “rapporti tra gli effetti della sentenza ed il fluire dell’attività giuridica amministrativa”[8].
Del resto, se non si accede a questa visione dinamica del processo, lo stesso è destinato a risolversi in una parentesi statica – più o meno (in)utile – tra momenti di esercizio del potere ad opera di una P.A., cui – malgrado una precedente inadempienza – rimarrebbe sempre e comunque in carico la decisione sull’assetto degli interessi.
Siffatta conclusione è ovviamente inaccettabile.
In effetti, a chi scrive pare che il rito speciale sia nato proprio per sgombrare il campo dal suesposto rischio.
Nel solco della osservazione sopra formulata, nella presente trattazione, di conseguenza, ci si soffermerà sui due profili, che hanno già destato il maggiore interesse ad opera dei commentatori: l’affermazione dell’esistenza nel nostro ordinamento processualistico del principio di atipicità delle azioni, corollario di quanto disposto dagli art. 24 e 111 Cost. in tema di garanzie sostanziali dell’effettività della tutela giurisdizionale[9], e la possibilità di un superamento della giurisdizione di mera legittimità per consentire un esame del merito[10] della controversia, in occasione dello scrutinio di ricorsi avverso il silenzio della P.A. in casi nei quali sia stata consumata la discrezionalità amministrativa o l’emanazione del provvedimento sia vincolata[11].
Si può anticipare che, a chi scrive, pare che tale ampliamento della potestas cognoscendi del G.A. sia senz’altro da collegare all’aumento dei suoi poteri istruttori, traguardo sancito in modo espresso dal c.p.a.[12], che ha – come è noto – pressoché parificato il giudice speciale a quello ordinario, ad eccezione della possibilità di disporre l’interrogatorio formale ed il giuramento[13].
In relazione all’aspetto dell’atipicità delle tutele, la nostra analisi può iniziare da un obiter dictum dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, contenuto nel paragrafo 3.1 della sentenza n. 3/11[14]: “Il riconoscimento dell’autonomia, in punto di rito, della tutela risarcitoria si inserisce – in attuazione dei principi costituzionali e comunitari in materia di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale richiamati dall’art. 1 del codice oltre che dei criteri di delega fissati dall’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 – in un ordito normativo che, portando a compimento un lungo e costante processo evolutivo tracciato dal legislatore e dalla giurisprudenza, amplia le tecniche di tutela dell’interesse legittimo mediante l’introduzione del principio della pluralità delle azioni. Si sono, infatti, aggiunte alla tutela di annullamento la tutela di condanna (risarcitoria e reintegratoria ex art. 30), la tutela dichiarativa (cfr. l’azione di nullità del provvedimento amministrativo ex art. 31, comma 4) e, nel rito in materia di silenzio-inadempimento, l’azione di condanna pubblicistica (cd. azione di esatto adempimento) all’adozione del provvedimento, anche previo accertamento, nei casi consentiti, della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio (art. 31, commi da 1 a 3)”[15].
C’è da ricordare che – come è noto – in origine lo schema del Codice del processo amministrativo prevedeva espressamente l’azione di accertamento, quella avverso il silenzio, l’azione di annullamento, l’azione di condanna, l’azione di adempimento, le azioni esecutive e quelle cautelari. Invece, il codice in vigore disciplina solo l’azione di annullamento, di condanna, quella avverso il silenzio e l’accertamento limitato alla nullità[16].
Tuttavia, come si è espressa la dottrina, “sarebbe errato ritenere che le azioni contemplate nello schema della commissione, ma non introdotte nel codice non sono ammesse”[17], soprattutto in virtù della disciplina relativa alle sentenze di merito, contemplata dall’art. 34 del c.p.a. – che pare legare in modo strettissimo al comma 1 lett. c) cognizione ed esecuzione, tanto da rendere l’ottemperanza una sorta di vera e propria extrema ratio e da superare contestualmente il semplice effetto conformativo del giudicato, e del carattere di assoluta atipicità delle pronunzie cautelari, elemento che connota anche i provvedimenti interinali nell’ordinamento processual-civilistico, cui – in virtù del richiamo ex art. 39 d. lgs. 104/09 – viene operato un rinvio esterno.
In ragione di ciò, sarebbe poco comprensibile che una sentenza di merito possa avere un contenuto più ristretto rispetto alla pronunzia cautelare che l’ha preceduta; conseguenze di questo dato di fatto sarebbero o svuotare di ogni utilità l’ultima decisione o ammettere – come pare più logico – che la decisione finale abbia lo stesso perimetro e contenuto dell’antecedente statuizione cautelare[18].
In effetti, a chi scrive pare che gli unici possibili argini al potere d’azione siano due, entrambi espressamente contemplati dallo stesso codice: uno di merito, l’altro di mero rito.
Il primo riguarda l’impossibilità di una pronunzia inerente a “poteri amministrativi non ancora esercitati”, come prevede letteralmente il II comma dell’art. 34 del c.p.a. Con tale espressione, sembra all’estensore di questo contributo che si sia posto un limite alle azioni emulative o di mera iattanza, situazioni non deferibili alla cognizione di un giudice per il loro carattere di intrinseca antigiuridicità: per fare un esempio, potrebbe essere il caso di azioni introdotte prima di presentare una qualsiasi istanza alla P.A. per vincolare surrettiziamente l’attività di quest’ultima. Comunque, è chiaro che, in virtù di questo divieto, è ribadita l’operatività del principio volto ad evitare abusi del diritto anche nel campo processuale, ricavabile dal generico precetto, in capo a tutti i consociati ex art. 2 della Costituzione, di “adempimento dei doveri di solidarietà politica, economica e sociale”.
Il secondo, invece, è ricavabile dall’art. 35, comma I lett. b) c.p.a., disposizione che disciplina il contenuto delle pronunzie in rito del G.A.; in forza della disposizione testé richiamata, non è ammissibile il ricorso presentato da un soggetto carente di interesse. La norma non è innovativa, ma si limita a ribadire nell’ordinamento processuale amministrativo il contenuto dell’art. 100 c.p.c.[19].
Esaurito il discorso generale in relazione all’atipicità delle tutele, è possibile ora concentrarci sulle caratteristiche dell’azione di adempimento.
Invero, già da tempo ed ancora durante la vigenza della legge istitutiva dei Tar, la parte più avveduta della dottrina[20] aveva formulato ipotesi ben argomentate sulla possibilità di esperire innanzi al G.A. un’azione di adempimento[21], che – in termini di teoria generale del diritto – può essere presentata come una species del più ampio genus delle azioni di condanna ad un facere.
Essa si inserirebbe perfettamente, dunque, in quella linea interpretativa realistica, che mette al centro – nella ricostruzione esegetica del diritto processuale – il collegamento tra l’attore/ricorrente ed il bene della vita, cui quest’ultimo aspira[22]. Conseguenza di questo cambio di paradigma dovrebbe essere un’attenzione maggiore in forza della quale risulta centrale l’esame del rapporto amministrativo sotteso all’atto contestato o al comportamento in via giudiziaria.
Proprio in ragione della qualificazione dell’azione di adempimento sopra ricordata, gli studi più tradizionali ne avevano avversato la presenza nell’ordinamento processuale nazionale, in ossequio a quanto sostenuto dalla dottrina amministrativistica francese[23].
Alla base della proposta di ammissibilità di questa particolare azione era, invece, stata posta una considerazione, a carattere comparativo, con quanto era ed è previsto in casi analoghi dall’ordinamento processuale amministrativo tedesco, per la precisione ai paragrafi 42 e 43 del regolamento di procedura amministrativa, che disciplinano la Verpflichtungsklage[24].
Inoltre, la necessità di un simile genere di tutela è stata – sempre dallo stesso Autore, che aveva suggerito il succitato richiamo all’ordinamento processuale della Germania – con correttezza collegata al carattere sempre più vincolato dell’azione della P.A. a seguito del recepimento di numerosi interventi legislativi comunitari[25].
L’ammissibilità dell’azione di adempimento è stata, infine, di nuovo dallo stesso studioso ricondotta sotto l’ombrello protettivo dell’art. 24 della Costituzione, nella parte in cui esso è attributivo di un efficace diritto d’azione; l’interpretazione risente – oltre che del notissimo principio chiovendiano di strumentalità del diritto processuale rispetto a quello sostanziale – nuovamente dell’influsso del diritto comunitario nel nostro ordinamento; orbene, è proprio tra i “principi … del diritto europeo” [26], evocati dall’art. 1 del c.p.a. che oggi può trovare posto l’efficacia della tutela.
Tale necessità può essere posta, secondo quanto proposto dalla già citata e più recente dottrina[27], anche all’interno dell’ambito di operatività dell’art. 111 della Costituzione, norma che – come noto – sancisce il diritto al giusto processo, principio che pure viene espressamente richiamato dall’art. 2 del c.p.a.
E’ anche opportuno notare – al fine di affermare da un punto di vista logico-concettuale, con ancora maggiore forza, il principio di efficacia della tutela – che l’azione di adempimento permette di evitare eventuali zone d’ombre nel procedimento di riedizione del potere amministrativo a seguito dell’eventuale annullamento di un provvedimento disposto dal G.A..
Tali rischi, infatti, erano destinati a permanere a seguito di una pronunzia di mero accertamento; ciò va, con ogni evidenza, oltre il semplice effetto conformativo delle sentenze d’accoglimento. Analoghi pericoli potevano, dunque, essere disinnescati solo con il ricorso ad un successivo giudizio d’ottemperanza, che oggi non è più necessario in virtù della possibilità di nominare un commissario ad acta già con la sentenza pronunziata ex art. 117 c.p.a.
Proprio per rimediare a tali storture potenziali, si è reso necessario allora il ricorso ad un’azione d’adempimento, “strumento processuale da intendersi quale azione tipica a difesa degli interessi legittimi pretensivi”[28].
Un’ultima notazione: anche a non volere ammettere la presenza nell’ordinamento processuale amministrativo di un’azione “innominata” a carattere d’adempimento, a ben vedere la soluzione elaborata dalla dottrina e sposata dalla giurisprudenza più recente è del tutto convincente pure in esclusiva relazione al nuovo statuto dell’interesse legittimo.
Infatti, anche quest’ultima situazione giuridica soggettiva “abbisogna della predisposizione dei rimedi idonei a garantire il conseguimento dell’utilità primaria specificatamente oggetto dell’aspettativa riconosciuta dall’ordinamento”[29]. Ed è innegabile che l’interesse ad un provvedimento espresso sia oggetto di specifica tutela[30].
Con l’accedere a tale ultima prospettiva, forse – come pare all’estensore di questa nota – i confini dell’azione avverso il silenzio sono destinati a diventare più ampi rispetto ad un semplice ordine di adempimento rivolto alla P.A., poiché questa formulazione sottolinea in modo più marcato la preferenza espressa di recente dal nostro ordinamento per la tutela in forma specifica[31].
Oltre a questo primo motivo di allargamento del contenuto dell’azione, il riferimento ad un suo carattere tendenzialmente più ampio è giustificato – sempre per l’autore di questo contributo di riflessione – anche in considerazione dei poteri istruttori attribuiti al G.A. dal c.p.a.
D’altra parte, la conformazione tendenziale di qualsiasi tipo di processo dovrebbe ormai essere calibrata sulla tutela specifica del bene della vita alla base dello stesso, tanto che questa tensione può essere definita come una regola immanente al nostro ordinamento processuale.
La veridicità di tale assunto è verificabile anche in relazione alla c.d. class-action per l’efficienza della P.A.[32], introdotta dal d. lgs. 198/2009, che sarà oggetto di una rapida analisi in relazione al tema principale dello scritto.
Tale rimedio – che nel linguaggio comune è, del tutto impropriamente e per mere ragioni di comodità, accostato all’azione prevista all’art. 140-bis del Codice del consumo, le cui finalità sono profondamente diverse – mira ad incentivare la qualità della prestazione dei servizi offerti ai cittadini dalla P.A., a correggerne storture ed inefficienze, in una logica che diventa antagonista solo come extrema ratio in virtù della presenza di una serie di meccanismi a carattere pre-contenzioso, volti ad evitare la proposizione dell’azione.
Tuttavia, l’effettiva proponibilità della stessa è, al momento, soltanto teorica in quanto non sono ancora stati definiti standard economici e contenuti delle carte dei servizi della P.A.
Oltre a questa prima finalità di promozione dell’efficienza della P.A., che del resto può essere identificata in tutti gli interventi legislativi del biennio 2009-2011, volti a perseguire – in modo a volte velleitario (come nel caso della disposizione in discorso, in cui lo scatto in avanti della produttività è legato alle risorse, umane e finanziarie, disponibili) – una maggiore attenzione ai risultati dell’agere amministrativo, l’istituto ha anche ad oggetto la mancata emanazione di atti amministrativi generali a carattere obbligatorio non aventi contenuto normativo; tale variante è, oggi, in ragione delle carenze legislative prima sottolineate, l’unica effettivamente proponibile.
A chi scrive, pare che proprio quest’ultima esemplificazione dell’azione sia quella che permette di avvicinarla maggiormente al rito speciale avverso il silenzio. Orbene, anche ad esito del giudizio instaurato ex d. lgs. 198/09, si avrà una sentenza che, accertata l’inadempienza della P.A., condannerà la stessa a rimediare agli effetti della propria inerzia con l’emanazione di un atto o a correggere le modalità con le quali persegue i propri risultati istituzionali o eroga i propri servizi.
Il sindacato del giudice qui pare molto penetrante, in quanto può toccare elementi materiali di organizzazione della macchina amministrativa, in vista dell’attuazione di un valore – quello dell’efficienza – dai contorni certo non facilmente definibili.
E questo è un elemento che merita di essere sottolineato, perché – all’estensore del presente studio – sembra idoneo a conferire un sindacato forte al giudice in relazione all’operato della P.A. E, poiché questo accade in relazione ai risultati generali dell’amministrazione, parrebbe ancora più corretto il riferirsi all’azione avverso il silenzio – che riguarda invece puntuali manifestazioni del potere amministrativo – come ad un mezzo processuale che deve essere contrassegnato da uno scrutinio e da un esito penetranti e soddisfacenti.
Certo, permangono gli interrogativi sull’utilità pratica di un rimedio processuale, che è per sua ratio essendi legato alla definizione – ad opera dell’Amministrazione stessa – della dotazione organica e finanziaria dei singoli uffici e, per giunta, non può – almeno allo stato dell’arte – nemmeno essere azionato in tutti i casi previsti dalla legge.
Se, quindi, c’è un visibile punto di contatto con l’azione ex 31 c.p.a. – che sia o meno a carattere di adempimento – vanno segnalate due circostanze che differenziano i due istituti.
La prima è che nella class-action contro la P.A. viene meno il principio di concentrazione delle tutele, in quanto è espressamente previsto che la pronunzia non può avere un carattere di risarcimento del danno (esclusione bizzarra, ma che deve essere inserita nell’attenzione costante al contenimento della spesa pubblica, preoccupazione legittima, ma che ha compresso la portata delle riforme del biennio 2009-2011), valutazione che deve essere effettuata in un giudizio autonomo.
La seconda è che esce danneggiato anche il principio di efficacia della tutela, in quanto è prevista anche l’ottemperanza, cosa che porterebbe ad escludere la nomina del commissario ad acta sin dalla sentenza conclusiva della fase di merito.
Infine, va anche notato che l’azione avverso il silenzio non postula una “lesione diretta, concreta ed attuale” degli interessi del ricorrente, ma una mera inadempienza della P.A.
A quella che sembra la definizione corretta della natura della situazione dedotta in giudizio con l’azione ex 31 c.p.a., deve essere collegato anche il secondo problema che sarà oggetto della presente trattazione, cioè l’eventuale ampliamento della cognizione del giudice in questo rito speciale, questione legata alla corretta esegesi dei termini “pronuncia sulla fondatezza dell’istanza”, presenti nella disposizione di legge in esame[33].
In ragione delle osservazioni fin qui svolte, pare che l’interpretazione della succitata espressione debba essere effettuata, tenendo presente che “il peggior uso che possa farsi del potere amministrativo è quello che si concretizza nella totale assenza di considerazione da parte della p.a. dell’istanza rivoltale dal cittadino”[34].
In conseguenza di ciò, l’inadempienza è un comportamento da giudicare con particolare disvalore ed al quale deve essere fornito un efficace rimedio.
E’ proprio questa la prospettiva che pare avere sposato il legislatore recente, il quale ha fornito, con l’azione ex art. 31 e 117 c.p.a., al cittadino la possibilità di chiedere al giudice un pronunzia che va al di là del mero accertamento del decorso del termine procedimentale.
