1. Precetto spesso inosservato. – Nel corso dell’ultimo cinquantennio, la norma della Costituzione dettata dall’ultimo comma dell’art. 81, secondo cui ogni legge che importi nuove o maggiori spese deve indicare i mezzi per farvi fronte, è stata scarsamente osservata.

Come è noto, tale norma è stata introdotta nella Costituzione su proposta dell’On. Einaudi, al fine di garantire il pareggio del bilancio e al fine di porre un freno alle proposte di leggi demagogiche.

Già fin dal momento dell’entrata in vigore della norma, si è posto in dubbio se la copertura integrale fosse necessaria per le leggi comportanti oneri pluriennali, essendo sufficiente che fosse assicurata la copertura solo per quella parte degli oneri gravanti sull’esercizio in corso.

Al fine di risolvere il quesito, fu nominata un’apposita commissione presieduta dall’On. Scoca, la quale espresse l’avviso secondo cui, mentre per le spese incidenti sul bilancio in corso l’obbligo di indicazione dei mezzi dovrebbe osservarsi in maniera rigorosa, invece, per le spese gravanti sui bilanci futuri, sarebbe sufficiente indicare genericamente a quali risorse potrebbe attingere l’erario negli esercizi futuri per fronteggiare la spesa stessa.

Nella concreta applicazione di tale parere, il legislatore ha seguito la prassi di limitarsi a prevedere la copertura integrale solo per le spese da fronteggiare nell’esercizio in corso, con indicazioni generiche per l’onere gravante sui futuri bilanci.

Altro espediente a cui il legislatore ha fatto ricorso per eludere il disposto dell’art. 81 Cost., è stato quello della istituzione nel bilancio dello Stato dei così detti “fondi globali”. In seguito alla istituzione di tali fondi, si è ritenuto di potere ottemperare al disposto dell’art. 81, facendo leva sulle risorse derivanti da tali fondi, senza però accertare se la consistenza delle risorse fosse di tale entità da garantire la necessaria copertura. Aggiungasi che, come ha rilevato la Corte dei conti, gli accantonamenti dei fondi globali spesso sono stati utilizzati in difformità rispetto alle originarie finalizzazioni.

Altro espediente di frequente applicazione per eludere il disposto dell’art. 81 è stato quello di fare riferimento per la copertura a leggi che hanno istituito nuove imposte o nuove entrate, senza tuttavia fornire indicazioni circa la corrispondenza del presunto gettito delle leggi di entrata rispetto all’onere della legge di spesa.

La Corte dei conti, nelle sue relazioni annuali al Parlamento, non ha mancato di denunciare le sistematiche violazioni del disposto all’art. 81. Nell’ultima delle relazioni pubblicate nel marzo 2002, è stato rilevato che solo meno della metà delle leggi approvate nel corso dell’esercizio finanziario sono risultate munite della necessaria copertura.

2. Innovazione introdotta dalla legge 468/1978. – Il legislatore ha voluto espressamente disciplinare, autolimitandosi, le ipotesi non infrequenti che, per eventi sopravvenuti ed imprevedibili, si verifichino scostamenti rispetto alle previsioni di spesa e di entrate indicate nelle leggi precedentemente emanate e gravanti su più esercizi. Tale ipotesi, in particolare, si è verificata per effetto di interpretazioni estensive delle leggi di spesa risultanti da sentenze della giurisdizione ordinaria o amministrativa o addirittura da sentenze della Corte costituzionale.

Con l’art. 11 ter della legge 5 agosto 1978 n. 468, è stato disposto che “qualora nel corso di attuazione delle leggi, si verificassero scostamenti rispetto alle previsioni di spesa o di entrata indicate nelle medesime leggi al fine della copertura finanziaria, il Ministro del tesoro ne riferisce al Parlamento ed assume le conseguenti iniziative legislative”. Tale norma quindi impone al governo, in caso di scostamento rispetto alle previsioni, di presentare un disegno di legge per reperire i mezzi per fronteggiare lo scostamento

3. Il decreto legge taglia-spese. – Il decreto legge 6 settembre 2002 n. 194, comunemente noto come decreto taglia-spese, riproduce il disposto dell’art. 11 ter e prevede che, in mancanza della dovuta copertura finanziaria, le leggi vengano rinviate in parlamento per ottenere un nuovo finanziamento.

Ma nel decreto n. 194 vi è una innovazione inquietante e cioè si stabilisce (comma 3 dell’art. 1) che il ministro dell’economia, su segnalazione della ragioneria generale dello Stato, sentito il consiglio dei ministri, potrà bloccare i titoli di spesa delle varie amministrazioni che non risultino muniti della necessaria copertura. Tale decreto ministeriale comporterà il divieto di assunzione di impegni e il divieto di emissione dei titoli di spesa.

Di tale eccezionale potere conferito al ministro dell’economia non vi è alcun cenno nell’art. 11 ter della legge 468, sebbene tale articolo sia stato richiamato nel decreto legge.

Il blocco degli effetti di una legge con decreto ministeriale suscita perplessità sotto il profilo costituzionale, perché con un semplice decreto amministrativo viene privata di efficacia una legge, che, anche se priva di necessaria copertura, è esecutiva. Solo la Corte costituzionale può, con decisione di annullamento, privare di efficacia una legge regolarmente promulgata e pubblicata.

I cittadini che, in applicazione di una legge priva di copertura, abbiano stipulato contratti o abbiano comunque ottenuto benefici ed incentivi potrebbero, per effetto di un semplice decreto ministeriale, essere pregiudicati nei loro diritti acquisiti.

Se quindi deve essere plaudito il richiamo al disposto dell’art. 11 ter della legge 468, non sembra che dal disposto di tale articolo possa farsi discendere l’eccezionale potere del ministro di bloccare l’applicazione di una legge vigente ed efficace.

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Documenti correlati:

DECRETO-LEGGE 6 settembre 2002, n. 194 (in G.U. n. 209 del 6 settembre 2002) – Misure urgenti per il controllo, la trasparenza ed il contenimento della spesa pubblica.

V. APICELLA, Inaugurazione dell’anno giudiziario 2002.

Note

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1. Il diritto alla progressione verticale e cioè della progressione da una qualifica all’altra si attuava nell’ordinamento precedente a mezzo delle promozioni, che potevano avvenire secondo diversi metodi di cui alcuni per titoli (scrutinio per merito comparativo, scrutinio per merito assoluto) ed altri per esame (merito distinto).

In seguito alla abolizione delle carriere, il sistema delle promozioni è stato soppresso e alla qualifica superiore poteva accedersi solo mediante concorso pubblico (art. 7 L. 11 luglio 1980 n. 312). Il dipendente che aspirava a migliorare la propria posizione giuridica non aveva altro mezzo per soddisfare la sua aspirazione ad un avanzamento se non quello di partecipare ad un concorso per la qualifica superiore.

Ciò risultava anche dal disposto dell’originario testo dell’art. 57, 3° comma del D.lg 3 febbraio 1993 n. 29, secondo cui “qualora la utilizzazione del dipendente per lo svolgimento di mansioni superiori sia disposta per sopperire a vacanze di posti di organico, contestualmente alla data in cui il dipendente è assegnato alle predette mansioni, debbono essere avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti”.

Altra riconferma del principio si ricavava dal disposto dell’art. 1, primo comma, del regolamento sui concorsi approvato con d.p.r. 9 maggio 1994 n. 487, il quale contemplava esclusivamente l’accesso all’esterno con “concorsi aperti a tutti”.

2. Successivamente alcune leggi eccezionali per determinati settori hanno permesso la celebrazione di concorsi interni di promozione per l’accesso alla qualifica superiore.

Per il personale degli enti locali, l’art. 6, 12° comma, della L. 15 maggio 1997 n. 17 ha consentito ai comuni e alle province di indire concorsi riservati al personale dipendente in relazione a particolari profili professionali “caratterizzati da una professionalità acquisita esclusivamente all’interno dell’ente” (comma 12).

Per il personale statale dell’amministrazione finanziaria, l’art. 3 della legge 28 dicembre 1995 n, 549, modificato dall’art. 22 della legge 28 febbraio 1997 n. 30, ha consentito agli impiegati di qualifica inferiore, anche privi di prescritto titolo di studio, di accedere alla qualifica superiore mediante procedure seguite da un corso di riqualificazione.

Senonché le norme relative alla progressione verticale mediante selezione interna dell’amministrazione finanziaria sono state dichiarate costituzionalmente illegittime dalla Corte costituzionale con la sentenza del 4 gennaio 1999 n. 1.

Con tale sentenza è stato censurato l’impiego del sistema del concorso interno per l’accesso al pubblico impiego, essendosi affermato che la Costituzione impone al legislatore di attuare procedure selettive che garantiscano in maniera adeguata l’accesso a tutti dall’esterno [1]. Nella motivazione di tale sentenza viene precisato che “al regime del pubblico concorso, funzionale al buon andamento della p.a. non si sottraggono i passaggi ad una fascia funzionale superiore; ciò in quanto in tali passaggi è ravvisabile una forma di reclutamento con la connessa esigenza di un selettivo accertamento delle attitudini, da non rivolgere al solo interno della stessa amministrazione”.

