Il principio forgiato dalla Cassazione penale salva gli infermieri degli ospedali della Valtellina ma contrasta con novita’ presenti da tempo nell’ordinamento. Una prima lettura critica della sentenza e’ svolta da Umberto Fantigrossi (Sole 24 ore, 25 luglio 2003: Infermieri ASL, non serve l’Albo), che richiama la legge 42/1999 su quella professione facendo carico alla Cassazione di una visione riduttiva del ruolo degli infermieri nella sanita’. Visione riduttiva specie se comparata al ruolo dei medici, cui anche si riferisce il D.lgs. C.p.s. 13 settembre 1946 n. 233 circa la possibilita’ di iscrizione di pubblici dipendenti ad albi. Al di la’ del caso deciso e dello sforzo compiuto dalla Cassazione penale (anche per superare il precedente – non citato – di Cass. Penale Sez. III, 6 luglio 1983 Domenicali, Riv. Pen. 1984, 300), emerge l’inadeguatezza delle norme del 1946 e l’opportunita’ di una rapida entrata in vigore del disegno di legge Vietti sulla riforma del diritto delle professioni intellettuali. Le ventisette categorie professionali che ivi saranno disciplinate, risentono della svolta avvenuta nel 1996, allorche’, con la legge finanziaria 662 (art. 1 comma 56), si e’ sottolineato che i pubblici dipendenti non hanno piu’ il dovere di esclusivita’. Essi possono infatti iscriversi ad albi se sono in servizio part time, pur continuando a dover essere fedeli al datore di lavoro pubblico. Di qui la necessaria revisione dell’attuale obbligo (art. 348 codice penale) di iscriversi ad un Albo se si vuole effettuare un “atto riservato” a professioni di interesse generale. Queste innovazioni, favorevoli all’iscrizione ad albi, vanno coniugate con l’ampliarsi degli “atti riservati”: si pensi a Cass. Pen. Sez. VI, 8 gennaio 2003 n. 1151, Notari Stefano (Giorn. Dir. Amm., 2003, 703), in tema di adempimenti contabili, in quel caso peraltro effettuati da un sedicente ragioniere che professionista non era ma che aveva incamerato ingenti somme per denuncie fiscali da parte dei propri clienti. Le principali ipotesi che riguardano dipendenti pubblici che compiono atti professionali riservati, nell’interesse del soggetto pubblico (ospedale, Comune, ente pubblico ecc.) sono disomogenee, in quanto, a seconda dei vari ordinamenti e delle singole professioni, tali dipendenti sono a volte obbligati ad iscriversi ad un Albo (o ad una sezione “pubblica” di tale Albo). Per alcune professioni (ad esempio per i geometri), non e’ nemmeno prevista una sezione pubblica dell’Albo, sicche’ sorge anche un problema fisico di iscrivibilita’.

La piu’ attuale ipotesi riguarda il dipendente che, lavorando part time, svolge una seconda attivita’ di tipo professionale, indipendente da quella retribuita dalla pubblica amministrazione. Fino alla legge finanziaria del 1996 il dipendente che aveva tempo disponibile e forniva garanzie di non interferenza con il rapporto di lavoro poteva svolgere libera professione in casi particolari o previa specifica autorizzazione, come nel caso frequente degli insegnanti. Per il futuro, il disegno di legge Vietti prevede una generalizzata iscrizione (art. 7) agli albi professionali, uniformando i professionisti dipendenti a tempo pieno rispetto ai colleghi dipendenti a tempo definito. In tal senso le basi sono state poste dalla Corte costituzionale (sentenza 189/2001), la quale ritiene che il vigente sistema di limiti, cautele divieti e garanzie del pubblico impiego sia sufficiente ad evitare che il pubblico dipendente sia uno scorretto libero professionista. Com’e’ noto, l’orientamento del giudice delle leggi del 2001 e’ scaturito dalla contrapposizione del Consiglio nazionale forense alle richieste di iscrizione dei nuovi avvocati pubblici dipendenti a tempo definito, ed e’ stato vissuto come una sconfitta della libera professione, minacciata da avvocati a tempo definito. Al contrario, e’ utile sottolineare che la Corte costituzionale e’ giunta a conclusioni favorevoli all’iscrizione ad Albi, sulla base della constatazione che tutti i liberi professionisti, pubblici e privati, sono collocati nel “mercato del lavoro, che e’ naturalmente concorrenziale”. E se, come si legge nel Sole 24 ore di domenica 27 luglio, in Gran Bretagna e’ imminente una liberalizzazione della professione legale, con forti perdite di aree monopolistiche (ad esempio, nella consulenza su testamenti, fino ad oggi oltre Manica riservata a legali iscritti agli albi), si ha un quadro vasto e dinamico, nel quale si stempera l’osservazione della Cassazione penale che, per assolvere gli infermieri di Sondrio, esclude in generale i dipendenti pubblici dalla soggezione alla disciplina degli ordini professionali. L’utilita’ e la presenza degli ordini professionali emerge in relazione alla massiccia presenza di professionisti nella pubblica amministrazione: qui gli Ordini professionali possono svolgere attivita’ di controllo sull’aggiornamento, verificare gli aspetti deontologici della professione, coadiuvare nel saggiare qualita’ e preparazione del personale professionale pubblico. Si pensi alla difficile adozione di provvedimenti disciplinari da parte di un ente pubblico nel campo dell’etica delle professioni; si pensi al sindacato sulla scorrettezza di un avvocato o di un veterinario pubblici dipendenti, sindacato che metterebbe in difficolta’ qualsiasi usuale commissione di disciplina. Di qui l’opportunita’ di una presenza di parametri di deontologia e di collegi professionali giudicanti anche nei rapporti con pubblici dipendenti. In aggiunta quindi ai compiti studio e ricerca, formazione ed aggiornamento professionale, determinazione di standard qualitativi, propri degli ordini professionali, va anche eliminata la suddivisione tra professionalita’ di coloro che lavorano nella pubblica amministrazione (che non avrebbe bisogno dell’Ordine) e chi opera nel libero mercato delle professioni. E’ vero che esistono spinte sindacali contrapposte agli ordini ed interessi a gestire nuovi settori quali la previdenza integrativa dei pubblici dipendenti, ma questi inconvenienti non possono impedire l’evolversi di un sistema che la Cassazione penale vorrebbe fermare agli anni 70. Giudicando di casi verificatisi decenni fa, il Consiglio di Stato sottolinea che per le funzioni infermieristiche è necessario uno specifico titolo di abilitazione e non l’iscrizione all’albo (sez.IV, 13 novembre 1992, n. 955), sottraendo al controllo degli ordini la posizione dei pubblici dipendenti che, svolgendo una prestazione di lavoro subordinato presso una p.a., effettuino compiti il cui contenuto corrispondente a quello di una libera professione. La motivazione, simile a quella che si legge in Cons. Stato, Sez. V, 23.5.1997 n. 527, e’ che i dipendenti sono retribuiti in base a stipendi prefissati e soggiacciono alle regole disciplinari stabilite dalla p.a. datrice di lavoro e non dall’ordine professionale, desumendo da tale circostanza che l’Ordine non ha alcuna legittimazione ad impugnare i provvedimenti della p.a. concernenti i titoli d’idoneità professionale per lo svolgimento delle diverse mansioni.

