Il 2008 sarà ricordato, con riferimento alle vicende giudiziarie più eclatanti, come l’anno della “guerra” tra le Procure di Salerno e Catanzaro: con i magistrati della Procura di Catanzaro indagati dai colleghi della Procura di Salerno, autori altresì di provvedimenti di sequestro di atti e fascicoli giudiziari esistenti (o mancanti) presso la Procura di Catanzaro, e con l’iniziativa dei magistrati di quest’ultima Procura di indagare a loro volta i colleghi di Salerno, disponendo il “controsequestro” degli atti sequestrati.
Vicenda caratterizzata da un uso abbastanza discutibile degli istituti del codice di procedura penale, sicchè, forse per la prima volta, si è registrato un intervento tempestivo e risolutivo (benchè anch’esso discusso) del Consiglio Superiore della Magistratura nella individuazione delle responsabilità dei protagonisti.
L’unica cosa certa di tale avvenimento è lo sconcerto tra gli operatori del diritto e non poche riserve nel comune sentire degli utenti del servizio giustizia.
Senza voler accostare vicende, comportamenti e situazioni ben diversi tra loro ed in alcun modo comparabili in termini di correttezza formale e motivazioni giuridiche, ma solo per gli effetti dirompenti sugli equilibri tra le giurisdizioni costituzionalmente riconosciute, vi è da temere che il conflitto, dapprima latente, ed oggi dichiarato, tra l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e le Sezioni Unite della Corte di Cassazione possa in qualche modo caratterizzare il 2009 per quanto attiene all’esercizio della giurisdizione amministrativa.
Un conflitto che da taluni è stato ricondotto allo schema concettuale della contropposizione del diritto della forza alla forza del diritto. (1)
Il riferimento è naturalmente alla sentenza 30254 del 23 dicembre 2008 con la quale le Sezioni Unite della Cassazione, nel confermare l’orientamento espresso nelle precedenti ordinanze del 13 e 15 giugno 2006, e pronunciandosi su un ricorso avverso la decisione n. 12/2007 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ha affermato il seguente principio di diritto in applicazione dell’art. 363 c.p.c.: «proposta al giudice amministrativo domanda risarcitoria autonoma, intesa alla condanna al risarcimento del danno prodotto dall’esercizio illegittimo della funzione amministrativa, è viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed è soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che l’illegittimità dell’atto debba essere stata precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento».
La sentenza ha registrato un primo efficace ed autorevole commento critico su questa stessa Rivista a cura di Riccardo Villata, che ha rilevato la mancanza dei presupposti processuali e sostanziali per l’applicazione dell’art. 363, 3° comma, c.p.c.. (2)
La questione di giurisdizione rilevata dalla Cassazione si innesta sul più generale problema della c.d. pregiudiziale amministrativa, oggetto di un ampio dibattito e confronto non solo tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa, ma altresì all’interno della stessa giurisdizione amministrativa (3): se cioè il titolare di una situazione di interesse legittimo, leso dall’esercizio illegittimo della funzione amministrativa, possa scegliere tra fare ricorso alla tutela risarcitoria anzicchè a quella demolitoria o se l’esercizio di siffatta tutela davanti al giudice amministrativo presupponga l’impugnativa ed il previo annullamento dell’atto in cui la funzione si è concretata.
In buona sostanza le Sezioni Unite hanno dato seguito a quanto preannunziato nelle ordinanze del 2006, e, soprattutto, a quella che in dottrina è stata definita la «forza persuasiva» della tesi di diritto, cioè la prospettazione del possibile annullamento delle decisioni che si discostassero dal principio secondo cui la tutela risarcitoria degli interessi legittimi per l’illegittimo esercizio della funzione non presuppone che tale illegittimità debba essere previamente denunziata con l’azione demolitoria del provvedimento (4).

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In queste brevi riflessioni non si intende affrontare la questione della c.d. pregiudiziale amministrativa, la cui complessità è direttamente correlata alla «specialità» del Giudice Amministrativo, alla sua ragion d’essere per la tutela degli interessi legittimi ed alla definizione costituzionale del Consiglio di Stato quale organo «di tutela della giustizia nell’amministrazione». Si vuole invece approfondire la modalità con la quale la Corte Regolatrice sia riuscita a far rientrare nell’alveo dei «motivi di giurisdizione» la contrastata questione della pregiudiziale, con una dichiarata interpretazione evolutiva dei limiti indicati dall’art. 111, ult. comma, della Costituzione, ed abbia conseguito l’obiettivo preannunziato nelle precedenti ordinanze, a fronte delle resistenze del Giudice Amministrativo, di sottoporre al suo controllo una decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
La prima considerazione è che le Sezioni Unite hanno affrontato la questione di giurisdizione con una sentenza che definisce un ricorso avverso la decisione 22/10/2007 n. 12 dell’Adunanza Plenaria, dichiarando l’inammissibilità nel suo complesso del ricorso principale. Sicchè lo sforzo motivazionale della Corte si è risolto, attraverso una lunga ed approfondita esposizione contenuta in circa trenta pagine e con il trasferimento sul piano della giurisdizione della c.d. pregiudiziale amministrativa, nell’affermazione di un principio di diritto piuttosto avulso ai fini della decisione del caso concreto.
Occorre però osservare che negli stessi termini metodologici, anche la decisione n. 12 dell’Adunanza Plenaria, oggetto di impugnativa innanzi alle Sezioni Unite, aveva preso posizione sulla questione della pregiudizialità amministrativa attraverso un’altrettanto articolata ed approfondita motivazione, senza che la stessa fosse rilevante per il caso deciso. Per la qual cosa non erano mancati forti dissensi anche all’interno della magistratura amministrativa (5).

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Passando all’esame della sentenza 30254/08 sul punto della giurisdizione, l’orientamento della Corte è che la norma sulla giurisdizione non è solo quella che individua i presupposti dell’attribuzione del potere, ma anche quella che «dà contenuto al potere stabilendo attraverso quali forme di tutela esso si estrinseca».
Muovendo da questo assunto la Corte Regolatrice perviene all’affermazione che, allorquando il Giudice Amministrativo nell’esercizio della sua giurisdizione subordina l’ammissibilità della tutela risarcitoria, in presenza di atti illegittimamente formati, al loro previo annullamento, finisce col negare la propria giurisdizione. Ciò si verifica per una interpretazione della norma attributiva del potere di condanna al risarcimento danni «che approda ad una conformazione della giurisdizione da cui ne resta esclusa una possibile forma».
La conseguenza è che una interpretazione distorta da parte del giudice della norma che gli attribuisce il potere di decidere si risolve nella negazione di tutela per il destinatario e nel mancato esercizio della giurisdizione. E poiché è indubbio che possibile oggetto di sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione sia anche la decisione che neghi la giurisdizione del giudice adito, la pregiudiziale di annullamento dell’atto illegittimo, invocato dal G.A. per potersi pronunciare sulla domanda risarcitoria – che la legge gli attribuisce –, si risolve in un diniego di giurisdizione, sindacabile dalla Corte nell’alveo del controllo sui limiti esterni.
A tal fine la sentenza della Corte Regolatrice tiene a precisare il limite del proprio sindacato, che non interferisce sul «merito» della giurisdizione e si arresta all’effettivo esercizio della giurisdizione «senza pretendere di costringere a riconoscere rispettati dalla domanda né le condizioni processuali d’una decisione di merito né i fatti che danno in concreto diritto alla tutela richiesta»
Fin qui la sentenza delle Sezioni Unite, sommariamente riportata.
Orbene, le pur pregevoli ed approfondite argomentazioni svolte nella sentenza in esame non sembrano poter superare le obiezioni che “in prevenzione” la dottrina aveva sollevato (6) sulla interpretazione proposta nelle precedenti ordinanze e nel cui “solco” si muove dichiaratamente la sentenza in argomento, e cioè sull’affermazione che sarebbero cassabili per violazione delle norme sulla giurisdizione le decisioni del Consiglio di Stato di reiezione di una domanda di risarcimento danni in applicazione della pregiudiziale amministrativa.
In quella circostanza era stato infatti controdedotto che «non è possibile «forzare» l’art. 111, ultimo comma, Cost., che definisce i termini fondamentali del rapporto fra Cassazione e Giudice Ammistrativo». Nei «motivi di giurisdizione» non rientrano i vizi in iudicando né i rapporti fra giurisdizione ed amministrazione. In buona sostanza la questione della pregiudizialità non attiene al riparto di giurisdizione, «ma inerisce all’interpretazione di regole sostanziali sulla tutela risarcitoria degli interessi legittimi (e perciò inerisce ai «contenuti» della decisione, secondo l’espressione utilizzata di recente dalla Corte Costituzionale)».
Ed in effetti appare abbastanza risolutivo – almeno sul piano della dialettica interpretativa – la puntualizzazione del Giudice delle leggi nella decisione (7), richiamata peraltro nella motivazione della sentenza delle Sezioni Unite, secondo cui «deve escludersi che la decisione sulla giurisdizione da qualsiasi giudice emessa possa interferire con il merito (al quale appartengono anche gli effetti delle domande) demandato al giudice munito di giurisdizione».
Ha chiarito infatti la Corte Costituzionale che «la Corte di Cassazione, con la sua pronunzia può soltanto, a norma dell’art. 111, comma ottavo, Cost., vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti a ritenersi legittimata a decidere la controversia, ma certamente non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito o di rito) di tale decisione». Se ciò vale per le condizioni dell’azione innanzi al Giudice amministrativo per quanto attiene all’interesse, alla legittimazione ed altresì alla ricevibilità della impugnativa di un atto amministrativo, è francamente difficile poter sostenere che una pronuncia (che può essere errata se non si condivide la tesi della pregiudiziale amministrativa), che dichiari inammissibile una pretesa risarcitoria per omessa tempestiva impugnativa dell’atto amministrativo illegittimo, si atteggi come un diniego di giurisdizione, censurabile ex art. 111 Costituzione (8).
Volendo seguire la tesi evolutiva del controllo che sarebbe consentito sulla effettività dell’esercizio della giurisdizione in relazione al quantum della tutela accordata, si finirebbe con l’ammettere, ad esempio, un sindacato della Corte Regolatrice in termini di giurisdizione anche sulla recente sentenza dell’Adunanza Plenaria (9) che ha deciso la controversa questione della correlazione tra ricorso principale e ricorso incidentale nel processo amministrativo ai fini della decisione sulle pretese azionate in giudizio. Statuendo sugli effetti dell’esame delle contrapposte domande delle parti nell’ipotesi di due soli partecipanti ad una gara d’appalto ed in mancanza di una disciplina specifica sull’ordine di esame della domanda principale e di quella incidentale, l’A.P. nell’ipotesi di fondatezza di entrambe è pervenuta alla conclusione dell’annullamento del procedimento concorsuale, riconoscendo l’ammissibilità del solo interesse strumentale. Anche in questo caso si potrebbe, al limite, configurare una qualche interconnessione con l’esercizio (o mancato esercizio) della giurisdizione per l’avvenuto disconoscimento della prevalenza dell’uno o dell’altro interesse fatto valere, ove si volesse affermare un sindacato sugli effetti dell’azione così come proposta.
Non convince infine l’ulteriore argomento sviluppato nella sentenza delle Sezioni Unite, anche attraverso il richiamo alle precedenti ordinanze del 2006, secondo cui la mancanza di una norma che assoggetti l’esercizio dell’azione risarcitoria a quella impugnatoria non faculta il giudice amministrativo a negarne la tutela e che una siffatta pronuncia è viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed è soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione.
In replica può essere utilizzata la motivazione di altra sentenza delle stesse Sezioni Unite (10) secondo cui «è inammissibile il motivo del ricorso in Cassazione con il quale si denunci un cattivo esercizio da parte del Consiglio di Stato della propria giurisdizione trattandosi in tal caso di vizio che, essendo riferibile all’esplicazione interna del potere giurisdizionale conferito dalla legge al giudice amministrativo, non può essere dedotto dinanzi alle Sezioni Unite di questa Corte».
E questo accade anche quando si deduce – come nella fattispecie decisa con la sentenza 13032/2006 – una pretesa violazione dei limiti posti alla giurisdizione di legittimità per avere il Giudice Amministrativo rigettato un ricorso avverso l’esclusione da una gara, affermando un principio di diritto non previsto dal bando «né altrimenti ricavabile dal codice civile o da altra legislazione di settore, così sostituendosi al legislatore». Ciò perché – hanno affermato le Sezioni Unite – in tal caso si verte sulle condizioni di ammissibilità della domanda, o, per altro verso, sui presupposti (ingiustizia del danno) per la fondatezza della pretesa.
Nello stesso senso la più recente sentenza (11) con la quale le Sezioni Unite hanno ribadito che il sindacato della Corte sulla sentenza del Consiglio di Stato è limitata ai sensi dell’art. 111 Cost. per i soli motivi inerenti alla giurisdizione. La questione decisa dalla Corte riguardava una vicenda giudiziaria in materia elettorale ed il ricorrente lamentava che il giudice amministrativo avesse «creato» una norma diversa da quella positivamente stabilita. Hanno precisato le Sezioni Unite – richiamando una propria precedente ordinanza – che per poter ipotizzare uno sconfinamento qualificabile come eccesso di potere giurisdizionale occorre distinguere tra un’attività di formale produzione normativa inammissibilmente esercitata dal Giudice, da un’attività interpretativa ancorchè di ampio respiro, che è funzione propria della giurisdizione.
Nel commentare (12) questa sentenza è stato richiamato quello che è il punto centrale della questione: il tentativo di estendere la nozione di giurisdizione anche all’obbligo di effettività della tutela e di adattamento agli ordinamenti sovraordinati. E, tuttavia, ricordando che il progetto di riforma costituzionale varato dalla Commissione bicamerale, che proponeva una riformulazione dell’art. 111, estendendo il sindacato della Corte di Cassazione a tutte le decisioni del Consiglio di Stato per violazione di legge, non andò in porto, si ha la conferma che a Costituzione invariata appare indubbiamente una forzatura voler estendere l’ambito dei motivi di sindacato delle decisioni del Consiglio di Stato.
La conclusione più coerente è quindi nel senso che la questione della pregiudiziale amministrativa, sotto qualsiasi angolo di visuale la si voglia esaminare ed indipendentemente dalla soluzione che si ritiene di dover condividere, non rappresenta un diniego di giurisdizione ma una autonoma valutazione del giudice titolare della funzione.

