Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2018, n. 5157 – Pres. Severini, Est. Giovagnoli.
Nelle procedure di rinnovo di concessioni di beni pubblici fra le ipotesi di deroga al principio dell’evidenza pubblica può rientrare anche la salvaguardia del patrimonio culturale e in genere dell’interesse storico-identitario dei beni: sia come valore culturale in sé sia come qualificatore e attrattore turistico del contesto, e dunque come apprezzabile elemento di valorizzazione dell’immateriale economico dell’intero ambiente circostante.

Sommario: 1. Premessa – 2. La natura giuridica della concessione di beni e il principio dell’obbligo di gara – 2.a. L’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa. – 3. Il principio dell’evidenza pubblica e la tutela del patrimonio storico-culturale alla luce della pronuncia del Consiglio di Stato n. 5157/2018   – 4. Osservazioni consclusive.

1. Premessa
Con la pronuncia in commento il Giudice Amministrativo ha offerto un’innovativa interpretazione con riferimento alle ragioni che consentono, nell’ambito di una procedura di rinnovo di una concessione di bene demaniale, di derogare al principio della gara pubblica, facendo in tal modo prevalere altri interessi pubblici sugli elementi che sono alla base della garanzia del principio della concorrenza. In particolare, alla luce del recente orientamento del Consiglio di Stato, la P.A. può derogare alla procedura di evidenza pubblica per la concessione di beni immobili appartenenti al Demanio, anche se riferiti ad attività commerciali, ogni qualvolta riconosca la sussistenza di interessi prioritari connessi alla salvaguardia del patrimonio culturale e in genere dell’interesse storico-identitario.      
Il presente giudizio aveva ad oggetto la fattispecie relativa al rinnovo delle concessioni di tre locali di proprietà del Comune di Milano situati all’interno della galleria Vittorio Emanuele II. Le società concessionarie (Savini s.r.l., So.Ge.Ri.A s.r.l. e Vanzina Corbari &C. s.r.l.), in occasione delle scadenze delle concessioni, avevano presentato separate istanze di rinnovo, chiedendo una deroga al principio della gara pubblica in ragione della rilevanza storico-culturale dell’attività di ristorazione ivi esercitata.    Tali istanze venivano preliminarmente sottoposte all’esame della Giunta Comunale, che con deliberazione n. 2000 del 6 novembre 2015, dettava linee di indirizzo per il rinnovo delle concessioni a favore degli interessati, rilevando la ricorrenza di motivi imperativi per derogare  all’obbligo di gara, trattandosi di locali storici che avevano contribuito in modo rilevante a costruire l’identità culturale ed il prestigio della galleria.           
Successivamente, però, l’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC, con il parere 8 aprile 2016, affermava l’illegittimità della suddetta deliberazione nella parte in cui prevedeva la possibilità di rinnovare le concessioni senza gara pubblica.  
Dando seguito al parere dell’ANAC, il Comune di Milano, con provvedimento dirigenziale 13 aprile 2016, disponeva di non dare esecuzione alla delibera della Giunta  e di rifiutare, quindi, il rinnovo delle concessioni demaniali.      
Alla luce di ciò, le concessionarie impugnavano i provvedimenti dirigenziali davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, che accoglieva i ricorsi annullando i provvedimenti di diniego.      
In seguito a tali pronunce, il Comune di Milano rinnovava la concessione alla società Savini s.r.l., invece, a So.Ge.Ri.a. s.r.l. e Vanzina Corbari & C. s.r.l., il dirigente amministrativo competente aveva ritenuto necessario procedere alla gara pubblica per individuare il nuovo concessionario.       
Prima di avviare la gara, però, egli aveva, comunque, interpellato nuovamente la Giunta Comunale, che, con deliberazione n. 2082/2016, dettava nuove linee guida con cui prendeva atto del vizio di legittimità ravvisato nel parere di ANAC ed ha quindi abbandonato il proprio precedente orientamento, optando per la gara pubblica.           
Tale deliberazione veniva a sua volta impugnata con motivi aggiunti dinnanzi al T. A. R. per la Lombardia.
Il T.A.R. definiva i tre giudizi rispettivamente con le sentenze nn. 2422 e 2423 del 2017 e n. 30 del 2018 accogliendo i ricorsi proposti dalle società e per l’effetto annullando sia i provvedimenti di diniego delle istanze di rinnovo delle concessioni, sia la delibera di indirizzo della Giunta Comunale n. 2082/2016, sia i successivi provvedimenti di gara.          
In seguito, il Comune di Milano proponeva separati appelli per ottenere la riforma della sentenze di primo grado. Il Consiglio di Stato rigettava tali appelli ritenendo i provvedimenti con i quali il Comune di Milano decideva di non rinnovare alle appellate le concessioni demaniali viziati da eccesso di potere, in particolare sotto i profili di difetto di istruttoria, carenza di motivazione e disparità di trattamento. Ed infatti, tali  provvedimenti dirigenziali di diniego si limitavano, a parere dei Giudici di Palazzo Spada,  a recepire il parere ANAC, senza compiere alcuna verifica concreta sulla sussistenza, nel caso di specie, delle caratteristiche qualificanti per riconoscere il valore storico, culturale e identitario dei locali in questione.         
