1. Il meccanismo dei certificati bianchi.[1]
I certificati bianchi (TEE) risultano oggi inseriti in un meccanismo, che l’Unione Europea ha fatto proprio, finalizzato a «ridurre le emissioni di gas a effetto serra e per rispettare il protocollo di Kyoto della convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici e gli ulteriori impegni assunti a livello comunitario e internazionale per la riduzione delle emissioni di gas a effetto serra» (Considerando n. 1 della Direttiva 2009/28/CE).
La introduzione del meccanismo nell’ordinamento del nostro Paese risale al 2004 e deriva da atti di recepimento della direttiva 77/2001/CE sulla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità. Rappresenta dunque ab origine l’attuazione di direttive (quella citata e le successive) adottate nel contesto dell’azione politica dell’Unione europea, tendenti all’armonizzazione delle politiche e delle legislazioni nazionali nello specifico settore dell’energia.
Già tale prospettiva è idonea a chiarirne la natura giuridica e a verificare la loro ascrivibilità o non-ascrivibilità al genus degli incentivi pubblici suscettibili di essere considerati “aiuti di Stato”, ai fini dell’applicazione della disciplina europea a tutela della concorrenza. Ricordiamo infatti che, sulla base di legislazione, dottrina e pronunce intervenute, l’aiuto di stato si configura come una forma di beneficio economicamente valutabile, che può consistere in provvidenze finanziarie, esoneri da forme impositive, concessione di diritti speciali o esclusivi ecc., nella misura in cui tali benefici siano idonei a rafforzare «la posizione di un’impresa rispetto ad altre imprese concorrenti nell’ambito degli scambi [intraunionali], questi ultimi devono ritenersi influenzati dall’aiuto» (Sentenza della Corte di giustizia del 14 gennaio 2015, Eventech/The Parking Adjudicator, punto 66; sentenza della Corte di giustizia dell’8 maggio 2013, Libert e altri, cause riunite C-197/11 e C-203/11, punto 77; sentenza del Tribunale del 4 aprile 2001, Friuli Venezia Giulia, T-288/97, punto 41)[2].
Il meccanismo dei certificati bianchi è imperniato su una individuazione normativa periodica degli obiettivi di risparmio, su base nazionale, cui sono tenuti i c.d. soggetti obbligati[3]. Il risparmio della “tonnellata equivalente di petrolio (tep)” che legittima l’emissione di un titolo figurativo attestante il risparmio corrispondente di emissioni, i.e. TEE o certificato bianco, consente ai soggetti obbligati, tramite l’acquisto della misura di TEE idonea al raggiungimento della soglia di propria competenza, di rispettare i propri obblighi di riduzione delle emissioni anche a prescindere dall’effettiva realizzazione di interventi di efficienza energetica.
Il meccanismo è dunque basato sulla possibilità, offerta dai titolari dei progetti di efficienza e/o dai clienti degli stessi, partecipanti al meccanismo in ragione di interventi eseguiti sui propri siti energivori, di rispettare gli obiettivi di riduzione delle emissioni, probabilmente irraggiungibili in assenza del descritto meccanismo se non incidendo sugli standard di fornitura per una larga parte dei consumatori.
Gli obiettivi di risparmio, definiti su base nazionale, sono oggetto di comunicazione alla Commissione europea, che funge da Ente di raccordo delle politiche degli Stati membri, e aggrega i dati su base europea anche con finalità statistiche. Ciò tanto in base alla Direttiva 2009/28/CE[4] quanto in base alla successiva Direttiva 2012/27/UE[5], ultimo atto legislativo eurounitario intervenuto nell’ambito.
L’esistenza di tale normativa, che viene integrata dagli atti di recepimento nazionali (DM 28.12.2012 integrato dalle linee guida adottate con deliberazione EEN9/11 dall’A.E.E.G. e recentemente sostituite dal DM. 17.01.2017), determina la specialità della stessa che, in applicazione delle regole generali di interpretazione, dovrebbe valere ad escludere tale particolare meccanismo dalla disciplina sugli aiuti di stato.
