Sommario*: 1. La (lunga) strada verso la digitalizzazione degli appalti pubblici. – 1.1. E-government e appalti pubblici. – 1.2. L’evoluzione dei sistemi elettronici nelle gare pubbliche: dal Libro Verde del 1996 alle Direttive del 2014. – 1.3. (Segue) Il Codice dei contratti pubblici: le fasi da svolgersi obbligatoriamente attraverso strumenti digitali. – 2. Aste elettroniche e gare interamente telematiche: tra lacune normative ed applicazioni analogiche. – 2.1. La disciplina delle gare svolte mediante piattaforme telematiche di negoziazione. – 2.2. Aste elettroniche: rapporto di genere a specie rispetto all’art. 58 del Codice? 2.3. – (Segue) Uno sguardo al passato ed un confronto con la normativa vigente. – 3. Questioni aperte. – 3.1. I costi di servizio e la loro remunerazione. – 3.2. Gare riservate e principio di trasparenza: un connubio possibile? – 3.3. L’allocazione del rischio informatico nelle gare telematiche. – 4. Le prospettive degli appalti elettronici tra Blockchain e smart contract: spunti di riflessione. – 5. Conclusioni.

1. La (lunga) strada verso la digitalizzazione degli appalti pubblici.

1.1. E-government e appalti pubblici.

Il tema della digitalizzazione e dell’uso degli strumenti di ICT (Information and Communications Technology) all’interno della pubblica amministrazione[1], generalmente sintetizzato con il termine di e-government, è argomento che interseca, oramai quotidianamente, svariati profili dell’azione amministrativa.
Per quel che concerne il presente contributo, la domanda attorno alla quale ruota la materia in oggetto riguarda, nella sostanza, come trarre vantaggio dalle nuove tecnologie nell’àmbito della contrattualistica e degli appalti pubblici nel rispetto dei princìpi e delle prerogative che ne governano l’azione[2].
L’attenzione, pertanto, non può che ricadere sul tema dell’e-government e sulle relative declinazioni dello stesso. Con tale espressione si intende l’utilizzo degli strumenti digitali per favorire sia le attività di back office, sia le attività di front office delle pubbliche amministrazioni, in modo da facilitare e velocizzare, automatizzandone i processi, le attività delle stesse attraverso lo sfruttamento di sistemi di ICT (Information and Comunication Technologies)[3].
Tali strumenti informatici consentono, infatti, di conservare e trattare i dati e le informazioni in possesso delle amministrazioni attraverso dispositivi hardware e software, con evidenti ricadute positive in termini di produttività del settore pubblico ed in previsione di un miglioramento dell’offerta dei servizi delle PP.AA. a cittadini e imprese[4].
Siffatte ricadute positive, d’altronde, devono in ogni caso rispettare le regole che governano l’azione pubblica, ed in primo luogo i princìpi di accessibilità e di trasparenza delle amministrazioni[5], oltre a richiedere la necessaria adozione di idonee misure economiche volte alla copertura dei costi per l’acquisto e la gestione dei dispositivi digitali[6], con la conseguenza di concentrare queste attività, per ragioni di spesa pubblica, a livello centrale.
Inoltre, attraverso lo sfruttamento di strumenti elettronici risulta evidente l’incidenza positiva in materia di corruzione, in quanto l’automatizzazione delle procedure riduce la discrezionalità amministrativa ed il rischio di una possibile ingerenza di interessi patologici[7].
Per quanto concerne l’interesse del Legislatore nazionale sul tema, una prima applicazione all’interno del nostro ordinamento si è avuta con il Codice dell’Amministrazione Digitale (d.lgs. 82/2005), il quale, nella previsione di estendere gli strumenti informatici all’interno dell’azione amministrativa, prevede l’obbligo per le PP.AA. di assicurare: «la disponibilità, la gestione, l’accesso, la trasmissione, la conservazione e la fruibilità dell’informazione in modalità digitale»[8].