La vicenda oggetto della pronuncia in questione offre lo spunto per ricostruire brevemente i tratti caratteristici della materia delle concessioni dei beni demaniali[1], ed in particolare analizzare il rapporto tra il principio generale dell’obbligo della gara pubblica e la tutela di interessi pubblici rilevanti per il contesto ambientale, culturale e storico-identitario, anche alla luce dei principi di matrice comunitaria di imparzialità e di trasparenza.

2. La natura giuridica della concessione di beni e il principio dell’obbligo di gara.
Per poter esaminare la questione affrontata dal giudice di legittimità e relativa alla deroga al principio della gara pubblica, in ragione della rilevanza storico-culturale dell’attività esercitata, occorre preliminarmente analizzare le peculiarità della disciplina delle concessioni amministrative, anche alla luce delle novità introdotte dalla normativa europea.    
Occorre preliminarmente evidenziare che le concessioni di beni pubblici non sono state tradizionalmente oggetto di una puntuale disciplina positiva, né sul fronte nazionale né su quello europeo. Tale scelta si spiega nella volontà dell’ordinamento giuridico di accordare alle Amministrazioni la possibilità di poter operare un congruo bilanciamento tra i molteplici interessi pubblici coinvolti nelle dinamiche concessorie[2].           
Com’è noto, l’istituto della concessione[3] rappresenta l’atto amministrativo con cui la Pubblica Amministrazione consente al concessionario l’uso di risorse e/o l’esercizio di attività non disponibili da parte dei privati e riservate ai pubblici poteri. In particolare, il termine “concessione” viene utilizzato dal legislatore per indicare tanto l’affidamento in uso esclusivo di un bene pubblico quanto l’affidamento del compito di realizzare un’opera o di espletare un servizio.
In tal modo, l’interesse pubblico a cui sono destinati i beni demaniali ed indisponibili è realizzabile anche attraverso un uso particolare da parte di soggetti pubblici o privati che trova la sua legittimazione o nella legge oppure nell’ atto amministrativo della concessione di beni pubblici.
Per quanto concerne la definizione dell’istituto della concessione, in dottrina si è rilevato che: “Il nucleo tradizionalmente più significativo delle fattispecie ritenute concessorie corrisponde a quelle ipotesi in cui l’amministrazione attribuisce a terzi, con il loro consenso, il godimento di utilità relative a beni pubblici (demaniali e patrimoniali indisponibili) oppure la possibilità di esercitare pubblici servizi o di realizzare opere pubbliche o di compiere l’una e l’altra cosa insieme (costruzione dell’opera ed esercizio a cui l’opera è destinata)”[4].  
E’ bene evidenziare che, la fattispecie in esame è il risultato della commistione di un atto unilaterale e autoritativo della P.A. e di una convenzione integrativa del contenuto (di natura privatistica), stipulata tra l’ente pubblico e il privato concessionario[5].          
Tale struttura bifasica dell’atto di concessione ha determinato il sorgere di un lungo dibattito circa la corretta individuazione della natura giuridica della fattispecie in esame. Ed infatti, l’istituto è stato definito dalla dottrina e dalla giurisprudenza in termini di contratto[6], di provvedimento[7] o provvedimento-contratto[8].
Non potendo in questa sede analiticamente ripercorrere le molteplici ricostruzioni dottrinali sul punto[9], appare sufficiente rilevare come il dibattito sorto abbia trovato una sua conclusione ad opera del diritto comunitario[10] che ha definitivamente sancito la natura contrattuale della concessione definendo la stessa come “un vincolo fondato su di una sostanziale pariteticità delle parti, seppur preceduto da una fase di scelta del contraente propriamente amministrativa ( contratto ad evidenza pubblica)”[11].          
La Direttiva 2004/23/CE, ha qualificato tanto la concessione di lavori quanto quella di servizi come un contratto in cui la prestazione a favore del concessionario consiste nel diritto a gestire l’opera o il servizio, traendone una remunerazione, distinguendo così la fattispecie della concessione da quella dell’appalto[12].
Appare evidente come, nonostante il riconoscimento della natura pattizia della fattispecie in esame, l’intento del legislatore comunitario sia volto ad assicurare il rispetto di tutti quei principi posti a tutela della libera concorrenza tra gli Stati Membri, tra cui il principio della gara pubblica per l’affidamento delle concessioni.   