Il legislatore è subito corso ai ripari ed ha ritenuto di potere rimediare alle conseguenze che sarebbero derivate dall’applicazione del dispositivo della decisione della Corte costituzionale, emanando una disposizione tampone (art. 22 L. 13 maggio 1999 n. 133), con la quale le procedure di riqualificazione mediante concorsi interni per il personale dell’amministrazione finanziaria sono limitate ad una percentuale del 70% dei posti complessivamente vacanti (rimanendo il rimanente 30% riservato al concorso esterno) ed è stato vietato anche il “salto di categoria”, nel senso che non è più consentito l’accesso alla selezione di dipendenti non appartenenti alla stessa area.

3. Nel frattempo i nuovi contratti collettivi di lavoro per il rinnovo del 1998-2001, dopo avere abolito le qualifiche ed introdotto il nuovo sistema delle “categorie” e delle “posizioni economiche”, hanno previsto il “passaggio interno” non solo nell’ambito della stessa categoria ma anche da una categoria all’altra (art. 15 C.c.n.1. ministeri, art, 4 C.c.n.1. regioni enti locali; art. 15 C.c.n.1. parastato; art. 32 C.c.n.1.n. scuola) [2].

Nel contratto collettivo di lavoro per regioni ed enti locali (G.U. 24 aprile 1999 n. 95 suppl. ord. 81), la disciplina di tali “passaggi interni” è demandata genericamente agli “atti previsti dai rispettivi ordinamenti” emanati dagli stessi enti e quindi deve ritenersi che tali norme debbono essere contenute nel regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, ai sensi degli artt. 36 e 36 bis del D.lgs 29/93, come modificato dagli artt. 22 e 23 del D.lgs. 80/98.

4. Si pone pertanto il problema della sorte del sistema di progressione verticale instaurato dai nuovi contratti collettivi dopo la pubblicazione della citata sentenza della Corte costituzionale. Sebbene tale sentenza abbia annullato solo specifiche norme legislative e non clausole di contratti collettivi e si riferisca ad un sistema di qualifiche non più vigente, tuttavia, nella attuazione della progressione verticale mediante procedure selettive, dovrà tenersi conto dei principi in essa enunciati.

La Corte costituzionale non ha condannato in blocco il sistema della selezione interna per la progressione verticale, ma ha voluto che in ogni caso fosse salvaguardato il principio dell’accesso ai posti vacanti del pubblico impiego dall’esterno.

La progressione verticale mediante selezione interna per l’accesso a posizioni giuridiche non iniziali non può essere considerata in toto come costituzionalmente illegittima.

Essa anzitutto soddisfa la naturale aspirazione del dipendente a migliorare la propria posizione al fine di fornire una prestazione di più elevato livello conforme alle sue capacità e quindi sotto questo profilo costituisce un incentivo per stimolare gli elementi più capaci ed intraprendenti. Essa inoltre garantisce la valorizzazione di esperienze acquisite nell’interno della stessa amministrazione e di utilizzare personale sperimentato ed esperto. Essa infine consente alla amministrazione di coprire rapidamente le vacanze che si determinano nelle qualifiche più elevate, senza le macchinose procedure del pubblico concorso. [3].

5. Si impone quindi la esigenza di conciliare il principio della progressione verticale mediante selezione interna con il principio del pubblico concorso per l’accesso ai posti vacanti della pubblica amministrazione.

La conciliazione dei due principi impone che alla selezione interna vengano posti limiti, che si possono desumere dalla sentenza della Corte costituzionale.

Anzitutto la progressione verticale mediante passaggio interno non potrà riguardare le posizioni giuridiche iniziali, perché per tali posizioni non sussiste la esigenza di valorizzare le esperienze acquisiste nell’interno della amministrazione.

In secondo luogo, tale progressione non potrà riguardare la totalità dei posti vacanti, dovendo una aliquota di tali posti essere riservata all’accesso esterno. Il che può realizzarsi anche mediante la ammissione degli esterni alla selezione, nella quale tuttavia una certa aliquota di posti viene riservata agli interni.

In terzo luogo, il metodo della selezione interna si rivela inapplicabile nella ipotesi di unico posto vacante in organico, perché in tal caso l’accesso dall’esterno sarebbe completamente precluso [4].

Infine, allo scopo di garantire la obiettività e la trasparenza della selezione interna, l’amministrazione dovrà dettare norme di natura regolamentare per disciplinare la composizione delle commissioni di valutazione e per fissare i criteri direttivi per la valutazione dei titoli dei candidati [5].

Mentre non potrebbe avere un peso eccessivo la anzianità di servizio, dovranno essere presi in considerazione quegli elementi che precedentemente, ai sensi dell’art. 169 St. imp. civ., venivano valutati ai fini della promozione per merito comparativo (incarichi speciali, lavori originari elaborati per i servizi, profitto tratto dai corsi e seminari, pubblicazioni scientifiche, capacità organizzativa).

Una volta effettuata, attraverso la valutazione di tali elementi, la selezione fra più aspiranti, la riqualificazione dovrebbe effettuarsi attraverso un corso teorico-pratico con esami finali.

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[1] Corte cost. 4 gennaio 1999 n. 1 in C.S. 1999 I, 1 con note di Talamo, Concorsi interni: prassi vecchie e nuove del legislatore davanti alla Corte Costituzionale in Giorn. dir. amm. 1999 n. 6, 536; Cittadino, Il Consiglio di Stato mette in dubbio la legittimità costituzionale di procedimenti di riqualificazione del personale riservati ai soli interni in Com. d’It. 1998, 978. Rusciano, Carriera per concorso del dipendente pubblico: “imparzialità” e “buon andamento” in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni 1999 n. 2, 215. Tale orientamento contrario al concorso interno per promozione è stato confermato dalla decisione della Corte costituzionale 28 luglio 1999 n. 364 (relativa ad un concorso interno indetto dalla regione Abruzzo). La questione di costituzionalità era stata sollevata dal Consiglio di Stato con ordinanza della IV sez. 5 giugno 1998 n. 648-bis con nota di Sgarbi, Un concorso interno sospettato di violare l’art. 97 della costituzione in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni 1998 n. 3-4, 885.

[2] Sulla progressione verticale secondo il contratto collettivo di lavoro degli enti locali, Nuzzolo, Brevi note sulla progressione verticale in Riv. pers. enti loc. 1999 n. 2, 187; Barusso, Selezione e carriera del personale, Milano 1999, 197 ss.

[3] Per una difesa del sistema della progressione verticale mediante selezione interna, Rusciano, Carriera per concorso del dipendente pubblico cit., 220 ss.

[4] Per il concorso riservato (che presenta stretta affinità con quello interno), la giurisprudenza di è orientata nel ritenere che la riserva non è operante, allorchè il concorso viene bandito per la copertura di uno solo fra i più posti vacanti esistenti nella pianta organica per la stessa qualifica, T.A.R. Lazio Sez. II bis 4 agosto 1999 n. 1626 con nota di Baiamonte in www.giust.it 1999; contra però, Cons. Stato Ad Plen. 24 dicembre 1998 n. 12 in C.S. 1998 I, 1891.

[5] Nella selezione interna è illegittima la valutazione del dipendente, nel caso in cui l’amministrazione non abbia predeterminato i criteri di massima a cui avrebbe dovuto attenersi nella attribuzione dei punteggi, Cons. Stato, VI, 29 maggio 1998 n. 868 in C.S. 1998 I, 1000. Nello stesso senso T.A.R. Lombardia-Milano, II Sez. 17 maggio 1999 n. 1804.

Note

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Il nuovo sistema di classificazione del personale del comparto dei ministeri di cui all’art. 13 del contratto collettivo nazionale di lavoro per il quadriennio normativo 1997-2000 prevede l’accorpamento delle precedenti, nove qualifiche funzionali in tre aree contrassegnate dalle lettere dell’alfabeto (A,B,C). In ogni area sono state ricomprese “posizioni organizzative” contrassegnate dai numeri (ad es.: C1, C2, C3).

La natura essenzialmente economica di tali posizioni è rivelata dal fatto che ad alcune di tali posizioni è stata aggiunta la particella “super”, per garantire un adeguato sviluppo economico nell’ambito della stessa area. La natura economica di tali posizioni è comprovata anche dal fatto che tutte le mansioni, indipendentemente dal numero della posizione (C1, C2, C3), sono esigibili a carico degli appartenenti della stessa categoria, in quanto considerate professionalmente equivalenti, non costituendo le lettere ed i numeri scale gerarchiche.

Così il “collaboratore” è diventato un anonimo C1, il “direttore coordinatore” è diventato un anonimo C2, un cancelliere di tribunale è diventato un anonimo C3.

A sostegno di un tale nuovo sistema di classificazione è stato addotto l’argomento che si è voluta sbloccare la carriera degli statali, che precedentemente era stata ritardata dall’abolizione degli automatismi retributivi e dalla soppressione delle promozioni. Il sistema però, pur prevedendo il passaggio da una posizione all’altra anche di altra area mediante selezione, non detta regole precise né per le temporalizzazione delle selezioni, né per i criteri che debbono essere applicati in tali selezioni, essendo la materia rimessa alla contrattazione integrativa.

Anche nella dirigenza, dopo la contrattualizzazione dei dirigenti avvenuta nel 1996, sono scomparse le vecchie qualifiche (primo dirigente, dirigente superiore, dirigente generale) e sono rimaste solo due fasce, con accesso automatico a quella superiore dopo appena cinque anni di esercizio delle funzioni più elevate.

Quali conseguenze nefaste un siffatto sistema ha avuto per l’ordinamento organizzativo statale e per la attribuzione delle competenze è facile immaginare.