Quanto meno dalla legge finanziaria 662 del 1996, questi concetti andranno verificati ed aggiornati, trascurando le pur attente argomentazioni della Cassazione penale sugli infermieri valtellinesi.

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V. CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, Sezione VI penale – Sentenza 1 aprile 2003 n. 492

Note

L'articolo Dipendenti pubblici ed iscrizioni agli albi professionali proviene da Giustamm.

Si è svolta il 25 settembre, in Roma, nella Sala Convegni del Garante per la protezione dei dati personali, la presentazione del volume “INFORMAZIONE E COMUNICAZIONE DELLA P.A. DOPO LA LEGGE N. 150/2000” (a cura di TIZIANA KRASNA).

Sono intervenuti tra gli altri il Ministro per la funzione pubblica avv. Luigi Mazzella, il Garante per la protezione dei dati personali, prof. Stefano Rodotà, il prof. Marcello Clarich, ordinario nell’università Luiss Guido Carli di Roma, il prof. Mauro Miccio, docente di comunicazione presso le Università di Catania e Roma Tre, il presidente dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato s.p.a., prof. Claudio Varrone.
Per l’importanza dell’incontro riportiamo di seguito alcuni dei contributi a corredo poi di una inedita sentenza (TAR Emilia Romagna, Bologna, n. 244/2001) che offre spunti di approfondimento sul tema della privacy in procedimenti giudiziari

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(prof. Claudio Varrone)

La L. n. 150/2000 costituisce l’anello di chiusura di un processo riformatore della P.A. che ha avuto origine all’inizio degli anni novanta con la L. n. 241/90 sul procedimento amministrativo, che rappresenta, come mi è capitato di evidenziare in precedenti occasioni, il momento di svolta, di trasformazione della posizione di supremazia che la P.A. vanta nei confronti del privato cittadino. La portata sistemica di tale normativa, che irradia i suoi effetti su tutte le procedure che le P.A. sono tenute a porre in essere e che ad essa sono tenute a conformarsi, mediante l’accentuazione dei contenuti di doverosità che sono a carico di chi è chiamato a soddisfare le esigenze collettive, fa si che tale operato debba intendersi espressione non di un “potere”, ma di una “funzione”: la discrezionalità che l’amministrazione è tenuta ad esplicare viene cioè caratterizzata da una marcata sua procedimentalizzazione, finalizzata a salvaguardare sia gli interessi altri che restano inevitabilmente coinvolti ed incisi dal provvedimento finale, sia la corretta ponderazione di quelli che ne costituiscono l’oggetto primario.
Come è proprio della “funzione” nel campo matematico, dove essa individua la trasformazione del numero nel suo doppio, anche la funzione amministrativa serve ad arricchire di contenuti sostanziali la posizione soggettiva del privato, ovvero, al contrario, a privarla in tutto o solo in parte del suo contenuto di effettività, riportandola ad una posizione meramente potenziale rispetto al bene della vita cui essa aspira. Diritto ed interesse legittimo perdono la loro originaria natura antitetica, per divenire due diversi modi di essere della medesima posizione soggettiva, che varia al suo interno, nei suoi contenuti di effettività, in ragione della sua compatibilità con l’utilità sociale.
Il cambiamento del modello organizzativo della P.A. si rende per questa ragione ineludibile, tenuto conto della crescita democratica del cittadino nei confronti dei pubblici poteri che è alla base di tale cambiamento. Inoltre essa risulta necessaria alla luce degli imponenti mutamenti frattanto verificatisi nei settori più specificamente legati al mondo della produzione, che sempre più intensamente si intersecano con quelli propri delle amministrazioni pubbliche.
I concetti di efficienza e di efficacia diventano così i criteri portanti dell’attività pubblica, che deve in questo modo soddisfare due imprescindibili esigenze: la compatibilità tra costi e benefici da un lato, l’effettività e, quindi, l’effettiva realizzazione dei risultati perseguiti dall’altro.
Risulta anche evidente in questo modo il tributo che dobbiamo alla normativa comunitaria che, a partire dagli inizi degli anni settanta, ci ha abituati a considerare la P.A. come un attivo, fondamentale protagonista della attività produttiva, in grado di condizionare lo sviluppo complessivo del Paese in senso positivo o negativo, a seconda cioè che il suo operato agevoli ovvero ostacoli la crescita del sistema, a seconda cioè che risulti orientato a sviluppare al suo interno una sana competitività, e a premiare in questo modo i più meritevoli ovvero a proteggere sacche di inefficienza e di ingiustificate rendite di posizione.
Tali mutamenti, sia all’interno delle istituzioni, sia nel sociale, si accompagnano alla sempre più diffusa pervasività dell’azione amministrativa, volta a perseguire l’effettiva realizzazione dei valori collettivi, dalla salute alla privacy, dalla tutela dell’ambiente a quella del territorio, intesa l’espressione nelle sue varie accezioni (storico artistiche, paesaggistiche, ecc.) oltre ad altri valori emergenti di portata generale, collegati all’elevazione dei livelli del benessere sia individuale che collettivo.
Le cadenze temporali dei singoli procedimenti vanno perciò necessariamente rese compatibili con i cicli produttivi con i quali in modo sempre più incisivo sono destinati ad interferire. Solo in questo modo l’efficienza della P.A. è in grado di evitare che si producano ingiustificate diseconomie a carico di chi ha scelto per sua libera determinazione di produrre ricchezza.
Qualsiasi attività privata che risulti avere la benché minima rilevanza sociale, finisce col rientrare nell’orbita, sia pure occasionale, di qualche pubblica Autorità. La sfera del lecito, di ciò che rimane relegato nell’ambito strettamente privatistico, si riduce sempre di più, in quanto la maggioranza delle azioni individuali finisce o direttamente o in via indiretta con l’interferire con gli interessi dei terzi.
Se questo è il modello di amministrazione che si è andato delineando e che tende sempre più a diffondersi, riesce facile constatare che il momento della comunicazione diventa uno degli aspetti fondamentali del suo nuovo modo di essere.
Al pari di qualsiasi impresa che offre servizi, la P.A. quindi anch’essa è tenuta a far conoscere alla collettività le opportunità che ciascuno di noi è in grado di ricevere attraverso una corretta utilizzazione di ciò che rientra tra i suoi compiti istituzionali.
L’impiego delle risorse pubbliche risulta in questo modo ottimizzato anche ed in particolar modo attraverso l’attività di comunicazione, proprio perché è questo il veicolo in grado di creare un corretto rapporto con l’utenza, con il fruitore finale, sia dei beni prodotti, che dei servizi prestati.
Si registra in questo modo lo stesso salto di qualità verificatosi, da tempi talvolta remoti, talvolta più recenti, per altre attività intellettuali, vale a dire per una molteplicità di opere dell’ingegno, la cui fruibilità collettiva è appunto legata alla loro trasformazione in prodotti di impresa, è legata cioè alla trasformazione dell’idea originale del singolo, in immagini o in multipli di beni che possono essere fruiti contemporaneamente dalla pluralità dei soggetti interessati.
L’uso frequente nel testo della Legge n. 150/2000 di una terminologia peculiare e familiare al mondo produttivo, come pubblicità, sponsorizzazione, offerte al pubblico e quant’altro, dimostra che per il legislatore l’attività amministrativa va ormai vista anche come un prodotto d’impresa, un prodotto che anche quando ha un contenuto solo normativo, va non solo fatto conoscere come sinora era sempre accaduto, ma di cui vanno spiegate le sue peculiari qualità e vanno opportunamente pubblicizzate le opportunità che esso offre al cittadino per la realizzazione delle sue personali esigenze, oltre che per incentivare le occasioni di sfruttamento dei servizi e delle offerte di beni in grado di migliorare il suo benessere personale e quello dell’intera collettività organizzata: in ultima analisi per l’attuazione delle finalità ultime che sono proprie del nostro Stato sociale.