Come noto, all’origine delle spinte verso la revisione del sistema di individuazione dei concessionari vi è la Comunicazione interpretativa della Commissione Europea sulle concessioni nel diritto comunitario 2000/C 121/02 del 29 aprile 2000,  secondo cui,  l’istituto della concessione  non sfugge alle norme e ai principi del Trattato CE che devono pertanto trovare applicazione ogni qualvolta oggetto della concessione sia un vantaggio economico offerto al concessionario. Tale orientamento risulta confermato dalla Comunicazione della Commissione Europea 616 del 18 ottobre 2007, ove si è precisato che quando una concessione giunge a scadenza, il suo rinnovo e` assimilabile a una nuova concessione e, pertanto, e` soggetta ai principi sopra enunciati[13].    
In tale prospettiva, la Direttiva 2006/123/CE (Direttiva Bolkestein), nel consentire la libera circolazione dei servizi, individua nel regime concorrenziale il criterio attraverso cui erogare servizi e svolgere le attività commerciali e intellettuali, nell’ottica di una competizione trasparente e transnazionale e con conseguente applicazione delle norme che sovrintendono le procedure ad evidenza pubblica[14].

2.a L’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa. 
L’introduzione di una completa disciplina in materia di concessioni, a livello europeo (in ultimo, con la direttiva 2014/23/UE) e nazionale (con gli artt.164 e seguenti del d.lgs. n. 50/16), ha fornito un quadro giuridico più chiaro in ordine all’applicabilità, anche a tale istituto, di regole e principi finalizzati a garantire parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza durante l’intera procedura di aggiudicazione[15].  
A sostegno di tale impostazione, si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa che ha offerto un’interpretazione comunitariamente orientata della normativa di settore. In particolare,  con diverse pronunce il Giudice Amministrativo ha recepito, anche in ambito nazionale, il principio in base al quale “sulla scia delle decisioni della Corte di Giustizia CE, l’inveramento nell’ordinamento nazionale di fondamentali principi di diritto comunitario rinvenibili direttamente nel Trattato CE, ma non per questo sforniti di  immediata efficacia precettiva (il riferimento è, essenzialmente, al rispetto della libertà di stabilimento, di libera prestazione dei servizi, nonché ai principi di par condicio, imparzialità e trasparenza), non possa prescindere dall’assoggettamento delle Pubbliche Amministrazioni all’obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini della individuazione del soggetto  contraente. Da tali acquisizioni giurisprudenziali non può ritenersi estranea la materia delle concessioni di beni pubblici (siano essi del demanio ovvero del  patrimonio indisponibile dello Stato, delle Regioni o dei Comuni), ed in  particolare delle concessioni demaniali marittime, ancorchè risulti codificato  nell’ambito delle stesse (art. 37 del cod. nav.) il cd diritto di insistenza in  favore del precedente concessionario, in occasione della rinnovazione del  rapporto concessorio”[16].   
Il caso in analisi impone un particolare richiamo all’ art. 37, c. 2, cpv. 2, cod. nav.che sancisce il c.d. diritto di insistenza[17], ovvero quel principio che, a seguito della scadenza di un rapporto concessorio, riconosceva un regime preferenziale nei confronti del concessionario uscente, rispetto alle nuove istanze. Com’è noto, nel passato, la giurisprudenza aveva chiarito che la ratio di tale disposizione doveva rinvenirsi nell’esigenza di garantire al concessionario la possibilità di esercitare l’attività imprenditoriale per un periodo sufficiente a rendere conveniente l’investimento, salvaguardando nel contempo la stabilità e la continuità dell’erogazione del servizio alla collettività[18]. Dunque, alla luce di tale diritto, il conflitto tra i due fondamentali principi del legittimo affidamento e della concorrenza, veniva risolto con la prevalenza del primo sul secondo.
A tale posizione, volta a riconoscere al diritto di insistenza natura di vero e proprio diritto soggettivo, si è contrapposta la tesi, tutt’ora dominante secondo cui l’interesse del precedente concessionario ad essere preferito ad altri aspiranti non sarebbe tutelato incondizionatamente, rappresentando, piuttosto, solo un elemento oggetto di valutazione discrezionale da parte dell’amministrazione. In tal senso, pertanto, il concessionario non vanta alcuna aspettativa al rinnovo del rapporto, avendo il diritto di insistenza mero carattere sussidiario rispetto ai criteri generali rappresentati dalla più proficua utilizzazione della concessione e dal migliore uso della stessa nel pubblico interesse. Con sempre maggiore incisività, la giurisprudenza passando all’affermazione dell’applicazione diretta dei canoni comunitari, ha provveduto a svuotare di contenuto il diritto di insistenza, affermando che l’amministrazione non si sarebbe potuta esimere dall’operare una concreta valutazione comparativa tra le istanze presentate da soggetti concorrenti senza violare i principi costituzionali e europei di parità di trattamento, di non discriminazione e di par condicio[19]. Inoltre, anche la Commissione Europea[20] ha contestato il c.d. diritto di insistenza ritenendolo contrario, oltre che all’art. 43 TUE, anche all’art. 12 (“Selezione tra diversi candidati”) della Direttiva cd. Direttiva servizi, ai sensi del quale, tra l’altro, in caso di rilascio di provvedimenti quali quello in esame, non è possibile «prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente».