E’ ben noto che l’impianto burocratico statale si articola in sezioni, divisioni, direzioni generali (sostituite in alcuni ministeri dai dipartimenti). A capo di ognuna di queste strutture burocratiche precedentemente era preposto un funzionario che rivestiva la qualifica corrispondente (capo sezione preposto alla sezione e collaborato dai consiglieri, capo divisione preposto alla divisione articolata in sezioni, direttore generale con il compito di coordinare il lavoro di tutte le divisioni generali). Ora, essendo le mansioni divenute fungibili nell’ambito della stessa area, la preposizione ad una unità organizzativa è indipendente dalla posizione giuridica posseduta Si è creata così una discrasia fra la organizzazione amministrativa ed i livelli professionali.

Conseguentemente sono stati umiliati e delegittimati i “quadri intermedi”, che sono invece il nerbo dell’amministrazione. I “quadri” sono, nell’attuale sistema, considerati solo collaboratori in sottoordine dei dirigenti. Ma la dirigenza, come risulta dalla stessa sua denominazione, non può che determinare le direttive generali della gestione amministrativa nell’attuazione dell’indirizzo politico del governo, mentre l’amministrazione effettiva non può che essere affidata ai “quadri”, che sono giornalmente alle prese con i problemi concreti dell’amministrazione.

Il sistema ha inoltre creato una distorsione con la enorme dilazione del ruolo unico dirigenziale (nel quale sono confluiti i dirigenti di tutti i ministeri e amministrazioni autonome). E’ da prevedere che molti dirigenti stazioneranno inutilizzati nel ruolo unico in attesa di utilizzazione, mentre diminuirà corrispondentemente il numero degli addetti rientranti nei “quadri”.

La esigenza di ritornare al vecchio sistema delle qualifiche e della rivalutazione dei “quadri” è comprovato da quanto è avvenuto per il Ministero dell’interno. Con la recente legge 19 maggio 2000 n. 139, è stata ristrutturata la carriera prefettizia e sono state ripristinate le antiche qualifiche di consigliere di prefettura, di vice prefetto (ex vice prefetto vicario), vice prefetto aggiunto (ex vice prefetto ispettore) e prefetto, con la ricostituzione del sistema burocratico preesistente.

Note

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L’art. 15, comma 4-septies della L. 19 marzo 1990, n. 55, prevedeva che il pubblico dipendente venisse immediatamente ed automaticamente sospeso cautelarmente in caso di condanna non definitiva e, per alcuni reati, in caso di semplice rinvio a giudizio, qualora fosse imputato di reati particolarmente gravi (associazione di tipo mafioso, traffico di stupefacenti o di armi o esplosivi, peculato, malversazione etc.).

L’eccessivo rigore di tale norma aveva suscitato dubbi di costituzionalità, specie dopo che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 141 del 1996 aveva dichiarato la incostituzionalità della disposizione della legge antimafia che comminava la incandidabilità alle elezioni regionali, provinciali e comunali di coloro che fossero stati condannati con sentenza non ancora passata in giudicato.

La questione di legittimità costituzionale della norma era stata sollevata dal Tar della Sicilia con ordinanza del 7 aprile 1998 n. 599, ma la eccezione di incostituzionalità era stata respinta dalla Corte costituzionale con decisione 3 giugno 1999 n. 206, sotto il profilo che la sospensione cautelare, a differenza della destituzione, non opera in via definitiva sul rapporto di impiego, consentendo all’impiegato di essere reintegrato nelle sue funzioni e di ottenere la restitutio in integrum economica, qualora venga emessa una sentenza definitiva di proscioglimento.

Nel progetto di legge anticorruzione – attualmente all’esame del Senato – era prevista una attenuazione della rigidità della norma, nel senso che, per farsi luogo alla sospensione cautelare obbligatoria, fosse necessaria almeno una sentenza di condanna di primo grado, mentre nell’ipotesi di semplice rinvio a giudizio si prevedeva solo la misura cautelare del “trasferimento dell’impiegato ad altro ufficio”.

Ma, nelle more dell’esame del progetto di legge anticorruzione, il Parlamento ha affrontato il problema delle conseguenze delle condanne penali ai fini della ineleggibilità e incompatibilità degli eletti a cariche pubbliche (regionali, provinciali, comunali, circoscrizionali), approvando la L. 13 dicembre 1999, n. 475 (entrata in vigore il 1° gennaio 2000).

Con tale legge è stato previsto per gli eletti un doppio regime, secondo che sia o meno intervenuta una sentenza di condanna di primo grado, ovvero una sentenza di condanna definitiva passata in autorità di cosa giudicata. La ineleggibilità scaturisce solo da una sentenza definitiva (anche se patteggiata), mentre la sentenza di condanna di primo grado comporta solo una sospensione dalla carica elettiva per un periodo non superiore a 18 mesi.

Sarebbe stato logico che tale doppio regime fosse stato esteso anche ai pubblici dipendenti, dato che la legge 55/1990 trovava applicazione sia per i titolari di cariche elettive, che per i pubblici dipendenti.

Senonché, a causa di una imperfetta tecnica legislativa relativa al richiamo delle norme di rinvio contenute nel citato conuna 4-septies dell’art. 15, si è determinata una diversificazione tra le due categorie.

In particolare, per gli eletti a cariche pubbliche si distingue secondo che l’eletto abbia subito una condanna definitiva ovvero una condanna non definitiva, mentre per i pubblici dipendenti non è stata posta alcuna distinzione fra le due ipotesi, con la conseguenza che per i dipendenti pubblici la sospensione immediata dal servizio scatta solo dopo la condanna passata in giudicato.

Le sconcertanti conseguenze che derivano da tale disparità di trattamento hanno fatto gridare allo scandalo, essendo sembrato assurdo che un impiegato di una amministrazione (ad es., quella finanziaria) condannato per un reato contro la pubblica amministrazione (ad es., corruzione o peculato), rimanga al suo posto fino a quando non venga emessa la sentenza della Cassazione.

Tuttavia la situazione non è così allarmante come è stato denunciato dalla stampa e ciò per due ragioni.

In primo luogo, la sospensione in pendenza di procedimento penale scatta comunque automaticamente per il dipendente colpito da misura restrittiva della libertà personale e permane per la durata dello stato di detenzione o comunque dello stato restrittivo della libertà e ciò per la impossibilità per l’impiegato di rendere la prestazione a causa dello stato di detenzione.

In secondo luogo, rimane ferma la facoltà dell’amministrazione di adottare, in luogo della sospensione obbligatoria, la sospensione facoltativa nel caso in cui l’impiegato sia stato rinviato a giudizio o condannato per fatti attinenti al rapporto di lavoro o comunque per fatti tali da comportare, se accertati, l’applicazione della sanzione del licenziamento (art. 27 C.C.N.L. ministeri, art. 27 C.C.N.L. regioni ed enti locali).

Mentre, però secondo l’ordinamento precedente, la sospensione cautelare scattava automaticamente per il semplice rinvio a giudizio, secondo l’ordinamento attuale, la sospensione cautelare in pendenza di procedimento penale, richiede una motivazione specifica e puntuale e non è più automatica ed immediata.

In proposito va ricordato che le cancellerie hanno l’obbligo di dare comunicazione alla amministrazione interessata di quei provvedimenti di natura penale che riguardano il pubblico dipendente e l’amministrazione, una volta a conoscenza della condanna anche non definitiva, è tenuta ad adottare gli eventuali provvedimenti cautelari, qualora la permanenza in servizio arrechi pregiudizio alla regolarità del funzionamento degli uffici e al prestigio dell’amministrazione.

Documenti correlati:

Corte costituzionale, sentenza n. 141 del 1996 (link a Consulta on line)

Corte costituzionale, sentenza 3 giugno 1999 n. 206

L. 13 dicembre 1999, n. 475

Rassegna stampa: Roberta Miraglia, Grazie a una «leggina» i lavoratori dello Stato e degli enti locali potranno restare in servizio anche con una sentenza sfavorevole – «Pa», condanne senza effetti – La sospensione scatta con la pronuncia definitiva – Ancora fermo al Senato il Ddl anticorruzione
( Il Sole 24 Ore, 4 dicembre 1999 – Norme e tributi)

Note

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La devoluzione al giudice amministrativo della facoltà di emettere sentenze di condanna al risarcimento del danno (art. 7 della l. 205, modificativo dell’art. 35 della l. Tar) ha indotto una parte della dottrina a ritenere che possa proporsi un’azione risarcitoria autonoma [1], indipendentemente dalla azione per l’annullamento dell’atto amministrativo [2].

A sostegno di tale opinione è stata anzitutto invocata la sentenza della Corte di Cassazione n. 500/99. Tale sentenza, come è noto, ai fini del risarcimento del danno, tiene conto principalmente della ingiustizia del comportamento che ha leso un interesse giuridicamente rilevante, mentre la legittimità o meno dell’atto che ha consentito tale comportamento lesivo non viene considerata decisiva ai fini del ristoro dell’interesse legittimo.

Ma tale argomento, a prescindere dalle critiche che sono state mosse dalla sentenza della Cassazione [3], non tiene conto del fatto che la entrata in vigore della riforma dell’art. 35 della legge sui Tar è posteriore alla emanazione della sentenza 500/99. Quindi decisiva ai fini della soluzione della questione è attualmente la disciplina dettata dalla legge n. 205/00.