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Per superare le contraddizioni e le contrapposizioni in atto, al di là dei rimedi tecnici che da più parti vengono suggeriti (conflitto di attribuzione, applicabilità dell’art. 386 c.p.c. quale limite all’effetto conformativo del principio di diritto della Cassazione, modifica dell’art. 111, rivisitazione in termini di maggiore rappresentatività di tutto il sistema degli organi giurisdizionali di vertice), rimane fondamentale, nell’immediato, l’auspicio a più riprese ripetuto dal Presidente de Lise secondo cui il confronto e la dialettica tra le giurisdizioni «non deve mai perdere di vista il servizio-giustizia». Ciò perché «tutta la Giustizia deve essere concepita non come esercizio di un potere, ma come erogazione di un servizio, reso nell’interesse del suo destinatario, il cittadino che ci chiede giustizia».
Con l’ulteriore corollario, invocato con fermezza dalla classe forense, che un servizio al quale si chiede funzionalità, efficienza e satisfattività necessita innanzitutto di certezze sulle regole, sulle procedure e sulle competenze.
Questo risultato, volendo dare risposte alle grida manzoniane lanciate nelle ripetute cerimonie di inaugurazione dell’anno giudiziario, non dipende, sempre, da «limiti esterni» del sistema giustizia, bensì, talvolta, da «limiti interni» nell’esercizio della funzione giudiziaria.
Forse, senza attendere improbabili riforme costituzionali per una rinnovata definizione del giusto processo, potrebbe essere utile applicare, da subito, anche nei rapporti tra le giurisdizioni, ma altresì nell’esercizio della giurisdizione di spettanza, quel proposito con cui, Tacito, nel proemio della sua opera maggiore, si impegnò a raccontare gli avvenimenti dell’epoca imperiale: sine ira et studio. In realtà quel proposito non fu mantenuto perché Tacito è riconosciuto come uno degli storici più polemici ed appassionati che l’antichità ci abbia conservato.
Purtuttavia, l’espressione da lui usata ha avuto grande fortuna e non solo nel contesto storico, ma anche e soprattutto nel patrimonio della «giustizia giusta»

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(1) G. Tulumello, Il dialogo fra i Melii e gli Ateniesi, in Foro Amministrativo TAR, 2008, pag. 2310 e segg.
(2) R. Villata, «La Corte di Cassazione non rinuncia al programma di imporre al Consiglio di Stato le proprie tesi in tema di responsabilità della pubblica amministrazione attribuendo, la veste di questione di giurisdizione a un profilo squisitamente di merito», in Giustamm, 23/1/2009.
(3) Claudio Varrone, La pregiudizialità amministrativa: un mito in frantumi, in Giustamm, 15/1/2009. I numerosi scritti di Francesco Caringella, tra i quali: La pregiudiziale amministrativa: una soluzione antica per un problema attuale in «Il diritto amministrativo a parole», Ed Dike; sempre F. Caringella, nella relazione svolta a Lecce in occasione del Convegno sulla «Nuova giurisdizione del Giudice Amministrativo» e le affermazioni a proposito del dibattito sulla pregiudiziale amministrativa: «il tema è scottante, le posizioni dissonanti, le sensibilità diverse».
(4) Fabio Elefante, Un conflitto di attribuzione sulla c.d. pregiudizialità amministrativa?, in Foro Amministrativo TAR, 2008, pag. 306
(5) Per tutti, Pasquale de Lise, La pregiudiziale amministrativa in Giustamm, 2008.
(6) A. Travi, Pregiudizialità amministrativa e confronto fra le giurisdizioni, in Foro It., 2008, III, 3 segg..
(7) Corte Costituzionale, sentenza n .77 del 12 marzo 1977.
(8) Stefano Baccarini nella relazione «Conflitti di giurisdizione», svolta nel Convegno di Lecce sulla «Nuova giurisdizione del Giudice Amministrativo», ha ricordato che la Cassazione ha sempre considerato insindacabili, tra le altre, le decisioni del Consiglio di Stato impugnate sotto i profili della interpretazione dei fatti di causa, della ultrapetizione, del difetto di legittimazione ad agire della parte, dell’erroneo rilievo d’ufficio della tardività dell’appello.
(9) Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 10 novembre 2008, n. 11.
(10) Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 13032 del 2006, richiamata nel commento di F. Elefante Riflessioni a margine della decisione n. 9 del 2008 dell’A.P. del Consiglio di Stato, in Foro Amministrativo, TAR, 2008 pag. 2310 e segg..
(11) Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 19 gennaio 2007, n. 1136.
(12) Severini: Il controllo della Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato ex art. 111 Cost. in Foro Amministrativo, Cons. Stato 2007, pag. 82 e segg.

(pubblicato il 3.2.2009)

Note

L'articolo Il confronto tra giurisdizioni <i>sine ira et studio</i><br> (a proposito della sentenza delle Sezioni Unite 23 dicembre 2008 n. 30254) proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 1.9.2010)

Note

L'articolo Il Codice e la giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario proviene da Giustamm.