(avv. Luigi Mazzella)

La nascita della comunicazione pubblica è stata uno degli eventi più importanti del processo di cambiamento che ha interessato in questi anni la pubblica amministrazione.
Si è appena conclusa a Bologna la X edizione del Salone della Comunicazione Pubblica di cui il Capo dello Stato con parole efficaci ha sottolineato l’importanza. Avere un’amministrazione che sappia dialogare con la società, che sappia appunto “comunicare” è un dato essenziale delle realtà odierna.
Lo strumento normativo di cui disponiamo è di quelli che si possono definire forti. La legge 150 del 2000 mira a realizzare l’ obiettivo della comunicazione, trasformando l’attività di informazione in una vera e propria autonoma funzione devoluta alla Pubblica Amministrazione, che è perciò tenuta ad assicurarne un efficiente esercizio.
Sarebbe stato e sarebbe auspicabile anche una norma di carattere costituzionale posta a base di tale diritto.
Ma così non è. Eppure, da tempo, l’acquisita consapevolezza del valore della comunicazione pubblica, intesa come garanzia di interessi fondamentali dei cittadini, ha portato ad una rilettura dell’attività informativa e comunicativa dell’amministrazione, in una prospettiva di tutela e di realizzazione di veri e propri “valori costituzionali”.
Nell’assenza di una normativa “ad hoc” il diritto all’informazione è stato dalla dottrina variamente ricondotto con interpretazioni non prive di “ardimento”a norme costituzionali. Da taluni all’art. 97 Cost. nella convinzione che un linguaggio chiaro e semplice contribuisca ad assicurare l’imparzialità e il buon andamento dell’amministrazione. Riferimento certamente pertinente perché non può negarsi che il linguaggio svolga un ruolo di integrazione culturale e sociale, garantendo così l’uguaglianza non solo formale, ma anche sostanziale dei cittadini ( art. 3 cost.) ma non per questo meno funambolico.
Ancora meno convincente appare la leva dell’articolo 21 della Cost. che sancisce la libertà di manifestazione del pensiero. In esso non appare quel diritto “di cercare e ricevere informazione” che è invece oggetto della Dichiarazione universale dei Diritti dell’Uomo del 1948. Desumerlo “ a contrario” dal “diritto di informare” implicito nel diritto di cronaca e protetto nell’ambito della libertà di manifestare il proprio pensiero, appare una tesi difficilmente sostenibile.
E poi “informare” non è la stessa cosa che “comunicare”. Fare comunicazione pubblica significa necessariamente coniugare l’oggettività, l’imparzialità e la completezza che sono idealmente tipiche delle norme giuridiche che innervano le istituzioni pubbliche, con la varietà delle esigenze e delle conoscenze proprie dei singoli cittadini. A questo proposito i presenti ricorderanno senz’altro la nota sentenza del 1988 della Corte Costituzionale sull’errore. Il ragionamento che portò i giudici della Consulta a tale rivoluzionaria decisione fu che la responsabilità dei cittadini di fronte alle istituzioni richiede l’effettiva possibilità di conoscenza della legge. L’obbligo dei cittadini di osservare le leggi è necessariamente correlato all’obbligo di renderle conoscibili a tutti. Ovviamente di tale assunto si avverte tutta l’importanza soprattutto in sede penale.
Mi pare di poter concludere questa prima parte del mio intervento, rilevando che senza oggettività, imparzialità e completezza, la comunicazione istituzionale non soltanto non è utile al cittadino, ma quel che è peggio diventa uno strumento di propaganda da parte di chi detiene il potere politico.

Vorrei ora dire che il libro che oggi viene presentato costituisce uno strumento di grande utilità per il cittadino. Esso affronta con dovizia di particolari e notevole competenza i problemi posti dalla Legge 150 del 2000. Altri ne parlerà più diffusamente nel corso del Convegno. Con questo indirizzo di saluto mi limito ad esprimere agli autori e alla curatrice il mio più sincero e personale apprezzamento ed i migliori auguri per una sua capillare diffusione.