1.2. L’evoluzione dei sistemi elettronici nelle gare pubbliche: dal Libro Verde del 1996 alle Direttive del 2014.

Il cambio di visione, dal cartaceo al digitale, si registra in particolare sul piano degli appalti pubblici, settore che svolge un ruolo fondamentale nella crescita economica degli Stati europei[9]. Proprio in tale contesto il legislatore, comunitario prima e nazionale poi, sembra aver proiettato l’azione amministrativa all’interno di un campo realmente digitalizzato.
Infatti, sin dall’emanazione del Libro Verde recante “Gli appalti pubblici nell’Unione Europea. Spunti di riflessione per il futuro” del 1996, si era evidenziata la necessità di una transizione dal modello cartaceo al modello digitale prevedendo che: «le telecomunicazioni ed i sistemi informatizzati dovrebbero consentire di rivoluzionare le modalità con cui vengono aggiudicati gli appalti pubblici»[10].
Solo con le direttive n. 17 e 18 del 2004 si è avuta una prima trasposizione normativa degli indirizzi di princìpio appena enunciati all’interno dell’ordinamento europeo[11].
Tuttavia, in una prima fase, il Legislatore comunitario ha inteso considerare l’applicazione al settore degli appalti per le pubbliche amministrazioni delle nuove tecnologie esclusivamente in termini di possibilità, evitandone l’imposizione in termini di obbligatorietà, ed intervenendo in tema di regolazione delle comunicazioni telematiche, dei sistemi dinamici di acquisizioni, di cataloghi ed aste elettroniche.
In seguito, con il Libro Verde “Sull’estensione dell’uso degli appalti elettronici nell’UE” del 2010, la Commissione, soffermandosi sull’importanza dell’evoluzione tecnologica nel settore in esame[12], ha affermato che: «l’introduzione progressiva degli appalti elettronici rientra nel programma dell’e-government, il quale può trasformare interamente il funzionamento e le prestazioni dell’amministrazione pubblica».
L’evoluzione normativa sul tema si è avuta, in ultimo, con le direttive n. 24 e 25 del 2014[13], attraverso le quali il Legislatore comunitario ha voluto indicare in termini diversi il ricorso ai mezzi telematici, supportando l’evoluzione tecnologica ed in generale gli strumenti dell’ITC, i quali hanno trovato un campo più ampio di applicazione.
Infatti, se in un primo tempo l’impiego di tali strumenti era lasciato alla discrezionalità della stazione appaltante, oggi l’applicazione di parte degli stessi all’interno delle fasi di gara è definita in termini di obbligatorietà, eliminando qualsiasi forma di autonomia in capo alle amministrazioni.

1.3. (Segue) Il Codice dei contratti pubblici: le fasi da svolgersi obbligatoriamente attraverso strumenti digitali.

Occorre, a questo punto, sottolineare che, in linea generale, la Commissione europea esemplifica le fasi delle procedure svolte attraverso strumenti elettronici nei seguenti termini: e-notification (pubblicazione elettronica); e-access (accesso elettronico ai documenti di gara); e-submission (presentazione elettronica delle offerte); e-evaluation (valutazione elettronica); e-award (aggiudicazione elettronica); e-ordering (ordinazione elettronica); e-invoicing (fatturazione elettronica) ed e-payment (pagamento elettronico)[14].
Per quanto concerne il riferimento alle fasi obbligatoriamente da eseguirsi attraverso strumenti telematici, il Considerando n. 52[15] della Direttiva impone agli Stati europei la trasmissione dei bandi e degli avvisi, nonché la disponibilità dei documenti e la trasmissione di tutte le comunicazioni di gara in forma elettronica, compresa la trasmissione elettronica delle offerte.
Il nostro Legislatore, sul punto, facendo applicazione delle suddette prescrizioni, ha definito in termini di obbligatorietà esclusivamente alcune fasi della procedura di gara. In particolare, l’art. 40, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016, prevede che: «a decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici».
Il successivo art. 52 fissa le regole applicabili alle comunicazioni riguardanti anche la presentazione delle offerte in forma elettronica, tipizzando, comunque, alcune ipotesi derogatorie allo sfruttamento delle stesse[16].
Tali presupposti inducono a ritenere che il nostro ordinamento non abbia esteso a tutte le fasi della procedura di gara l’obbligatorietà degli strumenti elettronici[17].
Sul punto occorre, tuttavia, una doverosa precisazione.
Il Legislatore italiano aveva già previsto, sin dalla l. n. 488/1999, l’utilizzo di piattaforme di e-procurment al fine di razionalizzare la spesa pubblica per l’acquisto di alcune categorie merceologiche di beni da parte di determinate amministrazioni[18], stabilendo che le stazioni appaltanti avrebbero dovuto sfruttare strumenti quali il mercato elettronico della pubblica amministrazione (MEPA)[19], i sistemi dinamici di acquisizione della P.A. (SDAPA)[20], le Convenzioni Consip e gli Accordi quadro, i quali rappresentano delle procedure che si avvalgono di strumenti digitali[21].
In particolare, il MEPA e lo SDAPA consistono in gare gestite interamente attraverso strumenti telematici, per tutte le fasi della procedura, anche mediante piattaforme digitali da adottarsi nel rispetto delle prescrizioni contenute all’art. 58 del Codice, oggetto di analisi nel prosieguo del presente contributo.
Tale imposizione viene oggi ripresa dall’art. 37, co. 1, del Codice, recante “aggregazione e centralizzazione delle committenze“, il quale prescrive per le stazioni appaltanti il rispetto: «degli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle norme in materia di contenimento della spesa». In particolare, nel caso in cui le stazioni appaltanti non siano in possesso della piattaforma di e-procurment in oggetto, quest’ultime dovranno dotarsi della medesima o delegare una centrale di committenza qualificata o altro soggetto aggregatore, ai sensi dell’art. 37, co. 3, potendo comunque optare per le procedure ordinarie[22].
In ogni caso, escluse queste prescrizioni, soggettive per quanto concerne le amministrazioni obbligate a seguire dette procedure, ed oggettive, in relazione sia alle soglie economiche europee di cui all’art. 35 del Codice, sia alle categorie merceologiche[23], come anticipato, lo sfruttamento degli strumenti digitali sembra non essere obbligatorio per tutte le fasi della procedura di gara[24]. In particolare, tra le fasi necessariamente telematiche, seppur con le deroghe sopra richiamate, si registrano, dunque, i momenti di e-notification (pubblicazione elettronica), e-access (accesso elettronico ai documenti di gara) ed e-submission (presentazione elettronica delle offerte).