Nel commentare pochi giorni orsono su questa stessa rivista la «singolare coincidenza» della contestuale pubblicazione della sentenza n. 236 della Corte Costituzionale, che ha dichiarato la parziale illegittimità costituzionale dell’art. 83 – undecies del D.P.R. 570/1960, e la pubblicazione in G.U. del D. l.vo 2 luglio 2010, n. 104, di approvazione del codice del processo amministrativo, che, tra l’altro, ha previsto l’abrogazione della medesima disposizione, innovando la disciplina del giudizio elettorale, esprimevo motivata perplessità sulla compatibilità tra i principi affermati dal Giudice delle leggi e la nuova disposizione del codice (art. 129), che entrerà in vigore il 16 settembre.
Quelle perplessità si sono dimostrate viepiù fondate dopo la lettura della Relazione al codice, che accompagna il decreto legislativo di approvazione del testo approvato dal Governo, così come rivisistato e modificato con le novità allo schema varato dalla commissione tecnica, sulla base degli apporti collaborativi delle Commissioni Affari Costituzionali della Camera e del Senato.
Si legge nella Relazione che «sono stati codificati i principi dettati dall’A.P. del Consiglio di Stato 24 novembre 2005, n. 10, nel senso che tutti gli atti relativi al procedimento anche preparatorio, per le elezioni comunali, provinciali e regionali e del Parlamento europeo devono essere impugnati unitamente all’atto di proclamazione degli eletti, e, chiarendo che non si è inteso recepire l’osservazione della Commissione Affari Costituzionali della Camera «che avrebbe voluto estendere la tutela anticipata a tutti gli atti del procedimento elettorale preparatorio, inclusi i provvedimenti di ammissione delle liste e quelli relativi ai contrassegni e ai collegamenti».
La Corte Costituzionale nella sentenza n. 236 del 7 luglio, dichiarando la parziale illegittimità costituzionale dell’art. 83 undecies ha, di contro, affermato – come evidenziavo nella mia precedente nota – che la regola, consolidatasi come diritto vivente, e scaturita dalla decisione dell’A.P. n. 10/2005, della posticipazione dell’impugnabilità degli atti di esclusione di lista o candidati ad un momento successivo allo svolgimento delle elezioni, viola gli artt. 24 e 113 Cost..
L’interesse del candidato – si legge nella sentenza – «è quello di partecipare ad una determinata consultazione elettorale, in un definito contesto politico e ambientale». Ogni forma di tutela che intervenga ad elezioni concluse «appare inidonea ad evitare che l’esecuzione del provvedimento illegittimo di esclusione abbia, nel frattempo, prodotto un pregiudizio».
E’peraltro significativo che la Corte Costituzionale, per dare attualità e forza al giudizio di illegittimità costituzionale, abbia sottolineato che «lo stesso legislatore con l’art. 44 della legge 69 del 2009 ha delegato il Governo ad adottare norme che consentono l’autonoma impugnabilità degli atti cosiddetti endoprocedimentli immediatamente lesivi di situazioni giuridiche soggettive» e che lo schema del nuovo codice, trasmesso per l’approvazione definitiva, ha previsto l’impugnabilità immediata sia dei provvedimenti di esclusione, che quelli di ammissione di liste e candidature.
Orbene, appare di indiscutibile evidenza il contrasto tra le indicazioni fornite dalla Corte Costituzionale e la scelta riduttiva operata sul punto nel testo definitivo del codice, che ha sostanzialmente confermato i principi affermati nel 2005 dall’A.P. del Consiglio di Stato con una minima innovazione, sotto il profilo soggettivo ed oggettivo, ammettendo l’impugnativa immediata soltanto degli atti di esclusione di liste e candidati da parte dei delegati. Così come appaiono difficilmente superabili le argomentazioni che sorreggono l’opportunità ed anzi la necessità di privilegiare l’ammissibilità di un giudizio immediato sulla fase preparatoria del procedimento elettorale onde evitare quei fenomeni distorsivi e destabilizzanti, registratisi anche in quest’ultima tornata elettorale, che hanno finito per scaricare sui Giudici amministrativi responsabilità ed implicazioni improprie concernenti il dovere di un controllo di legalità formale ex post influenzato però dalle espressioni di voto e dalle scelte del corpo elettorale.
Il riferimento più immediato è al giudizio tutt’ora pendente innanzi al TAR Piemonte, che riguarda le elezioni svoltesi in quella Regione, e che potrebbe avere un valore emblematico: dopo la proclamazione degli eletti, ed un risultato che ha sancito il ribaltamento della maggioranza politica che governava quella Regione, l’impugnativa giurisdizionale di quei risultati per vizi afferenti la fase di ammissione di alcune liste ha rimesso in discussione l’intero procedimento e, quindi, il risultato elettorale, con la prospettiva non molto remota – in disparte ogni osservazione sugli accertamenti istruttori disposti dal TAR – di una riedizione delle elezioni.
Soccorrono in proposito le considerazioni svolte dalla Corte Costituzionale nella citata sentenza: «L’interesse del candidato è quello di partecipare ad una determinata consultazione elettorale, in un definito contesto politico ambientale».
Ogni forma di tutela che intervenga ad elezioni concluse «appare inidonea ad evitare che l’esecuzione del provvedimento illegittimo di esclusione abbia, nel frattempo, prodotto un pregiudizio».
Considerazioni che hanno eguale valenza anche con riferimento all’illegittima ammissione e partecipazione di una lista, con un giudizio ex post di annullamento del voto popolare.
Nella vicenda giudiziaria che investe, nell’attualità, le elezioni regionali del Piemonte, se la conclusione sarà nel senso della riedizione della competizione elettorale, si può ben dire che, alla fine, hanno …perso tutti. Ha perso il Presidente in carica, che si vedrà annullare il risultato favorevole conseguito nel confronto elettorale per vizi della fase preparatoria del procedimento, non direttamente a lui riferibili, e, comunque, non tempestivamente rilevati. Ha perso il competitore politico, soccombente nelle elezioni, ma possibile vincitore in sede giudiziale, che, pur ottenendo il rinnovo delle elezioni, le dovrà affrontare in condizioni politiche ambientali del tutti differenti rispetto a quelle esistenti alla data prefissata, sicchè non può dirsi che abbia conseguito una reintegrazione piena e satisfattiva. E’ sufficiente osservare che, se il vizio di ammissione delle liste fosse stato tempestivamente rilevato, il competitore avrebbe affrontato le elezioni in condizioni diverse e più favorevoli, avuto riguardo al risultato finale. Nel caso di rinnovazione del procedimento le regole del confronto elettorale saranno naturalmente influenzate dal contenzioso giudiziario, ma, inevitabilmente, dalla gestione di governo dell’originario vincitore sconfitto in sede giurisdizionale e dal concreto esercizio della funzione pubblica per il tempo occorrente all’indizione delle nuove elezioni. Ha perso infine, e non da ultimo, il corpo elettorale, quantomeno con riferimento alla sacralità istituzionale del rito elettorale ed al potenziale impatto negativo in termini di sfiducia da parte degli elettori che saranno chiamati ad una riedizione delle proprie scelte per ragioni del tutto formali ed estranee alla propria sensibilità. Si è quindi in presenza di quel fenomeno distorsivo e di carenza di tutela, che secondo la prospettazione della Corte, realizza la violazione degli artt. 24 e 113 Costituzione, attesoche in nessun altro procedimento, come quello elettorale, gli effetti dannosi di atti preparatori illegittimi si riverberano in modo irriversibile sulla rinnovazione di quegli stessi atti, a seguito di una pronuncia di annullamento ex post per la non omogeneità tra due procedimenti elettorali reiterati nel tempo.
Il monito del giudice delle leggi va quindi accolto con la doverosa attenzione e tempestività onde evitare che, immediatamente dopo l’entrata in vigore del nuovo codice, l’art. 129 possa essere inciso da un giudizio di incostituzionalità.
Sarebbe quindi auspicabile che, utilizzando la lunga “vacanza” temporale che il governo si è dato per l’entrata in vigore del codice, alla luce della concomitante pubblicazione della sentenza n. 236 della Corte Costituzionale, fosse adottato un decreto correttivo per ampliare le ipotesi di impugnativa immediata di tutti gli atti preparatori del procedimento elettorale, senza attendere lo svolgimento delle elezioni e la proclamazione degli eletti.
Utili indicazioni in questa direzione scaturiscono proprio dalla esperienza della stessa vicenda giudiziaria nella Regione Piemonte.
Una nuova formulazione dell’art. 129, prendendo atto della autonomia della fase preparatoria e della idoneità degli atti di ammissione o esclusione di liste o candidati ad arrecare immediata lesione in funzione della regolarità del procedimento elettorale, dovrebbe affermare in via generale l’onere della impugnativa immediata, non consentendo, neppure nella ipotesi dell’azione popolare, un differimento della impugnativa di quegli atti alla proclamazione degli eletti.
Nella formulazione attuale, infatti, l’art. 129 non solo limita l’impugnativa immediata solo per i provvedimenti di esclusione di liste e candidati, ma riconosce tale potestà ai delegati di lista, ammettendo l’impugnativa tardiva degli stessi provvedimenti, con la proclamazione degli eletti, se si propone azione popolare.
La qual cosa sterilizza gli effetti correttivi dell’apertura sull’impugnativa immediata degli atti preparatori, così destinati ad essere impugnabili anche in seconda battuta.
Infine ed a proposito del rito, ho già avuto modo di osservare che la previsione di un rito superaccelerato per l’impugnativa degli atti preparatori consente di superare tutte le obiezioni sui possibili intralci al regolare e tempestivo svolgimento delle operazioni elettorali ed, altresì, con il superamento dei rimedi cautelari, gli inconvenienti della provvisorietà e dell’uso strumentale del contenzioso.
La decisione con sentenza e con termini estremamente abbreviati consente la decisione del giudizio sugli atti preparatori in tempo utile per il regolare svolgimento delle elezioni.
Anche in questo caso però l’art. 129 richiede un decreto correttivo, fermo restando l’impianto del rito, per conseguire il puntuale rispetto delle regole procedurali e della posizione paritaria delle parti.
Nella scansione temporale dei tempi del processo e degli adempimenti delle parti, l’art. 129 non specifica il termine per il deposito del ricorso, di cui si prevede innovativamente la previa notifica; non precisa un termine per il ricorso incidentale e non riconosce alcun termine a difesa per il ricorrente. Non disciplina la proponibilità di eventuali motivi aggiunti, correlati ad eventuali accertamenti istruttori disposti dal giudice.
Occorre pertanto una rimeditazione della scansione temporale degli adempimenti processuali ed una loro ulteriore specificazione, perché le parti possano compiutamente svolgere la loro attività difensiva secondo le regole proprie del giusto processo.

(pubblicato il 19.7.2010)

Note

L'articolo L’art. 129 del Codice del processo amministrativo, il «caso Piemonte», il monito della Corte Costituzionale: un decreto correttivo? proviene da Giustamm.