L’occasione fornita da una platea così autorevole mi sembra, però , anche utile per spiegare oltre il discorso della comunicazione guardare avanti. Penso ai lavori della Convenzione chiamata a scrivere una Costituzione per l’Europa.
In tale direzione mi sembra utile prendere le mosse dall’articolo 11 della “Carta europea dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea”, adottata nel vertice di Nizza del dicembre 2000, denominato “Libertà di espressione e d’informazione”.
L’articolo 11 sembra porsi nel solco della tradizione di quella che Raymond Aron chiamava “la libertà liberale”, ovvero la libertà dalla interferenza da parte del potere nelle scelte degli individui. La dimensione propriamente europea si riscontra nella affermazione che la libertà di ricevere o comunicare informazioni o idee non è più soggetta allo spazio giuridico nazionale. E questo, evidentemente, è fortemente innovativo rispetto alle costituzioni classiche.
Deve essere egualmente rilevato che la formulazione scelta dalla Convenzione presenta un ulteriore carattere di innovazione rispetto alle formulazioni delle costituzioni “classiche”. Anche se essa non può ritenersi ancora soddisfacente. Resta infatti difficile sostenere, che essendo il diritto primario la libertà di “espressione”, concetto certamente più ampio della libertà di pensiero, in esso possano ricomprendersi sia la libertà di comunicare, sia quella di ricevere informazioni. Un dettato più preciso in tal senso non sarebbe stato male.
Ora, come è ben noto, la Carta di Nizza è stata incorporata nel Progetto di Trattato costituzionale dell’Unione Europea elaborato dalla Convenzione presieduta da Valéry Giscard d’Estaing. Nel testo le competenze dell’Unione vengono ripartite tra “esclusive” e “concorrenti”. Ma l’informazione e la comunicazione istituzionale non rientrano espressamente né nell’una né nell’altra categoria di competenze.
Tuttavia alcuni “segnali” relativi all’informazione ed al diritto di essere informati sono contenuti nella definizione delle politiche dell’Unione nelle materie di competenza concorrente. Anche nelle “azioni di sostegno, di coordinamento o di complemento” da parte dell’Unione alle politiche degli Stati membri. V’è qualche traccia di “diritto all’informazione”, ma non si tratta, nei casi indicati, di politiche in materia di competenza esclusiva. In conseguenza, queste azioni non possono comportare un’armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri.
Il riferimento all’informazione è presente nella politica di protezione dei consumatori, nella politica sociale, e nella politica di sanità pubblica.
Per quanto riguarda la prima, l’articolo III-132 afferma che “Al fine di promuovere gli interessi dei consumatori ed assicurare un livello elevato di protezione de consumatori, l’Unione contribuisce a tutelarne la salute, la sicurezza e gli interessi economici e a promuoverne il loro diritto all’informazione […]”.
Per quanto riguarda la seconda, l’articolo III-104 si afferma che l’Unione sostiene e completa l’azione degli Stati membri in fatto di “informazione e consultazione dei lavoratori”.
Per quanto riguarda invece la sanità pubblica, l’articolo III-179 stabilisce che l’azione dell’Unione, che completa le politiche nazionali, comprende “l’informazione e l’educazione in materia sanitaria”.
Nonostante i significativi elementi che abbiamo sin qui ricordato, il giudizio complessivo che sembra doversi portare sul Progetto di Trattato Costituzionale elaborato dalla Convenzione è che esso non ha dato al diritto all’informazione un ruolo centrale nella costruzione delle istituzioni e delle politiche dell’Unione.
Forse si tratta di una limitazione inevitabile, non avendo l’Unione un carattere propriamente statuale, e restando quindi i diritti fondamentali – come appunto quello all’informazione – ancorati agli spazi di sovranità nazionali.
Tuttavia è possibile argomentare che anche nei limiti dello spazio politico e giuridico entro il quale si è mossa la Convenzione sarebbe stato possibile dare al diritto all’informazione un ruolo più significativo. Ad esempio, si sarebbe potuto affermare come diritto costituzionale del cittadino europeo quello di venire informato sulle attività dell’Unione – cosa evidentemente diversa dal semplice diritto di accesso ai documenti dell’Unione. D’altronde l’esigenza di “comunicare” l’Europa ai cittadini è sentita molto fortemente. Ne è una prova la Comunicazione del 2 luglio 2002 della Commissione (COM (2002) 350) relativa a “Una strategia di informazione e di comunicazione per l’Unione Europea”.
Tra pochi giorni si aprirà a Roma la Conferenza Intergovernativa che dovrà adottare la nuova Carta fondamentale dell’Unione Europea. Conosciamo bene le difficoltà del compito, e come ogni cambiamento rispetto al testo della Convenzione sia problematico.
Ma in questo caso, verosimilmente, non ci troveremmo di fronte ad un tema suscettibile di dividere gli Stati membri. Piuttosto, si tratterebbe di un arricchimento, condivisibile da tutti, indipendentemente da quale visione particolare essi abbiano del futuro istituzionale dell’Unione Europea.

Note

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Nello stesso senso della decisione in commento, vedi Consiglio Stato, sez. VI, 10 gennaio 2003, n. 43. I principi che operano in materia escludono che la buona fede del percipiente impedisca di per sè la ripetizione di somme indebitamente erogate ad un dipendente pubblico, imponendo soltanto modalità di recupero tali da non comportare un eccessivo aggravio per la sua posizione (T.A.R. Toscana, sez. I, 27 gennaio 2003, n. 105); infatti, la norma di cui all’art. 52 l. 9 marzo 1989 n. 88 che limita il recupero delle somme indebitamente corrisposte all’ipotesi del dolo del percipiente, è dettata in materia di previdenza sociale e, come norma eccezionale, non può applicarsi in materia di pubblico impiego, in cui l’amministrazione è tenuta alla ripetizione dell’indebito, salvo il rilievo, ai soli fini delle modalità di recupero, della buona fede del soggetto interessato. La rateizzazione deve comunque consentire la duratura percezione di una retribuzione tale da assicurare un’esistenza liAbera e dignitosa (Consiglio Stato, sez. VI, 12 dicembre 2002, n. 6787)
In tema di recupero da parte della pubblica amministrazione di somme indebitamente erogate al proprio dipendente, la buona fede di questi nella percezione delle somme predette è esclusa allorché maggiorazioni retributive siano state erogate con la espressa avvertenza che trattavasi di acconti ovvero in base a titolo immediatamente esecutivo, posto in attuazione prima del suo esame da parte dell’organo di controllo, od anche nel caso in cui l’amministrazione, in un ragionevole periodo di tempo, annulli l’atto erogatore usando del potere di autotutela, poiché tempestivamente convinta dell’errore commesso (Consiglio Stato Ad. plen., 12 dicembre 1992, n. 20; Id. Ad. plen., 30 settembre 1993, n. 11). Su di una ipotesi di esclusione della buona fede, e’ stato ritenuto che un ricercatore universitario, per la sua cultura e il relativo grado di istruzione, ben puo’ rendersi conto della non spettanza degli emolumenti sicché non e’ invocabile il principio di percezione in assoluta buona fede (T.A.R. Abruzzo L’Aquila, 23 ottobre 2002, n. 534).
In materia di trattamenti pensionistici dei pubblici dipendenti, vi e’ giurisdizione esclusiva della Corte dei conti sulle controversie che attengono ai suddetti trattamenti sia sotto il profilo dell’an che sotto quello del quantum, ivi comprese quelle relative agli atti di recupero degli assegni di pensione già erogati, senza che possa aver rilievo il fatto che la legittimità dei medesimi atti sia stata contestata sotto il profilo dell’irripetibilità delle somme in quanto riscosse in buona fede o destinate a bisogni alimentari e la suddetta giurisdizione si estende alle controversie che hanno ad oggetto il recupero di somme erogate a titolo di componenti od accessori del trattamento pensionistico e, quindi, anche a quelle concernenti, come nella specie, il recupero dell’indennità integrativa speciale (Consiglio Stato, sez. IV, 7 novembre 2002, n. 6072; T.AA.R. Sicilia Palermo, sez. I, 10 giugno 2002, n. 1494).
Sul termine per impugnare i provvedimenti di recupero, si segnala l’orientamento secondo il quale la ripetizione di emolumenti non dovuti ai propri dipendenti viene disposta, dall’autorità amministrativa mediante atti autoritativi di contenuto provvedimentale, il cui sindacato va proposto a pena di decadenza nel termine perentorio stabilito dalla legge per il promovimento della relativa tutela giurisdizionale, decorrente, secondo quanto previsto dall’art. 21, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, dalla data di avvenuta comunicazione dell’atto di recupero dell’indebito o, comunque, da quella di avvenuta piena conoscenza; infatti, il recupero di somme erroneamente corrisposte dalla p.a. ai propri dipendenti, ancorché doveroso, non si realizza mediante atti vincolati, dovendo la stessa amministrazione, in sede d’annullamento d’ufficio del provvedimento che ha disposto l’erogazione ritenuta indebita, valutare l’affidamento ingenerato nel lavoratore anche in relazione al tempo trascorso dall’originaria liquidazione del trattamento retributivo, al fine della determinazione delle modalità del recupero che, in caso di buona fede del percipiente e di condizioni economiche svantaggiate del medesimo, può essere realizzato con modalità tali da non incidere in misura eccessiva sulle esigenze di vita del debitore (T.A.R. Marche, 9 maggio 2002, n. 372).

