*Il presente scritto costituisce adattamento della relazione svolta nell’ambito del convegno su Il governo del territorio, fra conoscenza, partecipazione e discrezionalità, organizzato dall’Università degli Studi di Trento, Facoltà di Giurisprudenza (Trento, 29 – 30 gennaio 2016), ed è pubblicato nei relativi atti, in corso di distribuzione.

1. Il passaggio dalle norme astratte alla loro applicazione rivela l’essenza profonda di ogni sistema legale, il suo tessuto connettivo inespresso, senza per questo obliterare l’importanza del dato positivo, ma anzi a partire da esso. In questo passaggio, alla giurisprudenza è affidato il ruolo del regolatore di secondo livello[1].
Il tentativo del presente contributo sarà quello di ricostruire dai frammenti sparsi delle massime giurisprudenziali (e delle sottostanti motivazioni) un discorso organico e, per quanto possibile, sistematico sul tema della partecipazione dei privati al governo del territorio, onde ricavarne spunti di riflessione prospettici.

2. La disciplina sulla partecipazione al governo del territorio – meglio: le discipline originate da un concorso di fonti multilivello – riceve dalla giurisprudenza una considerazione che si traduce, in primo luogo, in incessante opera di sistemazione dei confini della materia.
Siamo oggi sostanzialmente concordi nel ricondurre all’ambito del governo del territorio la materia dell’urbanistica, che a suo tempo l’art. 80 del D.P.R. n. 616/77 aveva qualificato come concernente “l’uso del territorio comprensivo di tutti gli aspetti conoscitivi, normativi e gestionali riguardanti le operazioni di salvaguardia e trasformazione del suolo, nonché la protezione dell’ambiente”. Dalla c.d. “panurbanistica”, attraverso l’insegnamento della Corte Costituzionale si era, peraltro, progressivamente emancipata la materia strettamente ambientale, venendo così a farsi coincidere l’urbanistica in senso stretto con gli “usi del territorio finalizzati alla localizzazione e tipizzazione degli insediamenti di ogni genere, con le relative infrastrutture”[2].
All’indomani della riforma del titolo V della Costituzione e della scomparsa dell’urbanistica dall’elenco delle materie di cui all’art. 117 Cost., la stessa Corte Costituzionale ha quindi chiarito che il governo del territorio comprende “tutto ciò che attiene all’uso del territorio e alla localizzazione di impianti o attività”[3], ivi comprese l’urbanistica e l’edilizia[4], ossia “l’insieme delle norme che consentono di identificare e graduare gli interessi in base ai quali possono essere regolati gli usi ammissibili del territorio”[5]; e pur tenendo ferma la distinzione concettuale fra governo del territorio/urbanistica e tutela dell’ambiente, ha precisato come quest’ultima, più che una materia in senso stretto, rappresenti un compito, rispetto al quale è ben possibile che la legge regionale, emanata nell’esercizio della potestà legislativa concorrente, possa assumere tra i propri scopi anche finalità di tutela ambientale, non potendosi perciò dubitare del fatto che, tra i valori che gli strumenti urbanistici devono tutelare, abbiano rilevanza non secondaria quelli ambientali, artistici, storici, documentari e comunque attinenti alla cultura nella polivalenza di sensi del termine[6].
La giurisprudenza amministrativa, raccogliendo le spinte della dottrina e alla luce della più recente legislazione europea, statale e regionale (diversi legislatori regionali, cogliendo gli spunti del giudice costituzionale, ascrivono al governo del territorio tutti gli aspetti conoscitivi, normativi e gestionali aventi ad oggetto non solo il territorio, ma le risorse ambientali in senso lato[7]), assegna oggi all’urbanistica una potenzialità che eccede il limitato ambito del coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, abbracciando la molto più ampia prospettiva dello sviluppo sostenibile.
In questa prospettiva, che possiamo oramai ritenere consolidata in virtù di una oramai nutrita serie di pronunce conformi[8], la partecipazione al procedimento di formazione degli atti di pianificazione e di governo del territorio trova esplicito riconoscimento quale strumento che concorre alla definizione del modello di sviluppo della comunità locale insieme, e prima, delle decisioni rimesse ai competenti organi politico-amministrativi.