Secondo il testo riformato dell’art. 7, il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone il risarcimento del danno ingiusto (1° comma) e, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno anche attraverso la reintegrazione in forma specifica (4° comma). Lo stesso articolo dispone che è abrogata ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi (5° comma).

Da tali norme si desumono due principi, ai quali si ispira la riforma:

1) il potere del giudice amministrativo di decidere sul risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi viene riconosciuto non già in maniera generale ed assoluta, sebbene nell’ambito della giurisdizione amministrativa e quindi secondo i principi che regolano tale giurisdizione;

2) ferma rimanendo la giurisdizione ordinaria per danno derivante da responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ., vengono abrogate solo quelle norme che prevedono la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento degli atti amministrativi.

Discende da tali principi che anche il potere di condanna al risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo attribuito dalla legge di riforma rimane vincolato ai principi generali della giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo e cioè alla pregiudizialità dell’annullamento dell’atto amministrativo e al rispetto del termine decadenziale [4].

Al fine di negare la pregiudizialità della azione di annullamento è stato anche invocato l’istituto della disapplicazione, e cioè quell’istituto in forza del quale il giudice, investito dalla controversia, decide come se l’atto non fosse stato emanato.

Ma l’istituto della disapplicazione, che ha natura processuale e non già sostanziale [5], è applicabile solo al processo del giudice ordinario perché ha la precisa finalità di ovviare alle conseguenze negative che deriverebbero dalla rigida applicazione del divieto di annullamento dell’atto amministrativo imposto al giudice ordinario dell’art. 4 della legge abolitiva del contenzioso.

Qualora l’istituto di disapplicazione venisse esteso anche alla giurisdizione amministrativa di legittimità, verrebbe meno il principio della osservanza dei termini per l’impugnazione che costituisce un caposaldo per la stabilità e la certezza delle situazioni giuridiche, essendo rispondente all’interesse pubblico che i provvedimenti dell’amministrazione non rimangano esposti alla eventualità della impugnativa per lungo periodo di tempo.

Né a diverse conclusioni si perviene in relazione allo speciale rito previsto contro il silenzio della pubblica amministrazione.

E’ vero che dal protrarsi ingiustificato del silenzio il privato potrebbe subire un danno patrimoniale; ma, nell’ipotesi in cui il ricorrente richiedesse, oltre al rilascio del provvedimento, anche il risarcimento dei danni per il ritardo, l’ammissione del cumulo delle due azioni comporterebbe la suddivisione del processo in due fasi [6].

In una prima fase, qualora il giudice riconoscesse fondata la pretesa del ricorrente, ordinerebbe alla amministrazione di provvedere entro un termine non superiore a trenta giorni e, qualora l’amministrazione rimanesse ancora inadempiente, su richiesta di parte, verrebbe nominato un commissario ad acta, il quale provvederebbe in via sostitutiva. In una seconda fase, il giudice dovrebbe valutare quali conseguenze deriverebbero dal ritardo a provvedere, esaminando le eventuali prove prodotte dal ricorrente.

Ma la concentrazione processuale, che è caratteristica dello speciale rito del ricorso contro il silenzio esclude il cumulo di due azioni che hanno finalità diverse, ma soprattutto sono regolate da norme processuali diverse. Contro l’ammissibilità di una azione concorrente per il danno derivante dal ritardo a provvedere inoltre è stata fondatamente addotta la considerazione che non può farsi ricadere sull’amministrazione la responsabilità per il ritardo frapposto dal ricorrente nel mettere in mora l’autorità amministrativa, al fine di proporre l’apposito ricorso contro il silenzio. Per il principio secondo cui vigilantibus jura succurrunt, è imputabile all’interessato il ritardo nel proporre tempestivamente l’azione avverso l’inerzia dell’amministrazione.

E’ quindi da condividersi il costante indirizzo giurisprudenziale [7] che ha riaffermato la pregiudizialità dell’azione per lo annullamento rispetto all’azione per il risarcimento dei danni da interessi legittimi. Al fine di proporre la azione per il ristoro del danno subito, l’interessato deve pregiudizialmente proporre l’azione per l’annullamento dell’atto lesivo entro il termine decadenziale e non può ricorrere direttamente al giudice per chiedere l’accertamento del danno che la emanazione del provvedimento ovvero il ritardo nel rilasciare il provvedimento richiesto gli ha arrecato.

— *** —

[1] Una azione autonoma per il risarcimento di interessi legittimi potrebbe giovare in quelle ipotesi in cui, avendo l’atto amministrativo perduto la sua efficacia (ad es. interesse urbanistico ormai scaduto), ovvero essendo divenuto inammissibile per carenza di interesse il ricorso contro il silenzio-rifiuto (per l’avvenuto rilascio tardivo del provvedimento richiesto), una pregiudiziale azione di annullamento non sarebbe esperibile.

[2] Nega la pregiudizialità dell’azione di annullamento rispetto a quella di risarcimento dei danni da interessi legittimi, INTERLANDI, Azione di annullamento e azione risarcitoria: La regola della pregiudizialità esiste ancora?, in Dir. proc. amm. 2002, 137 e, dubitativamente, TISCINI, La giurisdizione esclusiva in SASSANI e VILLATA, Il processo davanti al giudice amministrativo, Torino, 2001, 367.

[3] Per tali critiche vedansi, fra gli altri, VARRONE, La nuova disciplina processuale in CERULLI IRELLI, La riforma della giustizia amministrativa, 2000, 197; MENCHINI, Il nuovo assetto delle tutele giurisdizionali avverso gli atti amministrativi illegittimi, in Dir. pubbl. 2000, 81; CARULLO, La finestra sul vuoto; l’individuazione dell’interesse legittimo risarcibile secondo le sezioni unite della Cassazione, in Scritti per Casetta, II, 763.

[4] In questo senso, STELLA RICHTER, Il principio di concentrazione nella legge di riforma della giustizia amministrativa, in Giust. civ. 2000, II, 437; MOSCARINI, Risarcibilità degli interessi legittimi e termini di decadenza in Giur. it. 2000, I, 21.

[5] La tesi del carattere sostanziale dell’istituto della disapplicazione sostenuta da CANNADA BARTOLI (L’inapplicabilità degli atti amministrativi, Milano 1950, 194 ss.) è rimasta isolata: v. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna 2000, 254; SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Milano 1993, 124.

[6] La necessità della scissione del processo in due fasi, nell’ipotesi in cui si ammettesse un cumulo delle due azioni, è riconosciuta da SASSANI, Il regime del silenzio e la esecuzione della sentenza, in SASSANI e VILLATA, Il processo innanzi al giudice amministrativo, cit. 306.

[7] La giurisprudenza è costante nel riconoscere il rapporto di pregiudizialità fra le due azioni: Tar Puglia Lecce, 6 novembre 1999 n. 769, in Urb. e app. 2000, 86; Tar Toscana, 27 ottobre 2000 n. 2212, in T.A.R. 2000, I, 5217; Sez. V, 27 ottobre 2000 n. 5742 in C.S., 2000, I, 2333.

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Nel senso di ritenere necessario l’annullamento dell’atto per ottenere il risarcimento degli interessi legittimi v. in questa Rivista:

T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 27 marzo 2002*, con commento di G. VIRGA, La dimidiazione dei termini prevista dall’art. 4 L. n. 205/2000e la necessità dell’annullamento dell’atto per chiedere il risarcimento del danno innanzi al Giudice amministrativo.

T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 4 ottobre 2001 n. n. 4485*

T.A.R. FRIULI – VENEZIA GIULIA – Sentenza 23 aprile 2001 n. 179*

T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 8 febbraio 2001 n. 603*

T.A.R. FRIULI – VENEZIA GIULIA – Sentenza 26 luglio 1999 n. 903*

Per ulteriori riferimenti, v. la pagina di approfondimento.

Note

L'articolo Pregiudizialità dell’azione di annullamento rispetto a quella di risarcimento proviene da Giustamm.

Con la legge 205 del 2000 non si è ancora attuata una riforma completa del processo, ma, per la prima volta, dopo l’ormai lontana legge 1034 del 1971, si è cercato di rimediare ai principali inconvenienti che erano emersi nel concreto funzionamento del processo amministrativo.

La promulgazione della nuova legge 205 è stata, come è noto, affrettata dal fatto che la Corte costituzionale, con sentenza del 17 luglio 2000, ha dichiarato incostituzionale per eccesso di delega l’art. 33 del decreto 80/98 sulla giurisdizione esclusiva in materia di servizi ed è stato quindi necessario rimediare immediatamente alla grave lacuna che si era aperta. La fretta di esitare il testo legislativo entro termini brevissimi spiega anche le imperfezioni tecniche della legge (ad es. precetti ripetuti, mancata articolazione degli articoli in commi numerati, etc.).

Ma soprattutto si è perduta una preziosa occasione per dettare una riforma organica, che contemplasse tutti indistintamente gli istituti della giustizia amministrativa (si ricordi, ad esempio, che ancora oggi manca una regolamentazione dell’istituto della opposizione di terzo, che trova il suo fondamento in una sentenza della Corte costituzionale).

Accennerò solo ad alcune innovazioni che rivestono particolare interesse per gli operatori del diritto:

a) tutela cautelare: la tutela cautelare in questi ultimi anni ha assunto una rilevanza eccezionale, perchè, a causa della difficoltà di ottenere una pronta fissazione dell’udienza, la domanda cautelare viene quasi sempre presentata, anche quando vi sono poche probabilità di ottenerla, per la speranza di potere in tal modo accelerare il corso del giudizio.