Il principio aristotelico su quale criterio di misura debba avere l’azione dell’uomo ha sempre attraversato la storia del pensiero umano nelle grandi e nelle piccole scelte, suscitando reazioni contrastanti.
Anche se può sembrare eccessivo il riferimento ad un tema classico, che viene invocato per distinguere una scelta o una decisione razionale dal mero arbitrio, quel principio mi è venuto alla memoria riflettendo sulla controversa questione della pregiudiziale amministrativa, che sembra avviarsi verso l’epilogo con un superamento «regolato» (1) in sede di elaborazione del progetto del nuovo codice del processo amministrativo.
Da tempo, infatti, sembra che il nodo gordiano da sciogliere per dare nuove prospettive alla giustizia amministrativa risieda nella ammissibilità di una domanda risarcitoria autonoma, senza la necessità del previo annullamento dell’atto che si assume illegittimo.
L’urgenza della soluzione da dare alla questione deriva non tanto e non solo dalla registrata conflittualità sul tema nell’ambito della elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale interna alla giustizia amministrativa, ma altresì dal monito della Suprema Corte, che, avvalendosi della sua funzione regolatrice della giurisdizione ha, sul tema, posto «sotto tutela» l’orientamento sin qui consolidato del G.A.(2).
L’occasione per un definitivo chiarimento è stata individuata nel redigendo Codice del processo amministrativo, al quale sta lavorando l’apposita commissione, impegnata a ricercare una soluzione «onorevole» e mediatrice tra opposte esigenze e diversità di vedute.
Viene, in proposito, invocato il contenuto della delega legislativa, che fa riferimento al riordinamento delle norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni, rimanendo peraltro sullo sfondo se il problema della pregiudiziale di annullamento sia una questione di natura processuale, o, più propriamente, di diritto sostanziale (3).
A tale proposito, mi sia consentito riprendere una osservazione che ho avuto occasione di illustrare in un recente Convegno di studio sulla riforma del processo.
Gran parte del dibattito sull’argomento della pregiudiziale ha soprattutto approfondito l’esigenza di un adeguamento funzionale del processo amministrativo per offrire una tutela piena all’interesse legittimo, non condizionata dalla necessità, comunque ed in ogni caso, della tempestiva impugnativa di un atto (o, se si vuole, del procedimento attraverso il quale si realizza l’esercizio della funzione pubblica).
In tale discussione, i sostenitori delle tesi a confronto si sono adoperati per risolvere gli aspetti tecnici della pregiudiziale sulla base della normativa vigente: e, cioè, a titolo meramente indicativo, la questione della necessaria principalità dell’accertamento della illegittimità del prodotto dell’agire amministrativo; l’impossibilità de iure condito di un giudizio incidentale sulla illegittimità dell’atto (cd. disapplicazione); il rischio di elusione del termine decadenziale e, conseguentemente, l’esigenza di salvaguardare la certezza delle situazioni giuridiche; di contro, la nuova centralità dell’azione risarcitoria, affermata anche a livello comunitario a tutela delle posizioni lese dall’agire del potere pubblico; il riconoscimento nel diritto di difesa di una autonomia di scelta sulle domande proponibili e sulle tutele cui aspirare; l’intrinseca ed autonoma natura del diritto al risarcimento danni, che non è una conseguenza della illegittimità dell’atto, bensì ha la dignità e la consistenza di un diritto autonomo, che nasce come un «diritto succedaneo» (4).
Riassuntivamente, si può dire che il tema della pregiudiziale scaturisce da un’esigenza di fondo e cioè di dare piena soddisfazione all’interesse legittimo individuale, la cui consistenza ha acquisito nel tempo uno spessore tale da meritare una tutela non minore di quella propria delle posizioni di diritto soggettivo (5).
In questo dibattito – i cui argomenti ho appena accennato senza alcuna pretesa di completezza – mi è sembrato non sufficientemente sviluppato un tema fondamentale, che prescinda dagli aspetti tecnico-processuali della pregiudiziale amministrativa: la “specialità” del giudice amministrativo e la sua attualità nel disegno costituzionale.
Non solo il giudice amministrativo non è stato pensato dall’antico legislatore come un giudice del risarcimento danni, ma non è questo il giudice al quale la Costituzione vigente ha affidato il ruolo di «tutela della giustizia nell’amministrazione».
Si potrà pur sostenere con eleganza di argomentazioni che non sono più attuali le costruzioni dei fondatori del Diritto amministrativo, sulle quali molti hanno studiato e si sono appassionati a questa scienza, secondo cui il ricorso giurisdizionale è il mezzo per sindacare la legittimità dell’attività amministrativa, ma rimane insuperabile ed insuperata una obiezione: per quale ragione dovrebbe sopravvivere un giudice speciale, al quale peraltro vengono sempre più attribuite materie di giurisdizione esclusiva, se la sua identità può essere ricondotta, a domanda di parte e nei termini ordinari, ad un giudice del “puro” risarcimento danni?
Si parla di una «trasformazione» del giudizio amministrativo.
A me sembra piuttosto che si assecondi quella che è stata definita come la «decostruzione» (6) del diritto amministrativo, che ha come ulteriore conseguenza una riconsiderazione del ruolo e della funzione del giudice amministrativo.
In linea generale va osservato che alla apparente contrazione del regime amministrativo non corrisponda una analoga contrazione delle norme pubblicistiche, di regolazione dei fatti sociali, mercato compreso. Ed anzi gli imperativi costituzionali dell’eguaglianza, della non discriminazione e della inclusione, i fallimenti del mercato, la scarsa autosufficienza del sociale sono lì, plasticamente, a reclamare una presenza pubblica. Naturalmente, di diversa concezione ed organizzazione, come prevedeva Massimo Severo Giannini, più selettiva, più efficiente, più vicina agli amministrati, più aperta alle regole della concorrenza e della sussidiarietà, diversa dalla concezione statuale dell’amministrazione (7).
Egualmente, il riferimento alla Costituzione vigente nel nostro Paese, di cui abbiamo celebrato il sessantennale rivendicandone la persistente attualità, richiama quei valori solidaristici (la promessa di una rivoluzione, secondo il giudizio critico di Calamandrei) che impongono quotidianamente un giudizio di compatibilità tra diritti dell’individuo ed interesse della comunità, nella quale l’individuo realizza anche la propria personalità.
Da qui la “specialità” delle regole del nostro vivere sociale in virtù delle quali l’esercizio di ogni diritto individuale è fortemente condizionato in funzione dell’utilità generale: dall’iniziativa economica, che non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale, ai limiti della proprietà privata, alle possibilità di imporre obblighi e vincoli alla proprietà terriera, alla organizzazione dei pubblici uffici al fine di assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione ecc.
In ragione di ciò la necessità della tutela dell’interesse pubblico non è certo una prospettiva superata, ma semmai accresciuta nell’epoca attuale. E la conferma scaturisce proprio dal riconoscimento costituzionale di quell’interesse legittimo, diversificato dal diritto soggettivo e dai diritti fondamentali, e dimensionato come interesse privato legato indissolubilmente all’esercizio della funzione pubblica (8).
Questa è la “specialità” dell’ordinamento statale vigente, e, quindi, del diritto amministrativo, pensato dai tempi del Romagnosi per regolare in termini di civiltà giuridica il rapporto tra la pubblica amministrazione ed il cittadino.
In questo quadro istituzionale si realizza la specialità del diritto amministrativo, il cui fondamento ontologico è il principio di legalità cioè la tipicità del potere, le regole del suo esercizio e del suo disvelarsi. «Nel diritto amministrativo ogni istituto deve pertanto essere inteso come una necessaria conseguenza del principio di legalità. E non è certo un caso che la giurisprudenza abbia più volte identificato la legalità con il principio di ragione » (9).
Ecco allora la giustificazione permanente ed attuale, anzi sempre più attuale in considerazione dei gravi fattori di crisi del principio di legalità che investono la società italiana, del giudice amministrativo, definito dai Costituenti come il giudice della legalità della giustizia nell’amministrare.
Se questa è la funzione insostituibile del giudice amministrativo, se sul ricorso del titolare di una posizione giuridica qualificata (soggetto privato o pubblico che sia, ma altresì portatore di un interesse collettivo) quel giudice è chiamato a verificare la conformità alla «recta ratio» dell’agire amministrativo, e cioè il concreto (in termini formali e sostanziali) esplicarsi della funzione pubblica, che è insieme imparzialità, efficienza e produttività dell’esercizio del potere nel contemperamento tra diritti individuali e funzione sociale degli istituti economici, ci si deve chiedere com’è immaginabile che quel giudice, conservando la sua “specialità” ed attuando il suo ruolo costituzionale, possa esaurire il suo intervento con un semplice verdetto a contenuto riparatorio per equivalente.
Il controllo di legalità, che è la ragione d’essere della esistenza stessa del giudice amministrativo, deve potersi estrinsecare in tutta la sua pienezza e non può ridursi ad una valutazione incidentale e dichiarativa, finalizzata solo alla soddisfazione dell’interesse individuale, se pur qualificato, del ricorrente.
Non si tratta di imporre in ogni caso una tutela costitutiva, come presupposto per assicurare all’interesse legittimo “anche” una tutela risarcitoria. Si tratta di assolvere ad una funzione che è propria solo del giudice amministrativo: rimuovere dal mondo fenomenico e dalla realtà giuridica il prodotto infetto dell’attività amministrativa, che può avere effetti erga omnes, ripristinando l’ordine violato e consentendo all’amministrazione di conformarsi alle regole della retta ragione.
Né può dirsi che in tal maniera vi sia una diminuzione ingiustificata delle possibilità di tutela del titolare della posizione sostanziale d’interesse legittimo o addirittura di diritto soggettivo. Per un verso, infatti, è la stessa costruzione del sistema costituzionale innanzi richiamato a subordinare e condizionare le posizioni giuridiche sostanziali alla concreta attuazione di un obiettivo solidaristico comunitario; per altro verso, è la tecnica moderna dello sviluppo delle attività dei privati a creare sempre nuovi e diversi interessi antagonistici, tutti egualmente meritevoli di tutela nell’ambito delle comunità di appartenenza dai limiti spaziali sempre più tenui.
Ed ecco allora che si accresce la responsabilità della P.A. alla quale il legislatore si affida per assicurare una tutela equilibrata attraverso l’esercizio del potere conformativo.
Si torna quindi a quel principio di legalità che richiede un giudice attrezzato a risolvere i conflitti, ma soprattutto a dare risposte costruttive all’evolversi dell’agire amministrativo. Ed è di non poco significato che, per ampliare le possibilità di intervento di quel giudice e per realizzare la sua funzione di controllo della legalità, il nostro ordinamento abbia attribuito, nell’alveo del più generale principio di sussidiarietà consacrato nell’art. 118 Costituzione, a ciascun cittadino in quanto elettore la potestà di «far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al Comune e alla Provincia». Con la riaffermazione, quindi, della essenzialità del momento giustiziale, non tanto e non solo per la tutela degli interessi individuali, ma altresì per la cura degli interessi della comunità.
Detto ciò, non può evidentemente essere eluso o rinviato il problema della conflittualità, anche e soprattutto tra le giurisdizioni, sul tema della pregiudiziale amministrativa (10).
Ed è questa la ragione che induce a ritenere come sede propria per sciogliere il nodo il redigendo Codice del processo amministrativo, in attuazione della delega di cui all’art. 44 della legge n. 69 del 2009, nell’ambito del previsto riassetto della disciplina delle azioni e delle funzioni del giudice.
Senza obliterare peraltro che l’obiettivo auspicabile di un Codice del processo amministrativo nell’era moderna – come sostenuto in altre occasioni – non può risolversi in un breviario di regole sterilizzate, o, se si vuole neutre, ma come per il diritto sostanziale nella società della complessità deve farsi carico del politeismo delle esigenze.
Certo non si può mitizzare la funzione codicistica in un’epoca in cui prevale il nichilismo normativo ed il c.d. «paradosso dell’effettività», prevedendosi espressamente anche per l’emanando riassetto un periodo biennale di prova ed ulteriori decreti correttivi.
Ma occorre, comunque, «ripristinare i confini» per evitare quel fenomeno della “ribellione” degli istituti giuridici al ruolo loro assegnato dai giuristi. Nella complessità della scena giuridica di questo millennio – è stato acutamente osservato – i concetti e le categorie giuridiche hanno acquisito autonomia e, come i pirandelliani Sei personaggi in cerca di autore, «…vivono per conto loro; hanno acquistato voce e movimento; sono dunque già di per se stessi» (11).
Sulla base di tutte le considerazioni sin qui svolte potrebbe dunque essere prevista una domanda autonoma di risarcimento puro, non necessariamente correlata ad una presupposta domanda di annullamento. Ciò in considerazione del fatto notorio che in molti casi, per una serie di accadimenti anche indipendenti dalla volontà e dalla disponibilità del richiedente, non v’è più spazio – e quindi interesse – per un intervento demolitorio del giudice amministrativo. Sono ricorrenti infatti le ipotesi in cui sotto il profilo fenomenico e fattuale l’esercizio della funzione pubblica si è consumato e/o consolidato in tale guisa da determinare situazioni obiettivamente irreversibili, anche in termini squisitamente economici.
In questa prospettiva dovrebbe comunque essere fatta salva una valutazione propria del giudice amministrativo circa la obiettiva impraticabilità dell’intervento demolitorio con l’alternatività quindi di una tutela per equivalente. Ciò anche al fine di ricondurre il tema della domanda risarcitoria autonoma nell’ambito delle questioni di natura processuale.
Ed invero, anche per i sostenitori della domanda risarcitoria pura, tra il semplice temperamento dell’art. 1227 c.c. – in chiave meramente privatistica – e la valutazione – in chiave pubblicistica – demandata comunque al giudice amministrativo circa la obiettiva impraticabilità e non sattisfattività di una pronuncia di annullamento rispetto a quella risarcitoria, dovrebbe potersi ritenere preferibile la seconda soluzione.
Una siffatta previsione, che andrebbe positivamente normata nell’emanando Codice con riferimento alla tipologia delle azioni ammissibili e del petitum del ricorso, è stata già registrata in materie e settori di particolare valenza economica e sociale, con una inversione del potere dispositivo, e con il riconoscimento in capo al giudice di una serie di poteri di matrice processuale, tali da influire sulla delimitazione del thema decidendum e sugli esiti della vicenda processuale (12).
Il riferimento più attuale, unitamente all’art. 246, comma quattro, del Codice degli Appalti ed all’art. 43, comma tre, del T.U. sulle espropriazioni, è alla legge n. 2 del 28 gennaio 2009, invocata peraltro dalla dottrina come riconoscimento della perdurante operatività della pregiudiziale amministrativa, che circoscrive gli effetti delle pronunzie di annullamento nel settore delle opere pubbliche di rilevanza strategica, escludendo la caducazione del contratto già stipulato e limitando quindi la tutela al mero risarcimento per equivalente.
Non va altresì ignorata per coerenza di fondo dell’emanando Codice, ma altresì per una contestualità temporale, la disciplina dell’art. 44 della delega comunitaria (legge n. 88 del 2009) per le procedure di ricorso in materia di contratti pubblici.
Fatto salvo, in via generale, il favor comunitario per la tutela caducatoria e sull’incompatibilità comunitaria delle disposizioni nazionali che escludono in taluni casi la possibilità di ottenere una pronuncia di annullamento (13), la delega fissa alcuni principi particolarmente significativi: onere di impugnativa dei bandi e delle procedure di affidamento degli appalti pubblici in tempi brevi, riti accelerati, ma altresì, per l’aspetto che qui interessa, la potestà di scelta, nelle varie ipotesi, per il giudice che annulla l’aggiudicazione, in funzione del bilanciamento degli interessi coinvolti nei casi concreti, tra previsione di effetti retroattivi o limitati alle prestazioni da eseguire ovvero risarcimento per equivalente del danno subito e comprovato.
Si tratta di una ulteriore conferma della peculiarità, entro determinati limiti, di una tutela risarcitoria alternativa rispetto a quella caducatoria.
L’ulteriore sforzo che si richiede è quello di positivizzare una autonoma domanda risarcitoria nei termini sopra indicati, che rimanga coerente con il sistema, non solo nazionale ma anche comunitario, e che possa risolvere il conflitto in essere sulla pregiudiziale amministrativa.
Così inquadrata la previsione della facoltà di una azione risarcitoria pura, rimane assorbito il problema, davvero impervio nella sua soluzione, anche per quanti propugnano l’abolizione secca della pregiudiziale amministrativa, del termine di una domanda risarcitoria, svincolato dal termine di decadenza dell’azione impugnatoria.
A me sembra difficilmente immaginabile, al dichiarato fine di assicurare una rete di protezione per gli effetti che potrebbero verificarsi sulla spesa pubblica, “inventare” un termine diverso da quello ontologicamente connaturato al regime prescrizionale (ma come tale non idoneo per le finalità dichiarate), o da quello più proprio e coerente dell’azione impugnatoria.
L’ipotesi di un termine di sei mesi (14) non sembra infatti ancorato ad alcun riferimento o istituto di diritto sostanziale o processuale e potrebbe essere investito da molteplici rilievi sotto il profilo della ragionevolezza e della coerenza di sistema.
Nel mentre, il mantenimento del termine decadenziale di 120 giorni, corrispondente al termine più lungo di impugnativa mediante il ricorso straordinario, conserva una sua intrinseca logicità, in relazione alla fungibilità del petitum risarcitorio, nel rispetto altresì di quello che è stato definito il «principio di non contraddizione» (15). Ciò anche in conseguenza della «canonizzazione» della natura giurisdizionale del ricorso straordinario, contenuta nell’art. 69 della stessa legge delega sul riassetto del processo amministrativo.
Sono quindi sicuramente auspicabili soluzioni di componimento e di mediazione tra contrapposti orientamenti. Occorre tuttavia evitare che anche in un codice di rito possa farsi luogo a quell’abitudine nazionale, che faceva dire a Flaiano: «In Italia la linea più breve fra due punti è l’arabesco».