Se, cioè, il ruolo dell’urbanistica non coincide più con il solo esercizio dei poteri conformativi dell’amministrazione, nel rispetto dei limiti della funzione sociale della proprietà, ma consiste nell’interpretare i processi economico-sociali in corso e di indirizzarne lo sviluppo all’interno di un determinato contesto territoriale[9], la partecipazione dei portatori dei diversi interessi coinvolti – individuali, collettivi, diffusi – diviene un momento ineliminabile di acquisizione delle conoscenze necessarie all’amministrazione pubblica onde conseguire il miglior assetto possibile del territorio di competenza, attraverso decisioni che in tal modo finiscono anche per ricevere una più piena legittimazione democratica. Dovrebbe dunque risultarne esaltata la partecipazione in funzione di ausilio della pubblica amministrazione (per accrescerne l’efficacia) e di coinvolgimento preventivo della comunità interessata, più che la partecipazione con finalità difensive di tutela degli interessi individuali incisi dalla pianificazione[10].

3. Nondimeno, il ruolo fondante prefigurato dalla giurisprudenza per la partecipazione democratica alla formazione dei piani urbanistici non sembra trovare immediata corrispondenza negli strumenti offerti dal diritto positivo.
Lo strumento principe per l’esercizio della partecipazione in materia urbanistica continua, infatti, ad essere costituito dalle osservazioni/opposizioni, che per definizione intervengono quando lo strumento di pianificazione o di governo del territorio è stato quantomeno adottato. Esse nascono nella legge urbanistica fondamentale del 1942 con una connotazione prettamente difensiva di interessi individuali, e non si prestano perciò a svolgere quel ruolo collaborativo-propulsivo e di legittimazione democratica che si vorrebbe riconoscere alla partecipazione nella fase programmatoria delle azioni di governo del territorio, in vista della realizzazione contemperata di una pluralità di interessi pubblici e di valori costituzionalmente garantiti (quelli espressi dagli articoli 9, comma secondo, 32, 42, 44, 47, comma secondo, Cost.)[11].
Né è ancora generalizzato il ricorso a quegli strumenti di consultazione del pubblico, che, nati in ordinamenti stranieri, stentano a essere recepiti dai legislatori nostrani. Si pensi all’inchiesta pubblica o agli istituti similari, presenti solo in alcune legislazioni regionali e provinciali[12], a testimonianza forse di un più generale ritardo culturale rispetto all’utilizzo degli strumenti del controllo diffuso.
Ecco allora che, per valorizzare il ruolo della partecipazione non soltanto difensiva al governo del territorio, occorre andare alla ricerca di quelle disposizioni procedimentali di legge regionale, che, seppure non ai fini dell’inchiesta pubblica, ma della più semplice presentazione di osservazioni “preventive” all’adozione degli atti di pianificazione, prevedono comunque una forma di comunicazione anticipata al pubblico dei progetti di piano: disposizioni che sono fonte a carico delle amministrazioni procedenti di obblighi dei quali va enfatizzato il contenuto sostanziale, e non il mero profilo formale, e la cui inosservanza si presta ad essere sanzionata in virtù di un’applicazione rigorosa dei principi del raggiungimento dello scopo e del risultato (sul problema connesso della legittimazione a impugnare e della giustiziabilità delle posizioni soggettive sottostanti a quelle previsioni, v. infra)[13].
Non sempre, peraltro, i giudici amministrativi ritengono che l’omissione di attività propedeutiche all’adozione vizi l’intero procedimento di approvazione dello strumento urbanistico. Talora, in particolare, ove la fattiva partecipazione dell’interessato al procedimento non risulti essere stata impedita, l’omissione è stata derubricata a mera irregolarità non viziante (in consonanza con il diffuso atteggiamento della giurisprudenza nell’interpretazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990), osservandosi come i ricorrenti non avessero patito alcuna concreta compressione delle loro prerogative di partecipazione procedimentale[14].
In altre occasioni, la mancata attivazione degli strumenti partecipativi propedeutici alla fase di adozione dell’atto di governo del territorio, previsti dalla normativa regionale, è stata invece sanzionata. In un caso, l’amministrazione intimata in giudizio sosteneva di aver assolto ai propri obblighi di informazione e consultazione della popolazione mediante l’indizione di un incontro pubblico e di incontri individuali con i cittadini interessati. I vari momenti partecipativi organizzati dall’amministrazione si collocavano, tuttavia, in epoca successiva all’adozione dello strumento urbanistico: rileggendo la pertinente normativa regionale anche alla luce della Convenzione di Aarhus, il giudice li ha pertanto reputati inidonei a garantire la diffusione dei dati informativi in una fase precoce del procedimento e a permettere, così, l’esercizio del controllo preventivo diffuso sulle iniziative suscettibili di alterare gli equilibri territoriali[15].