2. Aste elettroniche e gare interamente telematiche: tra lacune normative ed applicazioni analogiche.

2.1. La disciplina delle gare svolte mediante piattaforme telematiche di negoziazione.

In via generale, per quanto concerne la trasposizione della normativa europea all’interno del nostro ordinamento, il Capo II del Codice, definito “Tecniche e strumenti per gli appalti elettronici e aggregati“, regolamenta gli accordi quadro (art. 54), i sistemi dinamici di acquisizione (art. 55), le aste elettroniche (art. 56)[25], i cataloghi elettronici (art. 57) e le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione (art. 58)[26].
A completamento di tale quadro, l’art. 44 del Codice, recante “Digitalizzazione delle infrastrutture“, ha stabilito che entro un anno dalla data di entrata in vigore del d. lgs. n. 50 del 2016, il Ministero per la semplificazione e la pubblica amministrazione[27] con apposito Decreto, allo stato attuale non ancora adottato, avrebbe dovuto definire le modalità di digitalizzazione delle procedure, anche attraverso strumenti di interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni[28]. A tal proposito occorre, altresì, chiarire che il d.l. n. 32/2019[29], c.d. Decreto Sblocca Cantieri, ha previsto l’emanazione di un Regolamento Unico contenente tutte le disposizioni di esecuzione, attuazione ed integrazione del Codice, nel quale presumibilmente troveranno collocazione le normative tecniche che avrebbero dovuto essere oggetto del Decreto ex art. 44[30] .
Nell’ambìto di questa disciplina in parte inattuata, le gare gestite interamente attraverso strumenti telematici di negoziazione trovano collocazione all’art. 58, il quale nel richiamare la normativa in materia di documento informatico e firma digitale[31], nonché i principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia delle procedure, consente alle stazioni appaltanti di procedere mediante idonee piattaforme di e-procurment, dispositivi che permettono di gestire tutte le fasi di gara mediante sistemi certificati digitali, dalla fase della ricezione delle offerte a quella dell’aggiudicazione.
In particolare, l’art. 58 del Codice ripropone quanto era già previsto dall’art. 295 del D.P.R. n. 207/2010, norma che regolava tali strumenti, anche nella parte in cui prevede regole tecniche specifiche per l’esercizio delle gare telematiche.
Sul punto, in primo luogo, l’attenzione ricade sulla necessità che la piattaforma adottata possa assegnare in via automatica a ciascun operatore economico un codice identificativo (userID e password) in modo da poter operare all’interno del sistema.
Allo stesso tempo, si sottolinea che a seguito della corretta ricezione dell’offerta, le stazioni appaltanti dovranno trasmettere in via elettronica ai concorrenti la notifica di esatto recepimento della stessa[32].
Infine, la graduatoria sarà stilata automaticamente dal sistema. Tale considerazione, tuttavia, non deve trarre in inganno.
L’automatizzazione della graduatoria sarà possibile esclusivamente per le gare da aggiudicarsi attraverso il criterio del prezzo più basso, le quali ovviamente non richiedono l’esplicazione di alcuna attività discrezionale dell’amministrazione. Viceversa, laddove si ricorra al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e dunque ad una valutazione discrezionale da parte delle stazioni appaltanti, le amministrazioni dovranno procedere manualmente all’inserimento dei punteggi attribuiti ai singoli concorrenti e solo in seguito la piattaforma produrrà la graduatoria in automatico.
Per quanto concerne gli aspetti che contraddistinguono in positivo il ricorso a tali sistemi, i benefici si registrano in primo luogo in termini di risparmio di tempo e capitale pubblico, oltre che di immodificabilità delle offerte, il ché garantisce, in linea di principio, un sistema immune da eventi corruttivi, in quanto le offerte presentate entro il termine prescritto dal bando e validate con firma digitale non potranno essere oggetto di eventuale modifica successiva alla ricezione delle stesse da parte della stazione appaltante. Un esempio specifico del ricorso a tali procedure è rappresentato dal Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione (MEPA), gestito da CONSIP, il quale impone alle amministrazioni l’utilizzo di una piattaforma di e-procurment in grado di definire il procedimento di gara attraverso l’automatizzazione della graduatoria per acquisti di beni per valori inferiori alla soglia comunitaria di cui all’art. 35 del Codice.