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(1) R. Garofoli, «La pregiudizialità per un superamento “regolato”», in giustamm.it, novembre 2009.
(2) Per una argomentata critica alla sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione, 23 dicembre 2008, n. 30254, ed alla costruzione in termini di giurisdizione dell’ammissibilità di una azione autonoma di risarcimento innanzi al giudice amministrativo, v. L. Barra Caracciolo «L’azione risarcitoria autonoma: una costruzione senza riscontro positivo ed il wishful thinking delle Sezioni Unite», in giustamm.it, novembre 2009. Sia consentito altresì richiamare P. Quinto «Giustizia amministrativa sotto tutela: dalla polifonia dei toni allo scontro tra giurisdizioni» in giustamm.it, maggio 2009. Va ricordato che la VI Sezione del Consiglio di Stato, con l’ordinanza 21 aprile 2009, n. 2436, ha nuovamente rimesso la questione della pregiudiziale all’esame della Adunanza Plenaria.
(3) Afferma la natura di diritto sostanziale della pregiudiziale amministrativa: Giovanni Pellegrino in «Pregiudiziale: e se fosse un falso problema?». intervento pubblicato su «Le nuove frontiere del Giudice Amministrativo», Ed. Giuffrè, 2008.
L. Barra Caracciolo, nella richiamata nota, sostiene che una azione autonoma di tipo risarcitorio non rientra nell’ambito della delega per il riordino del processo amministrativo, sicché la sua previsione nell’ambito delle disposizioni delegate sarebbe affetta da illegittimità costituzionale per violazione delle norme di delega.
(4) C. Varrone, Relazione tenuta al Convegno di diritto comparato, organizzato dal Consiglio Nazionale Forense, in giustamm.it, febbraio 2009.
(5) Un’ampia panoramica delle tesi a confronto è contenuta nel volume «La pregiudiziale amministrativa – Una storia infinita», a cura di F. Caringella e G. De Marzo, Ed. Dike, 2008.
(6) F. Merusi, «Sentieri interrotti della legalità», Ed. Mulino.
(7) Nella «storia del diritto amministrativo», a cura di Mannari e Sordi, ed. Laterza, si ricorda la definizione di G. Berti della nuova amministrazione: «un grande bacino nel quale una quantità di soggetti adempino insieme e secondo l’ordine delle cose al dovere di rendere servizi al pubblico»
(8) La posizione dell’interesse legittimo come sintesi tra l’interesse privato e l’interesse pubblico è ampiamente illustrato da A. Cavallari in «La pregiudiziale amministrativa: le ragioni di una soluzione» pubblicato in «Le nuove frontiere del Giudice Amministrativo» opera cit..
(9) F. Merusi, op. cit., 27 e ss.
(10) Sulla necessità di un dialogo istituzionale costruttivo tra le giurisdizioni, P. de Lise, Relazione nel Convegno svoltosi a Lecce il 14 e 15 gennaio 2008 per il trentennale dell’istituzione della Sezione Salentina del TAR. L’auspicio è stato ribadito dal Presidente de Lise anche in recenti interventi.
(11) Prefazione di Pirandello a «Sei personaggi in cerca d’autore», richiamata da Umberto Vincenti nel capitolo «Ripristinare i confini», in Diritto senza identità, Ed. Laterza, 145 ss.
(12) Per un approfondimento del tema, C. Contessa, «Tendenze evolutive del processo amministrativo: tra disponibilità della parte e controllo di legalità», relazione al Convegno cit., svoltosi a Lecce nel 2008.
(13) Lo afferma M.A. Sandulli nella Relazione al Convegno di diritto amministrativo, svoltosi a Gaeta il 22 maggio 2009 su «Riflessioni sulla giurisdizione del giudice amministrativo».
(14) R. Garofoli, op. cit.
(15) L. Maruotti, «Il giudice amministrativo come giudice del risarcimento del danno», intervento nel Convegno su «Il codice del processo amministrativo», tenutosi a Lecce il 9 ottobre 2009, pubblicato, nel testo rielaborato, in giustamm.it, ottobre 2009.

(pubblicato il 2 dicembre 2009)

Note

L'articolo Pregiudiziale amministrativa: la <i>recta ratio</i> e la misura che la definisce. La giustizia nell’amministrazione, plurime azioni e pluralità di termini proviene da Giustamm.