Sul presupposto che, pur in mancanza di specifiche norme regionali, gravino sull’amministrazione gli obblighi di informazione preventiva sanciti dalla Convenzione di Aarhus, si è ritenuta adeguata, in concreto, la convocazione di assemblee pubbliche, nel corso delle quali l’amministrazione aveva invitato i cittadini a presentare suggerimenti e proposte ed inviato alla cittadinanza opuscoli informativi, consentendo loro di partecipare al procedimento decisionale in conformità alla norma regionale che prescriveva di dare idonea pubblicità agli avvisi di avvio della procedura[16].
Si è però anche affermato che, laddove gli strumenti pianificatori non prevedano la possibilità per i terzi di proporre le osservazioni normalmente ammesse in sede di pianificazione urbanistica generale, difetta un principio generale dell’ordinamento in tal senso capace di imporsi al legislatore regionale, poiché la stessa legislazione statale contenente norme di principio esclude che la partecipazione di tali soggetti sia imposta nei procedimenti pianificatori e programmatori; con la conseguenza che la scelta del legislatore regionale di sottrarre determinati strumenti o atti a specifiche forme di pubblicità e a meccanismi di partecipazione dei soggetti privati può ben comportare che singole scelte urbanistiche restino di fatto private dell’apporto collaborativo dei terzi, senza che ciò alteri il sistema[17].

4. Muovendoci all’interno delle regole dettate dal legislatore nazionale, la conclusione appena citata è coerente con la tesi, sostanzialmente pacifica in giurisprudenza, secondo cui gli atti di pianificazione territoriale sono sottratti all’applicazione della disciplina generale del procedimento amministrativo a norma dell’art. 13 della legge n. 241/1990, che rinvia alle particolari norme che regolano la formazione di quegli atti. Se ne fa derivare che al procedimento di pianificazione non si applica la regola della comunicazione di avvio stabilita dall’art. 7 della stessa legge n. 241/1990[18].
La tesi conosce alcuni temperamenti, per le ipotesi – parimenti pacifiche – dei proprietari direttamente incisi dalla localizzazione delle opere pubbliche o comunque dei soggetti titolari di posizioni differenziate, nei cui confronti si ritiene sussistente l’obbligo della comunicazione individuale dell’avvio del procedimento di formazione dello strumento urbanistico[19].
È noto che, sull’ampiezza del rinvio alla legge speciale, contenuto nell’art. 13 della legge generale sul procedimento amministrativo, le posizioni della giurisprudenza non sempre convergono con quelle della dottrina, o di una parte della dottrina. Il contrasto si avverte particolarmente, nella materia dell’urbanistica/governo del territorio, con riferimento alla maggiore o minore praticabilità di un’altra e diversa modalità di partecipazione dei privati all’azione amministrativa, l’accordo con la P.A. concluso ai sensi dell’art. 11 della l. n. 241/1990.
La ricerca, da parte dell’amministrazione, del consenso dei proprietari privati coinvolti dalle scelte di governo del territorio è al fondo di quelle previsioni urbanistiche a contenuto perequativo/compensativo che, originate nella prassi, sono state progressivamente legittimate dai legislatori regionali, e che, oggi, più che mai, servono ad assicurare all’amministrazione, senza oneri finanziari, la dotazione di risorse da utilizzare per lo sviluppo della parte pubblica dei centri abitati: per acquisire, cioè, alla “città pubblica” beni di uso collettivo e redistribuire la ricchezza generata dalle proprie scelte urbanistiche, superando le discriminazioni fra proprietari favoriti e proprietari svantaggiati da quelle scelte (discriminazioni inevitabilmente insite nell’applicazione pedissequa della tecnica classica della zonizzazione)[20].
Ciò posto, non si dubita della praticabilità del modello consensuale – che, è appena il caso di sottolinearlo, rappresenta certamente una forma di partecipazione procedimentale – al livello della pianificazione attuativa. In fondo, il paradigma dell’accordo amministrativo nel nostro ordinamento è rappresentato, prima della legge sul procedimento amministrativo, dalla convenzione di lottizzazione disciplinata dall’art. 28 della 1150/1942.