Facendo seguito alle sollecitazioni provenienti dall’Europa[21], il legislatore italiano è intervenuto con il c. 18 dell’art. 1, d.l. 30 dicembre 2009, n. 194 – convertito con modifiche dalla l. 26 febbraio 2010 n. 25 – abrogando il c. 2, cpv. 2, dell’art. 37 cit., nella parte in cui prevedeva il diritto di insistenza.
Sulla scorta di tale orientamento, il G. A. ha precisato che “alle concessioni di beni pubblici di rilevanza economica (specificamente le concessioni demaniali), poiché idonee a fornire una situazione di guadagno a soggetti operanti nel libero mercato, devono applicarsi i principi discendenti dall’art. 81 del  Trattato UE e dalle Direttive comunitarie in materia di appalti, quali quelli della loro necessaria attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti”[22].         
Il Giudice di legittimità ha, inoltre, affermato che “anche nell’assegnazione di un bene demaniale occorre individuare il soggetto maggiormente idoneo a consentire il perseguimento dell’interesse pubblico, garantendo a tutti gli operatori economici una parità di possibilità di accesso  all’utilizzazione dei beni demaniali[23]“.      
Ed ancora, partendo dal presupposto che l’istituto della concessione rappresenta per l’aspirante concessionario un’occasione di guadagno, il G.A. ha affermato che la relativa assegnazione non possa prescindere da un confronto competitivo, tale da assicurare il rispetto dei principi di imparzialità e par condicio[24].
Tali pronunce, dunque, nel dare attuazione a quanto stabilito dall’ordinamento europeo, con particolare riferimento alla Direttiva Bolkestein, hanno definitivamente confermato la necessità dell’adozione di procedure ad evidenza pubblica anche per il rilascio di concessioni demaniali, al precipuo fine di uniformare il sistema italiano al principio comunitario della libertà di concorrenza all’interno degli Stati membri dell’Unione europea, previsto e disciplinato dagli artt. 101 e seguenti del TFUE.

3. Il principio dell’evidenza pubblica e la tutela del patrimonio storico-culturale alla luce della pronuncia del Consiglio di Stato n. 5157/2018.
La regola, consacrata tanto in ambito nazionale quanto europeo, che dispone l’adozione di procedure ad evidenza pubblica per il rilascio delle concessioni demaniali impone di analizzare la portata applicativa del principio richiamato ed in particolare, se ci si trovi di fronte ad un principio assoluto o al contrario derogabile sulla scorta di una scelta discrezionale dell’Amministrazione.
Il caso deciso dalla sentenza in analisi mette in discussione quell’idea che assegna al principio di concorrenza uno status di super- principio, immune da ogni potenziale operazione di bilanciamento con ulteriori interessi di natura pubblica[25].      
Più in particolare, dall’analisi della vicenda che ha interessato il G. A. circa le ipotesi di  rinnovo “automatico” dei rapporti concessori esistenti, emerge l’orientamento volto a sostenere che il principio dell’obbligo di gara per il rilascio delle concessioni vada necessariamente comparato con la salvaguardia del valore storico identitario dei luoghi, che certamente rientra nel concetto di valorizzazione del bene.     
E’ bene rilevare che, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nel pronunciarsi sulle condizioni di applicazione dell’articolo 12 della direttiva 2006/123 ha precisato che il paragrafo 3 della predetta disposizione prevede espressamente che gli Stati membri possano tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni legate a motivi imperativi d’interesse generale[26].
Nella medesima prospettiva, i giudici di Palazzo Spada, hanno affermato che ” il principio di evidenza pubblica è suscettibile di eccezionale deroga….in presenza di esigenze imperative connesse alla tutela di un interesse generale” e individuato come esigenze imperative “quelle esigenze superiori che consentono di derogare al principio della gara perchè si riferiscono ad interessi prioritari che prevalgono sulle esigenze stesse che sono a base della garanzia di concorrenza”.       