2.2. Aste elettroniche: rapporto di genere a specie rispetto all’art. 58 del Codice?

Per quanto concerne le aste elettroniche[33], l’art. 3 del Codice, le definisce come: «un processo per fasi successive basato su un dispositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi modificati al ribasso o di nuovi valori riguardanti taluni elementi delle offerte, che interviene dopo una prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento automatico»[34].
Da ciò ne deriva che l’asta elettronica rappresenta una specifica fase della procedura di gara e non una procedura a sé stante[35], mentre, viceversa, le gare telematiche rappresentano una forma di gara interamente svolta mediante sistemi elettronici, nelle quali l’asta elettronica rappresenta una modalità di aggiudicazione della gara alla quale fare ricorso: «alle condizioni e secondo le modalità di cui all’art. 56»[36].
Lo sfruttamento di tale strumento[37] non è imposto alle stazioni appaltanti in termini obbligatori, come confermato in apertura dall’art. 56 del Codice, sulle quali ricade l’obbligo di indicare l’utilizzo dell’asta elettronica nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse[38].
In ogni caso, la disciplina in esame riproduce fedelmente quanto già previsto dall’art. 85 del d.lgs. n. 163/2006, tipizzando le ipotesi di utilizzo dell’asta elettronica in tre casi: a) quando le specifiche dell’appalto possono essere fissate in maniera precisa e la valutazione delle offerte sia effettuabile automaticamente; b) in presenza del rilancio del confronto competitivo tra le parti di un accordo quadro; c) in occasione di gare da aggiudicare nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione.
Allo stesso tempo, l’applicazione dell’asta elettronica è esclusa per gli appalti di servizi e di lavori che hanno per oggetto prestazioni intellettuali, come la progettazione di lavori, che per loro natura non possono essere classificati in base ad un trattamento automatico[39].
Il Codice stabilisce poi che le stazioni appaltanti debbano obbligatoriamente effettuare una valutazione preliminare delle offerte nel rispetto dei criteri di aggiudicazione stabiliti. In seguito, per quanto concerne la fase di aggiudicazione, questa avverrà valutando esclusivamente i prezzi o considerando il prezzo o i nuovi valori riguardanti taluni elementi delle offerte nel caso di specifiche tecniche estremamente precise.
Sul punto, occorre chiarire che la precedente versione dell’asta elettronica imponeva alle stazioni appaltanti di procedere alla valutazione delle offerte in seduta riservata, circostanza oggetto di numerose contestazioni di legittimità come si osserverà successivamente[40]. Tuttavia, nell’attuale formulazione normativa, tale specificazione risulta omessa.
Ulteriore e fondamentale caratteristica dell’asta elettronica, visto il carattere automatizzato della procedura, si rinviene nell’obbligo per la stazione appaltante di individuare preliminarmente la formula matematica che comporterà la ricollocazione automatica delle varie offerte. Sul punto, i concorrenti potranno conoscere la loro collocazione simultaneamente alla loro offerta, tuttavia, per ovvie ragioni di riservatezza, non potranno conoscere l’identità degli altri offerenti.
Infine, occorre rilevare che il Legislatore del 2016 ha tipizzato altresì la fase di chiusura dell’asta, la quale potrà intervenire in primo luogo nel termine indicato con l’invito ai concorrenti, o quando non ricevono più nuovi prezzi o nuovi valori: «che rispondono alle esigenze degli scarti minimi, a condizione che abbiano preventivamente indicato il termine che rispetteranno a partire dalla ricezione dell’ultima presentazione prima di dichiarare conclusa l’asta elettronica», ed, in ultimo, nel caso in cui il numero di fasi dell’asta preventivamente indicato sia stato raggiunto.
A corredo delle disposizioni vigenti disciplinanti lo strumento in esame, occorre evidenziare che l’allegato XII del Codice prevede ulteriori obblighi che le stazioni appaltanti devono considerare ai fini della stesura del bando di gara[41].
In particolare, si prescrive, replicando quanto già previsto all’art. 85, co. 6 del d. lgs. n. 163/2006, che le amministrazioni debbano indicare le informazioni pertinenti sullo svolgimento dell’asta elettronica, nonché gli elementi i cui valori saranno oggetto dell’asta elettronica, i limiti dei valori che potranno essere presentati, le informazioni che potranno essere messe a disposizione dei concorrenti, le condizioni per il rilancio e le informazioni inerenti i dispositivi utilizzati con le idonee modalità di collegamento.

2.3. (Segue) Uno sguardo al passato ed un confronto con la normativa vigente.