La giurisprudenza, sul fenomeno della perequazione urbanistica, ha mantenuto per lungo tempo un approccio casistico e pragmatico[21], per giungere infine alla sistemazione organica della materia con le decisioni del Consiglio di Stato sul P.R.G. di Roma, che individuano proprio nell’art. 11 della legge n. 241/1990 uno dei pilastri normativi della perequazione urbanistica[22].
La stessa giurisprudenza è invece orientata in senso nettamente contrario all’ammissibilità di accordi aventi ad oggetto la pianificazione urbanistica di livello generale, interpretando in senso preclusivo la previsione dell’art. 13 della legge n. 241/1990. E, alle critiche di una parte della dottrina, secondo la quale l’art. 13 non istituisce alcun divieto per l’amministrazione di ammettere una partecipazione del tipo di quella prevista per i procedimenti individuali, ma si limita ad escludere che per i procedimenti di pianificazione territoriale la P.A. sia tenuta a garantire livelli così elevati di partecipazione[23], ha replicato escludendo espressamente “l’esistenza di una generale ed atipica potestà del Comune di dare vita a forme non tipizzate di urbanistica contrattata”, a ciò ostando proprio la previsione dell’art. 13 cit., da interpretarsi, appunto, nel senso di sottrarre alla partecipazione e comunque alla libera disponibilità delle parti l’oggetto dell’attività amministrativa volta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione[24].
Per quanto qui rileva, la partecipazione che sfocia nella conclusione dell’accordo urbanistico tende, dal lato dell’amministrazione, a perseguire la maggiore efficacia possibile della propria azione, e, dal lato del proprietario privato, alla massimizzazione delle utilità individuali. Non sembrano trovarvi spazio spunti collaborativi o di coinvolgimento democratico della popolazione, ed, anzi, appare evidente il potenziale conflitto fra interessi individuali e l’interesse diffuso all’ordinato sviluppo del territorio (tanto che l’art. 39 co. 2 del D.Lgs. n. 33/2013 obbliga le amministrazioni, per sottoporle al controllo diffuso della cittadinanza, a pubblicare la documentazione relativa a ciascun procedimento di presentazione e approvazione delle proposte di trasformazione urbanistica d’iniziativa privata o pubblica in variante allo strumento urbanistico generale comunque denominato vigente, nonché delle proposte di trasformazione urbanistica d’iniziativa privata o pubblica in attuazione dello strumento urbanistico generale vigente, che comportino premialità edificatorie a fronte dell’impegno dei privati alla realizzazione di opere di urbanizzazione extra oneri o della cessione di aree o volumetrie per finalità di pubblico interesse).

5. La riconosciuta polifunzionalità dell’attività di governo del territorio è coerente con la tendenziale estensione a chiunque della legittimazione a partecipare ai procedimenti di formazione degli strumenti di pianificazione urbanistica e di governo del territorio, nelle diverse forme disciplinate dalle legislazioni regionali[25].
Lo stesso non può dirsi per la legittimazione processuale, potendo realizzarsi uno iato fra la titolarità dei diritti (in senso lato) partecipativi e la loro giustiziabilità; il che merita di essere sottolineato nella misura in cui il diniego di accesso alla giustizia finisce per privare quei diritti partecipativi, pur solennemente enunciati, di buona parte della loro effettività.
La separazione fra legittimazione a partecipare al procedimento di formazione dei piani urbanistici e possibilità di impugnare i piani stessi in sede giurisdizionale è ben presente nelle pronunce della giurisprudenza, ove comunemente si afferma che la semplice vicinitas (ossia la situazione di stabile collegamento esistente tra la proprietà del ricorrente e quella interessata dal provvedimento censurato), ordinariamente idonea a fondare l’impugnazione dei titoli edilizi rilasciati a terzi, di per sé non basta, invece, a fondare l’interesse all’impugnativa dei piani urbanistici, occorrendo che il ricorrente alleghi e dimostri anche l’esistenza di uno specifico e concreto pregiudizio derivante dagli atti impugnati[26]. Questo, per evitare che un’eccessiva dilatazione del concetto di interesse ad agire ex art. 100 c.p.c., con riferimento ai piani urbanistici, consenta l’impugnativa anche ai soggetti titolari di un interesse di mero fatto[27].