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, Sentenza 8 settembre 2003 n. 5025

Note

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Nella casistica relativa alla ricostruzione del rapporto di lavoro con la p.a. occorre partire dal principio secondo il quale la domanda di accertamento della natura di un rapporto di lavoro intercorso con l’amministrazione pubblica rientra nella competenza del giudice amministrativo ogni volta sia accompagnata dall’indicazione di circostanze che, in linea generale e salvo l’accertamento specifico, possono ritenersi indici dell’esistenza di un rapporto di pubblico impiego (Consiglio Stato Ad. plen., 5 marzo 1992, n. 5). In tale linea, si ricordano come precedenti quello in un settore anagrafe di un ente locale, in cui il servizio era stato svolto facendo uso esclusivo dei beni e mezzi dell’Amministrazione, nei locali della sede centrale dell’Ente e durante l’orario di lavoro del personale limitatamente ai giorni compresi tra il lunedì ed il venerdì per sei ore giornaliere, le prestazioni erano correlate alle finalità istituzionali dell’Ente, sussisteva il vincolo della subordinazione gerarchica e la predeterminazione di una retribuzione, rapportata ad ore ed erogata con scadenza pressoché mensile (T.A.R. Marche, 8 novembre 2002, n. 1380); sono stati inoltre riconosciuti come elementi di incontrovertibile valenza sintomatica di un rapporto continuativo tra lavoratore ed ente locale, l’orario regolamentato, la retribuzione periodica, ancorché inferiore a quella tabellare ed il rispetto delle disposizioni impartite dal comune (T.A.R. Molise, 6 maggio 2002, n. 375). Gli indici rivelatori ed il comportamento tenuto dalla p.a. datrice di lavoro devono far apparire inequivocamente la volontà di quest’ultima di porre in essere un rapporto di pubblico impiego (Consiglio Stato, sez. V, 18 gennaio 1996, n. 51).
Per cio’ che riguarda l’onere della prova, grava sulla parte che pretende l’accertamento dell’esistenza di un rapporto subordinato di pubblico impiego con un ente locale dimostrare la sussistenza dei c.d. indici rivelatori di un simile rapporto di lavoro quali: l’osservanza di un determinato orario di servizio, l’inesistenza di una propria organizzazione di impresa, la prestazione del proprio lavoro alle dipendenze e sotto la direzione del datore di lavoro (T.A.R. Salerno, sez. II, 18 febbraio 2002, n. 148). Occorre altresi’ tener presente che il potere di direttiva o di controllo del risultato non sono estranei al lavoro autonomo, anche se in forma meno penetrante rispetto al lavoro subordinato (Consiglio Stato, sez. V, 22 novembre 1996, n. 1380). Qualora gli indici rivelatori di uAn rapporto di lavoro subordinato pubblico non siano univoci o concordanti (potendo connotare anche prestazioni di lavoro autonomo) e, più in generale, quando v’è dubbio tra più possibili qualificazioni giuridiche del rapporto controverso, l’interprete deve far esclusivo riferimento al dato testuale evincibile dal contratto stipulato tra il privato e la p.a., dando prevalenza alla qualificazione espressamente e concordemente voluta dalle parti (Consiglio Stato, sez. V, 10 marzo 1999, n. 230).
Tuttavia, occorre tener presente che qualora una p.a. abbia instaurato un rapporto di lavoro in assenza del prescritto concorso imposto dall’art. 97 Cost., deve escludersi che in concreto sussista un vero rapporto di pubblico impiego ed il soggetto che assume di essere pubblico dipendente (invocando la conclusione di un contratto da considerarsi nullo perché in frode alla legge, ovvero l’adozione di atti di nomina o di inquadramento in violazione delle leggi che sanciscono la nullità degli anomali atti di assunzione) non può chiedere che il giudice amministrativo accerti l’esistenza della stabilità di un rapporto che giuridicamente non poteva essere costituito, per cui diviene irrilevante la verifica della sussistenza o meno dei c.d. indici rilevatori del rapporto di pubblico impiego (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 9 aprile 2002, n. 628; T.A.R. Lazio, sez. I, 13 maggio 1999, n. 1038).

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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, sentenza 8 settembre 2003 n. 5029

Note

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Sull’inapplicabilita’ al pubblico impiego del principio enucleabile dall’art. 2, l. 18 aprile 1962 n. 230 in tema di conversione automatica del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato, T.A.R. Lazio, sez. III, 27 novembre 2002, n. 10742. In conseguenza, l’obbligo di trasformazione del rapporto di lavoro, sancito in presenza di specifiche condizioni dall’art. 2, l. 18 aprile 1962 n. 230 ed applicabile in via generale al rapporto di impiego privato, può essere applicato al pubblico impiego solo se la p.a. ne venga legittimata da apposita fonte normativa che ne recepisca il principio nell’ambito e nei limiti connessi all’esercizio della potestà organizzatoria della p.a. (T.A.R. Toscana, sez. III, 10 ottobre 2002, n. 2411).
Nemmeno ai rapporti di lavoro presso pubbliche amministrazioni, anche ad ordinamento autonomo, instaurati a termine, ai sensi della l. 29 dicembre 1988 n. 554, art. 7, prorogati ai sensi della l. 26 novembre 1992 n. 460 (recante conversione in d.l. 20 marzo 1992 n. 237), è applicabile la disciplina della l. 18 aprile 1962 n. 230, la quale si applica invece ai rapporti a termine delle amministrazioni pubbliche soltanto in mancanza di speciale normativa (per una fattispecie relativa alla richiesta di conversione a tempo indeterminato di un rapporto di lavoro a tempo determinato instaurato dall’interessato con una Usl in sostituzione di una dipendente collocata in maternità, vedi Consiglio Stato, sez. III, 29 settembre 1998, n. 103). I rapporti di lavoro predetti non sono, pertanto, convertibili a tempo indeterminato (Consiglio Stato, sez. VI, 4 luglio 2000, n. 3662; Id., sez. V, 23 gennaio 1998, n. 90), vertendosi in tema di nullita’ (Id., sez. V, 3 febbraio 2000, n. 586). Sull’esclusione della valutabilita’ ai fini dell’immissione in ruolo di un periodo di lavoro di un socio di cooperativa convenzionata con la p.a., si veda T.A.R.A Lazio, sez. II, 23 aprile 1996, n. 697.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, sentenza 8 settembre 2003 n. 5024

Note

L'articolo Nota a CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, sentenza 8 settembre 2003 n. 5024 proviene da Giustamm.