E’ bene evidenziare che per quanto concerne le esigenze imperative prevalenti, si tratta di figure di matrice comunitaria e ora trasposte nel nuovo Codice degli appalti pubblici del 2016. In particolare, ai sensi del Considerando n. 40 della Direttiva 2006/123/CE ” La nozione, come riconosciuto nella giurisprudenza della Corte di giustizia, copre almeno i seguenti motivi: l’ordine pubblico, la pubblica sicurezza e la sanità pubblica ai sensi degli articoli 46 e 55 del trattato, il mantenimento dell’ordine sociale, gli obiettivi di politica sociale, la tutela dei destinatari di servizi, la tutela dei consumatori, la tutela dei lavoratori, compresa la protezione sociale dei lavoratori, il benessere degli animali, la salvaguardia dell’equilibrio finanziario del regime di sicurezza sociale, la prevenzione della frode, la prevenzione della concorrenza sleale, la protezione dell’ambiente e dell’ambiente urbano, compreso l’assetto territoriale in ambito urbano e rurale, la tutela dei creditori, la salvaguardia della sana amministrazione della giustizia, la sicurezza stradale, la tutela della proprietà intellettuale, gli obiettivi di politica culturale, compresa la salvaguardia della libertà di espressione dei vari elementi presenti nella società e, in particolare, dei valori sociali, culturali, religiosi e filosofici, la necessità di assicurare un elevato livello di istruzione, il mantenimento del pluralismo della stampa e la politica di promozione della lingua nazionale, la conservazione del patrimonio nazionale storico e artistico, e la politica veterinaria”. Con tale disposizione, il Considerando n. 40 offre un elenco esaustivo dei «motivi imperativi di interesse generale» , richiamati dalla sentenza in esame, affermandone la natura di categoria aperta, in quanto frutto dell’elaborazione giurisprudenziale europea e, dunque, in continua evoluzione.     
Alla luce di ciò, appare evidente il rilievo che assume la tutela storico-culturale di una città, realizzabile attraverso una pluralità di attività e che costituisce un importante elemento di memoria e una preziosa testimonianza di tradizione e cultura delle comunità. In questa prospettiva diviene, dunque, centrale comprendere il tipo di protezione che l’ordinamento appronta rispetto alla tutela dei beni culturali materiali e immateriali, come la tradizione e la testimonianza storica, espresse da determinate iniziative commerciali[27].    
Com’è noto, la rielaborazione della materia dei beni culturali si deve in particolar modo alla riflessione di Giannini il quale, nel suo lavoro ” I beni culturali”, precisò la struttura complessa del concetto di bene culturale, rilevando come in esso convivano un valore patrimoniale, insito nella res ed oggetto di diritti di proprietà ed un valore culturale immateriale, oggetto di situazioni giuridiche attive del potere pubblico[28].
La normativa in materia di beni culturali, tanto di proprietà pubblica quanto di proprietà privata, è attualmente dettata dal Codice dei beni culturali e del paesaggio adottato con il d.lgs. 22 gennaio 2006, n. 42. Nelle sue disposizioni generali il Codice stabilisce che “in attuazione dell’art. 9 della Costituzione, la Repubblica tutela e valorizza il patrimonio culturale” perseguendosi attraverso queste attività l’obiettivo di “preservare la memoria della comunità nazionale e promuovere lo sviluppo della cultura”.       
E’ bene evidenziare che, nonostante l’espresso richiamo operato dal Codice ai principi di rango costituzionale, risulta tutt’altro che agevole l’individuazione della nozione stessa di bene culturale, oggetto e al tempo stesso limite di applicabilità della predetta disciplina normativa[29]. La soluzione a tale criticità è quella di considerare la nozione di bene culturale come una nozione liminale, ossia una nozione a cui la normativa giuridica non dà un proprio contenuto, una propria definizione bensì opera mediante rinvio a discipline non giuridiche, il che fa parte proprio della storicità dei beni culturali. In tal modo, la definizione di bene culturale risulta strettamente connessa al concetto di cultura tout court, avente una portata più ampia rispetto al mero patrimonio storico-artistico e identificabile nel concetto di “valenza identitaria” e cioè nell’idea che il patrimonio culturale costituisca in sé la memoria della comunità nazionale e delle sue radici ideali e materiali[30].        
Ragionando in tal senso, i beni culturali vengono allora individuati dall’art. 2, comma 2, e dagli artt. 10 e 11 del Codice, nell’insieme di beni, che, per particolare rilievo storico culturale ed estetico, sono di interesse pubblico e costituiscono la ricchezza di un luogo e della relativa popolazione.
Il patrimonio culturale, nella sua concezione moderna, è così inteso, indipendentemente dalla sua articolazione in varie tipologie e dal suo valore estetico, come espressione dell’identità di una comunità[31].
Tale concezione unitaria di patrimonio culturale, la cui  funzione è individuata nella preservazione della memoria della comunità nazionale e del suo territorio, trova sostegno anche in ambito internazionale. Ed infatti, ai sensi della Convenzione per la tutela del patrimonio culturale e naturale, adottata dalla Conferenza dell’Unesco il 16 novembre del 1972, si è elaborata la nozione di “Patrimonio universale dell’umanità” avente lo scopo fondamentale di garantire l’identificazione, la conservazione, la conoscenza e la trasmissione alle future generazioni del patrimonio culturale.
Alla luce di tale nozione di patrimonio culturale, risulta pacifico, dunque, che tra gli interessi pubblici superiori, richiamati anche dalla giurisprudenza amministrativa e dalle disposizioni comunitarie, possano rientrare la salvaguardia del patrimonio culturale e in generale l’interesse storico-culturale, nel quale per sua natura rientra il profilo storico- identitario anche quando su supporto commerciale, sia come valore culturale in sé, sia anche come qualificatore e attrattore turistico del contesto, e dunque come apprezzabile elemento di valorizzazione dell’immateriale economico dell’intero ambiente circostante.         