Ritenere insufficiente la sola posizione di stabile collegamento con l’area interessata dalla pianificazione non porta, dunque, a escludere che un soggetto possa impugnare anche parti del piano non riguardanti direttamente le sue proprietà: egli deve però dimostrare che le scelte pianificatorie incidono in qualche modo sul godimento o sul valore di mercato dell’area di sua proprietà[28], o su altri interessi suoi propri, quali, soprattutto, quelli alla salute o al valore ambientale[29]; e tale onere è tanto più pressante, quanto maggiore è la valenza generale dell’atto impugnato.
Né appare configurabile un interesse strumentale, in capo a qualsiasi proprietario di suoli ricompresi nel perimetro del Comune interessato dal piano urbanistico, a impugnare le prescrizioni del piano medesimo indipendentemente dalla loro concreta incidenza sul suolo in sua proprietà, in vista dell’ottenimento del risultato utile consistente nella ripetizione dell’attività pianificatoria, dalla quale potrebbero discendere determinazioni a lui più favorevoli. Si tratterebbe, secondo la giurisprudenza, di una soluzione che incide sui consolidati principi in tema di attualità e concretezza dell’interesse che deve fondare l’impugnazione, autorizzando una sorta di legittimazione generalizzata all’impugnazione, legata alla semplice qualità di proprietari di suoli compresi nel territorio comunale, ad onta della natura di atto generale dello strumento urbanistico e indipendentemente dalla sua immediata lesività[30].
L’atteggiamento restrittivo permane nelle decisioni più recenti, che pure danno atto degli “itinerari articolati” attualmente intrapresi dalla giurisprudenza e implicanti il riconoscimento della legittimazione all’impugnazione di provvedimenti in ambito urbanistico – di carattere sia attuativo, sia pianificatorio – non solo ai singoli diretti interessati, ma anche a compagini della società civile, meno immediatamente collegabili con una legittimazione spaziale. Nelle ipotesi in cui la pianificazione urbanistica vada a incidere su interessi ambientali si amplia, in effetti, la giustiziabilità dei diritti partecipativi in funzione democratica in nome della compenetrazione fra esercizio dei poteri di pianificazione urbanistica e valori ambientali, dei quali l’attività di governo del territorio non può non tenere conto al fine di renderne compatibile la conservazione con le modalità di esistenza e di attività dei singoli individui, delle comunità, delle attività anche economiche dei medesimi: per tale ragione, “gli atti che costituiscono esercizio di pianificazione urbanistica, la localizzazione di opere pubbliche, gli atti autorizzatori di interventi edilizi, nella misura in cui possano comportare danno per l’ambiente ben possono essere oggetto di impugnazione da parte delle associazioni ambientaliste, in quanto atti latamente rientranti nella materia “ambiente”, in relazione alla quale si definisce (e perimetra) la legittimazione delle predette associazioni”[31].
Il controllo sulla legittimazione resta comunque vigile, al dichiarato scopo di evitarne l’espansione senza un reale riscontro di interesse[32].
Sui temi della legittimazione, merita anche ricordare l’atteggiamento della Corte di Giustizia UE, la quale – occupandosi della direttiva 85/337 sulla VIA – afferma in termini generali che la circostanza, secondo cui le norme nazionali aprono ampie possibilità di partecipare a monte al procedimento di elaborazione della decisione relativa a un’operazione, non è affatto idonea a giustificare che il ricorso giurisdizionale contro la decisione adottata al suo esito venga ammesso soltanto a condizioni restrittive. Se è vero che l’art. 1, n. 2, della direttiva 85/337, in combinato disposto con l’art. 10-bis della medesima, affida ai legislatori nazionali il compito di determinare i presupposti che possono essere richiesti affinché un’organizzazione non governativa che promuove la protezione dell’ambiente possa beneficiare del diritto di ricorso, deve essere comunque assicurato “un ampio accesso alla giustizia” in modo da conferire alle disposizioni comunitarie il loro effetto utile. Di conseguenza, la disciplina nazionale non deve minacciare di svuotare di qualsiasi portata le disposizioni comunitarie secondo le quali coloro che vantano un interesse sufficiente per contestare un progetto e i titolari di diritti lesi da quest’ultimo, tra cui le associazioni di tutela dell’ambiente, devono poter agire dinanzi al giudice competente[33].
E, ancora, il giudice europeo ammonisce che gli Stati membri possono subordinare la partecipazione del pubblico alle procedure di valutazione di impatto ambientale al pagamento di una tassa che non ecceda un importo ragionevole. Tale tassa non è incompatibile con la garanzia della partecipazione a condizione che il relativo importo non sia tale da impedire alla direttiva n. 85/337 di spiegare pienamente i suoi effetti[34].