Tuttavia, il giudizio sulla fondatezza dell’istanza avanzata alla P.A. era – prima delle recenti puntualizzazioni sull’azione di adempimento – un fenomeno poco diffuso nella pratica.
Infatti, si riteneva che tale sindacato potesse essere svolto solo in caso di procedimenti ad esito dei quali si sarebbe dovuto emanare un provvedimento dal contenuto vincolato[35]; di conseguenza, anche la sola presenza di un minimo margine di discrezionalità era ritenuta sufficiente ad esimere il giudice dall’esame in ordine alla fondatezza dell’istanza.
Il c.p.a., però, sembra presentare possibilità più ampie rispetto a quanto previsto dalle leggi di riforma del 2005, proprio a cagione all’avvenuta estensione dei poteri istruttori del G.A., circostanza già sottolineata in apertura di questo scritto.
Tale nuova conformazione del rito speciale potrebbe, poi, essere giustificata anche con il riferimento al quadro complessivo delle dinamiche di riforma del modus agendi della P.A., ad esito delle quali è stato generalizzato l’istituto del silenzio-assenso.
Per effetto di tali interventi – come è noto – la necessità di concludere il procedimento con un provvedimento di carattere espresso sarebbe relativa solo alle attività escluse dalla riforma, tutte per di più dotate di particolare complessità e, comunque, caratterizzate da un elevato tasso di discrezionalità[36] nella scelta delle soluzioni concretamente adottate.
Ed a questa divaricazione sostanziale corrisponderebbe una differenziazione anche dal punto di vista processuale, con l’emergere del carattere di tipicità o specialità[37] all’azione avverso il silenzio. Se, infatti, il diniego espresso nelle attività “liberalizzate” deve essere impugnato per chiederne l’annullamento, articolando il gravame in modo da ottenere la caducazione del giudizio di non meritevolezza della rimozione dei vincoli all’esercizio dell’attività non assentita operato dalla P.A., dovrebbe essere ormai auspicabilmente chiaro a chi legge che tale strumento processuale non può essere efficacemente utilizzato nel rito avverso il silenzio.
Quest’ultimo, al contrario, necessita di un potere di cognizione più ampio proprio in relazione al tipo di attività amministrativa, rimasta al di fuori della sfera di operatività dell’avvenuta deprovvedimentalizzazione. La natura dell’interesse e la circostanza che nelle materie in cui è ancora previsto l’obbligo di adozione di un provvedimento espresso sia ampia la sfera di discrezionalità della P.A. rendono l’esame della fondatezza dell’istanza uno snodo obbligato del processo. Tant’è che parte della dottrina ha a riguardo parlato di giudizio su un provvedimento “virtuale”[38], definizione che all’estensore del presente articolo pare davvero convincente.
Se così non fosse, il giudice dovrebbe limitarsi ad accertare l’avvenuto passaggio del termine ed assegnare alla P.A. un termine ulteriore per la decisione sul caso concreto, pronunzia che sarebbe del tutto insoddisfacente.
Un ulteriore elemento sistematico che spinge a considerare necessario l’approfondimento sulla fondatezza dell’istanza si può desumere dall’art. 2-bis della l. 241/90: nel prevedere la risarcibilità del danno per avvenuto decorso del termine provvedimentale, il giudice deve valutare tutti gli elementi della responsabilità aquiliana, tra cui l’antigiuridicità del silenzio. Questa circostanza, orbene, non può tradursi in altro che in un giudizio prognostico sulla fondatezza dell’istanza, ciò – si badi bene – in qualsiasi tipo di processo in cui venga avanzata la domanda de qua.
Infine, un’ultima circostanza che rafforza l’ampiezza della cognizione del giudice anche nelle vicende contraddistinte da discrezionalità è la possibilità di nominare un commissario ad acta sin dalla sentenza che definisce il giudizio ex art. 31 c.p.a.
Orbene, se i poteri del commissario sono così ampi da essere pienamente sostitutivi di quelli dell’Amministrazione, è necessario pensare che debbano essere esercitati secondo una precisa indicazione contenuta nella sentenza; e ciò può avvenire solo quando la stessa ha esaminato la bontà delle pretese del ricorrente/istante.
Ad esito di questo processo interpretativo, tuttavia, il giudice non sostituisce l’Amministrazione, ma effettua “ex ante le valutazioni ordinarie di legittimità del provvedimento amministrativo effettuate normalmente ex post”[39].
E’ ovvio che per operare correttamente tale valutazione, il G.A. si trova necessitato ad utilizzare tutti gli strumenti istruttori possibili: soprattutto, sarebbe in simili evenienze necessario il ricorso a verificazioni e consulenze tecniche d’ufficio.
D’altra parte, ciò avviene già di norma quasi sempre, per limitarci a due esempi, in giudizi relativi alla quantificazione dell’indennità di esproprio e nei casi in cui sia necessario ricostruire profili economici in materia di rapporti di impiego alle dipendenze della P.A. ancora sottoposti alla cognizione del giudice speciale. Non si può dire, invece, che il ricorso all’ormai ampio strumentario di mezzi istruttori avvenga in controversie aventi oggetto diverso.
Risulta, quindi, poco spiegabile questa discrasia: è vero che nei casi succitati in questione è solo il quantum della pretesa azionata dal ricorrente; nel rito avverso il silenzio, invece, l’an della stessa sarebbe nell’autonoma disponibilità del giudice, che dovrebbe pronunziarsi sul quomodo dopo l’intervento di suoi ausiliari, ovviamente sempre nei limiti indicati dal III comma dell’art. 31 del c.p.a.
Non sembra, invero, che introdurre una simile dinamica istruttoria nel processo abbia carattere eversivo del stesso.
A margine di queste riflessioni, possono essere introdotti due ulteriori brevissimi variazioni sul nostro tema.
La prima ha ad oggetto la necessità che, anche in presenza di attività a carattere vincolato, si faccia riferimento – nel disporre un’istruttoria – alla circostanza che all’assegnazione della cura di specifici interessi pubblici da parte del legislatore ad una data Amministrazione corrisponde anche un bagaglio di precise conoscenze tecnico-scientifiche settoriali, di cui debbono essere depositari i funzionari ed i dirigenti inquadrati nella stessa. Tale regola che presiede all’organizzazione degli apparati della P.A. non potrà non riverberare i suoi effetti anche nel processo avverso il silenzio-inadempimento.
Sarà chiaro, di conseguenza, che il giudice – dopo avere deciso in modo autonomo sulla legittimità dell’istanza al bene della vita agito – dovrà affidarsi ad un ausiliario (di norma, un verificatore, dato il carattere vincolato delle attività in ipotesi) dotato di competenze equipollenti per quantificare la misura di spettanza dello stesso[40].
Pare opportuno, tuttavia, sottolineare come un meccanismo siffatto possa operare con immediatezza solo quando è possibile arrivare ad un’univoca soluzione a seguito dell’accertamento, operato in via istruttoria, dei presupposti di fatto e di diritto dell’attività provvedimentale futura, mentre potrebbe essere impropria una sostituzione del giudice alla P.A. nei casi in cui, ad esito dell’istruttoria, risultino possibili più soluzioni.
In simili evenienze, pare più corretto ipotizzare, tuttavia, che gli esiti dell’istruttoria processuale siano riportati nel contenuto della sentenza, che dovrebbe anche contenere un capo di condanna alla P.A. all’adozione della soluzione – tra quelle emerse nel processo – più rispondente all’interesse pubblico[41]. In caso contrario, la P.A. inadempiente si troverebbe in un’indebita ed ingiustificabile situazione di vantaggio.
Ciò conduce all’esame di un secondo profilo problematico. E’ possibile ipotizzare l’operatività di un meccanismo istruttorio ampio, anche in relazione a settori c.d. sensibili?
Sul punto, è opportuno premettere come la giurisprudenza amministrativa abbia assunto posizioni di netta chiusura[42].
Il rifiuto è stato spesso motivato con il riferimento all’elevato tasso di discrezionalità connaturato a simili scelte, ritenuto da solo in grado di escludere un obbligo giuridico di provvedere.
Invero, tale conclusione appare – almeno a chi scrive – la conclusione di un circolo vizioso, che si traduce in un espediente per conservare margini di insindacabilità in capo alla P.A.
Siffatta conclusione è stata sposata in speciale modo in riferimento al settore della gestione del territorio[43].
Inoltre, recentemente si è affermato anche che, a ben vedere, il rito avverso il silenzio- inadempimento non sarebbe ammissibile per quanto attiene alla pianificazione urbanistica, in quanto in essa verrebbero in rilievo atti a contenuto generale, quindi – proprio in ragione della loro natura – inidonei a produrre effetti nella sfera giuridica di singoli amministrati specificamente individuati[44].
Per mitigare la portata di un simile affermazione, francamente troppo punitiva nei confronti dei privati, si è concessa la possibilità di azionare il rimedio solo in presenza di “plateali e reiterate inadempienze”[45], il cui carattere non è stato purtroppo ulteriormente precisato[46]. In ragione della suesposta posizione, è difficile ipotizzare la concreta operatività di istruttorie dal contenuto complesso nel settore dell’edilizia.
Invece, diversa è stata la considerazione di cui sono state tributarie norme specifiche del cd. Codice dell’Ambiente, introdotto nell’ordinamento con d. lgs. 42/2004.
In questi casi, infatti, è stato dato automatico ingresso alle tutele richieste dal privato ad esito della verifica delle condizioni, dal carattere di estremo dettaglio, richieste dalla legge[47] per il riscontro positivo delle stesse, circostanza che rendeva l’istruttoria superflua.
Più complessa, infine, la situazione per quanto attiene alla tutela della salute.
Se, infatti, da un lato permangono le generali resistenze avverso la possibilità che il G.A. possa utilizzare i propri poteri istruttori[48], in almeno un caso più recente si è, invece, ammessa la possibilità di disporre incombenti istruttori, pure se ordinati esclusivamente al fine di conoscere meglio lo stato dell’istanza originariamente presentata dal ricorrente[49].
Come si vede, sembra che la differenza di trattamento sia legata non tanto al rango primario degli interessi pubblici che vengono in rilievo in questi settori, quanto al carattere più o meno preciso delle norme che disciplinano l’intervento della P.A. E’ proprio per questo motivo che le conclusioni della giurisprudenza appaiono tanto frammentarie quanto poco convincenti.
Per superare l’impasse, resta in piedi, poi, l’ipotesi – ovviamente de iure condendo ed al momento assolutamente improbabile, a causa delle recenti novità che tenderebbero a fare escludere un nuovo intervento legislativo – di attribuzione al G.A. in queste fattispecie di una giurisdizione di merito[50].
Può, poi, essere sottolineato anche un ultimo aspetto problematico dell’attuale assetto del giudizio avverso il silenzio.
Questo punctum dolens emerge dalla discrasia che si coglie tra la celerità con cui il rito in discorso dovrebbe svolgersi (un evidente residuato “fossile” dell’originario scopo dello stesso, che – come si è avuto modo di dire – doveva concludersi con un mero riscontro dell’illegittimità del silenzio serbato dalla P.A. ed un generico ordine di provvedere rivolto a quest’ultima) e l’avvenuto ampliamento dei mezzi istruttori a disposizione del G.A., che ormai è pressoché parificato ad un giudice ordinario.
Invero, la succitata divaricazione non costituisce altro che il precipitato normativo della costante ed inevitabile dialettica tra le due sfaccettature del principio del giusto processo richiamate nel titolo del presente scritto: la concentrazione delle tutele e l’effettività della tutela.
Orbene, ad umile parere dell’estensore di questo contributo, in presenza di tale bivio non si può che scegliere di imboccare, per giunta con decisione, la strada che porta ad una conformazione del processo il più satisfattiva possibile delle pretese sostanziali del ricorrente.
Di conseguenza, l’assetto del rito dovrebbe essere modulato in modo da garantire una simile soluzione, conclusione che si impone non solo ad esito di un bilanciamento tra due corollari del medesimo formante costituzionale, ma soprattutto in virtù di tre espresse previsioni normative contenute nel c.p.a., che riconoscono al giudice altrettanti, ampi poteri.
Per quanto attiene alla soluzione dell’ultima questione, non sarebbe necessario, quindi, un nuovo intervento del legislatore – indispensabile, invece, per ipotizzare una cognizione di merito nel caso oggetto dello studio, ma esclusivamente un’interpretazione sistematica dell’attuale quadro legislativo.
La prima norma che viene qui in rilievo è il comma IV dell’art. 117, che onera il giudice di conoscere “di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto”; la seconda è il comma VI dello stesso articolo, che – come già indicato – dà al giudice la possibilità di trattare con il rito ordinario l’azione risarcitoria ex art. 2-bis l. 241/90, proposta insieme a quella avverso il silenzio; l’ultima, a carattere generale ed ancora più importante, è il comma II dell’art. 32, che – nel sancire il principio della pluralità delle domande – riconosce altresì al giudicante il potere di qualificare “l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali”.
Invero, allo scrivente sembra che la stella polare per superare l’apparente discrasia tra celerità del rito ed ampiezza dell’istruttoria, necessaria per arrivare alla definizione più soddisfacente dello stesso, sia proprio contenuta nell’ultima disposizione citata.
Infatti, se il ricorrente si sarà limitato a chiedere l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dalla P.A. sulla sua istanza, il Collegio potrà pronunziare la sentenza ad esito di una sola udienza camerale; se, invece, sarà stato chiesto anche un esatto adempimento delle pretese del cittadino, il giudice dovrà prendere atto che la questione non potrà essere risolta con un’unica seduta dell’organo giudicante, e dovrà, quindi, tenere conto della complessità dell’istruttoria necessaria per consentire l’esatta adozione del provvedimento richiesto, emanando un’ordinanza collegiale a carattere interlocutorio, nella quale:
1) accerterà il decorso del termine legale per evadere l’istanza;
2) individuerà un soggetto inserito in un’Amministrazione avente conoscenze tecniche analoghe a quella inadempiente;
3) onererà quest’ultimo dello svolgimento di una specifica attività istruttoria, articolandone i confini ed i contenuti con l’indicazione di specifici punti, su cui il verificatore/perito dovrà pronunziarsi;
4) fisserà un termine per il deposito di una relazione istruttoria;
5) stabilirà una data per la trattazione definitiva del ricorso.
E’ ovvio che il delicato ruolo di dominus del processo – invero è proprio questo che sancisce il potere di qualificazione dell’azione ex art. 32 c.p.a. – dovrà essere svolto con coscienza e scrupolo, nel pieno rispetto del dovere di pronunziarsi nei limiti della domanda presentata dalla difesa della parte ricorrente. A ben vedere, quindi, è proprio sul delicato crinale del rapporto tra diritto d’azione e poteri istruttori che si pone la soluzione del problema.
Infine, sempre a chi scrive, pare che sia possibile ipotizzare che l’udienza successiva possa comunque seguire il rito camerale, in quanto l’adozione del modulo udienza pubblica – soprattutto in virtù dei termini più ampi per la produzione di documenti, memorie e repliche – non è né legalmente previsto né appare compatibile con le finalità del rito, se non in ipotesi de iure condendo.
D’altra parte, si potrebbe osservare che anche il giudizio d’ottemperanza – pur essendo in esso prevista una cognizione di merito e pur costituendo uno strumento di applicazione di un preesistente dictum giurisdizionale – prevede la sola camera di consiglio e che spesso ne sono necessarie più di una per arrivare ad un’esecuzione del giudicato pienamente satisfattiva.
L’esame delle difficoltà succitate, tuttavia, è sicuramente meno stimolante rispetto ai nuovi problemi, che pone l’interpretazione del giudizio avverso il silenzio sulla quale si sono attestate giurisprudenza e dottrina; gli scenari futuribili sono stati puntualmente e con lungimiranza lumeggiati dal Merusi[51].
Questi si riferiscono alla possibilità di condannare la P.A. non solo all’adozione di un provvedimento tra più soluzioni possibili – caso già esaminato, ma alla possibilità che vengano in rilievo nelle ipotesi volta per volta sottoposte alla cognizione del G.A. concetti dal contenuto elastico come proporzionalità, magari incidenti su un diritto fondamentale in materia economica.
Sino a dove potrebbe spingersi un giudice in questi casi?
Se si dovessero tenere presenti le soluzioni cui la giurisprudenza maggioritaria è pervenuta in materia di ambiente, salute e gestione del territorio, purtroppo la risposta al quesito non potrebbe che essere dal contenuto estremamente negativo.
Tuttavia, occorre anche considerare i fermenti positivi, espressi da posizioni dottrinarie e giurisprudenziali prima minoritarie, ma che poi si sono rafforzate al punto da permettere l’ammissibilità dell’azione di adempimento ed un ampliamento del sindacato del giudice nel rito speciale avverso il silenzio.
E’ evidente, allora, che la lunga marcia non si è ancora conclusa[52].