Con la nuova disciplina, non solo la misura cautelare può consistere in provvedimenti diversi dalla semplice sospensione del provvedimento impugnato (ordinanze-ingiunzioni, provvisionali, sequestri), ma il potere di concedere la misura cautelare è stato attribuito anche al presidente, che può disporre provvedimenti monocratici inaudita altera parte e cioè senza contraddittorio, sulla falsariga del decreto ingiuntivo emesso dal giudice civile per la tutela di crediti certi, liquidi ed esigibili;

b) procedura abbreviata: per le materie della giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo può compattare la fase cautelare e la fase del merito, provvedendo a decidere sollecitamente, dopo la istanza cautelare, anche il merito tutte le volte che ciò sia possibile. Il giudice amministrativo, nell’accordare la misura cautelare, fissa con ordinanza la data di discussione del merito alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza;

c) sentenza breve: i ricorsi palesemente inammissibili o infondati possono essere definiti con sentenze adottate con motivazione sintetica in camera di consiglio;

d) perenzione automatica: al fine di eliminare l’arretrato costituito dai ricorsi pendenti da più di dieci anni, viene pronunciata la perenzione automatica d’ufficio, in difetto di impulso dell’avvocato dopo l’avviso inviato dalla segreteria;

e) estensione della materia della competenza esclusiva: è stata estesa la competenza esclusiva in materia di appalti, forniture anche alle questioni che riguardano non solo l’aggiudicazione ma anche “la esecuzione dei contratti” (art. 4, 1° comma lett. b). Di conseguenza, rientrano nell’ambito della giurisdizione amministrativa, quegli atti autoritativi, come la rescissione di ufficio e la esecuzione in danno. E’ tuttavia, da ritenere che rimangono riservate al giudice ordinario le controversie per la violazione delle clausole contrattuali, dopo che il contratto è stato stipulato;

f) estensione del risarcimento del danno derivante da lesione di interessi legittimi anche ai giudizi di legittimità: il risarcimento dei danni di interessi legittimi, che dal d. 80/98 era stato limitato alle materie di giurisdizione esclusiva, ora invece viene esteso anche ai giudizi di mera legittimità. Ciò si ricava non solo dal fatto che l’art. 7, al penultimo comma, attribuisce i poteri risarcitori del giudice amministrativo “nell’ambito della sua giurisdizione” (senza precisare quale), ma anche dal fatto che, con l’ultimo comma dello stesso articolo 7, sono state abrogate tutte le disposizioni (compresa la legge comunitaria del 1992), che precedentemente devolvevano al giudice ordinario le controversia sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento dell’atto amministrativo;

g) giudizio in materia di silenzio e di comportamenti omissivi: è stato disciplinato organicamente il ricorso contro l’inerzia della p.a., di guisa che risultano superate tutte le incertezze che erano sorte in materia. Il giudice non si deve limitare ad accertare la inerzia della amministrazione, ma deve anche giudicare sulla fondatezza della pretesa, di guisa che si può ottenere dal giudice amministrativo la condanna ad un facere e cioè alla emanazione di quel provvedimento che era stato richiesto da parte del cittadino. La condanna ad un facere era stata già introdotta dall’art. 25 della L. 241 per il diritto di accesso, ma, in seguito alla introduzione del nuovo specifico ricorso contro il silenzio, è stata ammessa in un ambito ancora maggiore;

h) ampliamento dei mezzi di prova: è stata attribuita la facoltà al giudice amministrativo di disporre la consulenza tecnica, ma solo per le materie di competenza esclusiva, rimanendone escluse le controversie rientranti nella giurisdizione di sola legittimità (anche se recentemente è stata sollevata la questione di costituzionalità su tale esclusione). Ma il legislatore, mentre, da un lato, ha ampliato i poteri istruttori del giudice amministrativo, ha aggiunto una limitazione, imponendogli di “tenere conto della specificità del processo amministrativo e delle esigenze di celerità e concentrazione del giudizio”. Da tale limitazione discende che i termini da assegnare al perito nel giudizio amministrativo saranno assai brevi, che inevitabilmente si determina ogni qualvolta viene emessa una decisione istruttoria e si deve chiedere una nuova fissazione di udienza.

La nuova legge pone sia ai magistrati ed agli avvocati nuovi compiti per l’accelerazione della procedura.

Il giudice è chiamato ad adottare decisioni rapide entro i termini brevissimi, ad esempio, per stabilire se “dal provvedimento derivino effetti irreversibili” (art. 3), se “il ricorso evidenzi la illegittimità dell’atto impugnato” (art. 4, 1° comma), se “ravvisi una ragionevole probabilità del buon esito del ricorso” (art. 4, 6° comma) e addirittura se sussista “la manifesta infondatezza” (art. 9, 1° comma) e viene di conseguenza, costretto ad anticipare valutazioni di merito che richiederebbero una certa ponderatezza.

Ma anche sul difensore incombono più gravosi compiti e più gravi responsabilità. Il difensore non potrà limitarsi, come avveniva in passato ad avanzare nel petitum solo la domanda di annullamento dell’atto impugnato, ma dovrà precisare quali sono i documenti e i mezzi di prova richiesti e, nel caso in cui avanzi la domanda di risarcimento dei danni, deve portare le prove del pregiudizio subito dal suo patrocinato, e dimostrare perché tale pregiudizio non possa essere ristorato con il semplice annullamento dell’atto impugnato.

Desidero ringraziare vivamente i magistrati, i docenti e gli avvocati che, con le loro relazioni ed i loro interventi, hanno contribuito al successo del convegno. Un particolare ringraziamento, va rivolto all’Avv. Girolamo Calandra, che ha in maniera encomiabile curato la parte organizzativa.

V. anche le altre relazioni di:

CALOGERO ADAMO, Giudizio di ottemperanza delle sentenze non passate in giudicato.

GIUSEPPE DELL’AIRA, Impressioni da una prima lettura della L. 205/2000 – La tutela cautelare.

GIOVANNI VIRGA, I procedimenti abbreviati previsti dalla L. 21 luglio 2000, n. 205.

i resoconti stenografici di due recentissimi seminari sulla legge di riforma del processo amministrativo.

e la pagina di approfondimento*.

Note

(relazione introduttiva al convegno su Il processo amministrativo dopo la riforma, Palermo, 23 settembre 2000)

L'articolo Presentazione del Convegno. proviene da Giustamm.

Per lungo tempo si è ritenuto che, nei concorsi a pubblici impieghi, l’attribuzione di un voto numerico fosse sufficiente per esprimere in maniera adeguata la valutazione della commissione giudicatrice sulle prove sostenute dai singoli candidati, senza che fosse necessario formulare una specifica motivazione che spiegasse le ragioni che avevano indotto la commissione ad adottare il giudizio espresso con il voto.

Un diverso orientamento sembrava doversi delineare in seguito alla entrata in vigore della legge sulla trasparenza (legge 7 agosto 1990 n. 241), la quale, all’art. 3, espressamente stabilisce che “ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti…lo svolgimento dei pubblici concorsi…deve essere motivato”.

Ma la giurisprudenza prevalente ha ritenuto che, anche dopo la entrata in vigore della legge 241/90, l’onere della motivazione nei giudizi attinenti alle prove scritte ed orali dei pubblici concorsi è sufficientemente adempiuto mediante l’attribuzione di un punteggio numerico, perché tale voto, sia pur in modo sintetico, compendia ed esterna la valutazione della commissione esaminatrice [1].

A coloro che avevano obiettato che il legislatore aveva espressamente menzionato, ai fini dell’obbligo della motivazione, anche i provvedimenti relativi ai pubblici concorsi, è stato replicato che l’obbligo della motivazione riguarda solo lo svolgimento della attività di amministrazione attiva e non già l’attività di giudizio espressa in base a valutazioni di natura tecnica [2].

L’obbligo della motivazione è stato riconosciuto soltanto nel caso in cui fra i componenti della commissione sia sorto un contrasto talmente rilevante da configurare una palese contraddittorietà del giudizio complessivo espresso [3]. In tal modo l’obbligo è stato circoscritto ad una ipotesi del tutto eccezionale, giacché il voto da attribuire risulta dalla votazione palese che viene indetta dal presidente sulla proposta di attribuzione di un determinato voto, salvo il diritto del commissario dissenziente di fare mettere a verbale il proprio dissenso [4].

La tesi dominante in giurisprudenza non sembra fondata. Se il voto numerico può considerarsi idoneo a fornire una motivazione nell’ipotesi di giudizio favorevole, lo stesso non può dirsi nell’ipotesi in cui il giudizio sia stato espresso in senso negativo, perché il candidato ha il diritto di conoscere in quali errori o inesattezze sia incorso o comunque le ragioni per le quali lo svolgimento non sia stato ritenuto esatto o sufficiente. Diversamente opinando, non si spiegherebbe la ragione per la quale la giurisprudenza ha ammesso l’accesso alla visione degli elaborati in caso di impugnativa delle operazioni di concorso [5].

La distinzione fra giudizio positivo e giudizio negativo ai fini della motivazione è stata evidenziata, in contrasto con la giurisprudenza del Consiglio di Stato, in alcune decisioni dei tribunali amministrativi, i quali hanno riconosciuta la esigenza che, in caso di giudizio negativo, il punteggio numerico sia accompagnato da un giudizio sintetico o quanto meno da note o segni grafici non equivoci [6].