L’ente locale puo’ scegliere le aree per localizzare antenne radio e procedere ad espropriarle. Cessa cosi’ il contrasto non solo tra gestori di impianti (Wind, Omnitel, Blu, Tim, H3G) ed il Comune di Salsomaggiore Terme, ma anche, potenzialmente, tra molti privati. Secondo il Consiglio di Stato, il Comune recepisce le esigenze dei gestori, formalizzato in un piano pluriennale; sulla base di tale fabbisogno individua “aree tecnologiche”, scelte su ampia scala attraverso parametri multidisciplinari (paesaggistici, morfologici, sanitari). Le aree individuate sono poi espropriate dal comune, che le attrezza collocandovi adeguate strutture (pali, aree per centraline) e le assegna in uso ai gestori. Questi ultimi versano un corrispettivo e restano soggetti ad oneri pluriennali , non solo economici ma anche di comportamento (ad esempio devono accettare la multigestione, senza ostacolare l’irradiazione altrui). Nel frattempo il legislatore statale aveva emesso il decreto 198/2002, che ha molto irrigidito i rapporti tra Governo ed autonomie locali. La procedura innovativa avra’ ripercussioni anche nei rapporti tra privati, in quanto nelle aree tecnologiche potrebbero essere spostate alcune antenne presenti sui tetti dei condomini o su altri luoghi non graditi al vicinato.

Da segnalare, nel ragionamento della sentenza (che ribalta il primo grado disio dal TAR Parma n.54/2003, http://www.giustamm.it/private/tar/taremiliaparma_2003-02-06.htm), l’uso interpretativo dei sopravvenuti (rispetto ai provvedimenti impugnati) Testi unici sull’edilizia e sulle espropriazioni: le antenne non sono piu’ considerate opere di imprenditori privati, ma sono “opere private di pubblica utilità”, cioe’ impianti di interesse generale gestiti da soggetti privati. La pubblica utilita’ degli impianti di telefonia mobile e delle relative opere accessorie implica: a) la possibilità di utilizzare lo strumento espropriativo, cioe’ l’acquisto d’autorita’ dell’area necessaria per localizzare l’impianto; b) l’obbligo di commisurare l’indennità di esproprio al valore venale dell’area; c) l’impossibilita’ di un intervento urgente, in variante al piano regolatore (com’e’ invece possibile per le opere pubbliche o quelle che fruiscono di finanziamento pubblico); d) la competenza del Comune a pianificare urbanisticamente la localizzazione delle infrastrutture di telecomunicazione nel tessuto urbano.

Tutto cio’ dovrebbe limitare l’antagonismo tra proprietari di lastrici solari, tetti o luoghi elevati, fino ad oggi corteggiati da imprese di telefonia ma osteggiati da vicini o inquilini degli appartamenti sottostanti, che non tolleravano impianti ritenuti di dubbia salubrita’. Dovrebbe anche cessare la contrapposizione tra imprese di telecomunicazioni, per la ricerca e l’uso in esclusiva dei terrazzi e dei punti migliori per la trasmissione via radio. Infine, dovrebbe trovare calmiere economico l’uso dei luoghi idonei a collocare antenne, in quanto l’intervento del Comune sottrae al libero mercato la contrattazione su spazi per antenne.

All’interno di centri abitati, di aree fortemente urbanizzate, permarranno i problemi, in quanto sara’ difficile procedere con esproprio e sottrarre terrazzi o costruzioni ai privati. Nei centri urbani, quindi, molte antenne sono destinate a rimanere sui tetti privati, almeno fino a quando non emergano serie esigenze sanitarie, che consiglino di spostare impianti esistenti, concentrandoli in uniche collocazioni. Anche utilizzando il nuovo testo unico sulle espropriazioni, vi saranno discussioni in tema di indennizzo spettante ai proprietari espropriati per far posto alle aree tecnologiche, aree che saranno date in locazione a corrispettivi consistenti (sulla base dei parametri correnti per le localizzazioni su proprieta’ private). Chi si vede sottratta un’area da destinare ad antenne radio, non si accontentera’ ne’ del valore agricolo ne’ di quello edificatorio (dovuto per la legge sulle espropriazioni), poiche’ il valore per metro quadro di un’installazione tecnica e’ superiore al valore di un’area suscettibile ad edificazione residenziale. L’area viene infatti utilizzata per finalita’ di riutilizzo economico, ribaltando sui concessionari i costi dell’approntamento del palo e degli accessori, oltre ad un prevedibile utile del Comune.

Nel contempo, tuttavia, potrebbe placarsi il rapporto tra Stato ed enti locali, giunto ad un livello di incandescenza con il decreto cd. Gasparri (decreto legislativo 4 settembre 2002, n. 198, sul quale v. V. TRIGGIANI, Il decreto “Gasparri” ed i principi fondamentali di politica ambientale comunitaria, in questa Rivista n. 10-2002). Se si puo’ espropriare l’area idonea ad accogliere le antenne, i Comuni e le Regioni si vedono restituire funzioni urbanistiche e compiti di tutela sanitaria, mentre cessa l’autoritaria sovrapposizione tra impianti e pianificazione urbanistica. Con un’ adeguata pianificazione, non sara’ quindi piu’ necessario usare l’art.3 del decreto Gasparri per imporre ai cittadini di accettare la collocazione delle antenne. Cio’ almeno finche’ non si pronunci la Corte costituzionale, investita con ordinanze n. 160 e 161/2003 del R.O. (su rinvio del TAR Lecce)

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Decisione 26 agosto 2003.

Note

L'articolo Commento a CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Decisione 26 agosto 2003 n. 4847 proviene da Giustamm.