6. Il nesso inscindibile, oramai definitivamente accertato, fra governo del territorio e tutela dell’ambiente si riflette nella sottoposizione dei piani urbanistici alla VAS e alla relativa disciplina partecipativa.
La VAS (Direttiva 42/2001/CE) concerne la pianificazione e la programmazione alle quali l’amministrazione è obbligata, ed è concomitante alla stessa così da favorire l’emersione e l’evidenziazione dell’interesse ambientale, affinché esso venga in via prioritaria considerato dall’amministrazione. La valutazione ambientale strategica anticipa, cioè, nella fase di pianificazione e programmazione la valutazione di compatibilità ambientale, in modo da fornire le diverse soluzioni alternative per la localizzazione degli insediamenti e, in generale, per stabilire, nella prospettiva dello sviluppo sostenibile, le modalità di utilizzazione del territorio, essendo preordinata a garantire che gli impatti significativi sull’ambiente derivanti dall’attuazione di detti piani e programmi siano presi in considerazione durante la loro elaborazione e prima della loro approvazione (art. 11 co. 3 Codice ambiente).
Ai fini della VAS, le proposte di piano debbono essere messe a disposizione del pubblico interessato affinché abbia l’opportunità di esprimersi (art. 13 co. 5 cod. amb.), e chiunque può prendere visione della proposta di piano o programma e del relativo rapporto ambientale e presentare proprie osservazioni in forma scritta, anche fornendo nuovi o ulteriori elementi conoscitivi e valutativi (art. 14 co. 3 cod. amb.). In giurisprudenza si è negato, tuttavia, che possa vantare un interesse giuridicamente rilevante a contestare l’eventuale carenza della VAS nel procedimento di approvazione della variante urbanistica impugnata, colui il quale agisca per ottenere una modifica in melius della destinazione urbanistica del fondo di sua proprietà, ritenendosi che l’interesse a far valere violazioni della normativa di protezione dell’ambiente non sia strumentalmente azionabile in giudizio per finalità di tutela di interessi patrimoniali individuali[35].
Per essere effettiva, la partecipazione del pubblico alla valutazione ambientale strategica dei piani di governo del territorio deve essere garantita sin dal momento della presentazione iniziale dei piani medesimi, vale a dire in un momento in cui nessuna decisione sia stata ancora assunta, in modo che l’interesse ambientale possa ricevere quella considerazione prioritaria che i legislatori europeo, nazionale e regionali gli attribuiscono.
L’affermazione, in giurisprudenza, si trova sovente rafforzata dal richiamo ai principi sanciti dalla già ricordata Convenzione di Aarhus del 1998, sull’accesso alle informazioni e la partecipazione del pubblico ai processi decisionali in materia ambientale, ratificata in Italia con legge n. 108/2001.
La convenzione definisce pubblico interessato quello che subisce o può subire gli effetti delle decisioni in materia ambientale, ivi compresi i provvedimenti amministrativi, gli accordi ambientali, i piani e programmi, ma anche le politiche e le disposizioni legislative, e ricomprende nella nozione di ambiente, fra l’altro, il territorio, il suolo e il paesaggio. Essa prevede, appunto, che il pubblico interessato sia informato nella fase iniziale del processo decisionale in materia ambientale, e in modo adeguato, tempestivo ed efficace mediante avvisi pubblici o individuali; che per le varie fasi della procedura siano fissati termini ragionevoli, in modo da consentire una partecipazione informata e consapevole al procedimento; che la partecipazione del pubblico intervenga quando tutte le alternative sono ancora praticabili e la partecipazione possa perciò spiegare un’influenza effettiva; che le procedure di partecipazione consentano al pubblico di presentare osservazioni, ma anche informazioni, analisi o pareri ritenuti rilevanti, e che al momento della decisione si tenga adeguatamente conto della partecipazione del pubblico.
In applicazione di questi principi, si è ritenuto, fra l’altro, illegittimo il procedimento di approvazione di un intervento con ricadute ambientali, nell’ambito del quale l’informazione del pubblico a mezzo diffusione della notizia su quotidiano locale era avvenuta non contestualmente alla presentazione della domanda, ma successivamente al parere della commissione VIA/VAS, risultandone perciò compromessa la funzione partecipativa della pubblicazione[36]; ovvero, si è affermata l’inapplicabilità del principio generale, in base al quale le delibere di approvazione di un piano di lottizzazione sono atti soggetti a pubblicità legale, costituente anche il momento di decorrenza del termine per la relativa impugnativa, perché nel caso specifico il meccanismo ordinario di pubblicazione non aveva garantito un’adeguata conoscenza dell’intervento edilizio nel suo complesso e della sua effettiva rilevanza ambientale[37].