L’attuale cornice normativa dell’asta elettronica risulta essere in parte conforme con quanto previsto dalla disciplina previgente.
In primo luogo, infatti, occorre evidenziare che il precedente codice dei contratti (d. lgs. n. 163/2006) rimandava al D.P.R. n. 207 del 2010[42] la definizione di regole di dettaglio al fine del ricorso allo strumento in esame, disposizioni parzialmente replicate all’interno della cornice normativa vigente.
Più specificatamente, il Regolamento, al CAPO III, inerente “Procedure di scelta del contraente ed aste elettroniche“, prevedeva che l’asta elettronica dovesse essere svolta attraverso un sistema informatico di negoziazione: «costituito da soluzioni e strumenti elettronici e telematici che consentono la presentazione delle offerte e la classificazione delle stesse secondo metodologie e criteri predefiniti», con modalità tali da impedirne la modifica dei documenti (art. 289), ed affidava ad una figura specifica, il gestore del sistema informatico, il funzionamento dell’apparato.
Come previsto dal Regolamento, questa figura assumeva un ruolo fondamentale per la procedura in esame. Infatti quest’ultimo era: «incaricato dalla stazione appaltante dei servizi di conduzione tecnica e delle applicazioni informatiche necessarie al funzionamento delle procedure telematiche, assumendone la relativa responsabilità», ed essendo responsabile anche del trattamento dati, ne curava gli adempimenti relativi alle istanze di accesso e utilizzo dei dati informatici (art. 294). Ad oggi, un riferimento solo indiretto a tale figura si rinviene all’all. XI, l. e), secondo il quale esclusivamente: «le persone autorizzate possano dare accesso ai dati trasmessi, e solo dopo la data specificata».
Viceversa, in relazione alle istanze d’accesso l’art. 53, co. 1, del Codice specifica che: «il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato mediante l’interrogazione delle registrazioni di sistema informatico che contengono la documentazione in formato elettronico dei detti atti ovvero tramite l’invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti».
Accanto alla definizione della figura del gestore del sistema informatico, il Regolamento disciplinava nel dettaglio le regole tecniche e procedurali nel caso di ricorso alle aste elettroniche.
In particolare, l’art. 291, inerente “modalità e partecipazione all’asta elettronica“, prevedeva una serie di disposizioni tecniche necessarie per l’utilizzo dell’asta quali l’attribuzione di codice identificativi ai partecipanti alla gara, l’invito a partecipare alla stessa e le istruzioni per osservare la propria posizione in graduatoria[43], riferimenti che oggi si rinvengono, in parte, all’art. 56, co. 11 e 13 del Codice.
Allo stesso tempo, l’art. 292 recante “Modalità di formulazione delle offerte migliorative e conclusione dell’asta” dettava i criteri per la presentazione delle offerte, specificando l’obbligo di indicare l’orario e la durata dell’asta. Tale disposizione si rinviene nell’attuale cornice normativa all’all. XI del Codice, che nel prevedere specifici requisiti relativi: «agli strumenti e ai dispositivi di ricezione elettronica delle offerte, delle domande di partecipazione, delle domande di qualificazione, nonché dei piani e progetti nei concorsi», impone la fissazione dell’ora e della data esatte della ricezione delle offerte, delle domande di partecipazione e dei piani e progetti.
Alla luce di quanto esposto, il Legislatore, nel novellare la disciplina delle aste elettroniche ha preferito lasciare inalterate le disposizioni già introdotte all’art. 85 del d. lgs. n. 163/2006 replicandole integralmente nell’allegato XII del Codice inserendo altresì parte della normativa prevista dal D.P.R. n. 207/2010 all’art. 56.
In ogni caso, anche per l’istituto in esame si attende l’emanazione del Decreto ministeriale ex. art. 44 del Codice (rectius, Regolamento Unico) sulla digitalizzazione delle procedure, in modo da avere un quadro più completo sulla disciplina tecnica e procedurale applicabile.

3. Questioni aperte.

3.1. I costi di servizio e la loro remunerazione.

Come anticipato, l’utilizzo degli strumenti elettronici ha posto diversi interrogativi anche in giurisprudenza. In particolare, le questioni sollevate riguardano, tra le tante: la remunerazione dei costi del servizio, lo svolgimento della gara in seduta riservata e la ripartizione dei rischi relativi al malfunzionamento delle piattaforme.
Per quanto concerne il primo aspetto, negli anni precedenti l’entrata in vigore del correttivo al Codice, i bandi di gara prevedevano di addossare in capo all’ aggiudicatore i costi di gestione delle piattaforme.
Sul punto, infatti, il Consiglio di Stato ha sottolineato che sussisterebbe una sostanziale equiparazione tra le spese contrattuali, poste a carico del privato in base all’art. 16-bis, r.d. 18 novembre 1923, n. 2440[44] ed i costi di gestione dei sistemi informatici di gara.
In particolare, i Giudici di Palazzo Spada hanno affermato che questi ultimi: «sono da qualificarsi come spesa contrattuale, che si sostituisce alle vecchie spese inerenti ai contratti stipulati in esito a procedimenti di aggiudicazione svoltisi in modo tradizionale secondo forme non telematiche».
D’altronde, in un primo momento il Legislatore nazionale aveva già previsto, attraverso l’art. 11, comma 3, d.l. 6 luglio 2011, n. 98, conv. con mod. dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, di far ricadere i costi di gestione delle piattaforme in capo agli aggiudicatari[45].
Tale imposizione, tuttavia, pone dei dubbi per diversi motivi.
In primo luogo, si rammenta che proprio lo sfruttamento degli strumenti elettronici, così come sottolineato nella già citata pronuncia del Consiglio di Stato, dovrebbe comportare una maggiore economicità e rapidità delle gare, con vistosa riduzione dei costi e conseguente risparmio di spesa per le stazioni appaltanti[46].
Inoltre, sul tema si registra un nuovo intervento del Legislatore. Infatti, il d. lgs. n. 56/2017 ha introdotto, all’art. 41, il co. 2-bis che prevede espressamente il divieto: «di porre a carico dei concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’articolo 58».
Attraverso un’interpretazione letterale della norma ne deriva che se da un lato le stazioni appaltanti non potranno in alcun modo far pesare in capo ai concorrenti i costi di gestione delle piattaforme telematiche, dall’altro sembrerebbe emergere un distinguo tra le spese per le piattaforme di cui all’art. 58 ed i costi di gestione degli ulteriori strumenti elettronici. Quest’ultimo limite, tuttavia, potrebbe essere superato attraverso un’applicazione analogica della norma in esame, consentendo in tal modo di non far ricadere in capo ai concorrenti-aggiudicatari i costi oltre che delle piattaforme di cui all’art. 58, anche degli mezzi digitali previsti dal Codice.