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[1] Giurisprudenza prevalente, da ult. Cons. Stato, IV sez., 2 marzo 2001 n. 1157 in Il Cons. Stato 2001 I, 2001; V sez., 27 febbraio 2001 n. 1059, ivi 2001 I, 509.

[2] Cons. Stato, V sez., 13 febbraio 1998 n. 163 in Foro amm. 1998, 419.

[3] Cons. Stato, VI sez., 13 gennaio 1999 n. 14, in Rep. Giur. It. 1999, 894.

[4] Il regolamento sulla disciplina concorsuale del personale tecnico del servizio sanitario nazionale (art. 10, 3° comma d.p.r. 10 dicembre 1997 n. 483) dispone che “in caso di differenti valutazioni, il punteggio da attribuire è quello risultante dalla media aritmetica dei voti espressi da ciascun commissario”. Tale norma si pone in contrasto con la interpretazione prevalente in dottrina, secondo cui il voto da attribuire è quello risultante dalla votazione a maggioranza sulla proposta di voto avanzata dal presidente o da un commissario; se sulla prima proposta non si raggiunge la maggioranza, si metteranno ai voti tante altre proposte, fino a quando non si pervenga ad una votazione che raggiunga la maggioranza dei voti.

[5] Ai sensi dell’art. 22 della L. 241/90, i partecipanti ad una procedura concorsuale hanno diritto di accesso agli elaborati delle prove d’esame, Cons. Stato , VI sez., 24 novembre 2000 n. 6246, in Il Cons. Stato 2000 I, 2515.

[6] In questo senso, da ult., T.A.R. Emilia Romagna, II sez., 12 giugno 2000 n. 622 in Trib. amm. reg. 2000, I, 3864.

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V. in argomento in questa rivista:

CORTE COSTITUZIONALE – Ordinanza 3 novembre 2000 n. 466

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Sentenza 17 luglio 2001 n. 3957

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sentenza 20 novembre 2000 n. 6160

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 25 settembre 2000 n. 5073

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza 20 settembre 2000 n. 4711

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza 20 settembre 2000 n. 4646

TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III – Ordinanza 28 aprile 2000 n. 135

TAR LOMBARDIA – MILANO, SEZ. III – Ordinanza 7 febbraio 2000 n. 30

TAR LOMBARDIA -MILANO, SEZ. III – Ordinanza 29 dicembre 1999 n. 110

T.A.R. EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA, SEZ. I – Sentenza 3 febbraio 1999 n. 212

TAR PUGLIA, SEZ. I – Sentenza 17 gennaio 2001 n. 148

T.A.R. PIEMONTE, SEZIONE II – Sentenza 4 marzo 1999 n. 111

TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. V – Sentenza 17 ottobre 2000 n. 3784

TAR LIGURIA, SEZ. II – Sentenza 2 aprile 2001 n. 310

TAR SICILIA-CATANIA, SEZ. III – Sentenza 11 giugno 2001 n. 1219

A. BENIGNI, Obbligo di motivazione e pubblici esami: la parola passa alla Corte costituzionale.

A. BENIGNI, L’istruttoria nelle valutazioni delle prove scritte: è veramente necessaria la lettura collegiale?

L. IEVA, Valutazioni tecniche e decisioni amministrative.

A. L. TARASCO, La tutela giurisdizionale nel concorso per avvocato.

G. VIRGA, I quiz preselettivi tra gioco e realtà.

Note

L'articolo Motivazione del voto negativo delle prove di esame proviene da Giustamm.

Allorché, con la legge 24 novembre 1981 n. 689, il legislatore dettò una disciplina unitaria per tutte le sanzioni amministrative, mutuando la maggior parte delle norme generali dai principi generali del diritto penale, venne sancito il principio di legalità, secondo il quale “nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione” (art. 1).

Con tale disciplina, tuttavia, il legislatore ha preso in considerazione solo un aspetto della irretroattività e cioè quello della norma incriminatrice che sia entrata in vigore successivamente alla commissione dell’illecito, trascurando l’altro aspetto della questione e cioè l’ipotesi della norma che successivamente disciplini in maniera più favorevole il comportamento illecito soggetto alla sanzione amministrativa o addirittura non lo consideri più punibile.

Nell’applicazione dell’art. 1 della legge n. 689, la giurisprudenza costante della Suprema Corte (1) e del Consiglio di Stato (2) ha negato che, per le sanzioni amministrative, possa trovare applicazione la regola del favor rei.

Si è consolidato, pertanto, l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’illecito amministrativo va assoggettato alla legge del tempo del suo verificarsi e rimane inapplicabile la disciplina posteriore più favorevole, anche se si tratti di illeciti amministrativi derivanti dalla depenalizzazione. Tale principio è stato applicato anche nel caso in cui la più favorevole disciplina posteriore alla commissione del fatto sia entrata in vigore anteriormente alla ordinanza per il pagamento della sanzione pecuniaria (3).

La ragione di tale rigore è stata spiegata dalla Cassazione in considerazione del fatto che per le norme di carattere sanzionatorio, non è ammessa l’applicazione analogica (art. 14 preleggi) e, quindi, non potevano (data la specialità della materia) applicarsi analogicamente i commi 2 e 3 dell’art. 2 del codice penale.

Le conseguenze inique derivanti dalla inapplicabilità del principio del favor rei alle sanzioni amministrative sono emerse in maniera evidente in sede di applicazione del nuovo testo unico in materia valutaria (approvato con D.p.r. 31 marzo 1998 n. 326).

Si è dovuto infatti constatare che le nuove sanzioni più miti in materia di infrazioni valutarie, emanate anche in armonia alle direttive comunitarie, non potevano essere applicate solo perchè le infrazioni erano state commesse in data anteriore alla entrata in vigore della nuova legge.

Ciò ha indotto il legislatore a cambiare radicalmente rotta e, con l’art. 1 della L. 7 novembre 2000 n. 326, è stato introdotto nel testo unico delle leggi valutarie un nuovo art. 23-bis, il quale così testualmente recita: “Nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce violazione punibile, salvo che la sanzione sia stata irrogata con provvedimento definitivo… Se la legge in vigore al momento in cui è stata commessa la violazione e le leggi posteriori stabiliscono sanzioni di entità diversa, si applica la legge più favorevole, salvo che il provvedimento di irrogazione sia divenuto definitivo”.

Se, da un lato, va constatato con soddisfazione che finalmente un principio di civiltà giuridica è stato introdotto nel nostro ordinamento giuridico, ci si domanda, d’altro lato, perchè un tale principio non sia stato statuito in via generale per tutte indistintamente le sanzioni amministrative.

Nell’ordinamento giuridico si è venuta a creare infatti una palese disparità di trattamento, perchè, mentre oggi il principio del favor rei trova applicazione in materia valutaria, non trova applicazione in molte altre materie (contravvenzioni in materia di circolazione stradale, navigazione, edilizia, urbanistica, previdenza, sanità, commercio, alimenti, leggi finanziarie, tributarie, bancarie etc.).

(1) Cass. civ. sez. lav. 17 agosto 1998 n. 8074 in Il Cons. Stato 1999 II, 40. Per più ampi riferimenti giurisprudenziali, BEZZI, Illeciti e sanzioni amministrative, Milano 2000, 9 ss.

(2) Cons. Stato V sez. 29 aprile 2000 n. 2544 in Il Cons. Stato 2000, I, 1060.

(3) Cass. I sez. 17 novembre 1995 n. 11928 in Il Cons, Stato II, 698.

Note

L'articolo Arriva il favor rei, ma non per tutte le sanzioni amministrative proviene da Giustamm.

1. L’art. 35 del D. L.vo 31 marzo 1998 n. 80 stabilisce che il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva nelle materie contemplate dall’art. 33 (pubblici servizi) e dall’art. 34 (urbanistica ed edilizia) dello stesso decreto, dispone il risarcimento del danno ingiusto anche “attraverso la reintegrazione in forma specifica”.

La circostanza che tale speciale forma di ristoro del danno ingiusto sia stata circoscritta solo alle nuove materie di competenza esclusiva introdotte dal decreto 80/98 ha indotto una parte della dottrina [1] e della giurisprudenza [2] a ritenere che si sia creato un regime speciale in ordine al risarcimento del danno ingiusto, nel senso che la reintegrazione in forma specifica sarebbe ammessa per gli appalti e le forniture inerenti a pubblici servizi, ma non sarebbe invece consentita per gli appalti dei lavori pubblici.

A sostegno di tale opinione, si è osservato che l’art. 11, comma 4, lettera g), della legge delega n. 59 del 1997, in base al quale il decreto 80/98 è stato emanato, riguarda esclusivamente le materie della edilizia, della urbanistica e dei servizi pubblici.

Ma la limitazione della speciale facoltà del giudice amministrativo di disporre la reintegrazione in forma specifica ai soli appalti di pubblico servizio non trova alcuna plausibile giustificazione [3] e quindi l’art. 35, ove fosse interpretato restrittivamente, violerebbe il principio dell’art. 3 della costituzione, sotto il profilo della ingiustificata disparità di trattamento di fattispecie analoghe.

Poiché bisogna privilegiare la interpretazione conforme alla costituzione [4], è da ritenere che il legislatore minus dixit quam voluit, avendo inteso fare riferimento al “servizio pubblico di gestione delle gare”, nella quale ampia nozione dovrebbero ricomprendersi gli appalti e le forniture di qualsiasi genere [5].