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[1] Di particolare rilevanza, ai fini dell’esame che ci si propone di condurre, è l’insieme delle statuizioni contenute in una pregevole pronunzia del Tar Lombardia Milano, sez. III n. 1428 del 08.06.2011, in libera consultazione sul sito www. giustizia-amministrativa.it. Non è casuale che l’ordito motivazionale della suddetta sentenza sia stato oggetto di una serrata analisi dottrinale, volta alla verifica della bontà delle conclusioni raggiunte in precedenza dalla dogmatica; a riguardo si può citare la nota di Andrea Carbone, Fine delle perplessità sull’azione di adempimento, in Foro Amm Tar n. 5 2011 pag. 1499 e seg. Quest’ultimo ha dedicato al problema numerosi contributi, ai quali sarà necessario fare riferimento nel prosieguo della discussione: Dubbi e incertezze sull’art. 31 del Codice del processo amministrativo, Foro Amm. Tar n. 3 2011, pag. 1096 e Azione di adempimento, disponibilità della situazione giuridica e onere della prova, Foro Amm. Tar n. 9 2011, pag. 2959. Nel quadro degli altri studi riguardo la decisione, a cui è stato dedicato un ampio forum di discussione sul sito Guida al diritto de Il Sole-24 ore, è doveroso citare per le consuete chiarezza e profondità degli argomenti utilizzati l’articolo di Fabio Merusi, Cpa: azione di adempimento, dove si ferma la discrezionalità del giudice?, reperibile in modo gratuito all’indirizzo web http://www.diritto24.ilsole24ore.com/guidaAlDiritto/amministrativo/primiPiani/2011/06/azione-di-adempimento-prosegue-il-dibattito-dopo-la-sentenza-del-tar.html. Si può sostenere che tale discussione abbia contribuito a dare una nuova ed auspicabilmente definitiva mise au point dell’istituto processuale in discorso, di cui qui si tenterà di ricapitolare i connotati salienti. Per una riflessione orientata alla considerazione che il diritto pubblico moderno e contemporaneo ha del fattore tempo e di come questa influenzi la regolazione del processo, si può fare utilissimo riferimento a Marco Bignami, Il tempo del procedimento ed il tempo del processo, secondo la prospettiva del diritto costituzionale, n. 12 2011 Foro Amm. C.d.S.
[2] E’ opportuno ricordare, all’esordio del presente scritto, che la recente modifica al codice – disposta per il tramite del d. lgs. n. 195 2011- ha interessato anche le succitate disposizioni, seppure in modo marginale. Infatti, al I comma dell’art. 31 è stato inserito l’inciso “e negli altri casi previsti dalla legge”, che ha ampliato – invero in maniera ridondante – la possibilità di proporre ricorso avverso il silenzio inerzia serbato dalla P.A.; invece, all’art. 117 è stato aggiunto un comma 6 – bis, il quale ha chiarito – anche qui con una certa sovrabbondanza – che le norme relative al rito avverso al silenzio previste dai commi 2, 3, 4 e 6 “si applicano anche ai giudizi di impugnazione”. Di fronte ad un simile eccesso di zelo del legislatore, sorgono legittimi interrogativi sulle qualità intellettive, di cui dallo stesso sono ritenuti in possesso gli operatori del diritto.
[3] E’ evidente, quindi, che l’estensore del presente contributo non si colloca tra i membri della “setta dei vecchi credenti”, che – come efficacemente e con gradevole sense of humour scrive il Merusi nel succitato contributo – “pratica ancora il rito dell’impugnazione nell’oscurità dei corridoi di un ministero”.
[4] Di conseguenza, il ricorso contemplato avverso il silenzio-inadempimento dovrà essere strutturato, in modo che i petita agiti siano ordinati come segue: 1) accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dalla P.A. per avvenuto decorso del termine legale o regolamentare; 2) accertamento della fondatezza dell’istanza originariamente formulata dal ricorrente; 3) susseguente condanna della P.A. all’emanazione del provvedimento richiesto. E’ ovvio che le richieste istruttorie dovranno necessariamente contemplare l’ordine di esibizione di tutti i documenti presentati dal ricorrente all’atto di presentazione dell’istanza all’Amministrazione intimata, con la possibilità di adempimenti istruttori ulteriori in relazione alla situazione concretamente agita in giudizio. Infine, potrà essere richiesta – in aggiunta alle precedenti domande – anche la condanna della P.A. al risarcimento monetario, ove ricorrano i presupposti ex art. 2 – bis l. 241/90.
[5] Un completo vademecum operativo per quanto concerne il tema oggetto del presente studio è rinvenibile in Nicola Durante, I rimedi contro l’inerzia dell’Amministrazione: istruzione per l’uso, con un occhio alla giurisprudenza e l’altro al Codice del processo amministrativo, approvato con decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, Foro Amm. Tar, n. 7-8 2010, pag. 2703. Si segnalano, in particolare, per le loro originalità le riflessioni ivi contenute riguardo la legittimazione attiva dell’azione.
[6] La circostanza è importante anche per delineare il tipo di giurisdizione di cui il G.A. è tributario in simili controversie; sul punto, tuttavia, si tornerà in conclusione del presente scritto.
[7] Si può utilmente consultare Valentina Spagna, Giudizio avverso silenzio-rifiuto ed esigenza di effettività di tutela: aspettative deluse dal nuovo Codice del processo amministrativo, Riv. giur. edilizia n. 4, 2001 pag. 985 per un’analisi diacronica dei rimedi escogitati dalla giurisprudenza amministrativa a partire dagli anni ’60 del secolo scorso avverso il silenzio inadempimento della P.A.
[8] La definizione succitata è contenuta nella sentenza del Tar Lombardia n. 1428/11.
[9] Il riferimento al diritto ad un giusto processo, inteso come diritto fondamentale della persona, potrebbe essere – anche al di fuori del tema qui esaminato – un metodo efficace per superare l’attuale difficoltà che trova l’interprete nel ricostruire in modo corretto la disciplina concretamente applicabile alle singole fattispecie. Infatti, il secolo scorso ci ha abituato a fronteggiare i problemi derivanti da quella che, nel lontano 1909, Santi Romano aveva stigmatizzato come la crisi dello Stato Moderno. A questa prima rottura, si è affiancata – nel successivo corso del secolo XX – la crisi del carattere statuale della produzione del diritto, che contraddistingue l’attuale sistema normativo, caratterizzato dalla c.d. multi-level governance. Proprio per evitare al giurista di scadere al rango di rabdomante, continuamente alla ricerca della fonte migliore, pare a chi scrive convincente l’ipotesi che porta a ristabilire la primazia della persona nell’ambito della produzione e dell’applicazione del diritto, in quanto essa è l’unica via percorribile per evitare una crisi – ormai prossima – del diritto tout court.
[10] Il termine qui è usato non nella sua accezione tecnica, disciplinata dal c.p.a., all’art. 34 lett. d) c.p.a., cioè come potere del giudice di adottare un nuovo atto o riformare quello impugnato, ma come espressione in grado di sottolineare la rilevanza del fatto sotteso alle pretese agite dal privato in questo rito speciale, ad esito del quale vi è – peraltro – un nuovo assetto degli interessi stabilito dal giudice. Certo, nel rito oggetto dello studio, il problema dell’ampiezza del sindacato è reso particolarmente spinoso dal fatto che non può essere denunziato il vizio di eccesso di potere, il giudizio sul quale è ormai molto penetrante. La dottrina che si citerà in conclusione dello scritto ha fatto leva proprio su questo difetto. Sulla portata ed il significato della giurisdizione di merito, si vedano le riflessioni ad amplissimo spettro di Giuseppe Tropea, L’ibrido fiore della conciliazione: i nuovi poteri del giudice amministrativo tra giurisdizione ed amministrazione, Dir. proc. amm. n. 3 2011 pag. 965. Un paragrafo di questo studio è espressamente dedicato al tema dello sviluppo della giurisdizione di merito in relazione al principio di separazione dei poteri, che tuttavia costituisce il fil rouge della riflessione. L’Autore conclude per una sorta di integrazione tra Amministrazione ed ordine giudiziario nelle controversie scandite dal rito speciale avverso il silenzio.
[11] Per descrivere tale stato di cose, si utilizza l’espressione elaborata dalla giurisprudenza tedesca di Ermessenreduzierung auf Null, locuzione che può essere tradotta come azzeramento della discrezionalità per assenza di alternative nel caso concreto. La legge, invero, opera il riferimento a questo concetto al comma III dell’art. 31, subordinando la pronunzia all’assenza di ulteriori adempimenti istruttori; su quest’ultimo tema ci si soffermerà in chiusura del presente scritto. Basti qui sottolineare come il verbo “può” presente nella disposizione succitata vada letto “deve” in presenza di richiesta di parte, per effetto del divieto del non liquet e del principio di corrispondenza tra il chiesto e pronunziato, entrambi presenti nel nostro ordinamento processuale.
[12] Sono debitore, tra le tante altre cose, al mio maestro, Daniele Marrama, anche di tale indicazione d’analisi; lo stesso si è occupato del rito disciplinato illo tempore dall’art. 21-bis l. 1034/71 nella nota all’ordinanza di remissione alla Plenaria n. 3803 del 10 luglio 2001 di alcune questioni inerenti alla succitata disposizione Nuovo rito e oggetto antico nel giudizio sul silenzio non significativo della Pubblica amministrazione, Il Consiglio di Stato n. 11 2001 pag.1987. Invero, le conclusioni ivi rassegnate sono state accolte, in un momento immediatamente successivo, dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 09 gennaio 2002; poi, seppure indirettamente, dal legislatore stesso che nel 2005 ha allargato il parametro dei poteri istruttori del G.A. in modo da renderli più idonei a soddisfare le pretese sostanziali del ricorrente. Questa modifica, infatti, riconosce la bontà delle conclusioni raggiunte nello scritto citato in precedenza, dato che proprio la scarsa ampiezza dell’armamentario istruttorio in precedenza a disposizione del G.A. aveva spinto l’Autore a concludere per l’impossibilità, nel regime processuale previgente, di una pronunzia sulla fondatezza dell’istanza ad esito del giudizio speciale avverso il silenzio.
[13] L’esclusione di questi mezzi istruttori è espressamente sancita dal capoverso dell’art. 63 del c.p.a.
[14] Anche questa pronunzia è consultabile al sito www.giustizia-amministrativa.it.
[15] Affermazioni di carattere analogo si trovano anche nella sentenza dell’A.P. n. 15/2011, relativa alle azioni proponibili dal terzo danneggiato dagli effetti di una scia, tema che rimarrà comunque fuori dall’analisi del presente studio (la decisione è liberamente consultabile al sito www.giustizia-amministrativa.it). Un approfondimento del decisum può essere svolto con l’utile consultazione di M. A. Sandulli, Brevi considerazioni a prima lettura della Adunanza Plenaria n. 15 del 2011, pubblicato sul sito www.giustamm.it.
[16] L’attenzione alla definizione delle azioni esperibili, tensione peraltro assente nel c.p.c., è stata valutata con favore da Stefano Baccarini, “Scelta” delle azioni e valutazione della “necessità” dell’annullamento per la tutela del ricorrente?, Dir. proc. amm n.. 4 2011 pag. 1260, che così si esprime: “Il solo fatto che oggi siano stati posti al centro del codice i concetti di “azione” e di “domanda” e che il termine “ricorso” sia stato restituito a designare la forma di un atto di parte sta a significare che il processo amministrativo è stato finalmente aggiornato alla cultura del processo”. Per l’Autore, tale cambiamento di paradigma assimila il c.p.a. ad un editto pretorio del diritto romano, in quanto in questo modo si sarebbe stilato “un catalogo degli interessi meritevoli di tutela”. Quest’ultima entusiastica affermazione è senz’altro vera, purché – almeno ad umile parere dell’estensore del presente contributo – si tenga presente che il potere d’azione è l’unico tramite attraverso il quale si portano alla cognizione del giudice situazioni d’interesse riconosciute come meritevoli di tutela dal corpo sociale prima e dal legislatore poi nella legge sostanziale, e non necessariamente nella disciplina processuale.
[17] L’affermazione è contenuta in Salvatore Raimondi, Le azioni, le domande proponibili e le relative pronunzie nel codice del processo amministrativo, Dir. proc. amm. n. 3 2011, pag. 913. In particolare ed in relazione al tema che qui ci occupa, l’azione di adempimento è definita nello studio citato immediatamente sopra come “azione di condanna dell’amministrazione all’emanazione del provvedimento richiesto o denegato, proponibile contestualmente a quella di annullamento, o avverso il silenzio, entro i termini previsti per tali azioni”. E’ da ricordare che la sentenza del Tar Lombardia citata all’inizio del presente studio ha ad oggetto il rifiuto da parte della P.A. del trasferimento di un dipendente in una sede di lavoro nelle immediate vicinanze della località di residenza del gruppo familiare di quest’ultimo, a cagione di sopravvenuti gravi motivi. Il tribunale lombardo non solo ha annullato il diniego, ma ha anche condannato la P.A. a trasferire il ricorrente, dopo un precedente remand disposto in sede cautelare e rimasto assolutamente inevaso.
[18] Fabio Merusi, op. ult. cit. aggiunge a questo arsenale argomentativo anche l’art. 32 del c.p.a., norma che disciplina la convertibilità delle azioni da parte del giudice, “inspiegabilmente sfuggita al furore iconoclasta dei vecchi credenti”.
[19] Le due disposizione del c.p.a. richiamate sopra sono anche oggetto del riferimento operato da Stefano Baccarini, op. ult. cit.
[20] A riguardo è sufficiente il richiamo a Marcello Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, Dir. proc. amm. n. 3 2005, pag. 557, studio fondamentale per la posizione del problema ed Aldo Travi, Processo amministrativo e azioni di risarcimento del danno: il risarcimento in forma specifica, Dir. proc. amm. n. 4 2004, pag. 994, contributo nel quale è dedicato uno specifico paragrafo alla “necessità di distinguere fra azione di adempimento e tutela risarcitoria”; in quest’ultimo scritto si legge che “l’azione di adempimento sposterebbe il centro del processo amministrativo dalla verifica sulla legittimità dell’attività già svolta all’imposizione di un’attività amministrativa futura, con un modello analogo a quello di un’azione di condanna a un facere specifico”.
[21] Chi scrive non sa nascondere un’ultima remora in ordine a questo tipo di soluzione. Ciò avviene perché essa mutua, anche terminologicamente, quanto previsto dall’art. 1453 del c.c. Questa circostanza può essere foriera di gravi fraintesi, che potrebbero disinnescare la corretta affermazione secondo cui il rimedio ha ascendenze di diritto tedesco, come si dirà nell’immediato prosieguo. Infatti, all’estensore del presente contributo pare che il rinvio lessicale sia un innegabile punto fragile della costruzione: la disposizione del c.c. prevede anche la facoltà di scelta tra il rimedio reale dell’adempimento e quello obbligatorio del risarcimento del danno da inadempimento o inesatto adempimento, alternativa evidentemente impossibile nei casi disciplinati dall’art. 31 c.p.a. Il travaso di un rimedio tipico del diritto civile sostanziale – per giunta specifico di un particolare istituto, quello dei contratti a prestazioni corrispettive – nel diritto amministrativo processuale è idoneo a fare saltare la presenza nel nostro ordinamento di un giudice speciale, cui spetta istituzionalmente il munus di sindacare l’attività della P.A.? Alla domanda, evidentemente provocatoria, la risposta non può che essere negativa, poiché il rapporto giuridico di diritto pubblico non è caratterizzato da un sinallagma funzionale. Che senso poi avrebbe interpretare la disposizione ex art. 124 c.p.a. come azione di adempimento e non come azione di condanna/risarcimento in forma specifica, operazione ermeneutica portata avanti da parte della dottrina, tra cui Baccarini, op. ult. cit.? La scelta non pare coerente con la possibilità di disporre un risarcimento per equivalente, il quale non costituisce sicuramente un’utilità ottenibile con un’azione di adempimento. Invero ed in disparte dai suesposti interrogativi, lo scenario descritto potrebbe essere foriero di ulteriori smagliature sia nella dogmatica che in relazione ad altri istituti “contigui” del diritto amministrativo. In particolare e per limitarci ad un primo esempio, se si accetta l’azione di esatto adempimento, per quale motivo non si dovrebbe permettere a chi ha raggiunto un accordo integrativo con una P.A., rimasta inerte, ex art. 11 l. 241/90 di richiedere al giudice amministrativo l’emanazione del provvedimento che lo recepisce in virtù del meccanismo previsto dall’art. 2932 del c.c. piuttosto che esperire l’azione ex art. 31 c.p.a.? L’incrinatura del sistema ordinamentale potrebbe anche mettere in crisi lo statuto giuridico dell’interesse legittimo pretensivo, che parrebbe essere quasi del tutto parificato ad un diritto di credito (tale operazione è stata effettuata in Baccarini, op. ult. cit, in cui però si afferma che comunque: “nel contatto sociale (sic) tra l’amministrazione ed il soggetto, il substrato materiale dell’interesse legittimo, situazione soggettiva correlata ad un potere anziché ad un dovere, non ha la stessa ricchezza di contenuti dell’interesse del creditore alla prestazione nel rapporto di obbligazione”) o essere epifenomeno di una generica “crisi di cooperazione” – espressione, non a caso, cara ad una notissima corrente dottrinaria della disciplina processual-civilistica italiana (il riferimento è alle tesi del Proto-Pisani) – tra cittadino e P.A. Un efficace limite a questa potenziale deriva, per quanto attiene all’azione avverso il silenzio, è però costituito dal fatto che essa può avere ad oggetto solo situazioni in cui vengano in rilievo attività di diritto pubblico. La giurisprudenza ha in modo concorde sottolineato questo elemento di delimitazione; a riguardo, per limitarsi al solo esempio più recente si veda quanto affermato nella sentenza n. 92, emanata dalla I sez. del Tar Napoli in data 12.01.2012: “Il rito speciale del silenzio trova la sua ragione d’essere esclusivamente nell’esplicazione delle potestà pubblicistiche dell’Amministrazione, con la conseguenza che il relativo ricorso si configura come rimedio di carattere particolare, esperibile nelle sole ipotesi in cui l’Amministrazione agisce quale autorità pubblica, nell’esercizio di poteri autoritativi”. Si veda anche Cristina Benetazzo, Il potere del giudice amministrativo di “conoscere della fondatezza dell’istanza” nel giudizio avverso il silenzio rifiuto della P.A., Foro Amm. Tar n. 2 2010 pag. 501, che si sofferma in modo critico su alcune statuizioni della sentenza Tar Lazio Roma sez. III n. 9384 del 29.09.2009, che hanno negato l’utilizzabilità del rito speciale, vigente in forza dell’art. 21-bis l. TAR al momento di proposizione del ricorso, a tutela di posizioni di diritto soggettivo.
[22] Esemplare di quest’impostazione è la seguente frase di Mario Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1983, pag. 307: “in un ambiente culturale e politico che valorizza la posizione dell’individuo anche nei confronti dei pubblici poteri, effettività della tutela significa che il processo assicuri la soddisfazione dell’interesse materiale. Il raggiungimento di traguardi formali non basta più: è essenziale che il cittadino possa conseguire attraverso il processo, quella utilità sostanziale che l’amministrazione gli ha illegittimamente negato”. Invero è fonte di perplessità il notare come siano dovuti passare più di vent’anni perché l’affermazione potesse trovare pratica applicazione.
[23] Sul punto è utilissimo, al solito, il rinvio a Fabio Merusi, op. ult. cit.; invero, secondo l’illustre Studioso, la tutela di un diritto fondamentale della persona sarebbe idonea a fare recedere in posizione subordinata la “teoria organizzativa della divisione dei poteri, sulla quale faceva leva la dottrina francese”.
[24] Si rimanda a Clarich, op. ult. cit. per l’inquadramento del rimedio previsto dall’ordinamento processuale tedesco; è opportuno ricordare come per l’Autore l’azione comunque “non determina una sovrapposizione dei ruoli del giudice amministrativo e della pubblica amministrazione”.
[25] Anche Tropea, op. ult. cit. sostiene che “i nuovi poteri del giudice amministrativo sarebbero derivati da un’opzione comunitaria (e avrebbero, di conseguenza, “copertura” comunitaria) a salvaguardia della concorrenza e del mercato, oltre che del principio di effettività della tutela e di parità delle parti, determinandosi così un vero e proprio “cambio di paradigma” nei vari sistemi di giustizia amministrativa dei Paesi europei”. C’è da notare, però, che molte delle direttive comunitarie che prevedevano tale tipo d’azione – soprattutto in materia di autorizzazione all’esercizio di servizi bancari – non sono mai state recepite dall’ordinamento nazionale.
[26] Si veda la pungente, ma convincente osservazione contenuta in Giovanni Verde, Sguardo panoramico al libro primo e in particolare alle tutele e ai poteri del giudice, Dir. proc. amm. n. 3 2010, pag. 795, in base a cui sarebbe stato preferibile e, comunque, più esatto il riferimento – peraltro, già correttamente operato dall’art. 117 della Costituzione – più che ad un evanescente diritto europeo genericamente inteso ad un più concreto, in quanto esistente in rerum natura, ordinamento comunitario.
[27] Stavolta ci si riferisce alle considerazione del Merusi, op. ult. cit.
[28] Tale definizione è contenuta in Andrea Carboni, Fine delle perplessità sull’azione di adempimento.
[29] La calzante definizione è tratta sempre dalla sentenza n. 1428/11 del Tar meneghino.
[30] Da questo punto di vista, non pare cogliere nel segno quella corrente della dottrina, che sottolinea la dequotazione dell’importanza del rito oggetto d’analisi del presente contributo, in quanto lo spazio per procedimenti destinati a chiudersi con un provvedimento espresso è diminuito a seguito della generalizzata liberalizzazione- deprovvedimentalizzazione dell’attività amministrativa. Secondo Federico Manzoni, La tutela giurisdizionale del silenzio rifiuto tra attività vincolata e discrezionale: spunti di riflessione, Foro Amm. TAR n. 3 2010, pag. 775, anzi “riconoscere al giudice amministrativo la possibilità di delibare – all’interno del rito del silenzio – la fondatezza di istanze relative a materie per le quali il Legislatore non ritiene adatti i meccanismi di semplificazione amministrativa costituirebbe un evidente controsenso”. Ma tale conclusione, che fa leva soprattutto sul carattere “sensibile” delle materie ancora escluse dall’operatività del silenzio assenso, non sembra possa essere accolta, pena l’assoluta frustrazione delle pretese concrete dei privati. Il punto sarà, tuttavia, oggetto di una disamina più ampia nel prosieguo di questo scritto.
[31] Simile tendenza è, per limitarci al solo campo del diritto processuale amministrativo, evidentissima nel rito speciale per le procedure di affidamento dei pubblici contratti, i cui contorni sono definiti dagli art. 119 e seguenti del c.p.a. Inoltre, il richiamo suindicato è stato espressamente operato dalla sent. n. 1428/11. C’è da notare che tale accostamento sia anche convincente in relazione al sindacato ampio e penetrante, conferito al giudice in entrambi i riti speciali.
[32] Per un primo inquadramento dogmatico di quest’ultimo rimedio – dal carattere del tutto peculiare – può essere utile il riferimento a Stefania Baiona, Prime applicazioni della c.d. “class action” contro la Pubblica Amministrazione: luci ed ombre del nuovo istituto, Resp. civ. e prev. n. 6 2011 pag. 1375.
[33] A riguardo, il riferimento – pressoché necessario – è a Ernesto Sticchi Damiani, Il giudice del silenzio come giudice del provvedimento virtuale, Riv. giur. ambiente n. 1 2010 pag. 1.
[34] E. Sticchi Damiani, op. ult. cit.
[35] Si possono citare come esempi di questo improprio self-restraint le seguenti sentenze, tutte consultabili su www.giustizia-amministrativa.it: Tar Toscana sez. I sent. n. 3271 del 13.07.2005; Tar Lazio – Roma sez. I-quater sent. n. 5586 del 11.07.2005; Tar Sicilia – Catania sez. I sent. n. 1723 del 17.10.2005.
[36] Un catalogo solo parziale dei settori dell’ordinamento amministrativo non “liberalizzati” è il seguente: edilizia, tutela dei beni ambientali e storico-architettonici, immigrazione, difesa e pubblica sicurezza, insediamento di attività produttive, salute ed igiene pubblica.
[37] E. Sticchi Damiani, op. ult. cit. preferisce non sciogliere il nodo sulla natura del processo ed usa entrambi i termini per descriverla.
[38] Il riferimento è di nuovo ad E. Sticchi Damiani, op. ult. cit.
[39] E. Sticchi Damiani, op. ult. cit.
[40] Per limitarci ad un solo esempio: potrebbe darsi il caso che si renda necessario l’ausilio dei tecnici della Ragioneria Territoriale dello Stato per operare i calcoli a valle di un’istanza di concessione automatica di un contributo economico, a cui la P.A. preposta – anche un ente locale – non ha mai dato riscontro.
[41] D’altra parte, si può osservare che il Tar Lombardia nella sentenza 1428/2011 ha proprio sposato questa soluzione, fatto che rende non peregrina l’ipotesi qui suggerita.
[42] “Non è ammessa la domanda giudiziale preordinata ad una decisione in ordine alla fondatezza sostanziale dell’istanza del privato rimasta inevasa, allorché occorra esperire una fase istruttoria più o meno complessa demandata ad un accertamento autonomo e distinto dell’Amministrazione e l’attività sia connotata da elementi suscettibili di apprezzamento discrezionale, quali quelli presenti nella regolazione urbanistico-edilizia del territorio …. La domanda di accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale si palesa, invece, inammissibile ove si rilevi il carattere discrezionale delle valutazioni sottese all’adozione dei provvedimenti richiesti”, Tar Puglia Lecce sez. III sent. n. 2817 del 09.12.2010; la sentenza qui citata è consultabile sul sito www.giustizia-amministrativa.it, come tutte le decisioni delle successive note.
[43] Un riferimento ex multis può essere la sent. n. 3232 del 5.07.2005, resa dalla sez. II del Tar Milano: “L’istituto del silenzio non può essere strumentalmente impiegato per ottenere effetti giurisdizionali che debordino dai limiti propri dell’istituto stesso, come quello di costringere l’amministrazione ad attivare un procedimento di pianificazione urbanistica, dal momento che le scelte in materia urbanistica rientrano nella più ampia discrezionalità dell’autorità cui è demandato il governo del territorio, con la conseguenza che non è possibile configurare un obbligo giuridico di provvedere”.
[44] Ciò è quanto sostenuto da Consiglio di Stato sez. IV sent. n. 3798 del 22.06.2011, che ha riformato in parte la sentenza di primo grado, n. 7050/2010 resa dalla sez. VII del Tar Napoli.
[45] Tale espressione si legge in Consiglio di Stato, sez. IV sent. n. 3490 del 08.06.2011, provvedimento in cui in aggiunta si afferma che “le scelte di pianificazione fanno parte di una competenza specifica del Consiglio comunale, quale ente esponenziale della comunità, a cui solo spetta la potestà di valutare, nell’esercizio degli ordinari poteri di pianificazione urbanistica, la congruità delle scelte urbanistiche proposte e la loro compatibilità con gli obiettivi fondamentali che l’ente si è dato, o che intende fissare, per il migliore assetto del territorio comunale”.
[46] Una posizione contraria è stata assunta da Tar Lazio Latina sent. n. 7 del 07.01.2007, all’esito di una controversia avente ad oggetto la mancata pronunzia su un’istanza volta all’ottenimento di un’autorizzazione all’installazione di tabelloni pubblicitari in assenza dell’adozione di un piano sulla pubblicità. Tuttavia quest’ultima inadempienza non ha reso impossibile la condanna dell’Amministrazione, poiché “in mancanza di tali atti generali l’ente pubblico, in luogo di opporre un generalizzato diniego, deve invece, di volta in volta, verificare la sussistenza dei criteri e dei principi fissati dalle norme a tutela della sicurezza della viabilità, dell’ambiente e del paesaggio”.
[47] Si vedano a riguardo Tar Catanzaro sent. n. 10 del 14.01.2009, avente ad oggetto un’autorizzazione paesaggistica in sanatoria non concessa al ricorrente, e Tar Latina sent. n. 1 del 12.01.2012, inerente alla mancata fissazione delle modalità di restituzione della tariffa per il servizio di depurazione in zone in cui non siano stati realizzati gli impianti relativi.
[48] Tale è la posizione assunta da Tar Lazio Roma sez. I sent. n.3464 del 09.05.2005, in tema di autorizzazione al commercio di un medicinale.
[49] Il caso – relativo all’accreditamento di una struttura sanitaria – è stato scrutinato da Tar Calabria Reggio sez. I con sent. n. 46 del 28.01.2010, decisione che si segnala per un inciso sulla possibilità di esperire il rito speciale anche in relazione ad atti endoprocedimentali.
[50] A riguardo si veda la conclusione negativa di E. Sticchi Damiani, op. ult. cit., che auspica il mantenimento di una giurisdizione di legittimità, estesa tuttavia anche al rapporto sottostante la fattispecie concreta.
[51] Merusi, op. ult. cit.
[52] La consapevolezza che il traguardo definitivo sia in verità ancora lontano è ulteriormente acuita dalla recente riscrittura dell’art. 2 l. 241/90, la quale sembra avere spostato i termini del problema dall’ambito processuale a quello procedimentale, operando in tal modo un inconsapevole – almeno lo si spera – balzo indietro nel tempo. Infatti, per effetto delle modifiche introdotte dalla legge 35/2012 di conversione del d.l. 5/2012, sono state accentuate le conseguenze in termini di progressione di carriera, di peso disciplinare e di responsabilità per danno erariale del responsabile del procedimento che non evade nei termini l’istanza del cittadino. Sin qui, tutto – almeno apparentemente – bene ed in linea con le più recenti tendenze volte a promuovere l’efficienza della P.A. Diversa è la valutazione da operare in merito all’introduzione nel corpo dell’art. 2 della legge sul procedimento amministrativo dei commi 9-bis e 9-ter, elemento più rilevante per il discorso oggetto del presente contributo. In forza di ciò è stata prevista una sostituzione ex lege del funzionario inerte da parte di una figura individuata ad opera del Governo, o in mancanza di questo intervento, del dirigente generale o del funzionario più alto in grado dell’ufficio. Al sostituto, poi, può essere rivolta dal privato un’istanza a che concluda il procedimento in un termine dimidiato rispetto a quello originario. E’ evidente che tale sollecitazione – oltre a fare risorgere i problemi relativi alla qualificazione della stessa come atto idoneo ad interrompere i termini decadenziali per l’esercizio dell’azione – è in netta antitesi con l’attuale configurazione del rito avverso il silenzio; invero, qui la tutela specifica non viene più chiesta al giudice, ma ad un soggetto interno ad un’Amministrazione, che si è già resa colpevole di un comportamento omissivo.