3.2. Gare riservate e principio di trasparenza: un connubio possibile?

Un ulteriore aspetto sul quale l’uso degli strumenti elettronici pone degli interrogativi si rinviene nei confronti del rispetto dei princìpi di trasparenza e pubblicità delle gare telematiche[47].
In particolare, la trasparenza nel settore degli appalti pubblici ricopre una duplice veste[48]. Da una parte si presenta come pubblicità idonea a produrre effetti legali che avviene mediante pubblicazione sull’Albo pretorio o sull’Albo on-line dell’amministrazione, salvaguardando gli interessi di tutti i concorrenti, dall’altra di pubblicità connessa alla funzione di controllo diffuso dei cittadini sulle azioni dell’amministrazione[49].
Sotto questo aspetto, occorre chiarire che malgrado non ci sia una norma specifica che obblighi le stazioni appaltanti a procedere all’apertura delle offerte optando per la seduta pubblica, il suddetto princìpio è ricavabile all’art. 30 del Codice, secondo il quale: «nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice».
D’altronde, la finalità insita nella pubblicità delle sedute è rappresentata dalla necessità di garantire la non alterazione delle offerte presentate dai concorrenti, la cui violazione comporta: «l’invalidità di tutti gli atti della procedura selettiva, senza che rilievi l’assenza di prova dell’effettiva lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento tra gli stessi, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative non sono apprezzabili ex post»[50].
In ogni caso, l’esigenza di tutelare l’immodificabilità delle offerte attraverso la pubblicità delle sedute delle commissioni di gara non sembra essere una necessità nel caso in cui le amministrazioni decidano di impiegare gli strumenti elettronici previsti dal Codice[51].
Infatti, mentre l’utilizzo di sistemi cartacei nelle procedure di gara risulta essere controproducente in termini di garanzia di immodificabilità delle offerte dei concorrenti, lo sfruttamento di sistemi software, per loro natura, consente di tracciare costantemente qualsiasi momento procedimentale non permettendo alcuna manomissione[52].
In particolare, è stato sottolineato che la gestione telematica della gara: «offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta»[53].
D’altronde, è stato anche affermato che la sanzione dell’annullamento dell’intera gara, nel caso in cui le stazioni appaltanti procedessero all’apertura delle offerte omettendo la seduta pubblica, sarebbe sproporzionata in quanto per la natura dei sistemi informatici non si produrrebbe alcun danno o vantaggio a favore di taluno dei concorrenti[54].
Tali considerazioni esprimono, dunque, quel plus valore degli strumenti elettronici, i quali consentono da una parte di tutelare l’azione amministrativa attraverso una valutazione oggettiva delle offerte, dall’altra i concorrenti, i quali a loro volta avranno la certezza di partecipare ad un procedimento che risulta garantire la certezza e la correttezza delle operazioni di gara.