1 – La decisione si segnala per il contributo che da all’individuazione dei casi in cui vi e’ un pregiudizio attuale e concreto che determina, in capo a chi intenda partecipare alla gara, l’onere di immediata impugnazione del bando ( sul punto, da ultimo, Consiglio Stato, sez. V, 3 febbraio 2003, n. 505). Tale onere emerge allorché il bando contenga clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione, fermo restando che la partecipazione alla gara e la presentazione della domanda non costituiscono acquiescenza e non impediscono la proposizione di un eventuale gravame (Consiglio Stato Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1). Il bando di gara è impugnabile solo unitamente ai provvedimenti concreti che ne fanno applicazione, tranne appunto il caso in cui la clausola di cui si controverta produca un effetto immediato, rendendo incerto l’ulteriore corso del procedimento, fissando particolari requisiti per i concorrenti.
È quindi possibile (e puo’ aggiungersi, e’ d’obbligo) impugnare direttamente le clausole del bando di gara che non consentono di formulare un’offerta o rendono obiettivamente impossibile quel calcolo di convenienza tecnica ed economica che ciascuna impresa deve essere in condizioni di poter effettuare all’atto in cui valuta se partecipare o meno ad una gara (T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 30 gennaio 2003, n. 183). Piu’ elastico, ma rischioso per la parte, e’ l’orientamento dell’Adunanza plen., 29 gennaio 2003, n. 1, secondo il quale non è necessario impugnare immediatamente le clausole vincolanti per l’amministrazione o per i concorrenti (atteso che la natura e la struttura della clausola non escludono che la lesione dell’interesse predetto si determini solo con la mancata aggiudicazione o, comunque, con l’arresto procedimentale), ovvero le clausole che definiscono gli oneri formali ed oggettivi di partecipazione (atteso che tali clausole non sembrano agire in modo diverso dalle ordinarie clausole del bando, impugnabili insieme all’atto applicativo). La Plenaria sembra riferirsi comunque alle clausole “non escludenti” secondo la definizione di T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 29 gennaio 2003, n. 454.
Sempre in tema di identificazione di clausole escludenti, si e’ negato l’onere di immediata impugnazione della disposizione di un bando di concorso relativa ai requisiti richiesti per la partecipazione allo stesso, alla quale non fosse attribuibile un significato assolutamente certo ed univoco nel senso della esclusione dell’interessato dalla partecipazione al concorso, difettando in tal caso nella disposizione in questione i caratteri della immediata ed autonoma lesività. Siffatto onere sussiste solo allorché la disposizione di bando precluda in modo certo la partecipazione al concorso; ciò implica che la clausola debba avere un significato assolutamente univoco o per sua natura (si pensi a una disposizione di bando che preveda un limite di età) o per il modo in cui è formulata, tale da escludere un’interpretazione diversa da quella implicante in modo certo l’esclusione (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 23 gennaio 2003, n. 380).
In concreto si e’ ritenuto che non e’ una clausola “escludente” quella che preveda la partecipazione alla gara anche di aziende pubbliche, non impedendo alla ricorrente di partecipare alla gara ne’ prefigurando un esito negativo certo della gara collegato alla partecipazione, in quella fase solo eventuale, di aziende pubbliche (T.A.R. Veneto, sez. I, 27 novembre 2002, n. 6426). In un caso diverso, di bando di gara per l’appalto dei “servizi legali e di visure catastali e ipocatastali” che richiedeva ai partecipanti il possesso della licenza di cui all’art. 134 t.u. 18 giugno 1931 n. 773 e la produzione di un determinato fatturato nel triennio anteriore, si e’ ritenuto che il soggetto il quale, benché privo di tali requisiti, intenda partecipare non può limitarsi ad impugnare la propria esclusione, ma ha l’onere di impugnazione tempestiva e diretta delle relative prescrizioni, immediatamente lesive tanto che, rispetto ad esse, il successivo provvedimento di esclusione si pone come atto meramente consequenziale (T.A.R. Lazio, sez. III, 25 settembre 2002, n. 8151)
Anticipa notevolmente il momento di impugnazione degli atti, la giurisprudenza secondo la quale l’impresa partecipante ad una gara d’appalto pubblico ha l’onere d’impugnare immediatamente le clausole del bando sulla procedura di gara e sui criteri d’aggiudicazione allorché ne faccia discendere in via immediata e diretta sia l’illegittimità dell’aggiudicazione ad altra impresa, sia il pregiudizio sofferto; ciò nel presupposto che l’asserita lesività di tali clausole non si manifesta per la prima volta con l’aggiudicazione, ma nel momento anteriore in cui sono assunte come regole con le quali l’amministrazione autolimita la propria libertà di apprezzamento (Consiglio Stato, sez. V, 12 ottobre 2002, n. 5515).

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, sentenza 8 settembre 2003 n. 5026

Note

L'articolo Nota a CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, sentenza 8 settembre 2003 n. 5026 proviene da Giustamm.

La sentenza 6072/2003 promuove a buyers i provveditori delle aziende USL, con potere di rinegoziazione dei prezzi con le imprese concorrenti: tali erano prima dell’art. 24 L. 289/2002 e tali restano oggi, poiche’ dal 3 ottobre 2003 è stato ridotto l’obbligo di comunicazione delle trattative private sotto soglia alla Corte dei Conti e’ venuto meno dall’ottobre 2003. Infatti, l’art. 15 del decreto legge 269/2003 ha abrogato i commi 1 e 2 dell’art. 24 della legge 289 (finanziaria per il 2003): l’art. 24 era stato formulato per restringere i margini di discrezionalità nella gestione delle gare da parte delle amministrazioni pubbliche, prevedendo una soglia di 50 mila euro per l’applicazione delle modalità di gara proprie della disciplina comunitaria. In tal modo si intendeva ridurre il ricorso alla trattativa privata, imponendo a tutte le pubbliche amministrazioni destinatarie dei D.Lgs 358/1992, forniture, e 157/1995, servizi, di utilizzare la normativa nazionale di recepimento delle disposizioni comunitarie per gli acquisti di importo superiore a 50.000 euro. In altri termini, vi era un sostanziale abbassamento della soglia comunitaria (Arturo Bianco, in Guida Normativa 15.10.2003).
Eccezioni vi erano per gli incarichi di progettazione di opere pubbliche (soglia di 100.000 euro), i Comuni con meno di 5.000 abitanti, gli acquisti tramite Consip e le cooperative sociali.
L’abrogazione dei co. 1 e 2 dell’art. 24 L. 289 riporta quindi alla normativa precedente, con procedure europee applicabili solo ad importi superiori alla soglia comunitaria (200.000 euro per servizi e forniture dei concessionari e dei privati sovvenzionati, 162.293 euro per i servizi e le forniture dei ministeri e delle “amministrazioni centrali, 249.681 euro per i servizi e le forniture delle amministrazioni aggiudicatrici diverse dalle precedenti).
Prosegue quindi lo “smantellamento” delle disposizioni innovative contenute nella legge finanziaria in tema di acquisti di beni e servizi, avviato dalla legge 212/2003, di conversione del Dl n. 143, entrata in vigore nell’agosto 2003. La L. 212 ha infatti disposto la cessazione dell’obbligo di utilizzare le convenzioni Consip o, in alternativa, i prezzi in esse contenuti come base d’asta per gli acquisti effettuati direttamente.
Alcuni problemi rimangono. Infatti il comma 5 dell’art. 24 della legge 289/2002 prevede che “anche nelle ipotesi in cui la vigente normativa consente la trattativa privata, le pubbliche amministrazioni possono farvi ricorso solo in cari eccezionali e motivati, previo esperimento di una documentata indagine di mercato, dandone comunicazione alla Corte dei Conti”.
La Corte stessa, con delibera 27 febbraio 2003, n.7/CONTR/03 delle Sezioni unite ha chiarito che detto comma 5 aveva carattere integrativo del comma 1 oggi abrogato, in una comune logica di estendere il ricorso a procedure aperte di gara. La Corte dei Conti voleva infatti ricevere comunicazione delle trattative private e delle acquisizioni in economia, solo al di sopra della soglia di 50 mila euro, per due ragioni: 1) escludere l’intasamento delle attività di controllo; 2) perché oltre la soglia di 50 mila euro le procedure di gara dovevano espletarsi necessariamente in modo il più aperto possibile.
Una volta abrogato il comma 1, al quale il comma 5 si riferiva come norma di completamento, oggi si ritiene (Luigi Olivieri, Italia Oggi 10 ottobre 2003) inoperante l’obbligo di comunicazione sotto la soglia comunitaria. Ma piu’ prudentemente, sembra opportuno mantenere l’invio alla Corte delle trattative private oltre la soglia dei 50.000 euro, almeno nell’attesa dell’abrogazione del comma 5 della L. 289/2002