2. Una volta riconosciuto che la nuova disposizione trova applicazione per tutti indistintamente gli appalti e le forniture, va precisato in quale modo in tale materia il giudice amministrativo possa disporre la reintegrazione in forma specifica.

Secondo l’art. 2058 cod. civ. – che disciplina la reintegrazione in forma specifica – il ripristino dello status quo ante si realizza con il conseguimento di una situazione del tutto analoga, nella sua integrità e specificità, a quella che si sarebbe dovuta attuare, qualora l’atto illegittimo non fosse stato emesso [6].

In materia di appalti e forniture, la normale misura satisfattoria è costituita dall’annullamento del provvedimento impugnato, perché la semplice eliminazione della illegittima aggiudicazione può soddisfare l’interesse del ricorrente.

Nell’ipotesi in cui il concorrente escluso dalla gara viene riammesso, sia pure “sotto riserva”, prima che l’amministrazione si sia pronunciata sulla aggiudicazione, l’annullamento della esclusione è satisfattorio, perché, per l’effetto ripristinatorio dello annullamento, la eliminazione del provvedimento di esclusione comporta, senza la intermediazione dell’autorità amministrativa, la riammissione alla gara [7].

Nella ipotesi in cui la esclusione della impresa o comunque la irregolarità delle operazioni ha determinato la aggiudicazione della gara ad altra ditta, il ricorrente, qualora la consegna dei lavori non sia ancora avvenuta e la fornitura non abbia avuto inizio, l’annullamento delle operazioni di gara è satisfattorio, perché, in seguito alla rinnovazione delle operazioni annullate, il ricorrente potrà conseguire la aggiudicazione a suo favore per la intera durata dell’appalto o della fornitura [8].

3. Il problema della reintegrazione in forma specifica sorge invece nell’ipotesi in cui, al momento in cui la causa passa in decisione, la consegna dei lavori sia avvenuta e l’appalto abbia già avuto inizio. In tale caso, il ricorrente non può accontentarsi solo dell’annullamento, perché egli mira ad avere attribuita dal giudice la stessa utilità che avrebbe tratto dall’esito della gara, utilità che gli è stata sottratta a causa dell’illegittimo provvedimento [9].

Qualora, alla data di emissione della sentenza, i lavori o la fornitura fossero stati già in parte eseguiti, la attribuzione dovrebbe essere disposta solo per la parte residua, fermo il diritto dell’interessato ad ottenere il risarcimento dei danni per il mancato utile per la parte dei lavori non attribuiti [10].

Infine, nella ipotesi in cui i lavori fossero stati completamente eseguiti al momento in cui viene emessa la sentenza, non potrà essere ottenuta alcuna reintegrazione in forma specifica e l’unica pretesa che può essere avanzata dal ricorrente è quella al risarcimento del danno per il mancato utile [11].

4. Le sentenze emesse dal giudice amministrativo per la reintegrazione in forma specifica della attribuzione dei lavori residui vanno inquadrate fra le sentenze di condanna.

Il giudice amministrativo, in materia di appalti e forniture, non può sostituirsi alla amministrazione, disponendo una aggiudicazione in sostituzione di quella riconosciuta illegittima, perché, nella suddetta materia, il giudice amministrativo dispone di una competenza esclusiva, ma non anche di una competenza “di merito” [12].

In sede di giurisdizione di legittimità, sia pure esclusiva, il giudice amministrativo può solo annullare la illegittima esclusione dalla gara o la illegittima aggiudicazione, ma non può sostituire la propria volontà a quella della amministrazione per disporre la aggiudicazione a favore del ricorrente [13].

L’unica categoria di sentenze che può essere utilizzata per la reintegrazione in forma specifica è quella delle sentenze di condanna ad un facere, con le quali si ordina all’autorità amministrativa di porre in essere quelle attività che sono necessarie per rendere effettiva la pronuncia di accoglimento del ricorso.

La emissione di condanne di facere è compatibile con l’esercizio della giurisdizione esclusiva [14]. La nostra legislazione conosce altri esempi di condanne ad un facere. Possono ricordarsi le sentenze con cui si ordina all’amministrazione il rilascio di copia del documento in applicazione della legge sul procedimento (art. 25 L. 7 agosto 1990 n. 241).

Con l’attribuzione del potere di emettere sentenze di condanna ad un facere in singole materie è stata introdotta, sia pure surrettiziamente, nel processo amministrativo, quella azione tendente ad ottenere un atto amministrativo rifiutato o omesso (Verpflichtungsklage) espressamente prevista dal Verwaltungsgerichtsordnung dell’ordinamento germanico del 1960, ma non ancora introdotta in via generale nel nostro ordinamento [15].

5. Il risarcimento in forma specifica si pone in un rapporto di alternatività rispetto al risarcimento dei danni per equivalente.

Il danneggiato, che abbia ottenuto la riparazione in forma specifica con l’attribuzione dei lavori o della fornitura, non può pretendere anche il risarcimento per equivalente [16].

Inoltre non può essere ottenuta la reintegrazione in forma specifica dal danneggiato il quale, nel suo ricorso abbia dichiarato espressamente che intende limitare la sua richiesta al risarcimento per equivalente [17].

Il giudice amministrativo, di fronte da una richiesta del ricorrente il quale, in via principale, richiede la reintegrazione in forma specifica e, in via subordinata, il risarcimento per equivalente, non è obbligato a privilegiare la reintegrazione in forma specifica, ma può disporre il solo risarcimento pecuniario.

In proposito va ricordato che, ai sensi dell’art. 2058, 1° comma, cod. civ. il giudice può disporre la reintegrazione in forma specifica solo “qualora sia in tutto o in parte possibile”. Inoltre il risarcimento per equivalente va preferito nella ipotesi in cui la reintegrazione in forma specifica “risulta eccessivamente onerosa” (come, ad esempio, nell’ipotesi in cui i lavori siano ormai assai inoltrati e la creazione di un nuovo cantiere per la esecuzione dello stesso lavoro potrebbe pregiudicare la realizzazione dell’opera).

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(*) Il presente saggio è destinato ad essere incluso negli scritti in onere del prof. Umberto Pototschnig

[1] CARINGELLA e GAROFOLI, Il rito degli appalti e la tutela degli interessi legittimi dopo il D. Lgs. 80/98 in Urb. e app. 1998, 301; LIPARI, Nuova giurisdizione amministrativa in materia edilizia, urbanistica e servizi pubblici, ivi, 1998, 591.

[2] T.A.R. Piemonte, Sez. II, 21 gennaio 1999 n. 17, in www.giustamm.it 1999 ed in Urb. e app. 1999, n. 3, 299.

[3] CASSARINO Novità legislative in tema di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (prime riflessioni sugli artt. 33-35 D. Lgs. n. 80/98), in T.A.R. 1998, II, 177.

[4] Sul noto canone ermeneutico della preferenza a favore della interpretazione che sia conforme alla norma costituzionale, da ult., Cons. Stato VI sez. 7 novembre 1992 n. 849, in Cons. Stato 1992 I, 1644. Se la disposizione dell’art. 35 dovesse ritenersi riferita solo agli appalti dei servizi pubblici, si dovrebbe sollevare la questione di costituzionalità per la diversità di trattamento degli appalti dei servizi rispetto a quello dei lavori pubblici, ROMANO (A.), Commento al parere del Consiglio di Stato 12 marzo 1998 sullo schema di decreto legislativo in Foro it. 1998, 352.

[5] MOSCARINI, Risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi e nuovo riparto di giurisdizione in Dir. proc. amm. 1998, 814 e, in giurisprudenza, T.A.R. Sardegna 17 febbraio 1999 n. 169 in Guida al diritto 1999 n. 9, 101

[6] Cass. civ. II sez. 16 gennaio 1997 n. 380; Cass. civ. II sez. 13 novembre 1997 n. 11221.

[7] Una volta annullata la esclusione della impresa ricorrente, la pretesa avanzata dal ricorrente risulta pienamente realizzata, sia pure in via strumentale, T.A.R. Lombardia, sez. III, 31 luglio 1999 n. 2889 in Urb. e app. 1999 n. 12, 1354.

[8] MASERA, Ultimi orientamenti dei giudici amministrativi in tema di risarcimento della lesione degli interessi legittimi in Urb. e app. 1999 n. 10, 1127.

[9] T.A.R. Veneto, I sez., 9 febbraio 1999 n. 119, in www.giustamm.it 1999 ed in T.A.R. 1999, I, 1351.

[10] VIPIANA, In margine ad un recente orientamento del Consiglio di Stato sul così detto interesse strumentale a ricorrere in Dir. proc. amm. 1986, 107. Secondo la direttiva comunitaria CEE 89/665CEE, nel caso in cui sia stato stipulato il contratto, sarebbe ammessa solo la reintegrazione per equivalente, Corte di giustizia del Lussemburgo 28 ottobre 1999 .

[11] PROTTO, L’effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione dei pubblici appalti, Milano 1997, 397 ss. In passato era stato ritenuto che che, dopo la esecuzione integrale dell’appalto il giudice dovrebbe dichiarare la sopravvenuta carenza di interesse dell’imprenditore concorrente alla impugnazione degli atti di gara” – Cons. Stato, sez. IV, 11 dicembre 1998 n. 1627, in Foro it. 1999, 1081 (tale ultima sentenza si riferisce ad una controversia sorta prima della entrata in vigore del d. Lgs. 80/98).