230.000 sono gli avvocati italiani. Nella provincia ove risiedo (Lecce), gli avvocati sono 5.000, destinati ad aumentare a 5.500 nel prossimo anno, a conclusione della tornata degli esami di abilitazione.
Sono dati che impongono una riflessione autocritica, soprattutto alla vigilia dell’esame in sede parlamentare del progetto di riforma della professione forense. La speranza, dal punto di vista di chi scrive, è che per l’avvocatura italiana non si verifichi l’auspicio del sottosegretario alla Giustizia britannico: «Accedere ai servizi legali deve essere facile come comprare una scatola di fagioli».
Si tratta – come commentava Angela Manganaro sul “Sole 24 ore” del 20 gennaio – degli effetti del Legal service act del 2007, legge conosciuta come Tesco law, che prende il nome dal colosso dei supermercati. La legge liberalizza il mercato dei servizi legali e da gennaio anche chi non ha il titolo di avvocato può acquistare fino al 25% delle azioni di uno studio legale. Ed ancora: dal 2011 i supermercati inglesi potrebbero avere un corner con l’avvocato-dipendente. Una rivoluzione che la stampa inglese ha ribattezzato Big Bang, ma che, fortunatamente, sta suscitando qualche reazione nel foro britannico, soprattutto per il singolare accostamento ai fagioli dei sollicitor e barrister (i nostri avvocati).
Negli Stati Uniti, invece, dove notoriamente gli avvocati non sono molto amati, da tempo è in voga una storiella dal sapore grottesco.
Notizia giornalistica: a New York: è stato ripescato il corpo di un avvocato nel fiume Hudson. Commento: «è un buon inizio»!
In disparte queste divagazioni, che pur tuttavia potrebbero sollecitare non poche considerazioni, e venendo all’attualità del tema ‘giustizia amministrativa’ all’inizio del nuovo anno, mi piace richiamare quanto ha scritto nell’editoriale della “Guida al diritto” del 30 gennaio il prof. Marcello Clarich: la parola d’ordine per tutti gli operatori del diritto nell’anno 2010 è «aggiornamento».
Entreranno in vigore molte delle innovazioni derivanti dalle leggi emanate nel 2009 e che hanno introdotto, accanto alla mini riforma del processo civile, la modifica sostanziale del procedimento amministrativo, l’attuazione della normativa sul ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, le due deleghe, contenute negli artt. 44 delle leggi 69 e 89, per il riassetto del processo amministrativo e per l’attuazione della direttiva comunitaria sui ricorsi in materia di contratti pubblici.
V’è quindi quanto basta per un dovere di approfondimento, studio ed aggiornamento da parte di tutti gli operatori del diritto.
Il tema di maggiore impegno è indubbiamente quello del codice del processo amministrativo, il cui schema è stato depositato a cura dell’apposita commissione, e che dovrebbe entrare in vigore entro l’ottobre di quest’anno, preceduto peraltro temporalmente dal ‘mini codice’ dei ricorsi in materia di contratti pubblici per i necessari adempimenti agli obblighi comunitari. E già questa sfasatura temporale (che si tenta di evitare) nell’ambito di un Codice unitario dei riti processuali sollecita una considerazione di fondo sulla valenza di un “Codice” nel terzo millennio.
E’ stato giustamente osservato (Sergio De Felice) che la codificazione va storicizzata al suo tempo e che è cambiata l’idea della codificazione rispetto ai Codici ottocenteschi. Ed è altresì condivisibile l’affermazione della dottrina che nei confronti della moderna codificazione deve assumersi un atteggiamento laico. Anche il termine utilizzato nella delega di riassetto del processo amministrativo sta a significare che non può essere mitizzata l’idea di un Codice, che, in partenza, non può garantire i caratteri peculiari delle tradizionali codificazioni: la fissità e l’unità dell’ordinamento.
I codici di settore (si pensi a quello dei contratti pubblici, ma altresì a quello delle espropriazioni, dell’ambiente ecc.) hanno registrato, da subito, correzioni ed integrazioni. Anche il nuovo progetto di Codice del processo prevede una sperimentazione biennale, con possibilità di modifiche sul campo, realizzando quello che in altra circostanza ho definito il paradosso dell’effettività.
Per quanto attiene all’unitarietà dell’ordinamento, e, nella specie, alla semplificazione e alla riduzione dei riti processuali, appare evidente l’impossibilità di realizzare un siffatto obiettivo. E’ nella realtà delle cose che l’ordinamento abbia perso la sua unitarietà a causa della molteplicità delle fonti di produzione delle regole (direttive comunitarie e diritto europeo, reso ancor più rilevante dal Trattato di Lisbona): così come la complessità del sistema ovvero dei sistemi in cui si articolano i settori della economia, del lavoro, della politica ecc. fanno sì che anche le regole e le differenti esigenze di accelerazione dei tempi del processo abbiano naturalmente perso la loro unitarietà.
E’ così accaduto che, pur avendo previsto la legge di delega la revisione dei riti (ed in qualche caso si è riusciti a riassorbire quelli più marginali), tutti i principali riti speciali siano stati inevitabilmente confermati ed anzi incrementati.
Dal rito del 23 bis è derivato quello di attuazione delladirettiva ricorsi in materia di contratti, che potrebbe essere definito, per similitudine, PAV (‘processo alta velocità’), con termini enormemente ridotti al punto da richiedere energie fisiche adeguate non solo per gli avvocati, ma anche per i giudici.
Non basta. Per i ricorsi elettorali lo schema del codice del processo ha previsto due nuovi riti per gli atti preparatori del procedimento elettorale, diversificato per le elezioni di Camera e Senato e per quelle delle Regioni, Province e Comuni. Si è qui in presenza di un rito «istantaneo», perché necessariamente coordinato con i tempi inderogabili del procedimento elettorale. Il ricorso per le elezioni politiche va proposto nel termine di quarantotto ore dalle pubblicazioni e l’udienza di discussione si celebra il giorno successivo al deposito del ricorso; mentre nel caso di elezioni comunali, provinciali e regionali, i ricorsi avverso gli atti del procedimento preparatorio si propongono nel termine di cinque giorni e l’udienza di discussione si celebra nel termine di trenta giorni dal deposito del ricorso.
Ne riparleremo ad ottobre quando questo progetto entrerà in vigore, ma ovviamente occorre arrivare adeguatamente preparati all’appuntamento. Ecco il dovere di aggiornamento nell’immediato, anche perché – come già detto – può accadere che a marzo entri in vigore il nuovo rito dei ricorsi per i contratti pubblici: il cd. PAV.
Senza alcuna pretesa di affrontare i contenuti specifici del riassetto del processo amministrativo, sia consentita una annotazione su una disposizione valevole per tutti i riti, contenuta nell’art. 7, secondo cui «Il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica».
Che questa esigenza sia diffusamente avvertita, ed anzi reclamata, è indubbio. Suscita una qualche amarezza che sia stato necessario introdurre un precetto giuridico – peraltro derivante da una direttiva europea circa la sinteticità degli atti – per affermare quello che dovrebbe corrispondere ad uno stile, un metodo, ad un modo di porsi intelligentemente da parte di tutti gli operatori del diritto rispetto ai canoni fondamentali del giusto processo. Ma tant’è. Viviamo la contraddizione della moderna società liberale nella quale in mancanza di un comando e/o un divieto con sanzione, tutto è permesso e nulla è vietato. E’ il trionfo della concezione normativistica di Kelsen: ciò che non è norma è al di fuori del mondo del diritto.
Naturalmente, il problema è che posto il precetto occorre poi farlo rispettare, e, quindi, individuare il paradigma di riferimento che la renda applicabile. Per la definizione di scritti sintetici, in altra circostanza e prima che la direttiva ricorsi fosse addirittura codificata nelle regole generali del processo amministrativo, ho invocato l’elogio della brevità riportato nel «breviario laico» di Mons. Ravasi: trecento parole. Non di più sono quelle contenute nel Padre Nostro, il Salmo 22, il discorso di Lincoln a Gettysburg, che rappresentano le tre grandi perle letterarie che dureranno in eterno.
Più difficile è individuare un parametro obiettivo per assolvere all’obbligo di chiarezza negli atti processuali. Può soccorrere, forse, l’insegnamento evangelico: sia il vostro parlare sì sì e no no: il più viene dal Maligno. Ma il mondo del diritto positivo è, purtroppo, più complesso di una società ideale. E’ forse possibile esprimersi con chiarezza sul fatto. Molto più difficile interpretare la molteplicità delle norme e renderle chiare nella loro applicazione.
Se la nostra Carta Costituzionale si poggia su soli 149 articoli, ciascuno con non più di tre commi (naturalmente, quelli ante riforma del titolo V), le leggi ordinarie dell’epoca attuale, che rappresentano gli strumenti operativi per redigere gli atti processuali e pronunciare le sentenze, non sono di certo redatte con stile sintetico e chiaro. Ancor oggi infatti dilaga la «comminite» (il termine è stato coniato da Michele Ainis), cioè l’assemblaggio di innumerevoli commi in un solo articolo: nella finanziaria 2010, i commi di un articolo di legge sono stati 250, mentre il record si verificò nel 2006 con 1.365 commi.
E, per quanto riguarda la chiarezza dei testi legislativi, troppe norme si limitano a richiamare altre disposizioni in un contesto di fattispecie non omogenee. La nevrosi legislativa e la scarsa chiarezza delle disposizioni sono altresì considerate, nell’attualità, tra le concause di tanti fenomeni degenerativi della società italiana secondo l’ammonimento di Tacito «plurimae leges, res pubblica corruptissima».
V’è però una buona notizia. Dal 14 febbraio, giorno di San Valentino, è entrata in vigore la VIR, la verifica dell’impatto della regolamentazione in attuazione del D.P.R. 212/2009 e dal mese di marzo saranno on line tutte le leggi statali in vigore. Ogni due anni Governo e ministri dovranno rendere conto degli effetti degli atti legislativi che hanno varato, di quale impatto – economico e organizzativo – hanno avuto sui cittadini, imprese e pubblica amministrazione.
E’ un ulteriore tentativo per realizzare quella semplificazione e conoscenza delle leggi, che erano l’oggetto della delega prevista dall’art. 20 della legge 59 del 1997.
Il problema è che troppo spesso è lo stesso legislatore a creare occasioni di contenzioso, elaborando norme di compromesso che richiedono l’intervento indispensabile del giudice ai fini della loro interpretazione applicativa.
E’ il caso dell’art. 2 bis della legge 241/90, introdotto dall’art. 7 della legge 69 del 2009, che, volendo affrontare la controversa questione sulla riconoscibilità di un interesse procedimentale meritevole di tutela per violazione del termine di conclusione del procedimento amministrativo e sul diritto del cittadino al risarcimento danni, ha adottato una formulazione ambigua, che richiederà il necessario accertamento in sede contenziosa di un titolo di responsabilità e del danno risarcibile. Il tutto nell’ambito di una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.
Continuo a ritenere che l’originaria formulazione della norma sarebbe stata più coerente con le dichiarate finalità di semplificazione del procedimento, enunciate dalla legge 69. Le modifiche introdotte hanno infatti ridimensionato il carattere innovativo della disposizione, hanno messo in dubbio l’autonomia del danno da ritardo rispetto alla spettanza del beneficio finale atteso dall’interessato, e, soprattutto, hanno posto a carico del richiedente la prova di un danno, che, nella originaria versione dell’istituto, era configurabile come un indennizzo per sanzionare la violazione del termine procedimentale.
Anche in questo caso la formula di compromesso è prevalsa sulla chiarezza delle scelte.
Nella logica del doveroso aggiornamento sulle prospettive della nuova giustizia amministrativa, è tornato di attualità il tema degli strumenti di deflazione del contenzioso, nella constatazione che i dati riguardanti il numero dei ricorsi al giudice amministrativo – come ricordato dal Presidente Paolo Salvatore – rimangono elevati, e come tali, suscettibili di incidere negativamente sulla pur acclarata funzionalità della giustizia amministrativa.
La questione è stata affrontata nella direttiva comunitaria per i ricorsi in materia di contratti pubblici, con l’introduzione del preavviso di ricorso: istituto che obbliga l’amministrazione aggiudicataria, investita del preavviso motivato di un ricorso, a riesaminare i propri atti per confermarli ovvero per adottare provvedimenti di ritiro o di autotutela. La direttiva è stata puntualmente recepita nello schema di decreto legislativo di attuazione, che ha previsto l’inserimento nel Codice degli appalti dell’art. 243 bis, che si colloca a chiusura del titolo I della parte V, dedicato agli strumenti precontenziosi e prima della parte II, che riguarda le norme processuali vere e proprie.
L’informativa preventiva e la possibile autotutela sono uno strumento precontezioso che evita la lite e come tale incide sul procedimento amministrativo di affidamento ed è ammesso sino alla notifica del ricorso giurisdizionale.
L’operatività di questo istituto, di derivazione comunitaria, è stata però limitata solo ai ricorsi in materia di procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, senza una sua estensione a tutti i ricorsi giurisdizionali, come pure auspicato da chi scrive in altre occasioni.
Non se ne capisce la ragione, considerata la finalità deflattiva dell’istituto, la possibilità di una sua modulazione – come risultato della formulazione dell’art. 243 bis –, che esclude qualsivoglia complicazione procedurale, e la circostanza che il contenuto di altre direttive di settore siano state recepite nei riti processuali ordinari.
V’è da notare, in proposito, una contraddizione nell’articolato dello schema del processo amministrativo. L’art. 39, che disciplina l’azione di risarcimento per lesione di interessi legittimi, prevede che nel determinare il risarcimento il giudice valuti il comportamento della parte e può escludere i danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza: «anche ….attraverso l’invito all’autotutela».
Sembra quindi che, ancorchè non recepito e regolamentato, il sistema del preavviso di ricorso, da cui dovrebbe scaturire un dovere a carico dell’Amministrazione di valutare l’opportunità dell’autotutela, sia stato invece implicitamente affermato attraverso un generico onere della parte ricorrente da invitare comunque l’Amministrazione all’autotutela, onere destinato ad incidere nella determinazione del risarcimento dei danni per lesione di interesse legittimo. E’ forse un modo per assecondare i più recenti apporti giurisprudenziali che, superando il precedente orientamento di segno contrario in ordine alla possibilità di richiedere ed ottenere un riesame dell’atto da parte dell’amministrazione, soprattutto dopo il decorso del termine di impugnativa, hanno dichiarato – anche ai sensi della legge 241 – l’obbligo dell’Amministrazione di pronunziarsi sull’istanza dell’interessato.
Nella formulazione della norma codicistica la potestà per la parte privata di sollecitare l’autotutela costituisce un vero e proprio onere, con effetti però unilaterali. Si tratta di una soluzione ribaltata rispetto all’insegnamento della giurisprudenza della Cassazione in materia tributaria (da ultimo, Sez. III 19/1/2010 n. 698), che pone invece a carico dell’Amministrazione un vero e proprio obbligo, ricorrendone i presupposti, per l’esecuzione dell’autotutela, con la conseguenza che deve essere risarcito il danno provocato al contribuente dall’amministrazione finanziaria che non tiene conto della richiesta di annullamento in via di autotutela di un avviso di accertamento illegittimo o infondato.
Sarebbe stato forse più opportuno introdurre, in linea generale, una disciplina organica sul preavviso di ricorso, specificando gli oneri che gravano sulle parti e regolamentando l’istituto in analogia alla direttiva comunitaria, per trarne tutti i benefici in termini di deflazione del contenzioso ed evitare le complicazioni procedurali, che possono scaturire da un obbligo non adempiuto dall’Amministrazione, suscettibile di creare ulteriore contenzioso in termini di silenzio rifiuto.
Sempre in tema di strumenti alternativi idonei a ridurre il contenzioso innanzi al TAR si attendeva dalla Commissione redigente il Codice del processo una parola chiarificatrice sul destino del ricorso straordinario al Capo dello Stato, definito nel recente passato come una sorta di «ircocervo».
Un articolo risalente al 2004 (a firma del consigliere Enrico D’Arpe) sulla storia del ricorso straordinario era così intitolato: «Un antico istituto destinato al rapido tramonto». L’autore ne evidenziava le contraddizioni intrinseche: in particolare, la possibilità per il potere esecutivo, con decisione di natura politica, di discostarsi dal parere di legittimità espresso dal Consiglio di Stato assumeva un carattere «eversivo» dell’ordine costituzionalmente stabilito e di patente deroga al principio cardine della divisione dei poteri dello Stato-Comunità. Da qui il dubbio della persistente utilità ed affidabilità del rimedio, al punto da ipotizzarne una abrogazione.
È poi accaduto che, innovazioni legislative, importanti riconoscimenti della giurisprudenza comunitaria sempre più incisivi con l’entrata in vigore del trattato di Lisbona, e decisioni di organi di giustizia amministrativa nell’applicazione dell’istituto hanno comportato una ridefinizione e rivalutazione del ricorso straordinario, sì da riproporre il tema non tanto del suo «tramonto», bensì di una sua permanente ed accresciuta utilità.
La legge 69 ha modificato la procedura del ricorso straordinario, riconoscendo la natura decisionale vincolante del parere del Consiglio di Stato, e, quindi, valorizzando la sua natura giurisdizionale prevalente su quella amministrativa, al punto da positivizzarne anche la possibilità di sollevare questioni di legittimità costituzionale.
La Corte di Giustizia, con orientamento costante e consolidato ha ricompreso nella nozione di «giurisdizione» il parere del Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario, riconoscendo quindi la legittimazione del Consiglio di Stato in quel contesto, a richiedere pronunce pregiudiziali sull’interpretazione delle direttive europee.
Con una decisione del 23 dicembre 2009, proprio su una questione pregiudiziale rimessa dal Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario, la Corte di Giustizia ha pronunciato una importante sentenza, interpretando la direttiva 2004/18 nel senso che le Università e gli Istituti di ricerca, che non perseguono scopi di lucro, possono partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici. Con ripetute sentenze della Corte di Giustizia per la Regione Siciliana si è affermato che, alla luce dell’evoluzione legislativa e giurisprudenziale, il decreto che decide il ricorso straordinario ha natura sostanzialmente giurisdizionale, sicché può costituire il presupposto per l’instaurazione del giudizio di ottemperanza.
Insomma, può ben dirsi che è riaperto il dibattito sulla rivalutazione del ricorso straordinario e sulla sua utilità come «valvola» deflattiva rispetto ai carichi di lavoro dei TT.AA.RR., ma altresì per offrire un efficace rimedio giudiziario alternativo, anche sotto il profilo dei minori costi per accedere al servizio giustizia.
Purtuttavia il tema è stato ritenuto estraneo alla delega per il riassetto del processo amministrativo, ancorché l’art. 59 dello schema abbia disciplinato il procedimento e gli effetti del «giudizio conseguente alla trasposizione del ricorso straordinario».
Anche questo sarà un argomento, meritevole di approfondimento, che impegnerà tutti gli operatori del diritto per quell’imperativo di aggiornamento nel nuovo anno al servizio della giustizia amministrativa.