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, decisione 9 ottobre 2003 n. 6072

Note

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La decisione della V Sezione richiama in modo sintetico l’Adunanza plenaria Sentenza 31 maggio 2002 n. 5 (che peraltro ammette la scusabilita’ dell’errore) con commento di G. BACOSI, mentre la sentenza del TAR Bologna argomenta in modo diffuso sulla ratio che lo induce a considerare tempestivo il deposito del ricorso avvenuto oltre i 15 giorni dall’ultima notifica. Sembra quindi opportuno che sul punto torni a decidere la Plenaria, prima che la massa dei ricorsi e degli appelli improcedibili rappresenti una remora eccessiva ad una scelta di rotta diversa rispetto alla decadenza del termine per ricorrere considerata in modo isolato dagli adempimenti dai quali e’ indissolubile.
In aggiunta ai precedenti citati nel corpo delle riportate sentenze, si sottolinea che Cons. Stato, IV, 536/2002 ha ritenuto tempestivo un appello notificato a 92 giorni dal deposito della sentenza (cioe’ oltre il termine di 60 giorni, secondo la parte risultante dal dimezzamento ex art. 23 bis comma 2 L. n. 1034 del 1971 del termine di 120 giorni a sua volta fissato dal comma 7 dello stesso articolo per la proposizione dell’appello avverso sentenza non notificata). Osserva infatti la IV Sezione che la regola generale sul dimezzamento dei termini processuali va esclusa nel caso in cui nell’ambito della stessa disciplina acceleratoria è prevista una disposizione che introduce uno specifico termine di adempimento: il che è quanto avviene al comma 7 dell’art. 23 bis, ove per la proposizione dell’appello si prevede un termine lungo “ speciale” di 120 giorni.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, sentenza 18 settembre 2003 e contra TAR EMILIA ROMAGNA, BOLOGNA – sentenza 10 aprile 2003

Note

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Nota di commento Il concetto di ristrutturazione presente nel T. U. sull’edilizia (D.P.R. 06/06/2001, n. 380), applicabile dal 1 luglio 2003, consente la demolizione e ricostruzione, ma pone problemi circa il concetto di fedelta’. Tale concetto di fedelta’ non e’presente nella legge statale, bensi’ in norme regionali. Ad esempio, nell’Allegato alla legge regionale Emilia Romagna 31/2002, nella lettera f, si parla di fedelta’ a proposito delle ristrutturazioni edilizie, collegando tale concetto a quello di identita’ di volumetria e sagoma. In Toscana, non ci si limita ad un aggettivo (“fedele”) per individuare la tipologia agevolata di ricostruzione, ma si usa il concetto di “sostituzione” edilizia, parlando altresi’ di “materiali analoghi” e di “stessa collocazione” (art. 4 L.R. 32/2003). Quindi al di la’ dell’Appennino si usa un aggettivo (fedele) mentre in riva l’Arno si precisa che tale fedelta’ deve riguardare i materiali e la collocazione. Tenendo presenti le norme statali e regionali, nell’ambito delle ristrutturazioni edilizie va tenuta distinta la semplice ristrutturazione (che si verifica ove gli interventi abbiano interessato un edificio del quale sussistano e, all’esito degli stessi, rimangano inalterate le componenti essenziali, quali i muri perimetrali, le strutture orizzontali, la copertura, sicché le modificazioni siano solo interne), dalla ricostruzione (ravvisabile allorché dell’edificio preesistente siano venute meno, per evento naturale o per volontaria demolizione, dette componenti, e l’intervento si traduca nell’esatto ripristino senza alcuna variazione rispetto alle originarie dimensioni dell’edificio e, in particolare, senza aumenti nè della volumetria, nè delle superfici occupate in relazione alla originaria sagoma dell’ingombro). Solo in presenza di tali ultimi aumenti si verte in ipotesi di nuova costruzione, da considerare tale, ai fini del computo delle distanze rispetto agli edifici contigui come previsti dagli strumenti urbanistici locali, nel suo complesso, ove lo strumento urbanistico rechi una norma espressa con la quale le prescrizioni sulle maggiori distanze previste per le nuove costruzioni siano estese anche alle ricostruzioni ovvero, ove una siffatta norma non esista, solo nelle parti eccedenti le dimensioni dell’edificio originario.
Questa precisazione deriva dall’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione (sez. II civile, 26 ottobre 2000, n. 14128) e dal Consiglio di Stato. Qust’ultimo, nella decisione 1906 del 3.4.2000 (sez. V), sottolinea che la ristrutturazione soggiace alla normativa urbanistica sostanziale vigente all’epoca di realizzazione del manufatto oggetto di ripristino e non a quella (successiva) in vigore all’epoca della richiesta. Lo stesso Giudice, con decisione Sez. V 9 ottobre 2002 n. 5410, applica i predetti principi a tutte quelle ristrutturazioni in cui la ricostruzione avvenga non solo in conformita’ e fedelta’ ma altresi’ “in un tempo ragionevolmente prossimo a quello della demolizione”.
La decisione in rassegna consente di fare il punto su alcune differenze applicative tra regioni: in Emilia Romagna la Dia e’ obbligatoria (art.8 L. 31/2002), sicche’ non e’ possibile sostituirla con altri tipi di procedure, ma nelle altre Regioni l’art. 22 del T.U. prevede la sostituibilita’ della Dia con il permesso di costruire. Anche in Toscana, quindi, come in altre regioni, per una ristrutturazione edilizia si puo’ operare in due modi: con la Dia oppure, se progettista e committente non vogliono rischiare, si puo’ cheidere il permesso di costruire. Ancora piu’ complicato e’ il regime della cosiddetta”super Dia” (art. 8 comma 6 L. statale 443/2001), che potrebbe sbloccare molta edilizia nei centri gia’ edificati, in tutti i casi in cui si voglia intervenire con “stessa volumetria e sagoma”. In Emilia Romagna i Comuni possono eventualmente introdurre la “super Dia” per nuove costruzioni oppure rimanere nel regime del permesso di costruire per il restauro ed il risanamento conservativo, i mutamenti d’uso senza opere e la ristrutturazione edilizia.
Quanto poi all’interpretazione del Giudice nella lettura della disgiuntiva “o”, si richiamano precedenti quali Cass. Pen. Sez. V, 4 settembre 1987 n. 538 (Dinacci), mentre sull’interpretazione di una “e” quale connettivo linguistico in funzione congiuntiva inclusiva oppure in funzione meramente esemplificativa, si rinvia a Corte Cost. 22 febbraio 1988 n. 216. (poli53)

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V. Consiglio di Stato, Quinta Sezione, sentenza 8 settembre 2003 n. 5032

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