(pubblicato il 7.5.2012)

Note

L'articolo La “lunga marcia” dell’azione avverso il silenzio-inadempimento nel processo amministrativo: dal principio di concentrazione delle tutele al principio di effettività della tutela proviene da Giustamm.

Abstract: quest’articolo si occupa del modo in cui la sentenza n. C-314/09 è stata interpretata dalla giurisprudenza amministrativa italiana. La decisione – come è ben noto – stabilisce, in conseguenza della violazione del diritto dell’UE, un regime di responsabilità oggettiva, ogni qualvolta che sia affrontata una causa inerente a procedure di selezione del pubblico contraente. Lo scopo dello studio è dimostrare come una simile conclusione avrebbe dovuto imporsi immediatamente dopo la promulgazione del Codice del Processo Amministrativo, senza attendere una sentenza europea. Infatti, l’art. 124 del c.p.a. non qualifica il danno in alcun modo; inoltre, c’è una chiara differenza legislativa tra questa ed altre disposizioni riguardanti la responsabilità della P.A. (per esempio, l’art. 2-bis l. 241/90). Oltre a ciò, il regime di responsabilità oggettiva non può essere adottato in altri settori, a causa della sua derogatorietà rispetto al sistema di imputazione generale, come è stato recentemente riconosciuto anche dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 482/2012.

Abstract: this article deals with judgment n. C-314/09, as it has been interpreted by Italian administrative Courts. The decision – as it is well known – statues, as a consequence of EU right violation, an objective compensatory regime whenever controversies in public procurement procedures are concerned. The aim of the study is to show that such a conclusion should have been reached immediately after the enaction of Administrative Process Code, without waiting for an European ruling. In fact, art. 124 c.p.a. does not qualify the tort in any way; furthermore, there is a clear legislative difference between it and other rules concerning P.A. torts (e. g. art. 2-bis l. 241/90). In addition, the objective compensatory regime can not be expanded to other fields, because of its divergence with the common imputation system, as it has been recently recognized even by State Council in verdict n. 482/12 .