A ben vedere la ratio che ispira la disciplina degli aiuti di Stato sembra difficilmente estensibile ai certificati bianchi. Nello specifico infatti se anche di incentivazione si potesse parlare, arduo apparirebbe individuare tanto la misura economicamente valutabile di tale incentivazione (legata all’aleatorietà dell’incontro domanda/offerta) quanto il reale beneficiario (il titolare del progetto e/o il c.d. cliente partecipante piuttosto che il soggetto obbligato (rectius la indifferenziata platea dei potenziali acquirenti, meri trader compresi).
Retaggio della disciplina sugli aiuti di Stato appaiono i limiti di cumulabilità. In particolare la nuova definizione recata dall’art. 10 del DM 17.01.2017, il quale prevede che «I Certificati Bianchi riconosciuti per i progetti di efficienza energetica per cui sia stata presentata istanza di incentivo al GSE dopo l’entrata in vigore del presente decreto, sono cumulabili con altri incentivi non statali destinati al medesimo progetto, nei limiti previsti e consentiti dalla normativa europea».
Per ragioni di ordine sistematico, essendo il dm di quest’anno sostitutivo delle sole linee guida e in considerazione della sua efficacia non retroattiva, non può omettersi di considerare quale limite persistente alla cumulabilità delle forme d’incentivazione, da restringersi in relazione all’ambito oggettivo alle spese legate alla realizzazione del medesimo intervento, che nel caso di specie dovrebbero rappresentare “costi ammissibili” in relazione alla tipologia di incentivo da cumulare con i TEE, anche l’art. 10 del DM 28.12.2012.
Questo in particolare prevede la non cumulabilità con altri incentivi (comunque denominati) a carico delle tariffe dell’energia elettrica e il gas e con altri incentivi statali, fatto salvo l’accesso a fondi di garanzia, fondi di rotazione, contributi in conto interesse, detassazione del reddito d’impresa per l’acquisto di macchinari e attrezzature[6].
 
 
2. Il ruolo dell’addizionalità.
Il meccanismo così descritto sommariamente vede nel principio di addizionalità un proprio canone valutativo generale in ordine all’ammissibilità di progetti al meccanismo dei certificati bianchi. è bene sin d’ora precisare che, nonostante il meccanismo sia d’ispirazione eurounitaria, l’accezione di addizionalità nella disciplina speciale dinanzi individuata non ha nulla a che vedere con quella tradizionale, che abbiamo studiato quale condizione per il legittimo impiego dei fondi strutturali[7].
Da qualche anno la prassi amministrativa del GSE[8] ha sollevato tra gli operatori del settore, giuristi compresi, notevoli perplessità circa la corretta individuazione dei canoni valutativi, provocando una generalizzata situazione di incertezza nel settore industriale.
La letteratura di settore nel descrivere il principio in questi termini: «in ragione del miglioramento tecnologico, dei requisiti prestazionali minimi prescritti dalla legge e dei trend di mercato […] L’addizionalità richiede che possa essere incentivata solo una tecnologia capace di conseguire risparmi superiori a questa media di mercato o baseline di riferimento»[9].
La ratio sottesa all’applicazione di tale discriminante è logicamente giustificabile essendo mirata ad escludere dal meccanismo tutti quegli interventi di efficienza che un soggetto attui:
a) in base a prescrizioni normative (es. ho una flotta euro 2 che non può più circolare, l’acquisto di nuovi mezzi rispettosi degli standard successivi per le emissioni atmosferiche non può rappresentare un intervento generatore di risparmi addizionali);
b) per necessità legate a un’obsolescenza tecnologica degli impianti e/o dei processi che, in assenza di adeguamento, determinerebbero standard prestazionali fuori mercato (es. se i treni di un vettore ferroviario andassero oggi a gasolio, la loro sostituzione con treni alimentati ad energia elettrica non potrebbe generare risparmi addizionali perché necessari alla stessa sopravvivenza sul mercato del vettore).