Nelle ipotesi in cui aspetti pianificatori ed aspetti progettuali si intersecano, perché l’approvazione di un progetto comporta anche variante allo strumento urbanistico, si è chiarito che il problema della sovrapposizione di VAS e VIA viene direttamente risolto dall’art. 6 co. 12 del D.Lgs. n. 152/2006 (norma introdotta dal D.Lgs. 29 giugno 2010, n. 128), in forza del quale “ferma restando l’applicazione della disciplina in materia di VIA, la valutazione ambientale strategica non è necessaria per la localizzazione delle singole opere”[38].

7. Il modello classico di partecipazione alla formazione degli atti di pianificazione e di governo del territorio è, come detto, quello che si esplica nella presentazione di osservazioni in sede di formazione del piano regolatore generale e di opposizioni degli interessati nei confronti dei piani particolareggiati, secondo le previsioni della legge urbanistica fondamentale. Un modello finanche troppo avanzato, se si considera il contesto culturale che lo ha originato, e del quale sorprende semmai che sia <>[39].
Nell’ottica del proprietario inciso dalle previsioni di piano urbanistico, le osservazioni hanno il più delle volte una finalità difensiva di interessi individuali, oppositivi o pretensivi che siano, in ciò differenziandosi da quelle forme di partecipazione che, appartenendo al cittadino indifferenziato, sono volte a valorizzare e promuovere il principio democratico.
Il ruolo di mero apporto collaborativo delle osservazioni individuali, affermato dalla circolare ministeriale del luglio 1954[40], è stato immediatamente recepito dalla giurisprudenza sin dagli anni ’60 del ‘900 ed è stato di fatto “tramandato” sino ad oggi, risultandone in tal modo minimizzato il peso dell’apporto partecipativo dei privati[41].
I legislatori regionali hanno variamente recepito il modello statale, ma pur nel variegato quadro delle differenti legislazioni regionali e anche quando queste sanciscano l’obbligo di motivazione sulle osservazioni, l’esame della giurisprudenza rivela la persistente attualità della massima, inesorabile, secondo cui le osservazioni presentate dagli interessati all’interno del procedimento di approvazione degli strumenti urbanistici assumono il valore di semplice apporto collaborativo, il cui rigetto non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano. Si tratta di un corollario dell’altrettanto consolidata massima, secondo cui le scelte effettuate dall’amministrazione nell’adozione degli strumenti urbanistici costituiscono apprezzamenti di merito sottratti al sindacato di legittimità, se non inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità, sicché anche la destinazione data alle singole aree non necessita di apposita motivazione, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni (le uniche evenienze che richiedono una più incisiva e singolare motivazione degli strumenti urbanistici generali sono rappresentate, pacificamente: dal superamento degli standard minimi di cui al D.M. 2 aprile 1968; dalla lesione dell’affidamento qualificato del privato derivante da convenzioni di lottizzazione o accordi di diritto privato intercorsi con il Comune, o delle aspettative nascenti da giudicati di annullamento di concessioni edilizie o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione; dalla modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo).
Di contro, nessun affidamento deriva dalla diversa destinazione urbanistica pregressa della medesima area, rispetto alla quale l’amministrazione conserva ampia discrezionalità, ben potendo apportare modificazioni peggiorative rispetto agli interessi del proprietario, in capo al quale è configurabile nulla più che una generica aspettativa generica al mantenimento della destinazione urbanistica gradita, ovvero a una reformatio in melius, analoga a quella di ogni altro proprietario di aree, che aspiri ad una utilizzazione comunque proficua dell’immobile; con la conseguenza che, ai fini della legittimità di nuove scelte di pianificazione, non è richiesta un’indagine individuale su ogni singola area al fine di giustificarne la sua specifica idoneità a soddisfare esigenze pubbliche, né può essere invocata la cd. polverizzazione della motivazione, la quale si porrebbe in contrasto con la natura generale dell’atto di pianificazione o di governo del territorio[42].