L’ordinamento amministrativo ha vissuto negli ultimi due anni una convulsa ed intensissima fase di trasformazione; inizialmente l’introduzione – seguita a ruota da una pressoché immediata prima revisione[1] – del Codice del Processo Amministrativo, poi una nutrita serie di pronunzie giurisdizionali del Consiglio di Stato in seduta plenaria[2] – a carattere a metà tra l’interpretativo e l’innovativo – aventi ad oggetto alcune disposizioni cardine del decreto legislativo 104/2010 hanno parzialmente modificato i connotati di un sistema giurisdizionale particolarmente complesso e che pure aveva sicuramente vissuto, in modo meno tumultuoso e più regolare degli altri settori dell’ordinamento, la propria esistenza precedente.
Quindi, è logico aspettarsi – sotto una simile grandinata di novità, le quali si riversano addosso ad operatori e cultori della materia con un ritmo sempre più esasperante – che, di tanto in tanto, si possano prendere abbagli, vittime – come siamo tutti – di una nomodinamica particolarmente accelerata.
Questi ultimi fraintendimenti dovrebbero essere, tuttavia, destinati a durare solo finché è possibile una riflessione, cosa che talvolta il legislatore – bontà sua! – permette, mettendo da parte per qualche istante la propria attività tanto compulsiva quanto frettolosa.
Tuttavia, è capitato che – proprio per effetto del disorientamento da cui sono loro malgrado affetti studiosi, giudici ed avvocati, soffocati dalla cortina fumogena di un’attività normativa che procede ormai regolarmente per il tramite di decreti, strappi e continue inversioni – sull’apparente spinta del rispetto dei principi europei, cui anche il nuovo Codice expressis verbis professa pleonastico rispetto ed assoluta riverenza sin dal primo articolo[3], si siano prese piccole cantonate.
Simili errori sono stati incredibilmente evitati da un legislatore, pur unanimemente tacciato di distrazione e sciatteria.
Per quanto paradossale ciò possa sembrare, è quanto capitato con l’interpretazione che si sta affermando in giurisprudenza della sentenza C-314/09 resa dalla III sezione della Corte di Giustizia della Comunità Europea il 30 settembre 2010[4].
Dopo un pioneristico arresto del Tar di Brescia[5], costituisce ormai idée reçue che la succitata pronunzia abbia introdotto – per il solo settore delle controversie inerenti a procedure di selezione del contraente per i pubblici appalti (limitazione, peraltro, del tutto giustificata) – un tipo di responsabilità obiettiva a carico dell’Amministrazione per incompatibilità della disciplina di settore con il diritto comunitario[6].
Questo pregiudizio ha assunto una portata tale che ad esso si sono uniformati prontamente e pedissequamente – tra qualche distinguo di cui si darà conto in chiusura del contributo – le corti amministrative nazionali.
Procediamo, dunque, con ordine a questa breve rassegna giurisprudenziale[7].
La decisione n. 1193 del 24.02.2011, pronunziata dalla V sezione del Consiglio di Stato, ha statuito che “non vi è alcuna necessità di accertare la componente soggettiva dell’illecito, sulla base dei più recenti indirizzi della giurisprudenza comunitaria”.
Poi, la sentenza n. 98 della I sezione del Tar Parma del 05.04.2011 ha continuato sulla stessa linea: “in sede di esame di una domanda di risarcimento del danno, il profilo dell’accertamento della sussistenza della colpa della P.A. è destinato a perdere consistenza alla luce della recente sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. III, 30 settembre 2010, secondo cui gli Stati membri non possono subordinare la concessione di un risarcimento al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall’amministrazione aggiudicatrice”.
Ancora: “Alla luce della giurisprudenza comunitaria, deve ritenersi valevole anche nel nostro ordinamento il principio, sia pure circoscritto al settore degli appalti pubblici, secondo cui la responsabilità della P.A. per lesione degli interessi legittimi è svincolata dall’accertamento della colpa di quest’ultima, quand’anche ricavata presuntivamente dalla illegittimità degli atti posti in essere dalla P.A.”, Tar Napoli, sez. VIII sentenza n. 4371 del 09.09.2011.
Più recentemente: “Presupposto necessario per disporre il risarcimento del danno per equivalente è l’illegittimità dell’atto che ha originato il danno subito dalla parte ricorrente, essendo irrilevante l’elemento soggettivo della colpa, dal momento che con sentenza 30 settembre 2010 numero C – 314/09 la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ne ha escluso qualsiasi rilevanza ai fini della tutela risarcitoria”, Tar Catania, sez. III, sent. n. 2493 del 19.10.2011.
Infine: “in tema di risarcimento del danno per attività illegittima della Pubblica Amministrazione, per quanto attiene all’elemento soggettivo della colpa, con sentenza 30 settembre 2010 numero C-314/09 la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ne ha escluso qualsiasi rilevanza ai fini della tutela risarcitoria in materia di appalti. Il principio va esteso ad ambiti diversi da quelli concernenti le procedure di affidamento di appalti nei vari settori e, in particolare, non può che essere applicato sia agli appalti il cui importo si collochi al di sotto della c.d. soglia comunitaria, sia ad ambiti diversi da quelli concernenti le procedure di affidamento di appalti nei vari settori; pena una ingiustificabile disparità di trattamento e disuguaglianza tra situazioni giuridiche soggettive aventi pari consistenza e dignità”, Tar Catania, sez. III sent. n. 2762 del 23.11.2011.
Scopo del presente scritto è dimostrare che l’interpretazione propugnata dai giudici comunitari avrebbe dovuto imporsi immediatamente dopo l’entrata in vigore del Codice del Processo Amministrativo nelle aule italiane esclusivamente in virtù delle prescrizioni letterali di quest’ultimo testo normativo e che, allo stesso tempo, un tale regime derogatorio rispetto agli ordinari criteri di imputazione della responsabilità non può avere vis expansiva autonoma, come si evince da altre puntuali prescrizioni normative nazionali e dalla costante interpretazione giurisprudenziale[8].
A titolo di considerazione previa al discorso che si tenterà di svolgere, è opportuno, tuttavia, notare come sarebbe stato preferibile – in disparte da ogni considerazione sul meritorio ruolo svolto dal giudice di Lussemburgo nella creazione di uno spazio giuridico continentale comune e di contestuale rimozione dall’ordinamento italiano di numerose anchilosature che lo appesantivano – che l’introduzione di una deroga, tanto vistosa, all’ordinario criterio di imputazione della responsabilità, per giunta operata in un settore così delicato, fosse stata giustificata come esito dell’opera del legislatore nazionale piuttosto che in forza di un intervento giurisdizionale, per quanto autorevolissima ne possa essere la fonte.
Ad umile parere di chi scrive, infatti, pur se è sicuramente degno di lode ed affatto condivisibile il tentativo – purtroppo, alla prova dei fatti, all’interno delle aule dei giudici amministrativi troppo spesso degno di Sisifo – di facilitare la prova ed il risarcimento dei danni patiti da cittadini ed imprese a causa degli abusi e delle lentezze che contraddistinguono l’operato della P.A., i recenti interventi giurisprudenziali sono tardivi ed hanno errato nell’individuare la fonte che prescrive tale speciale regime di responsabilità.
E’ quanto si proverà a dimostrare con un’analisi testuale delle norme che vengono in rilievo nel caso oggetto del presente studio.
In primis, non ci si può esimere dall’esordire dal microsistema normativo tracciato nel Codice del Processo Amministrativo in relazione alle controversie in cui si impugni un atto inseribile nella scansione procedimentale volta alla selezione di un pubblico contraente.
Per l’estensore del presente contributo è evidente, anche da una rapidissima lettura del corpus di disposizioni succitate, che il rimedio del risarcimento per equivalente in discorso sia sì configurato come una sorta di extrema ratio, ma che al contempo debba costituire il minimum di una pronunzia giurisdizionale che dichiari illegittimo l’atto conclusivo di un procedimento volto ad individuare la controparte di un rapporto obbligatorio con la P.A.
Una conclusione di simile tenore si impone, in quanto essa è l’unica interpretazione idonea a garantire una piena adesione alla configurazione continentale degli scopi cui deve tendere questa particolare tipologia di processo, considerazione che costituisce il nocciolo della sentenza C-314/09. Tale circostanza non desta sorprese, proprio perché l’obiettivo principale dell’azienda che contesta la legittimità di un bando o di una clausola di quest’ultimo, di un provvedimento di aggiudicazione a favore di un concorrente o della propria esclusione è quello di conseguire l’appalto alla cui gara d’assegnazione ha partecipato, tranne che – come nel primo esempio citato – non agisca in modo strumentale per la riedizione integrale del potere amministrativo al fine di ottenere la redazione di una lex specialis mondata da illegittime clausole che impediscano la partecipazione di un ampio gruppo di concorrenti[9].
Solo ove questa soluzione si mostri o troppo esosa per la stazione appaltante o inutile, perché l’appalto oggetto della causa è stato quasi integralmente svolto, dovrebbe avere ingresso nel processo la possibilità di risarcire il danno subito per mezzo della corresponsione di una somma ad esso equivalente.
Viene adesso naturale chiedersi quale sia il perimetro del sindacato del giudice amministrativo di fronte a quest’assetto di interessi e, in particolare, se esso si allarghi fino a comprendere il contratto sottoscritto ad esito della procedura di affidamento. La domanda di giustizia, come si è detto, si amplia e prevede, nella totalità dei casi pratici, anche la richiesta di un’eventuale dichiarazione di inefficacia dell’atto negoziale. Occorre, dunque, chiarire se diventano oggetto del giudizio ex art. 120 c.p.a. non solo i provvedimenti, ma anche il momento genetico del rapporto giuridico paritario tra P.A. ed azienda appaltatrice.
In effetti, per rispondere al quesito che ci siamo posti, è necessario chiarire il significato della giurisdizione esclusiva del G.A., tradizionalmente riconosciuta in questo tipo di controversie.
Orbene, la giurisprudenza ha risposto alla domanda formulata in precedenza adottando una soluzione molto liberale. Autorevole formulazione di quest’orientamento è espressa nella notissima ordinanza n. 2906, pronunziata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in data 10.02.2010[10], che ha operato una vigorosa innovazione rispetto agli orientamenti precedenti. Tale pronunciamento giurisprudenziale si segnala per un’ampia ricostruzione della disciplina nazionale e comunitaria, per un esauriente excursus sull’interpretazione di queste norme operata dai vertici delle giurisdizioni italiane. L’iter ermeneutico proposto dai giudici di Piazza Cavour valorizza il principio di concentrazione delle tutele, che si ricava dal diritto comunitario e – nello specifico – dalla c.d. direttiva ricorsi n. 2007/66, alla luce del quale viene reinterpretato il regime di connessione processuale tra la domanda di annullamento degli atti e quella di risarcimento in forma specifica nell’ambito dei giudizi cui sia rinvenibile la giurisdizione esclusiva del G.A. ex art. 103 Cost.
In forza di ciò, “le richieste di tutela dei diritti inerenti ai rapporti contrattuali non sono scindibili da quelle sugli interessi legittimi violati dall’abuso dei poteri della P.A., su cui ha certo cognizione il giudice amministrativo, che può quindi decidere anche su tali diritti, dopo essersi pronunziato sugli interessi al corretto svolgimento della gara”. E’ la stessa Cassazione che richiama a questo punto l’insegnamento della Corte Costituzionale, in particolare le sentenze 204/2004 e 196/2006[11], come elemento che rafforza le sue conclusioni.
Le Sezioni Unite concludono, infine, affermando che “l’esigenza della cognizione del giudice amministrativo sulla domanda d’annullamento dell’affidamento dell’appalto, per le illegittime modalità con cui si è svolto il relativo procedimento e della valutazione dei vizi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta che lo stesso giudice adito per l’annullamento degli atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, può conoscere pure della domanda del contraente pretermesso dal contratto illecitamente, di essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato dall’aggiudicante con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo”.
D’altra parte, è proprio con il contratto che l’impresa consegue il bene della vita cui aspira, quindi, la giurisdizione sullo stesso – a ragione dei principi di efficacia, concentrazione ed economia processuale che sono il nerbo della direttiva ricorsi e, più in generale, del diritto europeo – non può che appartenere all’organo giurisdizionale preposto a decidere sulla presupposta procedura d’affidamento.
Pare a chi scrive, comunque, che la dichiarazione di inefficacia sia possibile solo nei casi in cui emergano violazioni gravi, idonee a concretare un evidente abuso, a seguito dell’erronea applicazione della disciplina di selezione del contraente. Si tratta sempre di ipotesi in cui emerge un’evidentissima lesione ad un interesse pubblico: tale soluzione, che verrà esposta poco sotto, è quella accolta nel c.p.a. ed è l’unica capace di giustificare in modo convincente il passaggio di giurisdizione dal G.O. al G.A.
Proprio nel rapporto tra utilitas concretamente perseguita e danno lamentato per il mancato ottenimento della stessa sta il lievito (ci si consenta il richiamo a questo elemento tanto casalingo quanto utilissimo) che giustifica l’espansione della cognizione del G.A., definibile in questo particolare caso – sembrerebbe a chi scrive – totalmente sganciata dai tradizionali criteri civilistici di risarcimento del fatto illecito[12].
Ulteriore spia di questa tensione continua al soddisfacimento dell’interesse concretamente agito è la circostanza che la direttiva si disinteressa completamente della natura, giurisdizionale o meno, dell’organo che esercita la propria competenza a decidere sui provvedimenti amministrativi e sul contratto, ma si concentra esclusivamente sul carattere dei poteri attribuiti allo stesso, con ciò lasciando ampia disponibilità ai legislatori nazionali di conformare il sistema giurisdizionale interno agli scopi perseguiti dalla norma comunitaria, circostanza che ha avuto come conseguenza la permanenza del carattere impugnatorio della giurisdizione amministrativa nazionale.
Proprio secondo questa logica connessione – prima economica che giuridica – si è mosso il legislatore continentale[13], seguito correttamente da quello nazionale.
Ricostruita così l’intentio legis, possiamo prendere in considerazione quello che abbiamo definito come un autonomo corpus interno al Codice del Processo.
Il discorso relativo alla esplicazione di queste norme sarà sintetico, grazie alla corposa mole di contributi redatti in occasione della promulgazione del c.p.a., alla cui consultazione si rimanda.[14]
Emerge in modo piano dalla lettura delle disposizioni dettate dagli artt. 121 e 122 che esiste un ristretto novero di ipotesi tipiche in cui – malgrado generose deroghe elargite dal legislatore nazionale – il giudicante ha il dovere di dichiarare l’inefficacia del contratto sottoscritto ad esito della procedura l’atto di aggiudicazione della quale è stato impugnato con il ricorso ed annullato[15], mentre – al di fuori di quest’ultime – gli sono riconosciuti poteri ampi e non ben delimitati in relazione alla pronunzia a carattere dichiarativo.
Allo stesso modo, è chiaro come, invece, l’art. 124 – norma che, alla luce dell’interpretazione qui propugnata, assume un ruolo centrale, in quanto riconduce ad unità il sistema normativo – ponga pochissimi caveat per disporre la tutela per equivalente, che costituisce il rimedio di chiusura del settore.
In virtù del tenore letterale di quest’ultima disposizione, o il giudice dichiara inefficace il contratto e dispone il subentro del ricorrente nello stesso – al verificarsi delle ipotesi individuate negli artt. 121 e 122 – o – nel caso di dichiarazione di inefficacia non doverosa ex art. 122, qualora non ritenga di comandare il subentro di questi nel rapporto contrattuale con la P.A. – “dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato”.