 
3. Il concetto di addizionalità nella normativa.
Nella normativa eurounitaria l’addizionalità viene menzionata, ma non definita, nella Direttiva 2012/27/UE: «Le parti obbligate, partecipanti o incaricate o le autorità pubbliche responsabili dell’attuazione possono utilizzare uno o più dei seguenti metodi per il calcolo dei risparmi energetici:[tra cui] risparmi misurati, in cui i risparmi derivanti dall’applicazione di una misura o di un pacchetto di misure si determinano registrando la riduzione reale del consumo di energia, tenendo debitamente conto di fattori come l’addizionalità, l’occupazione, i livelli di produzione e le condizioni meteorologiche che possono influire sui consumi» (allegato V alla Direttiva).
Nella normativa nazionale, gli atti di recepimento si collocano in linea con la definizione offerta dalla letteratura di settore e dinanzi richiamata.
Prima le “vecchie” linee guida A.E.E.G. (deliberazione 9/11) che parlano di «promozione di nuovi interventi in grado di generare risparmi energetici reali, verificabili e addizionali» e definisce addizionali «quei risparmi energetici che si stima si sarebbero comunque verificati, anche in assenza di un intervento o di un progetto, per effetto dell’evoluzione tecnologica, normativa e del mercato».
Successivamente le “nuove”: «consumo di baseline: consumo di energia primaria del sistema tecnologico assunto come punto di riferimento ai fini del calcolo dei risparmi energetici addizionali per i quali sono riconosciuti i Certificati Bianchi. Il consumo di baseline è dato dal minor valore tra il consumo antecedente alla realizzazione del progetto di efficienza energetica e il consumo di riferimento. Nel caso di nuovi impianti, edifici o siti comunque denominati per i quali non esistono valori di consumi energetici antecedenti all’intervento, il consumo di baseline è pari al consumo di riferimento;» (art. 2 DM 17.01.2017).
Dalla lettura delle citate disposizioni emerge una piena omogeneità con la definizione dinanzi riportata, mutuata dalla letteratura tecnica.
Nella proposta di modifica della Direttiva 2012/27/UE, presentata dalla Commissione lo scorso 30 novembre 2016, si prevede[10]: «Gli Stati membri notificano alla Commissione il metodo dettagliato che essi propongono per il funzionamento dei regimi obbligatori di efficienza energetica […] la notifica comprende informazioni dettagliate concernenti:[…] il metodo di calcolo con le modalità per determinare l’addizionalità e la rilevanza, nonché le metodologie e i parametri di riferimento utilizzati per i risparmi previsti e di scala».
Dunque nessuna innovazione sensibile rispetto all’attuale quadro normativo proverrebbe dall’approvazione di tale proposta, salvi i successivi atti di recepimento nazionali.
 
 
4. Il concetto di addizionalità nella prassi i.e. “materialità”.
La letteratura di settore ci insegna invece che profilo diverso dall’addizionalità è quello della materialità: «Se l’addizionalità vuole premiare l’andare oltre la media di mercato, la materialità richiede che vengano premiati solo gli interventi che non si sarebbero comunque fatti in assenza di incentivo, perché di interesse dell’utente finale»[11].
È questo se mai il parametro che il GSE, fuori per quanto si è detto dalle previsioni normative, ha introdotto nelle proprie valutazioni circa la natura addizionale o meno dei risparmi generati da interventi di efficienza per cui è stata richiesta l’ammissione al meccanismo. È bene chiarire che la valutazione circa la eventuale addizionalità dei risparmi, sia che avvenga nella fase di esame dell’istanza sia nelle successive attività di verifica documentale o mediante sopralluogo nell’ambito dei controlli a campione che il GSE effettua, abbia «natura essenzialmente tecnica»[12] ma l’esercizio della discrezionalità non può spingersi fino a ricomprendere nel canone valutativo profili tecnici allo stesso estranei per esplicita indicazione della letteratura di settore, oltre che della normativa (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit).