Alla luce di ciò, si può affermare che il principio dell’evidenza pubblica per l’affidamento delle concessioni amministrative, se da un lato rappresenta lo strumento, di matrice comunitaria, con cui assicurare la corretta applicazione di quell’insieme di regole volte a garantire il corretto funzionamento del mercato europeo, dall’altro vada necessariamente comparato con quegli interessi superiori che prevalgono sulle esigenze stesse poste alla base della concorrenza, come ad esempio la salvaguardia del patrimonio culturale e in genere l’interesse storico-culturale.  
Con la sentenza in esame, infatti, la giurisprudenza amministrativa dichiara l’illegittimità del diniego al rinnovo del rapporto concessorio esistente sulla scorta dell’illegittimo operato della P.A. che non avrebbe considerato in modo adeguato le esigenze di salvaguardia dell’interesse storico-culturale. Con tale interpretazione, il G.A. sottolinea la rilevanza di quella che si suole chiamare “eccezione culturale” ovvero quella locuzione volta a ricomprendere tutte le ipotesi in cui si ritenga possibile, da parte delle amministrazioni, la deroga ai principi di correttezza e libero mercato per salvaguardare obiettivi inerenti alla tutela del patrimonio culturale.      
E’ bene evidenziare, tuttavia, che l’ipotesi di rinnovo del provvedimento concessorio in deroga all’ obbligo di gara, impone che il bene pubblico oggetto della concessione amministrativa debba essere connotato da particolare caratteristiche, sintomatiche di un rilevante profilo storico-culturale e tali da legittimare l’effetto derogatorio al principio dell’evidenza pubblica.     
Ed infatti, con la pronuncia in esame, la giurisprudenza amministrativa se da un lato individua le ipotesi di deroga al divieto dall’altro precisa le caratteristiche, sia del bene che dell’attività ad esso collegata, necessarie affinchè l’effetto derogatorio possa prodursi.          
In particolare, le tre caratteristiche del bene oggetto della concessione che devono necessariamente coesistere ai fini dell’esclusione dell’obbligo di gara consistono 1) nel profilo di peculiarità attrattiva del bene e dell’attività esercitata 2)  nella funzione di qualificazione originale del contesto in cui l’attività con esso esercitata si inserisce 3) nell’ elemento di valorizzazione immateriale del contesto.
Dunque, è dalla combinazione delle caratteristiche del bene e dell’attività svolta nello stesso che deriva la legittimazione per derogare al principio dell’evidenza pubblica, al punto tale che non si distingue tra bene ed attività esercitata nel medesimo che risultano così un unicum, in quanto le ragioni storiche, culturali e ambientali fanno sì che in quel determinato contesto non esista il bene senza l’attività e viceversa.

4. Osservazioni conclusive.
Appare evidente che l’istituto della concessione amministrativa ha subito nel tempo un’evoluzione normativa destinata ad incidere sulla qualificazione giuridica della fattispecie  e diretta a ricondurre l’attribuzione di tutte le fattispecie concessorie al rispetto dei principi di matrice comunitaria di imparzialità e di trasparenza in una prospettiva di massima tutela della concorrenza.     
Come si è avuto modo di rilevare, infatti, il fenomeno concessorio si caratterizza per la compresenza di una manifestazione unilaterale di volontà della P.A. orientata ad affidare il bene in uso esclusivo ad un privato e di una convenzione che regola i rapporti tra l’ente concedente e il concessionario.
Sulla scorta della costruzione dualistica dell’istituto, dottrina e giurisprudenza hanno per lungo tempo sostenuto diverse tesi che, di volta in volta, attribuivano maggiore rilevanza all’aspetto pubblicistico o privatistico del rapporto concessorio. Ciò, fino all’avvento del diritto europeo e delle relative sollecitazioni pro-concorrenziali volte ad indirizzare tutti gli sforzi interpretativi sul tema della selezione del concessionario[32].    
L’impatto del diritto europeo ha determinato un cambio di rotta circa l’oggetto di indagine. Il legislatore europeo, infatti, si è mostrato estraneo alle disquisizioni relative alla qualificazione giuridica dell’istituto, la cui natura contrattuale viene data in qualche misura per scontata, focalizzando invece l’attenzione su quel momento che precede la nascita del rapporto inerente alla selezione del concessionario. In particolare, l’esigenza di affermare l’operatività dei principi di evidenza pubblica, anche con riferimento alle concessioni di beni pubblici, si inserisce in un’organica evoluzione di matrice comunitaria, diretta a ricondurre l’attribuzione di tutte le fattispecie concessorie al rispetto dei principi finalizzati a garantire parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza durante l’intera procedura di aggiudicazione.