Per procedere all’interpretazione che sembra più corretta, subito dobbiamo notare come, qui, alla parola “danno” non si accompagnino né l’aggettivo, che ad essa è aggiunto al fine di qualificarlo nell’art. 2043 c.c., cioè “ingiusto”, né i coefficienti psicologici di qualsiasi facere antigiuridico risarcibile, riscontrabili nella stessa disposizione del codice civile, cioè “colposo” o “doloso”. Queste circostanze sarebbero dovute essere idonee a fare sorgere dubbi sull’effettiva portata dell’applicabilità della norma in esame immediatamente dopo il varo del c.p.a. e, comunque, ne indicano la netta differenza rispetto alle tradizionali ipotesi di responsabilità per fatto illecito.
Il silenzio del quale la norma è stata vittima induce chi scrive a non pronunziarsi sulla natura della responsabilità da quest’ultima prevista, sforzo esegetico che al momento pare quantomeno prematuro ed i cui risultati sarebbero, quindi, assolutamente controvertibili.
Non pare, al contrario, che possa essere messo in dubbio che questo diritto sorge per effetto dell’annullamento degli atti impugnati ed ha carattere sostitutivo e sussidiario rispetto al ristoro principale, costituito dal subentro nel contratto; quest’ultimo resta in piedi malgrado i vizi dai quali è stato ritenuto affetto a seguito dello scrutinio del giudice. Tale situazione giuridica è comunque lontana dal connotato civilistico tradizionale del risarcimento del danno e, per le circostanze che incidono sulla sua genesi, sembra avere natura eminentemente processuale o, per chi ne vuole sostenere a tutti i costi la natura sostanziale, potrebbe avere carattere di ristoro alla limitazione patita dalla concorrenza, qualora si decida di porre l’accento sulla pervasività di questo valore o bene giuridico, invero dai contorni piuttosto indefiniti. Questi ci sembrano i punti fermi dello statuto giuridico del danno ex art. 124 c.p.a.; l’identificazione di questi connotati sembra maggiormente significativa e più concreta rispetto ad una precisa, ma oziosa e nominalistica etichettatura del “tipo” di responsabilità di cui si discute.
Allo stesso modo, sono evidenti gli effetti pratici della norma, sui quali invece non pare si possa imbastire un discorso ambiguo od equivoco.
Il tono della prescrizione è semplice: al di fuori delle ipotesi – tassative o meno – di subingresso nel contratto resta, anzi deve restare la tutela residuale del risarcimento monetario, pena l’assoluta frustrazione delle pretese sollevate dal ricorrente. Tale ristoro ha, quindi, portata residuale ed atipica, inoltre – almeno a chi scrive pare così – il risarcimento deve essere comunque disposto, solo che si quantifichi l’ammontare del pregiudizio patito; il testo non pare ostare, tuttavia, all’esercizio dei poteri equitativi riconosciuti al giudice per quanto attiene alla quantificazione del danno. Tale conclusione acquista forza anche per il tono del secondo comma dell’art. 124: scopo del processo è consentire che l’offerta migliore sia accompagnata dall’aggiudicazione, che resta l’obiettivo primario della domanda di giustizia. Quest’ultima misura, quindi, dovrebbe essere sempre richiesta, come invero avviene nella pratica quotidiana; il danno potrebbe essere inteso, in questo senso, come lesione alla concorrenza, ipotesi poco sopra avanzata.
Ciò comporta, come conseguenza immediata, l’assoluta dequotazione dell’elemento soggettivo dell’illecito, anche a prescindere dal decisum della Corte europea.
Si impone un’ulteriore riflessione, a questo punto, sul ruolo che il microsistema normativo è chiamato a svolgere, affinché siano evitati abusi di diritto, aspetto cui – per altro – la giurisprudenza amministrativa sta di recente riservando particolare attenzione[16]. Un processo cui è demandato un fine tanto specifico, infatti, dovrebbe essere calibrato non per consentire l’arricchimento sic et simpliciter di una parte a scapito della P.A. – conformazione che lo renderebbe una sorta di improprio ammortizzatore a carattere indennitario delle illegittimità compiute da quest’ultima – ma piuttosto dovrebbe incentivare e premiare l’impresa più efficiente presente sul mercato; se questo obiettivo non può essere perseguito – a causa delle storture molto spesso connaturate all’esercizio del potere amministrativo, spetta comunque all’impresa illegittimamente pretermessa un risarcimento monetario.
Ogni violazione non sufficientemente grave da comportare la declaratoria di inefficacia del contratto deve essere, quindi, accompagnata da quest’ultimo. In effetti, come si è argomentato, il legislatore non ne qualifica ulteriormente il carattere.
La responsabilità ex art. 124 c.p.a., infatti, costituisce una deroga vistosa alla soluzione fisiologica e tendenziale del processo ad esito del quale siano stati annullati atti inerenti a procedure di affidamento: cioè il conseguimento della commessa.
Porre ulteriori cautele da parte del legislatore nazionale sarebbe stato in contrasto con il diritto comunitario.
Non sarebbe evidentemente stato necessario, quindi, attendere la sentenza C-314/09 per arrivare ad una conclusione di tale tono.
La violazione del diritto prima comunitario poi nazionale non sarebbe, quindi, imputabile al legislatore, ma invece sarebbe stata commessa da chi è rimasto ancorato al vecchio modo di ricostruzione dell’illecito rilevante per il giudice amministrativo al fine di conseguire il ristoro, di cui la massima del Tar Trento citata in precedenza costituisce un’eloquente esemplificazione.
Ulteriori argomenti a sostegno di questa ricostruzione possono essere tratti sia dalla sentenza C-314/09 che da un’altra recente disposizione nazionale che disciplina il risarcimento per fatto illecito commesso dalla P.A.
L’occasione della pronunzia della Corte del Lussemburgo era stata posta dall’interpretazione da fornire ad una disposizione, l’art. 115 per la precisione, della legge del 1998 di un Land austriaco – la Stiria, che disciplina le procedure di affidamento degli appalti pubblici, in modo che quest’ultima fosse in conformità con il diritto europeo.
Il succitato testo normativo esordisce con le parole “in caso di violazione colpevole della presente legge o dei regolamenti per la sua applicazione”, circostanza al ricorrere della quale viene subordinato il risarcimento per danni patiti dal soggetto concorrente pretermesso; la legge non si limita a disporre questo primo strappo vistoso rispetto al diritto comunitario, ma viola anche il principio di concentrazione delle tutele, assegnando le controversie di cui sopra al giudice ordinario; tuttavia, quest’ultima circostanza rimane al di fuori del thema decidendum, non essendo stata sollevata dal giudice a quo, la Corte di Cassazione austriaca.
E’ evidente – dal paragone delle norme da cui è scaturita la pronunzia in discorso – come l’art. 124 c.p.a., nel suo tenore letterale, imponga una conclusione analoga a quella fatta propria dalla Corte senza il bisogno di interpretazione adeguatrice, a differenza della legge della Stiria. In difformità rispetto a quanto ha inteso la giurisprudenza nazionale delle cui conclusioni si è fornito un ampio florilegio, questa decisione – almeno per il nostro paese – non pare dunque avere una portata innovativa, anzi segnala come il legislatore italiano, almeno in questo caso, sia stato attento nel recepire correttamente il diritto comunitario (è capitato quest’evento fuori dall’ordinario non per miracolo o per puro caso, ma perché – come noto – si è demandata la stesura del Codice ad una Commissione composta da personalità altamente qualificate e, soprattutto, perché le forbici del Ministero dell’Economia non hanno avuto modo di incidere almeno su questa porzione del testo).
Al contrario, un’altra norma nazionale, nel disciplinare le conseguenze per il ritardo dell’Amministrazione nella conclusione del procedimento, riafferma i caratteri ordinari della responsabilità della P.A[17]. Chi legge avrà già intuito che si discetta dell’art. 2-bis della legge 241/90.
Infatti, al di fuori dei casi eccezionali che emergono nel settore dei contratti pubblici, il danno per essere risarcibile deve essere connaturato da tutti i caratteri consacrati dall’art. 2043: cioè lo stesso deve essere ingiusto e rilevare a seguito di un’inosservanza dolosa o colposa dell’Amministrazione preposta al procedimento[18].
Se è meritorio l’avere considerato la lesione al tempo come un elemento del patrimonio giuridico di un soggetto di diritto suscettibile di autonomo risarcimento – condizione sicuramente innovativa rispetto alle conclusioni cui erano giunti anche i vertici della giurisprudenza amministrativa nazionale[19] – il legislatore ha comunque mantenuto in piedi i tradizionali paletti che limitano la concessione di tale tutela. Il danno di cui si discorre, affinché sia risarcibile, infatti, deve essere ingiusto: limitazione pienamente comprensibile in quanto non è infrequente la necessità di operare valutazioni particolarmente complesse, al termine di istruttorie laboriose, circostanza che porterebbe ad escludere in radice l’antigiuridicità dell’inosservanza del termine di conclusione del procedimento. Una soluzione di simile tenore appare corretta, a parte i dubbi che si nutrono sulla concreta possibilità di provare la colpa o il dolo di cui gli uffici o i funzionari che avrebbero dovuto procedere si sarebbero, almeno in ipotesi, macchiati.
La lettura di questa disposizione pone, ad ogni modo, ulteriormente in evidente risalto il carattere profondamente derogatorio dell’art. 124 del c.p.a. rispetto ai tradizionali canoni di scrutinio in merito alla sussistenza della responsabilità della P.A.
Resta da affrontare il problema sotto un’ultima prospettiva, cui si è già data una risposta implicita. Se si volesse argomentare per via d’analogia con quanto avvenuto a seguito dell’introduzione nell’ordinamento nazionale, in forza dell’art. 13 della legge 142/90, della possibilità prevista dal diritto comunitario di richiedere – al giudice ordinario – il risarcimento per violazione degli interessi legittimi in materia di appalti pubblici, apertura che ha fatto da battistrada alla generale risarcibilità degli interessi legittimi, si può ipotizzare che avvenga una massificata dequotazione dell’elemento soggettivo degli illeciti perpetrati dalla P.A. quando venga in rilievo una fattispecie regolata dal diritto comunitario, caso non infrequente nella pratica?
La risposta a tale domanda deve avere carattere negativo. Già si è sottolineato il carattere del tutto eccezionale dell’istituto ex art. 124 c.p.a. Tuttavia, l’interrogativo non è affatto ozioso; infatti è stato sollevato recentissimamente innanzi al Consiglio di Stato, che ha espresso una netta ed argomentata posizione di rifiuto, con la sentenza n. 482 del 31.01.2012, pronunziata dalla V sezione di Palazzo Spada[20].
La controversia aveva ad oggetto la legittimità della rideterminazione in aumento, operata nel 2008 dall’AAMS – annullata in primo grado – del prezzo di vendita minimo delle sigarette in pacchetto, istituto dichiarato illegittimo dalla Corte di Giustizia in data 24.09.2010; alla domanda impugnatoria era collegata anche una richiesta di risarcimento del danno provocato da detto provvedimento, unico petitum coltivato in appello. In primo grado, tale richiesta non era stato oggetto di uno scrutinio favorevole, in quanto non risultava provata la colpa dell’Amministrazione. Nel ricorso in appello, invece, si assumeva che tale elemento fosse del tutto superfluo, in quanto nel caso in esame sarebbe venuta in rilievo una violazione al diritto comunitario ad opera di un’articolazione dello Stato, circostanza che sarebbe stata idonea a concretare una responsabilità oggettiva. Il Consiglio di Stato non ha ritenuto meritevole di pregio tale ricostruzione, dopo avere richiamato i presupposti al ricorrere dei quali si concreta, secondo la Corte di Giustizia[21], la responsabilità dello Stato per violazione di norme comunitarie.
Il Consiglio di Stato ha ricostruito le discipline nazionale e comunitaria, che regolano questo istituto, rilevando come la seconda prescinda del tutto dall’elemento soggettivo, che – già abbiamo avuto modo di osservarlo – è uno degli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano. Al fine di evitare una configurazione della responsabilità extracontrattuale completamente illegittima dal punto di vista comunitario, il supremo consesso amministrativo ricorda come siano tramontate le versioni via via elaborate dalla giurisprudenza italiana della colpa come in re ipsa, in quanto effetto immediato dell’illegittimità del provvedimento impugnato, come colpa d’apparato e, infine ed in modo residuale, come responsabilità da contatto sociale qualificato, per sposare in ultimo e concordemente una ricostruzione in cui prevaleva lo sforzo interpretativo portato avanti “soprattutto sul terreno del regime probatorio della responsabilità, al fine di bilanciare la necessità di introdurre un filtro, idoneo a impedire quella proliferazione di azioni risarcitorie che sarebbe derivata da una totale identificazione della responsabilità della P.A. con la stessa illegittimità degli atti impugnati, con l’esigenza di non rendere eccessivamente gravoso l’onere di allegazione imposto al privato danneggiato”. Per limitare un numero prevedibilmente eccessivo di sentenze di condanna della P.A. al risarcimento del danno, si è quindi dato ingresso alla possibilità che la stessa potesse scusarsi “attraverso la deduzione di circostanze integranti gli estremi del c.d. errore scusabile ovvero l’inesigibilità di una condotta alternativa” con il ricorso ad una “serie di elementi destinati ad agire come presupposti o condizioni per il riconoscimento di una responsabilità del soggetto pubblico che non discenda sempre e comunque in modo automatico dalla illegittimità del suo operato”.
In verità, questa sorta di inversione dell’onere della prova, istituto di evidente favore alla P.A., non è comunque applicabile al settore degli appalti pubblici, come ha puntualizzato la sentenza C-314/09[22]; d’altra parte, non è prevista in alcuna disposizione nazionale, ma è un’elaborazione pretoria.
Tali conclusioni sono – secondo il Consiglio di Stato – in linea con la giurisprudenza comunitaria e rendono il sistema giuridico nazionale del tutto in linea con il contenuto dei Trattati; solo per la normativa in materia d’appalti, c’è spazio per una responsabilità di tipo oggettivo, come si ricava dalla sentenza C-314/09, in quanto è relativa a fattispecie “nelle quali la normativa comunitaria di riferimento, oltre che immediatamente applicabile all’interno degli Stati membri, era anche estremamente analitica e dettagliata, in modo da lasciare poco o nessun margine di discrezionalità agli Stati membri”.
Siffatta discrepanza viene motivata con il riferimento al principio di effettività della tutela e poi con la considerazione che ha costituito la stella polare del nostro tentativo di esegesi della disciplina di settore: nel campo degli appalti pubblici “il risarcimento del danno viene qualificato come alternativa procedurale al conseguimento del bene della vita auspicato dall’impresa ricorrente, ossia l’aggiudicazione, in tutti i casi in cui tale tutela specifica non possa essere accordata all’esito del giudizio”; per il Consiglio di Stato, il risarcimento ex art. 124 c.p.a. svolge, quindi, una funzione “riparatorio-compensativa” più che “retributiva”.
La pronunzia, il cui impianto ricostruttivo è invero pregevolissimo – per quanto, a causa della prospettazione giuridica dell’appellante, inquadri la responsabilità di cui si discorre come oggettiva a seguito della violazione del diritto comunitario, ipotesi che non convince del tutto, poiché chi scrive ritiene che tale violazione non sussista – si chiude con l’affermazione del carattere recessivo dei principi derivanti dalla sentenza C-314/09, in quanto le norme in materia di appalti hanno carattere completo e dettagliato.
Una simile conclusione, tuttavia, spiazza alquanto l’interprete: è giusto chiedersi, infatti, se – affermato il carattere di estremo dettaglio della disciplina in materia di appalti – fosse davvero necessario attendere una sollecitazione proveniente dal giudice continentale prima di dare concreta applicazione ad un meccanismo già introiettato nel sistema nazionale ad opera del legislatore.
Ma questa volta – come anticipato – la sbandata è, forse, stata effettuata dal potere giudiziario e non da quello legislativo.