Si riporta ad esempio la motivazione di un provvedimento di comunicazione di esito attività di sopralluogo che aveva previsto l’annullamento d’ufficio della approvazione della PPPM e delle RVC medio tempore presentate sulla base della stessa il call-back dei TEE erogati: «risultano confermate le criticità inerenti all’effettiva addizionalità dell’intervento oggetto della PPPM. Sulla base della documentazione fornita nell’ambito dell’attività di controllo è stato verificato che, a fronte di una spesa sostenuta per l’intervento pari a OMISSIS €, il Soggetto Titolare ha conseguito un risparmio economico nel primo anno di esercizio di circa OMISSIS € e un risparmio medio annuale di circa OMISSIS e, valutato sulla base di un prezzo di acquisto del gas naturale di 0,175 €/Sm3, a prescindere dai benefici economici derivanti dalla valorizzazione dei Titoli di Efficienza Energetica riconosciuti al Soggetto Titolare. L’intervento risponde ad esigenze di efficientamento nel funzionamento dell’impianto, connesse all’evoluzione del mercato nel settore dell’attività industriale in cui l’intervento stesso è riconducibile, derivandone che i risparmi generati non sono addizionali in quanto l’intervento è stato effettuato in ragione dell’evoluzione tecnologica e di mercato».
Vediamo dunque che – al di là delle incongruenze terminologiche tra “addizionalità” e “materialità” – la motivazione è tutt’altro che illogica, tuttavia basata su un parametro estraneo alla disciplina speciale che regola il meccanismo.
L’applicazione di tale chiave di lettura dell’addizionalità risulta dunque in via di prassi, non solo quale criterio di esame delle istanze iniziali per l’ammissione di progetti di efficienza al meccanismo, ma anche in relazione ad istanze per cui è già intervenuto il provvedimento favorevole di ammissione al beneficio, il cui oggetto viene successivamente valutato alla stregua di tale parametro, nel corso di attività di verifica documentale o mediante sopralluogo nell’ambito dei controlli che il GSE è deputato ad eseguire[13].
Nello specifico l’addizionalità è valutata alla stregua di un parametro che divide il costo di investimento per il risparmio annuo atteso (Pay-back time), che pur essendo astrattamente logico e utilizzato in altri Paesi, risulta estraneo alla normativa nazionale di recepimento delle Direttive e agli stessi atti eurounitari.
 
5. Conclusioni.
A parere di chi scrive appare difficile trovare una collocazione logico-sistematica a tale interpretazione introdotta sotto forma di prassi amministrativa. In particolare il riconoscimento di una così ampia discrezionalità in capo all’autorità amministrativa determinerebbe il travalicamento dei limiti imposti dal principio di legalità oltre a tradire una preferenza per un’accezione in senso estremamente debole del concetto di Stato di diritto, facoltizzando l’amministrazione all’esercizio di un potere non espressamente conferitole dalla legge. Il tutto peraltro a detrimento di una chiara indicazione del legislatore che, con le modifiche apportate alla legge 241/1990 e in particolare all’art. 21nonies[14], ha voluto chiaramente esprimere una preferenza per la tutela dell’affidamento ingenerato nei privati dall’agire amministrativo, a discapito delle eventuali e discrezionalmente valutabili ragioni di interesse pubblico all’annullamento d’ufficio.
Ciò in quanto tanto il rigetto di RVC nei progetti a consuntivo quanto l’annullamento della PPPM conseguente ad attività di verifica – a prescindere dall’eventualità dell’annullamento (call back) dei TEE precedentemente emessi, ormai esclusa in ragione dello ius superveniens[15] – diventa a tutti gli effetti una prestazione patrimoniale per chi era stato destinatario (formale e/o sostanziale) di provvedimenti favorevoli di approvazione dell’istanza di ammissione del progetto realizzato o realizzando al meccanismo.
È infatti evidente dai numeri del contenzioso come tale introduzione di un parametro non esplicitamente richiamato da alcuna fonte normativa, abbia inferto – il Giudice amministrativo sta decidendo in un contenzioso seriale monstre se legittimamente o meno – una ferita profonda alle certezze, formali e sostanziali, dei soggetti che hanno fatto legittimo affidamento sulla stabilità dei provvedimenti favorevoli di ammissione dei progetti presentati al meccanismo dei certificati bianchi, nelle sue diverse declinazioni tecnico-normative.
Inoltre, secondo l’avviso dello scrivente, ancor più oscuro risulta l’interesse pubblico o il principio dell’Ordinamento in nome del quale tali ferite sono state inferte.

Note

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