3.3. L’allocazione del rischio informatico nelle gare telematiche.

In ultimo, occorre sottolineare che la giurisprudenza si è pronunciata, recentemente, anche in tema di allocazione dei rischi insiti nello svolgimento di gare svolte attraverso gli strumenti in esame.
In particolare, i Giudici di Palazzo Spada hanno chiarito che i rischi di dette procedure si sostanziano in rischi di rete e rischi tecnologici[55].
Quanto al primo aspetto, è stato sottolineato che questi derivano dalla presenza di sovraccarichi o di cali di performance della rete, viceversa, i rischi tecnologici si rinvengono nelle caratteristiche dei sistemi operativi utilizzati dagli operatori. Al fine di superare gli effetti degli stessi, è stato affermato che occorrono due strumenti: la previsione di limitazioni temporali e procedure di soccorso cd. help desk.
Dal punto di vista dell’imputabilità di detti rischi, occorre distinguere se gli stessi siano dipesi da malfunzionamenti del sistema elettronico prescelto o, viceversa, da eventuali errori dei concorrenti.
Nel primo caso, ovviamente, la responsabilità cadrà sull’amministrazione.
Sul punto occorre sottolineare che il Legislatore è intervenuto attraverso il d.lgs. n. 56 del 2017 (cd. Decreto Correttivo al Codice appalti), inserendo all’art. 79, il co. 5-bis[56]. In particolare, mediante tale novella, in presenza di malfunzionamenti degli strumenti elettronici, corrispondenti ad un’oggettiva preclusione a partecipare alla gara, le stazioni appaltanti sono obbligate ad adottare idonee misure: «anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato».
Ovviamente, nel caso ciò si verificasse, la segretezza delle offerte pervenute deve comunque essere garantita. A tal proposito il Legislatore ha specificato che sarà compito della stazione appaltante salvaguardare tale aspetto, nonché garantire agli operatori economici che abbiano già presentato le offerte nella procedura di gara di poterle modificare o sostituire.
In ultimo, risulta opportuno evidenziare che nei casi di malfunzionamento del sistema, la stazione appaltante è obbligata a darne idonea comunicazione all’AGID, la quale adotterà i relativi provvedimenti sanzionatori nei confronti del prestatore del servizio.
Viceversa, per quanto concerne l’aspetto dell’imputabilità dei rischi in capo al concorrente, è stato affermato che in tema di gare vige il principio di autoresponsabilità dell’utente, il quale al fine di diminuire l’alea di rischio, o meglio, dei rischi inerenti le procedure svolte attraverso sistemi elettronici, è obbligato ad attivarsi per tempo richiedendo, ad esempio, il supporto tecnico messo a disposizione dalle stazioni appaltanti (il cd. help desk) o, l’utilizzo di strumenti informatici idonei[57].
Tuttavia, occorre chiarire che la presenza di tali rischi sarebbe quanto meno ridotta in presenza di regole chiare e predeterminate cui fare affidamento. Conseguentemente, anche sotto tale aspetto, la mancata adozione del Decreto ex. art. 44 del Codice, contenente regole tecniche e procedurali specifiche per gli strumenti digitali comporta ricadute in termini di rischi sulle stazioni appaltanti e sui privati.

4. Le prospettive degli appalti elettronici tra Blockchain e smart contract: spunti di riflessione.

In ultimo, occorre chiedersi se e con quali limiti le innovazioni tecnologiche relative al fenomeno della blockchain e degli smart contracts possano trovare applicazione anche all’interno del settore degli appalti pubblici[58].
Con il termine blockchain si intende un registro distribuito tra gli utenti organizzato in catene di blocchi al cui interno sono riportati i cc.dd. headers, contenenti i dati di tutte le operazioni compiute nella catena. Ogni blocco contiene al proprio interno le informazioni relative ai blocchi precedenti e tale caratteristica produce l’effetto indiretto della immodificabilità dei dati, in quanto per manomettere un singolo blocco si dovrebbe modificare tutta la catena venutasi a creare successivamente, con evidenti costi relativi alla potenza di calcolo necessaria. L’innovazione tecnologica che ne sta alla base, dunque, è collegata alla possibilità di immettere direttamente dei dati all’interno di un blocco, con apposite chiavi di accesso, dato che verrà “controllato” e verificato da tutti gli altri utenti della catena[59], eliminando in tal modo la presenza di un regolatore terzo rispetto alle parti.
A tal proposito, e rilevante ai nostri fini, occorre sottolineare che le catene possono essere permissioned o permissionless.
Nel primo caso, si tratta di creare una chain gestita e validata solo da un agente o più agenti la cui partecipazione è limitata a utenti predeterminati, viceversa le catene permissionless permettono una gestione in cui qualsiasi soggetto svolge la funzione di validatore e partecipante. Conseguentemente, e per i fini propri delle gare d’appalto, la scelta di gestione delle gare mediante blockchain non potrebbe che ricadere nei sistemi permissioned, prevedendo la p.a. come gestore del network.
Un ulteriore elemento che trova ampio campo di applicazione all’interno della tecnologia in oggetto si rinviene nei cc.dd. smart contracts[60]. Attraverso questi contratti intelligenti, le parti possono prevedere azioni automatizzate al verificarsi di condizioni predeterminate, con evidenti ripercussioni positive in termini di produttività e velocità delle transazioni[61].
Il tema acquisisce particolare importanza in quanto lo stesso legislatore nazionale ha voluto dare una definizione delle tecnologie in oggetto all’interno del d.l. n. 135 del 2018 conv., con mod, dalla l. n. 122019 del 2019 (Decreto Semplificazioni).
Infatti, l’art. 8-ter del Decreto, recante “Tecnologie basate su registri distribuiti e smart contract“, definisce come tecnologie basate su registri distribuiti: «le tecnologie e i protocolli informatici che usano un registro condiviso, distribuito, replicabile, accessibile simultaneamente, architetturalmente decentralizzato su basi crittografiche, tali da consentire la registrazione, la convalida, l’aggiornamento e l’archiviazione dei dati sia in chiaro che ulteriormente protetti da crittografia verificabili da ciascun partecipante, non alterabili e non modificabili»[62].
Tuttavia, forse con eccessiva enfasi, erroneamente il legislatore si esprime in termini di non alterabilità e modificabilità delle catene. Infatti, come già evidenziato, tale tecnologia, almeno potenzialmente, potrebbe essere alterata e modificata, ma per realizzare queste azioni occorrerebbero una potenza di calcolo e di costi tali da rendere controproducente un’attività di questo tipo[63].
In riferimento agli smart contracts, il legislatore li rappresenta all’art. 8-ter, co. 2, come un: «programma per elaboratore che opera su tecnologie basate su registri distribuiti e la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse»[64].
Per quanto concerne l’operatività di detti sistemi, i benefici che sottendono l’uso di queste tecnologie sono molteplici.
In primo luogo, si sottolinea la garanzia di trasparenza delle operazioni. A supporto di tale affermazione soggiunge la definizione poc’anzi riportata di blockchain, la quale poggia le basi su informazioni registrate in database distribuiti tra gli utenti.
In secondo luogo, tali piattaforme garantiscono, nei limiti sopra evidenziati, la sicurezza delle informazioni inserite all’interno dei blocchi della catena, essendo economicamente insostenibile alterare fraudolentemente la stessa. Oltre a queste funzionalità si sottolinea la celerità delle transazioni attraverso lo sfruttamento degli smart contracts ed il carattere della interoperabilità dei dati[65].
Siffatte caratteristiche, almeno potenzialmente, fanno della blockchain un sistema estremamente utile per le attività delle pubbliche amministrazioni.
Le possibili trasposizioni pratiche delle tecnologie in parola potrebbero trovare applicazione nella fase di verifica dei requisiti soggettivi dei concorrenti.
Come noto, l’art. 81 del Codice ha previsto la creazione della Banca dati nazionale degli operatori economici da emanarsi con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l’ANAC e l’AGID[66]. Tuttavia, ad oggi, la disposizione in esame non ha trovato ancora attuazione[67].
Conseguentemente, e per espressa previsione dell’art. 216, co. 13 del Codice, le stazioni appaltanti e gli operatori economici continuano ad utilizzare la banca dati AVC Pass istituita presso l’ANAC.
Tale sistema si fonda, almeno in linea di principio, sulla cooperazione degli Enti Certificanti, come previsto dall’art. 5 della Deliberazione ANAC n. 157 del 17.2.2016[68], i quali devono registrare sulla piattaforma AVC Pass i documenti comprovanti il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico finanziario in capo agli operatori economici.
Tuttavia, com’è stato anche recentemente sottolineato, l’ACV Pass non è vincolante per le stazioni appaltanti, le quali possono svolgere successivi controlli per la verifica dei requisiti dichiarati dai concorrenti[69].
Appare evidente che l’attuale cornice normativa, consistente in verifiche anche successive dei requisiti di gara dei privati, abbia delle ricadute negative in termini di rallentamenti delle operazioni di gara e, conseguentemente, problematiche in tema di certezza delle aggiudicazioni.
A tal fine, e mettendo da parte l’enfasi utilizzata dal Legislatore per l’ingresso all’interno del nostro ordinamento degli strumenti in esame, sarebbe auspicabile che il Ministero nell’emanazione della nuova Banca dati possa quantomeno considerare le potenzialità della blockchain e degli smart contracts.
Infatti, attraverso quest’ultime tecnologie, le amministrazioni avrebbero modo di automatizzare i processi decisionali e verificare nel minor tempo possibile i requisiti dei concorrenti, in modo da rendere realmente possibile l’interoperabilità tra le varie amministrazioni[70], velocizzandone i processi, fermo restando, in ogni caso, la possibilità di superare le criticità appena esposte anche attraverso sistemi software tradizionali.