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[1] La limatura è avvenuta in forza del decreto legislativo 195/2011.
[2] Ci si riferisce in particolare alle pronunzia n. 3 e 4 del 2011, emanate dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e consultabili su www.giustizia-amministrativa.it.
[3] La disposizione di apertura del c.p.a., infatti, recita testualmente: ”La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”. Tale doppio riferimento appare superfluo, perché – come è noto – è la stessa Legge Fondamentale a riconoscere direttamente la supremazia del diritto comunitario, in forza del combinato disposto degli artt. 10 e 117 Cost.
[4] L’arresto giurisprudenziale è stato pubblicato sui principali siti nazionali che si occupano di diritto amministrativo, oltre che su curia.europa.eu, dove appare in libera consultazione; particolare risalto alla stessa è stato tributato sul numero 10/2010 di www.lexitalia.it.
[5] Ci si riferisce alla sentenza n. 4552, pronunziata dalla III sez. del Tribunale lombardo in data 04.11.2010, pubblicata su www.giustizia-amministrativa.it; nella decisione succitata si pone il problema oggetto del presente articolo con una chiarezza cristallina, senza però trarre le conclusioni imposte dalla legislazione nazionale. Nel provvedimento giurisdizionale si affermava con tono stentoreo che “il profilo dell’accertamento della sussistenza della colpa è destinato a perdere consistenza alla luce della recente sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. III – 30/09/2010 (causa C – 314/2009). La Corte ha infatti ritenuto che gli Stati membri non possono subordinare la concessione di un risarcimento al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall’amministrazione aggiudicatrice”.
[6] E’ in tali termini che si esprime uno dei primi contributi vergati a commento del pronunciamento sul quale si discorre, Chiara Feliziani Responsabilità della pubblica amministrazione senza colpa? Riflessioni a margine di una recente sentenza della Corte di Giustizia, Foro Amministrativo C.d.S. n. 10/2011. All’articolo si rimanda per una ricostruzione dei fatti cui ha dato origine il rinvio pregiudiziale e la sentenza in commento, ivi analiticamente esaminati.
[7] Tutte le sentenza citate sono leggibili in libera consultazione sul sito www.giustizia-amministrativa.it.
[8] Paradigmatica dell’ordinario criterio di scrutinio di una domanda di condanna di una P.A. al risarcimento dei danni causati con il proprio illegittimo agere è la seguente massima del Tar Trento, sez. I sent. n. 223 del 01.08.2011: “Ove si configuri una domanda risarcitoria derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa, al fine di stabilire se la fattispecie concreta sia o meno riconducibile nello schema normativo delineato dall’art. 2043 c.c. occorre procedere, in via gradata, alle seguenti operazioni: a) accertare la sussistenza dell’evento dannoso; b) stabilire se l’accertato danno sia qualificabile come ingiusto; c) accertare, sotto il profilo causale, se l’evento dannoso sia riferibile ad una condotta positiva od omissiva della P.A.; d) stabilire se il danno sia imputabile a dolo o colpa dell’Amministrazione”. L’intera sentenza è pubblicata su www.giustizia-amministrativa.it.
[9] Se è vero che a seguito della A.P. n. 4/2011 si sono ristretti i casi in cui è possibile agire in giudizio in forza di un interesse strumentale, è altrettanto vero che – proprio in forza del succitato decisum – permangono spazi applicativi di una simile situazione giuridica soggettiva. Del fatto che essa permanga ancora nel nostro ordinamento a dispetto di numerosi e frettolosi de profundis, è un’eloquente testimonianza la pronunzia del TAR Lazio – Roma sez. I ter n. 197/2012 del 10.01.2012. A riguardo si veda il puntuale commento di P. Quinto, A.P. n. 4/2011, sentenza TAR Lazio n. 197/2012, art. 35 decreto Monti: quali prospettive?, consultabile su www.giustamm.it numero di gennaio 2012. Recentissimamente – per evidenziare che la soluzione adottata dalla Plenaria non è completamente appagante, la II sez. del Tar Piemonte ha con ordinanza n. 208/2012 del 09.02.2012 sollevato questione pregiudiziale sulla compatibilità con il diritto comunitario dei criteri stabiliti dalla sentenza n. 4/2012 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con questo elaborato quesito: “Se i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza nei pubblici appalti, di cui alla Direttiva n. 1989/665/CEE, quale da ultimo modificata con la Direttiva n. 2007/66/CE, ostino al diritto vivente quale statuito nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011, secondo il quale l’esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, deve necessariamente precedere quello del ricorso principale ed abbia portata pregiudiziale rispetto all’esame del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, con particolare riferimento all’ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara siano soltanto due (e coincidano con il ricorrente principale e con l’aggiudicatario- ricorrente incidentale), ciascuno mirante ad escludere l’altro per mancanza, nelle rispettive offerte presentate, dei requisiti minimi di idoneità dell’offerta”, provvedimento pubblicato su www.giustizia-amministrativa.it.
[10] L’arresto è stato pubblicato su Giustizia Civile 1/2011.
[11] Entrambe le sentenze sono in libera consultazione al sito www.cortecostituzionale.it.
[12] Tale conclusione pare – ad umile giudizio dell’estensore della presente nota – finalmente concretizzare l’idea espressa dal professore Fabio Merusi in un suo notissimo contributo, La natura delle cose come criterio di armonizzazione comunitaria nella disciplina sugli appalti, Riv. it. dir. pubbl. com., n. 1/997: “è il danno, come fattore oggettivamente esistente, che deve legittimare il risarcimento, non la disciplina normativa della responsabilità civile”.
[13] Ci si può limitare a citare l’ordito normativo sul quale si dipana la sentenza C-314/09; considerando terzo e sesto della direttiva 89/665: “l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria rende necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione e … occorre, affinché essa sia seguita da effetti concreti, che esistano mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto comunitario di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto; …. considerando la necessità di garantire in tutti gli Stati membri procedure adeguate che permettano l’annullamento delle decisioni illegittime e l’indennizzo delle persone lese da una violazione”; inoltre, il primo paragrafo dell’art. 1 della succitata norma recita: “Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE, le decisioni prese dalle amministrazioni giudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare nell’articolo 2, paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono”; l’art 2 paragrafi 1 e 5-7 della direttiva 89/665: “Gli stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all’art. 1 prevedano i poteri che permettano di: a) prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a fare sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatrici; b) annullare o fare annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione: c) accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione. …. Gli Stati membri possono prevedere che, se un risarcimento danni viene domandato a causa di una decisione presa illegalmente, per prima cosa la decisione contestata debba essere annullata da un organo avente la competenza necessaria a tal fine. Gli effetti dell’esercizio dei poteri di cui al paragrafo 1 sul contratto stipulato in seguito all’aggiudicazione dell’appalto sono determinati dal diritto nazionale. Inoltre, salvo nel caso in cui una decisione debba essere annullata prima della concessione di un risarcimento danni, uno Stato membro può prevedere che, dopo la stipulazione di un contratto in seguito all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile per le procedure di ricorso si limitino alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da una violazione. Gli Stati membri fanno sì che le decisioni prese dagli organi responsabili delle procedure di ricorso possano essere attuate in maniera efficace”.
[14] Di particolare interesse Enrico Follieri, I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53 e negli articoli 120-124 del Codice del Processo Amministrativo, Dir. proc. amm. N, 4/2010 e Marco Tiberii, La ricerca del fondamento dell’inefficacia dei contratti ad evidenza pubblica, Foro Amministrativo TAR, n. 11/2010.
[15] Si tratta dei casi in cui non c’è stata pubblicazione del bando, l’aggiudicazione è stata disposta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e non si è rispettato il termine di stand still.
[16] Si veda, in particolare modo, il paragrafo 7.2.1 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 3/2011, consultabile su www.giustizia-amministrativa.it.
[17] Per un inquadramento dogmatico di quest’istituto, tema che esula dal presente contributo, si rimanda alla lettura dei seguenti articoli: Roberto Caponigro, Il principio di effettività della tutela nel Codice del Processo Amministrativo, Riv. not. N. 3/2011, Silenzio e diniego di tutela: considerazioni su impugnazione e risarcimento del danno, Ludovico Nicòtina, Riv. dir. trib. n. 1/2011, Nadia Carà e Guido Paratico, Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e tutela aquiliana dell’interesse procedimentale all’osservanza del termine di conclusione del procedimento, Riv. dir. trib. n, 1/2011, Nicola Durante, I rimedi contro l’inerzia dell’Amministrazione: istruzioni per l’uso, con un occhio alla giurisprudenza e l’altro al Codice del Processo Amministrativo, approvato con d. lgs. 104/2010, Riv. it. dir. pubbl. com., n. 3-4/2010, Ernesto Sticchi Damiani, Il giudice del silenzio come giudice del provvedimento virtuale, Dir. proc. amm. n. 1/2010.
[18] A riguardo così si è recentemente e condivisibilmente espressa la III sez. del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4639/2011: “Il risarcimento del danno da ritardo non è legato alla perdita di guadagno sofferto a causa del mancato rilascio del provvedimento favorevole, ma al tempo perduto ed all’incertezza prodottasi a causa dell’inosservanza, dolosa o colposa, del termine di conclusione del procedimento e assume come presupposto il fatto obiettivo che la certezza ed il rispetto dei tempi dell’azione amministrativa costituiscano un autonomo bene della vita, sul quale il privato, tanto più se operatore economico, deve potere fare ragionevole affidamento al fine di autodeterminarsi ed orientare la propria libertà economica”. L’arresto succitato è consultabile su www.giustizia-amministrativa.it.
[19] In effetti, la giurisprudenza amministrativa aveva in precedenza negato la risarcibilità della perdita di tempo causata dall’inerzia dell’Amministrazione; a riguardo, si vedano le sentenze A.P. n. 7 del 2005 e sez. V C.d.S. n. 1162/2009, consultabili sul sito www.giustizia-amministrativa.it.
[20] Anche questa sentenza è in libera consultazione al sito www.giustizia-amministrativa.it.
[21] Sono molte note alcune delle pronunzie dei giudici comunitari in cui si affronta il tema: Francovich, Brasserie du pecheur e Factortrame, consultabili all’indirizzo curia.europa.eu. In forza di questi precedenti sorge il diritto al risarcimento se la norma comunitaria è attributiva di diritti ai soggetti lesi dall’inosservanza della stessa ad opera dello Stato, se la violazione è sufficiente qualificata, se c’è un nesso diretto tra violazione e danno patito. Per violazione qualificata, la Corte ha costantemente inteso una violazione grave e manifesta sulla base di una pluralità di indici rilevatori, da valutare ad opera del giudice nazionale con il ricorso alla disciplina applicabile alla responsabilità dello Stato.
[22] Infatti, nella sentenza si affronta anche il tema della legittimità comunitaria di due norme del Codice Civile austriaco,gli artt. 1298 e 1299, che così dispone: “Colui che asserisce di essersi trovato, senza colpa, nell’impossibilità di adempiere all’obbligazione impostagli d un contratto o dalla legge, è tenuto a fornirne la prova. Qualora egli, in virtù di un accordo contrattuale, sia tenuto a rispondere solo in caso di colpa grave, è tenuto altresì a dimostrare l’inesistenza di tale presupposto”; “Colui che esercita pubblicamente un ufficio, un’arte, una professione o un mestiere, o che volontariamente e senza necessità si incarica della gestione di un affare la cui realizzazione richieda conoscenze specifiche o una diligenza non comune, fa mostra di reputarsi in possesso della diligenza necessaria e delle conoscenze non comuni richieste; pertanto, è tenuto a rispondere dell’eventuale mancanza delle stesse. Tuttavia, se la sua mancanza di esperienza era nota a colui che gli ha affidato l’incarico o costui avrebbe potuto venirne a conoscenza usando la normale attenzione, anche quest’ultimo incorre in una colpa che può essergli imputata”. La Corte così si esprime a tal riguardo: “Poco importa al riguardo … che la disciplina in questione nel presente procedimento non faccia gravare sul soggetto leso l’onere della prova dell’esistenza dell’amministrazione aggiudicatrice, bensì imponga a quest’ultima di vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante, limitando i motivi invocabili a tal fine. Infatti, quest’ultima normativa genera anch’essa il rischio che l’offerente pregiudicato da una decisione illegittima di un’amministrazione aggiudicatrice venga comunque privato del diritto di ottenere un risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l’amministrazione suddetta riesca a vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante”.