[12] Per la tesi secondo cui il giudice amministrativo avrebbe il potere di sostituire l’aggiudicatario non solo nei casi in cui la aggiudicazione sia legata a criteri meramente aritmetici, ma anche nel caso in cui l’aggiudicazione costituisca esercizio di una valutazione discrezionale, MOSCARINI Risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi cit. 819.

[13] Per la tesi secondo cui il giudice amministrativo potrebbe, in forza dei suo potere di reintegrazione in forma specifica, sovrapporre le proprie valutazioni a quelle svolte dalla amministrazione nell’esercizio di un’attività tipicamente amministrativa, MASERA, Ultimi orientamenti in tema di risarcimento della lesione di interessi legittimi in Urb. e app. 1999 n. 10, 1123.

[14] CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano 1999, 734; in senso contrario per l’ordinamento precedente, CASSARINO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Milano 1990, 463

[15] CLARICH, L’azione di adempimento nel sistema di giustizia amministrativa in Germania: linee ricostruttive e orientamento giurisprudenziale, in Dir. proc. amm. 1985, 60 ss.

[16] I primi orientamenti della giurisprudenza amministrativa in tema di applicazione dell’art. 35 del D. L.vo 80/98 hanno privilegiato la tutela risarcitoria per equivalente pecuniario, DE CAROLIS, Prime esperienze giurisprudenziali nelle materie di giurisdizione esclusiva previste dal D. Igs. 80/98 in www.giustamm.it 1999 ed in Urb. e app. 1999 n. 11, 1170.

[17] Poichè il risarcimento per equivalente costituisce un minus rispetto al risarcimento in forma specifica, qualora il danneggiato si sia limitato a richiedere il risarcimento pecuniario, il giudice non potrebbe disporre di ufficio la reintegrazione in forma specifica, Cass. civ. 16 gennaio 1997 n. 380 in Rep. giur it. 1997 voce “Danni in materia civile e penale” 1998 n. 327.

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V. anche la pagina di approfondimento sul D.L.vo n. 80/1998.

Note

L'articolo La reintegrazione in forma specifica proviene da Giustamm.

L’art. 6 della l. 20 luglio 2000 n. 205 devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a “procedure di affidamento” di lavori, servizi e forniture, quando i soggetti che le pongono in essere sono tenuti al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica.

Poiché la giurisdizione esclusiva è stata prevista solo per la fase dell’”affidamento”, la dottrina si è orientata nel senso che tutte le controversie di evidenza pubblica che precedono la stipulazione del contratto apparterrebbero alla giurisdizione del giudice amministrativo, mentre le controversie successive alla stipulazione del contratto rientrerebbero nella giurisdizione del giudice ordinario e tale ripartizione varrebbe ancorché, nel corso dell’esecuzione del contratto, risultino posti in essere atti e procedimenti di tipo pubblicistico e ciò perché, involgendo il giudizio la risoluzione del contratto, la controversia coinvolgerebbe sempre diritti soggettivi e non già interessi legittimi [1].

In questo senso si è orientata anche la giurisprudenza prevalente, la quale ha ritenuto che la controversia concernente la revoca del contratto di appalto di opere pubbliche investe una questione di merito relativa alla validità ed efficacia del contratto stesso, con conseguente devoluzione della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario [2].

Dovrebbe quindi distinguersi una fase strettamente legata alla procedura di evidenza pubblica dell’aggiudicazione dell’appalto attribuita alla giurisdizione amministrativa e una fase successiva alla stipulazione del contratto di natura tipicamente privatistica [3].

Un orientamento è stato recentemente contestato in dottrina sia in relazione agli atti di risoluzione del contratto per inadempienze dell’appaltatore [4], sia in relazione ai veri e propri atti autoritativi di ritiro (annullamento e revoca dell’aggiudicazione) [5].

A sostegno della critica all’orientamento tradizionale sono stati addotti tre argomenti.

E’ stato anzitutto invocato l’art. 23 1° comma l. Tar, come inserito dall’art. 4 della l. 205/2000, che fa riferimento ai “provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione”, senza distinguere fra provvedimenti adottati prima e provvedimenti adottati dopo la stipulazione.

E’ stato inoltre osservato che, qualora, la discriminazione fra le due giurisdizioni si basasse sulla distinzione fra diritti soggettivi ed interessi legittimi, non si spiegherebbe l’attribuzione di una giurisdizione esclusiva in materia di appalti di lavori e forniture, perché, anche prima dell’entrata in vigore della legge 250, le controversie involgenti interessi legittimi in materia di appalti rientravano nella giurisdizione amministrativa.

Infine si è osservato che, facendo dipendere le attribuzioni della giurisdizione dalla semplice circostanza della stipula o meno del contratto, coloro che venissero lesi da provvedimenti di risoluzione posteriormente alla stipula, non potrebbero fruire del risarcimento degli interessi legittimi e della reintegrazione in forma specifica, perché la controversia riguarderebbe solo diritti soggettivi.

L’orientamento prevalente della dottrina e della giurisprudenza sembra corretto in relazione agli atti di risoluzione per inadempienze dell’appaltatore previsti dalla legge fondamentale sui lavori pubblici, ma non sembra egualmente corretto in ordine agli atti di autotutela.

La legge n. 2248 all. F del 1865 prevede due ipotesi di risoluzione del contratto per atto unilaterale della pubblica amministrazione e precisamente la ipotesi di grave inadempimenti dell’appaltatore (art. 340 della l. 2248/65 e art. 119 commi 1, 2 e 3 del relativo regolamento) e la ipotesi di grave ritardo derivante dalla negligenza dell’appaltatore (art. 341 della l. 2248/65 e art. 119 commi 4, 5 e 6 del relativo regolamento.

Gli atti unilaterali di risoluzione previsti dalla legge fondamentale hanno carattere negoziale e sono del tutto assimilabili a quelli previsti dal codice civile per l’appalto privato (art. 1453 e art. 1662 comma 2° cod. civ.). Non può quindi l’atto della amministrazione qualificarsi come atto discrezionale ed autoritativo, poiché gli atti di risoluzione per inadempimento, pur avendo carattere unilaterale non presentano sostanziali differenze rispetto agli analoghi istituti civilistici [6].

Diverso discorso va fatto per i provvedimento di annullamento e revoca dell’aggiudicazione, i quali, anche qualora sopravvengano dopo la stipulazione del contratto, incidono in senso negativo su un atto amministrativo.

L’amministrazione può esercitare poteri di autotutela sugli atti di aggiudicazione, indipendentemente dalla circostanza che il contratto sia stato stipulato, sempre che siano rispettate le garanzie del contraddittorio, l’obbligo della motivazione e siano valutati sia l’interesse pubblico, sia l’affidamento ingenerato nelle parti [7].

L’annullamento della aggiudicazione, nell’ipotesi in cui nel frattempo sia stato stipulato il contratto, travolge il contratto stesso come semplice conseguenza della eliminazione dell’atto pubblicistico che ne costituiva il presupposto.

Per il principio del contrarius actus, la natura dell’atto di ritiro segue la stessa dell’atto positivo di aggiudicazione e la giurisdizione amministrativa rimane ferma, sia quando l’atto di ritiro viene emesso prima della stipulazione, sia quando tale atto sopravvenga dopo la stipulazione.

Nel caso in cui la illegittimità della aggiudicazione fosse denunciata dal privato mediante la impugnazione nei termini del provvedimento di aggiudicazione, la giurisprudenza non ha mai ravvisato un ostacolo al riconoscimento della sua giurisdizione per il fatto che sia stato stipulato il contratto. Non si vede allora perché tale ostacolo debba ravvisarsi nell’ipotesi in cui l’annullamento, anziché discendere dalla impugnativa del privato, sia disposto in virtù dei poteri di autotutela che spettano all’amministrazione stessa.

Di conseguenza, la circostanza che il contratto sia stato stipulato non può costituire causa di discriminazione fra le giurisdizioni. Sia l’annullamento su domanda del privato, sia l’annullamento per autotutela dell’amministrazione sono legati da una identità di effetti, che non consente la attribuzione della controversia a giurisdizioni differenti.

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[1] GRECO, Argomenti di diritto amministrativo, Milano 2000, 155. CARINGELLA e PROTTO, Il nuovo processo amministrativo, Milano 2001, 512.

[2] Cass. Se. Un., 30 marzo 2000 n. 72, in Urb. e app. 2000, 728 (con nota di DE PALMA); Cons,. Stato V sez. 28 dicembre 2001 n. 6443 in Il Cons. Stato 2001, I, 2752.

[3] CARINGELLA e TARANTINO, Appalti e lavori pubblici in Urb. e app. 2002, 351

[4] T.A.R. Calabria-Reggio Calabria 27 gennaio 2000 n. 71, con nota di DE PALMA, Esecuzione dell’appalto e giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in Urb. e app. 2000 n. 7.

[5] BARBERI, Annullamento della gara pubblica ed annullamento del contratto: problema di giurisdizione in Riv. trim. app. 2000, I, 721.

[6] I provvedimenti unilaterali dell’amministrazione di risoluzione del contratto per inadempimento dell’appaltatore non hanno carattere autoritativo, sebbene carattere negoziale, MAZZONE e LORIA, Manuale dei lavori pubblici, Roma 2000, 591.

[7] Cons. Stato, V sez. 28 febraio 2002 n. 1224.

Note

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