5. Conclusioni.

L’analisi della normativa e della giurisprudenza appena affrontata ha chiarito che la strada intrapresa dal nostro Legislatore nell’applicazione degli strumenti digitali appare in linea con la legislazione europea.
Ciò, tuttavia, pone comunque diverse problematiche.
Come si è evidenziato, risulta necessario circoscrivere in termini più chiari le normative tecniche applicabili agli strumenti elettronici, al fine di rendere più agevole e definita la cornice regolamentare per le stazioni appaltanti e gli operatori economici. A tal proposito, occorrerà prestare attenzione all’adozione del Regolamento Unico appalti, introdotto con d.l. n. 32/2019, c.d. Sblocca Cantieri, il quale conterrà la disciplina di attuazione del Codice e, dunque, anche le disposizioni relative alla digitalizzazione delle procedure ex. art. 44 del d.lgs. n. 50/2016.
Allo stesso tempo, nella prospettiva di velocizzare le procedure di gara specialmente nella fase di verifica dei requisiti, un apporto positivo potrebbe derivare dallo sfruttamento della tecnologia blockchain e dagli smart contracts, tecnologie che permettono piena tracciabilità delle transizioni nonché trasparenza delle informazioni.
In conclusione, se da una parte assistiamo ad una profonda rivoluzione digitale che colpisce tutti i campi dell’azione pubblica, implementabile anche attraverso nuove tecnologie, per la piena applicazione degli strumenti digitali nell’ambito degli appalti pubblici, settore che riveste una fondamentale importanza strategica per il nostro Paese, si richiede uno sforzo maggiore da parte del Legislatore per garantire certezza nell’applicazione delle regole che ne sono alla base.

Note

L'articolo Appalti pubblici tra innovazioni tecnologiche e profili normativi: uno sguardo d’insieme proviene da Giustamm.