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Note

L'articolo La soppressione dell’arbitrato e la modifica dell’accordo bonario: problemi interpretativi proviene da Giustamm.

A livello definitorio il contratto d’appalto di opere pubbliche, storicamente, nel nostro ordinamento è stato inquadrato fra i contratti commutativi a prestazioni corrispettive.
Questa impostazione tradizionale passava attraverso istituti quali la revisione prezzi che a differenza di quanto previsto nel codice civile presupponeva che gli aumenti di costo fossero naturali e non eccezionali ovvero il sistema dell’appalto a misura e delle medie nella scelta del contraente (in luogo del meccanismo del massimo ribasso). Rilevava, soprattutto, l’impostazione secondo cui la Pubblica Amministrazione era tenuta a perseguire non già il massimo risparmio ma l’ottimizzazione dell’interesse della collettività cui l’opera pubblica era destinata. Interesse assoluto era il raggiungimento dell’ultimazione dell’opera ed anche il contenzioso era rinviato (a meno di precise ipotesi eccezionali) a dopo l’ultimazione dei lavori (la collaudazione ovvero lo spirare infruttuoso del termine entro cui doveva essere effettuato il collaudo erano condizioni dell’azione).

Una prima inversione di tendenza si è registrata con la modifica, prima, e l’abolizione, poi, dell’istituto della revisione prezzi. Con la finalità di contenimento della spesa pubblica si è progressivamente addossato il rischio di aumenti delle materie prime sull’appaltatore. Ed anche i più recenti provvedimenti in tema di revisione prezzi si rivelano fortemente incompleti a tenere indenne l’appaltatore dal rischio inflattivo.
Con la legge Merloni, poi, si diede prevalenza al sistema d’appalto a forfait o prezzo chiuso con meccanismi che, in nuce, iniziavano a porre a carico dell’appaltatore il rischio per errori sulle quantità nell’appalto.

Con il Codice De Lise il sistema si consolida nel senso di dare un’assoluta preminenza ai risparmi di spesa piuttosto che all’interesse pubblico alla buona esecuzione dell’opera. Viene ribadito il ricorso all’appalto a forfait e al prezzo più basso, e ciò con la dichiarata finalità di controllare e ridurre la spesa pubblica.

Parallelamente, si avvia una azione molto decisa contro l’istituto dell’arbitrato, individuato quasi come strumento tale da far lievitare il prezzo delle opere pubbliche. Tale azione avviene sia per contratti futuri sia, e molto più problematicamente, per contratti già stipulati; il tutto fino alla modifica, unilaterale e per legge, di previsioni contenenti clausole arbitrali. Il tutto con l’avallo della Corte Costituzionale che, investita del problema di legittimità costituzionale, ha ritenuto legittima detta previsione normativa.

Subito dopo si registrano provvedimenti a vantaggio delle amministrazioni debitrici nei procedimenti esecutivi. Alla previsione di un termine per azionare il precetto si aggiungono anche veri e propri blocchi assicurati attraverso le gestioni stralcio. Tale aspetto rende inesigibile il credito dell’appaltatore e sostanzialmente modifica un assetto contrattuale che non è più tale da dare certezza del debito. L’appaltatore si trova a non avere più le stesse garanzie sui tempi di incasso che aveva al momento della sottoscrizione del contratto. Si modifica il grado di solvibilità del debitore ad obbligazioni già assunte e senza che il contraente privato avesse potuto valutare preventivamente le possibili tutele e soprattutto l’assunzione di questo rischio. Il tutto aggravato dal fatto che a valle, per le proprie obbligazioni, il contraente privato non può usufruire di una sorta di moratoria analoga a quella a monte per la Pubblica Amministrazione. Ciò senza neppure considerare gli effetti indiretti del DURC che da strumento di legittimo controllo si trasforma spesso in strumento volto a giustificare mancati pagamenti a seguito di irregolarità del DURC stesso causata proprio dall’originario inadempimento dell’ente pubblico.

Da ultimo, rilevano i recentissimi provvedimenti di cui al cd. decreto sviluppo n. 70/2011. In particolare, il limite all’iscrizione di riserve, fissato nella misura del 20% dell’importo dell’appalto e l’impossibilità di chiedere il risarcimento danni per carenze progettuali in tutti i casi in cui il progetto sia stato asseverato dall’Amministrazione.
Si tratta di due provvedimenti epocali e ciò al di là delle dispute che stanno già delineandosi circa la legittimità costituzionale di siffatte norme.
Ed infatti con il primo si impedisce addirittura di richiedere il risarcimento a prescindere dalla fondatezza o meno delle richieste e dall’onere della prova. Se le riserve, infatti, sono l’unico strumento attraverso cui l’appaltatore può avanzare richieste economiche alla PA, limitarne l’uso comprime in maniera inconfutabile il diritto ad avanzare richieste per ottenere giustizia. In altri termini si delinea una chiara ipotesi di denegata giustizia sancita normativamente dal legislatore. Viene introdotto per legge il divieto di richiedere giustizia.
Lo scenario si complica se si considerano i potenziali rischi che le Committenze compiano, più o meno dolosamente, errori contabili nei confronti dell’esecutore una volta che sia stato superato il tetto del 20%.
Ancor più grave è la seconda previsione. Sancendo l’impossibilità di far valere profili problematici nel caso in cui il progetto sia stato validato, significa di fatto aumentare a dismisura l’alea contrattuale sino alla copertura di inadempimenti della controparte sia in merito alla bontà della progettazione sia in relazione alle attività di validazione stessa. Se, in altre parole, la PA validasse un progetto errato in nessun caso il contraente potrebbe avanzare lagnanze in proposito e dovrebbe in ogni caso adempiere alle obbligazioni assunte: si tratterebbe così di una sorta di scommessa che il contraente privato farebbe circa la bontà del progetto e della attività di validazione.

A questo punto è lecito domandarsi se attualmente, nel contratto d’appalto di lavori pubblici ci si trovi ancora di fronte a un contratto commutativo, nel quale oltre al nesso di corrispondenza fra le prestazioni deve esserci anche un parallelo valore economico delle stesse. Alla luce delle considerazioni su tracciate, pare invece che dinnanzi al potere e al grado di “arbitrarietà” lasciato dalle norme alla Committenza pubblica, corrisponda l’incertezza sul quid che l’appaltatore dovrà sopportare nel corso della sua iniziale prestazione. Insomma, a sèguito dell’entrata in vigore soprattutto dei nuovi dettami legislativi, per l’esecutore di lavori pubblici l’alea e l’assunzione del rischio fanno parte dello schema economico del contratto.
In altre parole, siamo in presenza di una sorta di evoluzione dello schema contrattuale dell’appalto di opere pubbliche che tende sempre più ad avvicinarsi alla categoria dei contratti aleatori.

(pubblicato il 14.7.2011)

Note

L'articolo Il contratto d’appalto di opere pubbliche: da contratto commutativo a contratto aleatorio proviene da Giustamm.