Come si è avuto modo di rilevare, tuttavia, se da un lato le Direttive europee sono volte ad assicurare, attraverso l’obbligo della gara pubblica per l’affidamento delle concessioni, il rispetto dei principi di imparzialità e di trasparenza, dall’altro sono le stesse disposizioni comunitarie a  sancire i confini dell’ istituto. A titolo esemplificativo, il richiamato Considerando n. 40 della Direttiva Bolkestein ha individuato espressamente “i motivi imperativi” connessi alla tutela di un interesse generale in presenza dei quali il principio di evidenza pubblica è suscettibile di eccezionale deroga.
Anche la giurisprudenza amministrativa si è orientata in tal senso, ritendendo operante il meccanismo della deroga in presenza di un’esigenza stimata in sé superiore connessa ad interessi prioritari, tra i quali figurano le “eccezioni culturali”,  destinate a prevalere sulle esigenze stesse che sono alla base della garanzia di concorrenza. In particolare, come rilevato supra la tutela del patrimonio culturale viene intesa dai giudici di legittimità in un’accezione ben specifica, orientata a ricomprendere il profilo storico-identitario, anche quando riguarda un’attività a carattere commerciale.           
A parere di chi scrive, dunque, l’interpretazione del Consiglio di Stato, tende a riconoscere alla p.a., in presenza di motivi imperativi di interesse generale, un potere di autogoverno e valorizzazione del patrimonio immobiliare di cui è titolare, ridimensionando, in tal modo, la presunzione dell’assoluta prevalenza dei meccanismi concorrenziali. In tale prospettiva, dunque, il Giudice Amministrativo sancisce il principio dell’estensione dell’applicazione delle deroghe alla gara pubblica in tutti quei casi in cui sia necessario a garantire la tutela dei beni culturali e di quell’interesse storico-identitario che è loro collegato.
Orbene, l’impostazione offerta dal Consiglio di Stato se da un lato revoca il dogma relativo alla superiorità intrinseca del principio di concorrenza rispetto ai principi e valori potenzialmente antagonisti, dall’altro corre il rischio di assegnare alla salvaguardia dei profili storico-identitari dei luoghi uno status di nuovo “super-principio“, immune da ogni potenziale operazione di bilanciamento con ulteriori interessi contrapposti.           
Se è vero, infatti, che l’assenza di una dettagliata disciplina positiva attribuisce un’ampia discrezionalità in capo agli enti concedenti, è altrettanto vero che tale discrezionalità, per essere compatibile con i principi generali dell’azione amministrativa, deve coinvolgere tutti gli interessi giuridicamente rilevanti nel momento dell’assegnazione dei beni pubblici. Ciò può avvenire anche attraverso una procedura comparativa che oltre a garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa, consente all’ Amministrazione stessa di conoscere e confrontare tutte le concrete potenzialità di valorizzazione del bene anche in termini sociali e culturali.
In definitiva, il caso affrontato dalla sentenza in analisi se da un lato rileva in quanto sembra ripudiare la primazia ontologica del principio di concorrenza[33], non escludendo che possa porsi in un rapporto di tensione in presenza di ulteriori interessi pubblici, tra cui figura la salvaguardia del valore storico e identitario dei luoghi, dall’altro, tende a  riconoscere, in modo forse troppo deciso, una netta prevalenza del principio di tutela del profilo storico-identitario.

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L'articolo La disciplina del rinnovo della concessione amministrativa: tra tutela della concorrenza e tutela dell’interesse storico-culturale dei beni proviene da Giustamm.

 
1.Quadro normativo di riferimento.         

Il rapporto di lavoro con il datore pubblico è storicamente caratterizzato, a differenza di quello privato, dal c.d. regime delle incompatibilità, in base al quale al dipendente pubblico, nei limiti che di seguito si specificherà, è preclusa la possibilità di svolgere attività commerciali, industriali, imprenditoriali (anche agricole) artigiane e professionali in costanza di rapporto di lavoro con il datore pubblico.[1]     
Come è noto, la questione relativa all’attività extra-istituzionali e l’incompatibilità dei pubblici dipendenti, con specifico riferimento ai docenti universitari a tempo pieno, è regolata dalle disposizioni di cui all’art. 1, commi da 56 a 65, della Legge n. 662/96, dall’art. 53 del D.Lgs. n. 165/01 nonché da ultimo dall’art. 6, commi 9, 10 e 12, della Legge 240/2010 o “Legge Gelmini”.
Tale risalente complesso normativo è stato oggetto di una vasta produzione giurisprudenziale che ha delimitato la portata del divieto e, quindi, dei rilevanti riflessi (decadenza) derivanti dalla sua inosservanza, chiarendo che il “secondo impiego” deve presentare connotati di subordinazione, continuità (ergo non saltuarietà) e professionalità, nonché un adeguato ritorno lucrativo[2].       