Neppure l’esistenza di situazioni di aspettativa qualificata, nei termini sopra precisati, costituisce peraltro una preclusione assoluta all’esercizio del potere di pianificazione territoriale, giacché lo ius variandi di cui l’amministrazione gode rispetto alle previsioni urbanistiche legittima persino lo scioglimento dai vincoli eventualmente assunti mediante atti convenzionali, ai quali il Comune non può ritenersi permanentemente vincolato (la regola generale in materia si rinviene nell’art. 11 co. 4 della legge n. 241/1990). In siffatta evenienza occorre, tuttavia, che l’amministrazione motivi adeguatamente e specificamente le ragioni delle proprie iniziative sotto il profilo del bilanciamento dei contrapposti interessi[43].
Quanto agli effetti dell’eventuale accoglimento di osservazioni, è noto che si distingue fra modifiche obbligatorie (quelle indispensabili per assicurare il rispetto delle previsioni del piano territoriale di coordinamento, la razionale sistemazione delle opere e degli impianti di interesse dello Stato, la tutela del paesaggio e dei complessi storici, monumentali, ambientali e archeologici, l’adozione di standard urbanistici minimi), facoltative (che consistono in innovazioni non sostanziali) e concordate (conseguenti cioè all’accoglimento delle osservazioni presentate al piano e accettate dal Comune). Le modifiche obbligatorie non impongono la riadozione e ripubblicazione del piano, che è invece richiesta in presenza di modifiche facoltative o concordate che diano luogo a uno stravolgimento delle linee-guida del piano già adottato[44], ovvero di modifiche apportate d’ufficio dal Comune, come quelle che modificano il regime giuridico dei terreni da privato a pubblico, in quanto in tal caso i soggetti privati verrebbero privati del potere, garantito dall’ordinamento giuridico, di presentare osservazioni e/o opposizioni[45].
È stata, peraltro, ritenuta illegittima l’approvazione di un piano urbanistico non preceduta da ripubblicazione e riadozione a seguito dell’accoglimento di alcune osservazioni presentate da parte dello stesso soggetto proponente. In questo caso, il giudice ha stigmatizzato lo scorretto utilizzo dello strumento delle osservazioni sia sul piano soggettivo, trattandosi di forma partecipativa riservata ai soggetti diversi dal proponente, sia sul piano oggettivo, comportando l’accoglimento di osservazioni del proponente la modifica ulteriore del progetto sulla scorta di previsioni nuove, sottratte in tal modo alla verifica tecnica endoprocedimentale e, soprattutto, alle osservazioni dei soggetti interessati[46].

8. Il ruolo rivestito dall’urbanistica/governo del territorio nella visione della giurisprudenza contemporanea impone di riflettere sulla persistente attualità di atteggiamenti che, restando ancorati a schemi tradizionali, sviliscono gli apporti collaborativi dei singoli. Questi, venendo apprezzati nella sola dimensione difensiva di interessi individuali, per definizione recedono dinanzi all’interesse generale del quale di volta in volta l’amministrazione procedente si fa portatrice; eppure, soprattutto in ambiti territoriali ridotti, la partecipazione individuale sembra poter assumere anche una dimensione propulsiva in termini di sviluppo – economico, sociale, culturale, ambientale – dell’intera collettività locale, e in questa dimensione potrebbe risultare meritevole di una considerazione differente (se non altro, sul piano degli oneri motivazionali a carico dell’amministrazione).

D’altro lato, e allo stesso tempo, neppure può essere sopravvalutato il ruolo “democratico” degli organismi portatori di interessi collettivi, dovendosi sfuggire al rischio che, in definitiva, ad emergere non siano gli interessi meritevoli di maggiore tutela, ma quelli che presentano la più forte capacità aggregativa e organizzativa.
Sembra allora inevitabile concludere nel senso che l’atteggiamento dell’operatore, e del giudice in particolare, non possa che essere improntato alla verifica rigorosa, caso per caso, del contenuto delle norme attributive dei diritti di partecipazione, con riferimento all’individuazione dei soggetti legittimati, all’ampiezza delle prerogative loro offerte e alla possibile incidenza della partecipazione sull’attività decisoria rimessa, in ultima analisi, all’amministrazione, rifuggendo sia dalla stanca ripetizione di massime tralatizie, sia da inopportune classificazioni fondate su scale di valore astratte e aprioristicamente determinate al di fuori del dato normativo.

Dott. Pierpaolo Grauso
Cons. TAR Toscana