(pubblicato il 4.3.2010)

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(pubblicato il 10.2.2011)

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In un primo commento (1) ai due articoli 44 delle leggi 69 e 88, che contengono, l’uno la delega per il riassetto della disciplina del processo amministrativo, e, l’altro, la delega per il recepimento della direttiva comunitaria sulle procedure di ricorso in materia di appalti pubblici, ho evidenziato le obiettive interferenze ed interconnessioni tra le due leggi di delega.
Mi è sembrato utile sottolineare interessanti punti di incontro tra le due deleghe e la concreta possibilità di utilizzare ed estendere alcuni principi contenuti nella legge delega comunitaria in materia di appalti (art. 44 legge 88/2009) per l’attuazione della più generale riforma del processo amministrativo.
In particolare, ho segnalato come meritevole di approfondimento il principio contenuto nella legge 88, secondo cui l’Amministrazione, tempestivamente informata dell’imminente proposizione di un ricorso giurisdizionale con l’indicazione sommaria dei motivi, sia tenuta a pronunciarsi e valutare se intervenire o meno in autotutela (art. 44).
Sull’utilità di un siffatto rimedio, sia sul piano dei principi di diritto sostanziale (imparzialità e correttezza della P.A.), e sia sotto il profilo più squisitamente processuale (deflazionare il contenzioso e garantire, per converso, effettività della tutela), rinvio al contenuto del precedente scritto.
Alla Commissione, istituita presso il Consiglio di Stato per la predisposizione dell’articolato normativo da porre a base degli schemi di decreto legislativo, vanno segnalati alcuni orientamenti della giurisprudenza amministrativa –ed in particolare una recentissima sentenza del TAR Piemonte-, avvalorati altresì da riflessioni dottrinarie, che sembrano aver già condiviso –come spesso è avvenuto nella storia della giurisprudenza anticipatrice e della funzione “nomopoietica” del giudice amministrativo- nel senso della doverosità della valutazione da parte dell’Amministrazione sulla richiesta di intervento in autotutela. Questione, che oggi dovrebbe essere codificata per i ricorsi in materia di appalti in attuazione della direttiva comunitaria, e che potrebbe divenire regola generale nel riassetto del processo amministrativo.
Si tratta dell’obbligo per l’Amministrazione di un riesame del proprio provvedimento in termini di legittimità, non per eludere (si badi bene) l’onere di impugnativa gravante sulla parte nel termine di decadenza (riaffermazione quindi del discusso principio della pregiudiziale amministrativa), bensì per prevenire –nel termine di impugnativa tutt’ora aperto- un contenzioso che potrebbe essere evitato attraverso il corretto esercizio del potere di autotutela.
Il principio affermato dalla segnalata giurisprudenza amministrativa si può così riassumere: rientra nell’obbligo di provvedere della P.A. l’istanza di riesame di un provvedimento presentata dall’interessato anteriormente alla scadenza del termine per l’impugnativa giurisdizionale, documentalmente motivata in ordine ai vizi dell’atto.
In tal caso non si verifica quella preclusione –ovvero il “noto e pietrificato orientamento della giurisprudenza” -secondo cui non sussiste l’obbligo di provvedere sulle istanze di autotutela a fronte dell’ampia responsabilità e discrezionalità dell’Amministrazione. Ciò perché una siffatta preclusione è comunque correlata alla definitività dei provvedimenti ed è dettata dall’esigenza “di non consentire elusioni del principio della perentorietà del termine a ricorrere” (2).
Ben diversa è l’esigenza che si manifesta allorquando si vuole salvaguardare quella “eticità” del rapporto tra cittadino e titolare del pubblico potere, che costituisce un modello della moderna amministrazione nel pubblico interesse. Si tratta dell’etica della responsabilità per la P.A., attenta alle conseguenze del suo agire.
Siffatti principi vengono condivisibilmente sottolineati nella motivazione della segnalata decisione del TAR Piemonte attraverso il richiamo ai “dettami di garanzia, giustizia sostanziale e di uguaglianza scolpiti nella Carta costituzionale, principi di leale collaborazione, di trasparenza, di parità tra P.A. e cittadino nella dialettica procedimentale che va estesa fino alle sue propaggini, del procedimento di autotutela decisoria”.
La trasposizione di un siffatto obbligo della P.A. di provvedere sull’istanza di riesame dalla sfera del procedimento a quella specifica della fase precontenziosa, avrebbe –conclude la decisione del TAR- “l’indubbio vantaggioso effetto deflattivo del contenzioso che costituirebbe il precipitato della cogenza del divisato obbligo di provvedere da ritenere incombente sull’Amministrazione nonostante venga proposto ricorso al TAR sui provvedimenti fatti oggetto di previa istanza di riesame”.
Sono le medesime considerazioni poste a base del primo commento alle due leggi delega per sostenere l’utilità di recepire nella legge attuativa di riforma del processo amministrativo il principio del “preavviso di ricorso”, affermato espressamente nella legge di delega in materia di appalti.
Va detto peraltro che la decisione del TAR Piemonte non appare isolata perché richiama anche un precedente del Consiglio di Stato, che, pur nella sua essenzialità, è in linea con l’affermazione dell’obbligo di provvedere su una istanza motivata di riesame di precedenti determinazioni dell’Amministrazione.
La decisione del Consiglio di Stato (3), resa in grado di appello, con il rito del silenzio, ha affermato espressamente l’obbligo di pronunciare sull’istanza di riesame allorquando tale richiesta “appare esente dall’intento di eludere la decadenza dall’impugnazione…in quanto proposta in pendenza del termine per proporre ricorso” ed altresì a condizione che l’interessato abbia dedotto argomenti meritevoli di considerazione.
Peraltro anche a livello dottrinario nella manualistica del Diritto Amministrativo, si sono registrate, sul tema, aperture significative in considerazione peraltro della notevole incidenza sulle regole del procedimento amministrativo delle più recenti modifiche legislative alla legge 241.
“In un sistema –si legge nella voce corrispondente del Manuale di Diritto Amministrativo a cura di F. Scoca- in cui la tensione al raggiungimento di risultati sostanziali costituisce principio generale, in cui l’ancoraggio al principio di efficacia, non solo della revoca ma anche dell’annullamento d’ufficio, ne rafforza la natura di strumenti finalizzati al perseguimento del pubblico interesse; in un sistema in cui, con la legge n. 15/2005, sono stati tipicizzati il potere di annullamento e quello di revoca e sono stati, altresì, ulteriormente potenziati -secondo una prospettiva volta a riconoscere carattere tendenzialmente collaborativo ai rapporti tra amministrazione e cittadini- il principio partecipativo e il principio di contrattualità, orbene, in un sistema di tal fatta, il dovere dell’amministrazione di aprire un procedimento di riesame, su richiesta dell’interessato (al fine di rimuovere un precedente assetto di interessi sfavorevole per l’istante e contestualmente illegittimo, e non più adeguato alla cura dell’interesse pubblico) dovrebbe oggi costituire un dato incontestabile”.
L’Autore del commento alla voce del procedimento di riesame (4) si spinge addirittura ad affermare che “il principio di inoppugnabilità, pertanto, può cedere al principio di efficacia, inteso come adeguatezza costante dell’azione amministrativa all’interesse pubblico”.
Non è peraltro senza significato che con il medesimo testo legislativo n. 69, contenente la norma (art. 44) di delega per il riassetto del processo amministrativo, sia stato innovato l’art. 1 della legge 241, introducendo l’espressa enunciazione dell’imparzialità (dopo la legalità, la economicità e l’efficacia) dell’azione amministrativa.
Il criterio di imparzialità, sino ad oggi ristretto nei limiti applicativi ed interpretativi dell’art. 97 della Costituzione, assume una nuova “autonomia concettuale” con l’inserimento nella legge generale sul procedimento amministrativo.
L’imparzialità indica qualcosa di più e di diverso dal concetto di buon andamento, afferente al merito del provvedimento ed all’amministrazione di risultato, affermando il divieto di discriminazione e l’obbligo della concreta ponderazione degli interessi in gioco (6).
A ben vedere si tratta di una regola del procedimento in linea con quel principio della direttiva ricorsi (art. 44, legge 88/2009), enunciato nella prospettiva della prevenzione del contenzioso, ma, egualmente, finalizzato al perseguimento della produttività ed efficacia dell’azione amministrativa e della sua imparzialità, secondo cui il legislatore in materia di appalti dovrà prevedere che l’Amministrazione “tempestivamente informata dell’imminente proposizione di un ricorso giurisdizionale, con una indicazione sommaria dei relativi motivi, si pronunci valutando se intervenire o meno in autotutela”.
V’è quindi da chiedersi perché questo principio, che in altra circostanza ho definito di civiltà giuridica, non possa diventare una regola generale del processo amministrativo, attraverso quell’ulteriore criterio direttivo (art. 44, n. 2, lett. a), che si riassume nell’esigenza di assicurare “snellezza, concentrazione ed effettività della tutela” nel riassetto del processo amministrativo: obiettivo perseguibile soprattutto con la deflazione del contenzioso, ma con la salvaguardia, comunque, del diritto del cittadino al conseguimento di un efficace servizio giustizia. Non bisogna mai dimenticare che i ricorsi pendenti a Palzzo Spada sono circa 30.000 mentre quelli che attendono fissazione presso i TT.AA.RR. sono circa 600.000 (7).
Nella relazione 2008 sull’Amministrazione della Giustizia il Presidente Carboni (8) ha, tra l’altro, individuato, tra le cause della crisi della giustizia “l’abuso del processo”.
Ben diverso, in verità, il fenomeno che affligge la giustizia civile e le motivazioni che lo determinano rispetto ad un fenomeno che interessa, per altro aspetto, anche il processo amministrativo: se è vero infatti che, nel processo civile, nelle relazioni intersoggettive si registra il “passaggio dall’abuso del diritto all’abuso del processo”, per il raggiungimento di scopi diversi dalla soluzione della lite o per conseguire vantaggi economici, è pur vero che l’adire il giudice amministrativo si manifesti in molti casi come l’ultimo e solo rimedio per contrastare la prevaricazione e l’ottusità del pubblico potere. Ecco allora l’utilità –senza dover considerare ineluttabile il rimedio contenzioso- di incentivare con adeguata e cogente normativa strumenti idonei per sollecitare la P.A., ricorrendone i presupposti di legge, così come positivizzati, a rimeditare le proprie determinazioni, perseguendo, anche attraverso un procedimento di amministrazione attiva di secondo grado, quei fini determinati dalla legge con i “criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza”.
Non a caso nella relazione di inaugurazione dell’anno giudiziario del Tar Lazio nel 2007 (9), il Presidente de Lise dedicò un capitolo ai rimedi alternativi alla giurisdizione ed un altro capitolo al problema dei tempi della giustizia. Una ricerca, cioè, di soluzioni per realizzare “un funzionamento efficiente dell’intero sistema giustizia amministrativa”.
In quella sua analisi il Presidente de Lise individuava, peraltro, la diretta correlazione tra i tempi del processo amministrativo ed i tempi della pubblica amministrazione.
Nel solco di quell’analisi può fondatamente affermarsi che se la P.A., adeguatamente sollecitata ed in qualche modo obbligata, contribuisse a rimuovere le occasioni di un inutile e pletorico contenzioso, anche questo potrebbe risultare un rimedio utile per perseguire una efficace “cultura di risultati”.
Valga infine un’ultima considerazione.
Si discute se le norme processuali di attuazione della direttiva comunitaria in materia di pubblici contratti, pur conservando la loro specialità, debbano comunque confluire nell’emanando codice del processo amministrativo.
Se ciò dovesse verificarsi, sarebbe ancor più evidente la discrasia tra un sistema processuale in materia di appalti che esalta il momento precontenzioso, e la disciplina generale del processo amministrativo, che disattende tale esigenza.
Discrasia non giustificabile con la sola difficoltà di tradurre in regole processuali il contemperamento di esigenze diverse ed in qualche misura contrapposte, facenti capo all’Amministrazione ed alle parti private.
Anche un codice del processo nell’era moderna non può risolversi in un breviario di regole sterilizzate e, se si vuole, neutre, ma come per il diritto sostanziale nella società della complessità deve farsi carico del politeismo delle esigenze. Deve quindi realizzare quella sintesi che significhi, per un verso, consapevolezza di esse, ma altresì salvezza della loro reciproca interazione per evitare che l’una esigenza prevalga sull’altra, ed attuando invece la loro indispensabile convivenza con il perseguimento degli obiettivi condivisi.
Questo sforzo di comprensione deve essere particolarmente presente nella redazione di un codice del processo amministrativo in coerenza con la scelta “politica” che ha visto attribuire alla giustizia amministrativa aree che già furono della giustizia civile.
Tale risultato –si è osservato- non è stato solo un fatto tecnico di cambiamento, bensì “il riconoscimento che tali aree per il loro attuale rilievo per la società civile, vanno oramai sottratte all’interesse privato delle parti e subordinate all’interesse generale, sia in sede giudiziale, sia in sede extragiudiziale (con il potere regolatore delle autorità indipendenti)” (10).
Ebbene, anche le regole del processo amministrativo devono farsi carico di questa esigenza superando la logica e gli schemi processualcivilistici e privilegiando una concezione fondata invece sulla realizzazione prioritaria di quell’interesse generale, che rappresenta il fondamento del moderno stato sociale.
E tra le molteplici opzioni, nel segno dell’interesse generale, rientra in un codice di rito anche la valorizzazione di quelle soluzioni precontenziose utili ad evitare l’abuso del processo e per attuare un efficace servizio giustizia.