(pubblicato il 13.3.2012)

Note

L'articolo Lo strano caso del legislatore statale in linea con le direttive europee proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Legittimazione al ricorso e domanda di partecipazione nella giurisprudenza più recente; 2. Ambivalenze ed incertezze; 3. La Plenaria n. 4/11 ed il persistere di un equivoco; 4. Giudizio soggettivo e rimedio oggettivo?

1. Materia del seguente commento è un tema classico del diritto processuale amministrativo. Si tratta della facoltà di impugnare in via immediata le clausole escludenti di un bando di gara o di concorso, ai fini di ottenere la caducazione dell’intero procedimento. Nel caso di specie, la ricorrente-appellante censurava la scelta della Stazione Appaltante di limitare la platea dei concorrenti alla gara de qua ai soggetti che avessero maturato, nel triennio precedente ai (risalenti) fatti di causa, esperienza nella gestione di servizi identici a quelli oggetto dell’appalto, certamente definibili, eufemisticamente, peculiari. Il petitum dell’impugnativa era indirizzato alla riedizione di una procedura ad evidenza pubblica, finalmente pienamente aperta e competitiva. Va pure precisato sin da subito che la ricorrente aveva presentato una domanda di partecipazione alla gara volutamente incompleta, perché era ben consapevole di non possedere il contestato requisito. Questa accortezza si era resa necessaria perché, al momento della proposizione del ricorso di primo grado, non si era ancora fatta strada in giurisprudenza la possibilità di impugnare le clausole immediatamente lesive di un bando senza partecipare alla gara. La stessa era poi stata esclusa dalla procedura con un provvedimento non contestato, in quanto la sua domanda non era rispondente ai canoni fissati dalla lex specialis, sia con riferimento ai requisiti contestati nel ricorso che con riguardo ad aspetti che – come detto – erano stati poco curati in sede di redazione dell’offerta. L’interesse che, tuttavia, suscita la sentenza in questione[1] e che induce a dedicare al problema ulteriori riflessioni è duplice: da un lato, la costanza con la quale lo scrutinio ad effetti del tutto imprevedibili di fattispecie analoghe viene affrontato dai giudici amministrativi; dall’altro, un inciso della pronunzia in commento, che – con estrema e pienamente condivisibile chiarezza – nega al processo amministrativo la dimensione di “astratto strumento di ripristino della legalità violata indipendentemente da una posizione che configuri un concreto ed effettivo titolo per agire in giustizia”.
A riprova del primo profilo di rilevanza, è possibile fare una brevissima elencazione delle massime nelle quali il tema de quo è stato affrontato. Ci si limiterà agli ultimi sei mesi, per non affogare in un vortice di citazioni e non perdere di vista l’obiettivo. Procediamo, dunque, à rebours, più precisamente dalla fine del dicembre dell’anno 2010 al maggio del 2011: “Qualora la lex specialis contenga clausole discriminatorie e, comunque, ostative alla partecipazione alla gara tali che la presentazione della relativa domanda si risolverebbe in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di esclusione, l’interesse a impugnare il bando sussiste a prescindere dalla mancata presentazione della domanda”[2]; “Il legittimo provvedimento di esclusione da una gara d’appalto equivale a mancata domanda di partecipazione alla gara stessa. Pertanto, sono inammissibili tutte le censure relative alla formazione della Commissione di gara, posto che il loro accoglimento determinerebbe il rifacimento della procedura nei confronti dei soli partecipanti che non siano stati legittimamente esclusi”[3]; “Ai sensi dell’art. 100 c.p.c., il ricorso volto alla caducazione degli atti di una gara pubblica presuppone che il proponente qualifichi e differenzi il proprio interesse, rispetto a quello della generalità dei consociati, in termini di attualità e concretezza. Tale interesse, in particolare, è stato individuato dalla giurisprudenza in quello dell’aggiudicazione della medesima gara, per la quale sia stata proposta domanda di partecipazione e formulata relativa offerta”[4]; “Costituisce interesse meritevole di tutela anche la sola chance di aggiudicazione derivante dalla partecipazione ad una gara pubblica ed è idoneo a radicare la legittimazione ad agire anche l’interesse strumentale alla riedizione integrale della procedura di gara, ma sempre che l’impresa abbia differenziato, con la domanda di partecipazione, la propria posizione rispetto al quisque de populo e non sussistano preclusioni soggettive alla partecipazione alla nuova procedura”[5]; “Ai fini dell’ammissibilità dell’impugnazione immediata del bando, è necessaria la presentazione della domanda di partecipazione alla procedura selettiva in questione”[6]; “L’immediata impugnazione di clausole della lex specialis di gara, anche senza la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, deve ritenersi consentita quando sia evidente che le clausole gravate sono assolutamente irragionevoli, tali da non consentire una valida formulazione dell’offerta da parte dei potenziali partecipanti e da rendere impossibile quel calcolo di convenienza economica che ogni impresa deve essere in condizione di potere effettuare all’atto di valutare se partecipare o meno ad una gara pubblica, con conseguente impedimento assoluto di partecipare alla gara”[7]; “Qualora, in sede di ricorso avverso agli atti di affidamento di un pubblico appalto, si contesti in radice la legittimità della procedura in concreto seguita, non assume rilievo alcuno la circostanza della mancata presentazione della domanda di partecipazione, adempimento del tutto inutile se l’impresa ricorrente sicuramente non possiede i requisiti soggettivi di partecipazione richiesti dal bando di gara contestato e la relativa domanda, eventualmente presentata, sarebbe comunque destinata ad essere esclusa”[8]; “L’impugnazione di un bando di gara è consentita alle imprese che non abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara medesima soltanto quando il bando stesso preveda delle norme che non consentono la partecipazione alla gara indetta, nel senso che se le imprese suddette avessero partecipato alla gara, sarebbero state sicuramente escluse. Viceversa, deve ritenersi inammissibile il ricorso avverso il bando di gara con il quale si lamenta la eccessiva esiguità del termine per la presentazione delle offerte, nel caso in cui il ricorrente non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara”[9]; “L’onere di immediata impugnazione del bando di concorso sussiste quando l’interessato intenda censurare clausole che gli impediscano la stessa partecipazione alla procedura concorsuale. Invero, deve rinvenirsi l’immediata lesività della previsione del bando che implichi un diretto effetto preclusivo della partecipazione, risultando la prescrizione univoca nel richiedere un requisito del quale l’interessato sia sprovvisto, così radicando una sicura prognosi espulsiva anche in caso di presentazione della domanda di partecipazione”[10].
Siamo ben lungi dall’ottenimento di un quadro anche lontanamente lineare. La situazione è, infatti, frastagliata al punto che l’operatore economico ed il suo legale si trovano posti di fronte ad un vero e proprio labirinto amletico, l’uscita dal quale non è agevole. Come si è visto, se 5 delle sentenze massimate concludono per un’irrilevanza assoluta della domanda di partecipazione anche nei casi in cui si agisca in base ad un interesse strumentale alla riedizione del potere amministrativo emendato dai vizi denunciati nell’impugnativa, le altre 4 – cui va aggiunta la decisione in commento, del giugno 2011, che ha confermato l’orientamento del Giudice di prime cure – invece, sottolineano con forza la necessità di presentare l’istanza di partecipazione ai fini di radicare il proprio interesse al ricorso. Ed alcune – come si è visto – vanno addirittura oltre, statuendo la piena identità di effetti tra provvedimento di esclusione e mancata presentazione della domanda di partecipazione.
2. Il dubbio sorge, allora, spontaneo e latore di inevitabili fraintesi: che fare in questi casi? Affidarsi alla fortuna e sperare in un’assegnazione della causa ad un Collegio che già in passato abbia scrutinato favorevolmente situazioni nelle quali un’impresa abbia censurato il bando senza avere partecipato alla gara oggetto di contestazione, oppure presentare comunque la domanda alla procedura ad evidenza pubblica che si ritiene viziata (operazione comunque assolutamente non neutra dal punto di vista dei costi), con il solo fine di evitare eccezioni processuali? E – qualora si scelga questa via per facilmente intuibili scrupoli difensivi – è necessario altresì presentare la propria istanza di partecipazione con tutti i crismi, pur sapendo che si verrà esclusi comunque e censurare anche il provvedimento di esclusione con lo strumento del ricorso per motivi aggiunti, circostanza che – per la sola debenza del contributo unificato – ha un effetto di immediata deterrenza dal ricorso al Tar? Sorge il sospetto che, qualora il secondo orientamento dovesse affermarsi in modo totalitario in giurisprudenza, le Stazioni Appaltanti avrebbero a disposizione un formidabile strumento per rendere ancora più opache le procedure di gara ….
3. A fare chiarezza, almeno parziale, su un primo aspetto del problema è intervenuta la sentenza n. 4/2011 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 07.04.2011, pronunciamento richiamato espressamente nell’atto che qui si commenta[11]. Come è noto, infatti, nella decisione del supremo consesso dei Giudici Amministrativi sono stati affrontati sia la definizione dei connotati dell’interesse cd. strumentale (invero con una battuta a caldo, è stato suggestivamente affermato che la Plenaria avrebbe addirittura intonato il de profundis per questa figura soggettiva[12], anche se al paragrafo 25 della stessa Plenaria si legge che “è ugualmente indiscutibile che, sempre in termini generali, debba trovare ingresso nel sistema della giustizia amministrativa anche la tutela dell’interesse strumentale, in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, la cui soddisfazione sia realizzabile unicamente attraverso il doveroso rinnovo dell’attività amministrativa”) sia il problema inerente alla legittimazione alla proposizione dell’azione testé citata. Proprio l’individuazione dei confini di quest’ultima situazione giuridica ha costituito, pur se implicitamente, il passaggio iniziale dal quale ci si è mossi per fare luce sui differenti problemi rimessi al vaglio della Plenaria. Lo si può affermare perché l’intera pronunzia ha accantonato il criterio concreto e prima seguito relativo alle possibilità di conseguimento del c.d. bene della vita agito per abbracciare un esame molto più formale di verifica della legittimazione ad impugnare. Tale soluzione, all’apparenza più asettica ed elegante, in verità trova la sua giustificazione – nemmeno troppa velata – nella necessità di evitare un eccessivo numero di ricorsi incrociati, la cui portata caducante può avere come effetto un ritardo nella realizzazione di infrastrutture o, più genericamente, di interventi ritenuti di pubblico interesse. In verità, per ragioni meramente economiche sembra che si sia fornita una risposta eccessivamente frettolosa, sacrificando sull’altare di una malintesa celerità dell’azione amministrativa legittime richieste di tutela.
In effetti, proprio i paragrafi da 39 a 46 costituiscono il cuore dell’argomentazione svolta dal Consiglio di Stato, tanto che la decisione sulla priorità dello scrutinio dei ricorsi incrociati è affrontata solo dopo che i due citati punti problematici hanno ricevuto un approfondito esame. Prioritariamente, la Plenaria dà atto dell’avvenuto allargamento delle situazioni legittimanti il ricorso in materia di pubblici appalti, soprattutto per effetto del diritto comunitario. Tuttavia, nella decisione si precisa anche che la portata di questo fenomeno non può essere generalizzata sicché la proponibilità del ricorso resta ancora legata a “puntuali presupposti normativi e a rigorose fattispecie”. Esistono – e la sentenza correttamente ricorda queste deroghe – ipotesi in ricorrenza delle quali si può prescindere dalla domanda di partecipazione; sono i casi nei quali si sia proceduto ad un affidamento diretto, nei quali si contesti una clausola ad effetto escludente ed, infine, quelli del soggetto che – titolare di un rapporto incompatibile con quello oggetto della gara – contesti in radice la decisione di indire una procedura ad evidenza pubblica. In relazione alla seconda ipotesi, che maggiormente interessa in questa sede, la Plenaria afferma che “la legittimazione del soggetto che contrasta immediatamente il bando di gara, senza partecipare al procedimento, ha una giustificazione logica evidente, direttamente collegata alla affermazione giurisprudenziale dell’onere di sollecita impugnazione di tale atto lesivo, senza attendere l’esito della selezione”. Dalla portata immediatamente lesiva delle clausole impugnate discendono – come espressamente riconosciuto nella sentenza – l’inutilità della domanda di partecipazione e, conseguentemente, dell’adozione di un atto esplicito di esclusione.
In tutti gli altri casi, invece, la legittimazione è riservata esclusivamente ai soggetti che abbiano partecipato alla gara, a cui viene riconosciuta la possibilità sia di agire per l’ottenimento della commessa per effetto dell’esclusione del primo classificato sia per l’interesse strumentale alla riedizione dell’intera procedura. Tale richiesta, però, può trovare favorevole scrutinio solo “dopo il positivo riscontro della legittimazione al ricorso”.
Operato questo preliminare chiarimento, la Plenaria effettua un passaggio ulteriore: quale tipo di partecipazione legittima al ricorso? Non sarebbe sufficiente una mera proposizione della domanda, circostanza che viene derubricata a mero “fatto storico”. Da tale ricostruzione deriva che “non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara alla concorrente esclusa dalla gara, che non abbia impugnato l’atto di esclusione o la cui impugnazione sia stata respinta”. Correttamente, la Plenaria rileva che, accanto alla suesposta conclusione, esiste un filone giurisprudenziale – denominato “orientamento estremo” e del quale vengono citate alcune sentenze – che, in nome dell’interesse strumentale, prescinde dall’avvenuta esclusione ai fini del riscontro della legittimazione. Tale conclusione si giustifica perché in un simile caso “il soggetto partecipante sarebbe in grado di allegare una più consistente probabilità di conseguire il bene della vita cui aspira” rispetto all’operatore di settore non partecipante. Vi è anche la terza ipotesi dell’indirizzo detto “moderato”, che postula l’interesse ad agire in capo all’impresa ammessa alla procedura con un atto poi riconosciuto illegittimo. Entrambe le diverse posizioni vengono censurate dalla Plenaria.
A questo punto della ricostruzione, non è affatto superfluo ricordare che, ai sensi dell’art. 99 del Codice del Processo Amministrativo, le pronunzie della Plenaria assumono lo stesso rango delle massime di diritto elaborate dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite e costituiscono un precedente da cui le singole Sezioni non possono scostarsi senza un nuovo deferimento della questione alla stessa Plenaria. In virtù di tale qualità, si può affermare che la sentenza n. 4/11 pecca di poca chiarezza. Infatti, non è agevole comprendere quale debba essere – per limitari a soli tre casi problematici, peraltro non infrequenti nella pratica – la sorte dell’impugnativa proposta da una ditta esclusa con provvedimento non contestato nel caso in cui sia mancato un ricorso incidentale in primo grado né la sorte di una impugnativa di clausola escludente seguita dalla presentazione di una domanda di partecipazione incompleta né, infine, se la critica al succitato orientamento estremo costituisca un principio di diritto o un obiter dictum.
Simili ambiguità possono sfociare in soluzioni come quella adottata nella sentenza che in questa sede è commentata. In verità, qui sembra che il de profundis venga invocato non solo verso l’interesse strumentale – figura attorno alla quale si dovrebbe comunque dibattere più per ragioni di tecnica processuale che per motivi di salvaguardia dei pubblici bilanci – ma piuttosto alle esigenze di certezza del diritto che le parti, prima di utilizzare lo strumento del processo, richiedono. Se è vero che è legittimo un ricorso avverso una clausola escludente anche in assenza di domanda di partecipazione, il fatto che quest’ultima, a valle dell’impugnazione del bando, sia stata presentata solo per le già richiamate ragioni – per così dire – processuali e si palesi, quindi, non rispondente al dettato del bando ed, in conseguenza, illegittima è un arresto procedimentale idoneo a fare pendere per la inammissibilità del gravame?
In effetti, oggi in presenza dell’indirizzo della Plenaria non ci dovrebbero essere dubbi ad impugnare una clausola senza partecipare alla gara. Ma se contestualizziamo la proposizione del gravame con le incertezze giurisprudenziali allora – e tuttora, come si è visto in esordio – vigenti, il ricorrente si trova schiacciato su giacigli poco confortevoli, come capitava ai viandanti assaliti dal mitologico bandito Procuste. Da una parte, prima di notificare il ricorso egli deve adempiere perfettamente alle prescrizioni della lex specialis – acquisendo fideiussioni e documenti di non facile reperibilità, tutte operazioni a titolo oneroso – per essere sicuramente escluso; deve poi adire il Tribunale con i motivi aggiunti, per mezzo dei quali evidentemente dovrà denunziare l’illegittimità di un provvedimento espulsivo del tutto legittimo, in quanto – pure se avrà seguito alla lettera tutte le disposizioni del bando – si troverà comunque sprovvisto del requisito contestato con il primo ricorso. Insomma, la scrupolosità si ritorce contro il concorrente, sopraffatto – come l’apprendista stregone di goethiana memoria – da una forza che non riesce a controllare. Dall’altra, potrà sempre incappare in un collegio che non reputi sussistente nemmeno in un caso di tal fatta l’interesse strumentale[13]. Se a ciò si aggiungono anche altri motivi di incertezza[14], il panorama diventa desolante; tanto più se si considera che l’avere intentato un’azione a carattere costitutivo è oramai una condizione sostanziale di legittimazione per la valida proposizione di una domanda risarcitoria, come ha stabilito una Plenaria senza dubbio degnata di maggiore attenzione dai commentatori, la n. 3/2011[15].
4. Già si è detto della sensazione di inquietudine che si impadronisce di imprenditori – i quali avrebbero come interesse prioritario conseguire gli utili derivanti dalle commesse, non affatto i risarcimenti derivanti da illegittimità riconosciute delle procedure di affidamento degli appalti di lavori e di servizi pubblici – e di avvocati prima di intraprendere un’azione davanti ai tribunali amministrativi. A tal proposito, abbiamo usato la figura del labirinto. Cosa potrebbe costituire un filo d’Arianna utile per districarsi tra le incertezze della giurisprudenza? In effetti, un dato sul quale si registra un amplissimo consenso anche in dottrina – tanto che nessuno seriamente ne dubita più – è l’avvenuta piena soggettivizzazione del processo amministrativo. Tale linea evolutiva – già resa evidente dalla l. n. 205/2000 – è stata accentuata dal d. lgs. n. 104/2010, in forza del quale si applicano a detto giudizio le norme del codice di procedura civile, in quanto compatibili[16]; per effetto di ciò, si può sostenere che il processo amministrativo oramai costituisce un sottoinsieme di quello civile. L’intero paragrafo 29 della sentenza Plenaria n. 4/2011 è consacrato alla riaffermazione di una simile essenza del giudizio innanzi al complesso costituito dai TAR e dal Consiglio di Stato. In esso si afferma, tra l’altro, che “la verifica della legittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati non va compiuta nell’astratto interesse generale”, “il ricorso non è mera occasione del sindacato giurisdizionale sull’azione amministrativa”, e si richiamano – in relazione al problema della priorità dell’ordine di scrutinio dei ricorsi incrociati – i principi statuiti dall’art. 276 c.p.c. e dagli artt. 114 e 118 delle disposizioni di attuazione del predetto codice.
Orbene, proprio partendo da questo dato sistematico, è possibile ipotizzare una situazione maggiormente rispondente alle esigenze di tutela dei ricorrenti in relazione al problema della verifica della sussistenza dell’interesse al ricorso. Ci sembra, cioè, che lo scrutinio su questo elemento debba essere portato avanti avendo presente più che l’astratta verifica dei presupposti dell’azione la concreta possibilità del ricorrente di conseguire il bene della vita oggetto di causa a seguito di una procedura legittima. Per essere più chiari: non ci pare colgano nel segno la Plenaria, il secondo gruppo delle sentenze citate nel primo paragrafo e la sentenza in commento, nel momento in cui esse affermano che la reiezione della domanda per ragioni processuali non costituisce un dato meramente formale. Purtroppo, invece, un controllo sul possesso della legittimazione operato ex post è sempre un’operazione per il compimento della quale persiste un’elevatissima discrezionalità e con grossi margini di incertezza.
In effetti, per evitare storture, la legittimazione all’impugnazione delle clausole escludenti dei bandi di gara e di concorso dovrebbe essere sempre riconosciuta sia a tutte le imprese operanti nel settore dei servizi posti a gara sia ai singoli aspiranti, purché in possesso dei requisiti minimi di partecipazione. Ciò sempre ed indipendentemente dalla proposizione di una domanda di partecipazione alle procedure selettive. E’ evidente che tale criterio sarebbe molto più lineare, di immediata applicazione e del tutto sguarnito di arbitrarietà; la prova della legittimazione potrebbe essere fornita, allora, con il deposito di una copia dello statuto dal quale emerga lo svolgimento dell’attività posta a gara o con l’autodichiarazione sulla titolarità delle qualifiche necessarie per il corretto espletamento delle mansioni attribuite alla figura professionale posta a concorso. Ci sarebbe – è evidente ed è un dato con il quale è necessario fare i conti immediatamente – il rischio di una proliferazione di cause per effetto dell’estrema litigiosità che caratterizza gli italiani. Le condanne alle spese processuali – che, come nella sentenza in commento, hanno raggiunto ormai livelli ragguardevoli, in particolare per le piccole aziende o per i singoli – tuttavia, possono svolgere una funzione efficace di argine nei confronti di liti temerarie. Ciò anche per effetto di quella logica, che ci sembra più corretta, secondo la quale le istanze e le considerazioni relative alle finanze pubbliche vengono in rilievo non prima del processo – in modo improprio ed a fini solamente deflattivi del contenzioso – ma solo ad esito dello stesso. D’altra parte, in questi casi – così come disposto ad esempio dell’art. 246 bis del Codice dei Contratti Pubblici, riformulato per effetto del decreto legge c.d. sviluppo n. 70/2011 – potrebbero essere previste sanzioni processuali ulteriori a beneficio della fiscalità generale, ovviamente anche a carico delle Stazioni Appaltanti, per punire l’abuso del processo o la scelta di requisiti troppo stringenti per la partecipazione a gare e concorsi.

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[1] Sia lecito il richiamo a Raffaele Caroccia, Profili dell’interesse a ricorrere tra strumentalità e clausole immediatamente lesive. Nota a Tar Campania Napoli sez. I sent. 13 maggio 2009 n. 2642 in Gazzetta Forense n. 3 2010 per un riassunto maggiormente dettagliato dei fatti oggetto di causa – da cui in questa sede si prescinderà – ed un commento critico alla decisione del Tar, che invece è stata pienamente confermata dal giudice d’appello.

[2] Tar Roma Lazio sez. III sent. n. 38955 del 29.12.2010, massima reperibile su Publica 2010.

[3] Tar Catanzaro Calabria sez. II sent. n. 59 del 14.01.2011, presente in Foro Amm. Tar 2011, 1, pg. 273.

[4] Tar Napoli Campania sez. III sent. n. 120 del 14.01.2011, in Foro Amm. Tar 2011, 1, pg. 183.

[5] Consiglio di Stato sez. V sent. n. 1082 del 21.02.2011.

[6] Tar Napoli Campania sez. II sent. n. 1021 del 23.02.2011, edita in Foro Amm. Tar 2011, 2, pg. 543.

[7] Consiglio di Stato sez. V sent. n. 1463 del 08.03.2011, in Red. amm. CDS 2011, 3.

[8] Tar Cagliari Sardegna sez. I sent. n. 213 del 10.03.2011, in Red. amm. Tar 2011, 3.

[9] Consiglio di Stato sez. V sent. n. 2033 del 01.04.2011, in Publica 2011.

[10] Consiglio di Stato sez. V sent. n. 2892 del 13.05.2011, in Red. amm. CDS 2011, 5.

[11] Un primo commento alla sentenza testé citata, pur se tutto centrato sul problema della priorità d’esame tra ricorsi in via principale ed incidentali in materia di appalti pubblici, è contenuto in Gianluigi Pellegrino, La plenaria e le tentazioni dell’incidentale (Nota ad A. P. n. 4 del 2011), pubblicato su www.giustamm.it.

[12] Tale giudizio autorevole e tranchant è stato pronunziato il giorno successivo alla pubblicazione della Plenaria dal Presidente del Consiglio di Stato, intervenuto ad un convegno organizzato dalla facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Studi di Napoli Federico II per la presentazione del volume Codice del Processo Amministrativo, commentato ed annotato con giurisprudenza a cura di Giovanni Leone, Luigi Marruotti e Carlo Saltelli, Cedam 2010.

[13] L’evenienza non è ancora completamente da scartare; si veda Tar Campania Napoli sez. V sent. n. 2662 del 17.05.2011: “Un soggetto sprovvisto di titolo alla partecipazione ad un concorso (sia in quanto originariamente non ammesso, sia in quanto espulso nel corso dello svolgimento delle prove) si rivela privo di quella posizione differenziata e qualificata che, sola, autorizza la contestazione giudiziale di atti procedimentali diversi da quelli direttamente lesivi dell’interesse alla partecipazione (quale, ad esempio, l’espulsione). Una volta verificata la legittimità del provvedimento che ha determinato l’esclusione dell’interessato dalla procedura, resta, quindi, preclusa allo stesso la possibilità di contestare, sotto altri profili, la regolarità di un concorso al quale non ha titolo a partecipare, e sulla cui legittimità non ha, dunque, interesse ad interloquire (cfr. in termini, C.S., VI Sez., ord. 12 marzo 2002, n.1007).
Né l’ammissibilità di contestazioni rivolte da un soggetto legittimamente espulso contro atti procedimentali diversi da quello immediatamente lesivo può essere riconosciuta sulla base della configurabilità, nella specie, di un interesse strumentale, secondo la relativa nozione (per come definita, ad esempio, tra le tante, da C.S., Sez. V, 7 settembre 2001, n. 4680 e, soprattutto, da ultimo, da Consiglio Stato, Adunanza Plenaria – sentenza 7 aprile 2011 n. 4 che ha disatteso l’orientamento “estremo”, pur sostenuto da una parte della giurisprudenza, secondo la quale persino il concorrente definitivamente escluso sarebbe legittimato a proporre una domanda di annullamento dell’intera procedura).Detto in altri e sintetici termini: il candidato escluso, come nel caso di specie, dalla selezione non può contestarne i risultati, se prima non dimostra l’illegittimità della sua esclusione, non venendo in rilievo in tale ipotesi il cd. interesse strumentale che è riconoscibile solo al soggetto che dall’eventuale annullamento dell’atto gravato è in grado di ricavare un vantaggio specifico, concreto e immediato e non ipotetico o futuro”.

[14] In questa sede riguardo ad ulteriori profili di rischio, si può citare quanto statuito in Tar Campania Napoli sez. I sent. n. 1398/11, riconfermato verbatim nell’ordinanza cautelare n. 974/11 della medesima Sezione del Tribunale campano: “In una logica ispirata al rispetto del principio di buona fede, può dubitarsi della legittimazione ad impugnare le regole fissate nel bando in capo a chi abbia partecipato alla gara senza muovere alcuna contestazione. In effetti, anche a non voler ricorrere a presunzioni di acquiescenza, sembra corretto ritenere che quell’ “affidamento”, così spesso invocato a danno della p.a., debba valere anche a favore di quest’ultima, nel momento in cui un soggetto chiede e sia ammesso a partecipare ad un procedimento la cui onerosità e complessità non è necessario ricordare”.

[15] Basti citare Gianluigi Pellegrino, Il Giudice Amministrativo nella modernità, Nino Paolantonio, L’interesse legittimo come “nuovo” diritto soggettivo, Maria A. Sandulli, Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche Amministrazioni: tra soluzione di nuovi problemi e nascita di nuove questioni, Pietro Quinto, Le convergenze parallele nel processo amministrativo, contributi tutti consultabili su www.giustamm.it.

[16] In relazione alla portata del rinvio esterno operato dall’art. 39 del c.p.a. alle norme del c.p.c. – in particolare nel giudizio innanzi al Consiglio di Stato – si vedano le pagine 126- 128 di Sergio Perongini, Le impugnazioni nel processo amministrativo, Giuffrè, 2011.

(pubblicato il 14.6.2011)

Note

L'articolo Tra effetto boomerang e letto di Procuste: brevissime ed inquiete osservazioni in tema di clausole escludenti e domanda di partecipazione (nota a CDS. Sez. VI sent. n. 3422 del 07.06.2011). proviene da Giustamm.