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(1) Mi sia consentito rinviare a P. Quinto Il nuovo processo amministrativo: la doppia delega, i due articoli 44 e l’elogio della brevità, in Giustamm.it;
(2) TAR Piemonte, Sez. I, 30/07/2009 n. 2125;
(3) Consiglio di Stato, Sez. V, 10/10/2006 n. 6056;
(4) Così M. Immordino “Procedimento di riesame e istanza dell’interessato” in Diritto Amministrativo, a cura di F.G. Scoca, Ed Giappichellli;
(5) Consiglio di Stato, Sez. IV 31/10/2006 n. 6465; Consiglio di Stato, Sez. V, 07/11/2003 n. 7132; TAR Puglia, Bari, Sez. II, 13/12/2006 n. 4348; TAR Piemonte, Sez. I, 24/4/2009 n. 1172;
(6) Fabrizio Figorilli e Stefano Fanti: “Le modifiche alla disciplina generale sul procedimento amministrativo”, in Urbanistica e Appalti n. 8/2009, pag. 916;
(7) Paolo Salvatore: “Relazione sull’attività della Giustizia Amministrativa”, Palazzo Spada 12 febbraio 2009;
(8) Vincenzo Carboni: “Relazione sull’Amministrazione della Giustizia nell’anno 2008″ in Giustizia Civile, parte II, pagg 181 e segg.
(9) Pasquale de Lise in “Inaugurazione dell’anno giudiziario del TAR Lazio, Roma 1 marzo 2007” in Lexitalia.it;
(10) Salvatore Giacchetti: “Processo amministrativo ed interesse generale”. Relazione al Convegno di Salerno, Ottobre 2002.

(pubblicato il 16.10.09)

Note

L'articolo Il Codice del Processo amministrativo e la giurisprudenza anticipatrice sugli obblighi della P.A. di prevenire il contenzioso proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Un caso tutto particolare e la soluzione del giudice amministrativo. 2. La giustizia nell’Amministrazione tra effetto demolitorio ed effetto conformativo

1. Un caso tutto particolare e la soluzione del giudice amministrativo
La vicenda. Un dipendente della Guardia di Finanza esplose un colpo della pistola di dotazione, mentre si trovava nella sua casa di abitazione. Successivamente, recatosi presso la Caserma di servizio, informò dell’accaduto i suoi superiori dichiarando che l’episodio era stato causato da un’originaria volontà di suicidarsi modificata all’ultimo istante col mutamento della direzione dell’arma. Sottoposto ad accertamento sanitario, il finanziere, dopo un periodo di aspettativa per convalescenza, venne giudicato idoneo al servizio, riprendendo il lavoro.
Si mise però in moto la macchina amministrativa e giudiziaria.
La Procura militare presso il Tribunale di Torino contestò il reato, previsto dal codice penale militare di pace, di distruzione aggravata di oggetti di armamento militare (la pallottola esplosa). Il Tribunale condannò il finanziere alla pena di mesi due e giorni 20 di reclusione militare, convertita nella multa di £. 6.000.000 in ordine al reato contestato. Contemporaneamente e successivamente veniva attivato il procedimento disciplinare che si concludeva nella «valutazione negativa di una “esecrabile condotta” posta in essere dal militare con il proprio insano gesto, diretto al chiaro scopo di attentare ad un interesse primario e generale qual è l’indisponibile diritto alla vita, ancorché della propria persona». Il procedimento si concludeva con un provvedimento espulsivo a carico del finanziere.
Da qui il ricorso al TAR con esito negativo ed il successivo appello al Consiglio di Stato, che, con sentenza della Sezione Quarta (n. 2806/08) ha annullato il provvedimento del Comando della Guardia di Finanza.
Il massimo organo di giustizia amministrativa ha valutato la non congruità del giudizio di “esecrabile condotta” riferito al “tentativo di suicidio” e posto a base del provvedimento sanzionatorio di espulsione dal corpo, ritenendolo del tutto improprio, per due ragioni.
La prima di esse riguarda la valutazione sotto il profilo squisitamente giuridico del tentativo di suicidio.
Il Consiglio di Stato afferma che “il fatto di per sé non costituisce né un reato, né un illecito amministrativo, neppure nell’ambito dell’ordinamento militare”.
A tal proposito è interessante la ricostruzione storico-giuridica compiuta dal Giudice Amministrativo della fattispecie, sino alla normativa vigente.
Con particolare riferimento alla ipotesi del “tentativo” si afferma in sentenza che un «tentativo» non si può configurare sul piano ontologico.
Un «tentativo» ha rilevanza giuridica – nel senso che configura una responsabilità – quando la condotta sia volontariamente e finalisticamente diretta al risultato finale, mancando il quale vi è una desistenza che rende irrilevanti gli atti precedenti.
A conferma di ciò – si può aggiungere – v’è la considerazione che nel codice penale vigente la figura del suicidio non costituisce una fattispecie penalmente perseguibile, nel mentre è previsto il reato di istigazione al suicidio, ma solo in questo caso, e quindi nei confronti di un soggetto diverso dalla persona cui accede il comportamento delittuoso, viene configurata l’ipotesi del tentativo di suicidio. Anche in questa ipotesi però il reato si consuma allorquando si verifica la morte del suicida ovvero le lesioni gravi o gravissime sulla sua persona. Il tentativo di istigazione o aiuto al suicidio non è punibile, risolvendosi lo stesso in una istigazione non accolta e difettando gli eventi (morte e lesioni personali) richiesti dalla norma.
La conclusione del ragionamento del Giudice Amministrativo è quindi che in ogni caso non può esprimersi un giudizio di “esecrazione”, idoneo all’emanazione di un provvedimento sanzionatorio, contestando un tentativo di suicidio che di per sé per le ragioni innanzi dette non assume una valenza ed una rilevanza fattuale e giuridica. Aggiunge il Consiglio di Stato che il comportamento del finanziere non può essere neppure censurato sotto il profilo del “mancato rispetto del bene della vita” proprio perché non essendosi verificato l’evento, il semplice tentativo ed il ripensamento finale dimostrano che in buona sostanza l’interessato ha avuto rispetto della propria vita.
Sulla base di siffatte considerazioni il giudice amministrativo ha conclusivamente accolto il vizio dedotto di «eccesso di potere», annullando quindi il provvedimento sanzionatorio di espulsione dal corpo.
La sentenza del Giudice amministrativo si fa carico peraltro degli aspetti più complessivi della vicenda. Se la sanzione della espulsione è del tutto sproporzionata rispetto all’uso indebito dell’arma e se è fondata su valutazioni estranee alle regole del diritto, purtuttavia compete all’Amministrazione una più appropriata valutazione circa le modalità dell’uso improprio dell’arma – da parte del militare – al di fuori delle esigenze del servizio.
E’ evidente un comportamento che può suscitare «allarme » sotto il profilo dell’affidabilità, della idoneità psicofisica ed anche della pericolosità sociale.
Ma – dice il Giudice Amministrativo – è in questa direzione che l’Amministrazione ha il dovere di muoversi, avendone tutti gli strumenti: sottoposizione a nuovi accertamenti sanitari, considerato che successivamente al verificarsi dell’episodio il finanziere, dopo un periodo di esami presso l’ospedale militare, fu riammesso in servizio; eventuale giudizio di inidoneità all’uso delle armi e attribuzione di diversi compiti istituzionali; differente rilievo disciplinare circa le modalità dell’uso dell’arma per finalità estranee ad esigenze di servizio.