Devono dunque ritenersi vietate le attività industriali, commerciali, artigianali e agricole svolte in modo continuativo e con intensità in termini d’impegno tanto da risultare prevalenti rispetto all’attività istituzionale. Sul punto, la Corte dei Conti, sez. giur., regione Lombardia con sentenza del 25 novembre 2014 n.216 ha così chiarito: “…nell’impiego pubblico il divieto di espletare incarichi extra-istituzionali non è così assoluto. Difatti il regime vigente, codificato dall’art. 53 del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, pur individuando, al primo comma, situazioni di incompatibilità assoluta (sancite dagli artt.60 e seguenti del D.P.R. 10 gennaio 1957, n.3 per lo svolgimento di attività imprenditoriali, agricole, commerciali, libero-professionali, ed altri lavori pubblici o privati: su tale ipotesi da ultimo Corte dei Conti, sez. Sicilia, sentenza del 24 luglio 2014 n.927), il cui espletamento porta alla decadenza dall’impiego previa diffida, prevede anche, al comma 7 del cennato art.53, attività occasionali espletabili dal dipendente pubblico previa autorizzazione datoriale ed anche attività liberalizzate, ovvero liberamente esercitabili senza previa autorizzazione, in quanto espressive di basilari libertà costituzionali (art.53, co.6, d.lgs. n.165)”.    
Seguendo il ragionamento della giurisprudenza citata, quindi, il divieto non deve essere considerato assoluto, visto che sono previste delle eccezioni riconducibili ad attività occasionali espletabili dal dipendente pubblico previa autorizzazione datoriale ed anche attività denominate “liberalizzate” ovvero esercitabili senza previa autorizzazione.           
Per quanto concerne la citata autorizzazione la stessa deve essere conferita secondo “….criteri oggettivi e predeterminati che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell’interesse del buon andamento della pubblica amministrazione o situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi, che pregiudichino l’esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente”(Art. 53, comma 5,D.lgs. n. 165/2001 così come modificato dall’art. 1, comma 42, della legge 190/2012).     
In sostanza, la ratio del regime autorizzatorio va individuata nella necessità di consentire ai dipendenti pubblici, in deroga alla regola della incompatibilità, l’assunzione e lo svolgimento di incarichi occasionali retribuiti allorquando questi non raffigurano delle stabili attività commerciali, industriali, professionali consentendo, poi, all’amministrazione di appartenenza di verificare se, nel caso concreto, l’espletamento dell’incarico, anche potenzialmente, ingeneri un conflitto di interesse tale da non garantire l’esercizio imparziale delle pubbliche funzioni.        
L’autorizzazione, prescritta dall’art.53, comma 5, è volta a verificare se, nel caso concreto, l’espletamento dell’incarico possa ingenerare, anche in via solo ipotetica o potenziale, un conflitto di interesse tra Amministrazione di appartenenza del singolo dipendente ed attività concomitante.         
Nel venire al tema delle incompatibilità dei professori universitari, nella prospettiva enunciata, non si vede ragione alcuna per cui lo svolgimento di incarichi extraistituzionali ad opera del docente, anche a tempo pieno, non possa essere assicurato , ovvero in alcuni casi autorizzato ad opera dell’Ateneo di appartenenza, quando i principi di buon andamento ed imparzialità della P.A. non risultino lesi e quando l’incarico non dia luogo ad una situazione di conflitto d’interessi,  non precludendo il corretto e completo svolgimento di tutte le funzioni didattiche, di ricerca ed istituzionali del docente.
La stessa legge 30 dicembre 2010 n. 240 (“Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l’efficienza del sistema universitario”) , intervenuta in tale lacunoso quadro normativo, ha tentato di innovare la materia affrontando la delicata questione in un’ottica meno restrittiva e vincolante rispetto al passato.   
In particolare, attuando un progressivo e generale decentramento ,ha riconosciuto a ciascun Ateneo, stando al dettato di cui all’art. 33 Cost. “Le istituzioni di alta cultura, università ed accademie, hanno il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato”, la facoltà di inserimento, nei relativi Regolamenti interni, di specifiche previsioni od eccezioni al regime generale di incompatibilità per i professori a tempo pieno (ex art. 6 c. 9 e 10 legge n.240/2010).          
L’art. 6 della legge n.240/2010[3] infatti ha sì riaffermato , nell’ambito del comma 9, l’incompatibilità della posizione di professore o ricercatore universitario con l’esercizio del commercio o dell’industria, oltre che l’incompatibilità dell’esercizio dell’attività libero-professionale con il regime a tempo pieno, ma ha,  altresì,  introdotto previsioni più favorevoli per i docenti a tempo pieno nel successivo comma 10.         
La disposizione, infatti, pur tenendo ferma la generale incompatibilità dello status di professore universitario e di ricercatore con l’esercizio del commercio e dell’industria, facendo salva nel contempo la sola costituzione di società con caratteristiche di spin-off universitari, nonché le incompatibilità previste dagli artt. 13, 14 e 15 del DPR n. 382/80 ha concesso la possibilità ai docenti ed hai ricercatori universitari , che hanno optato per il regime di impegno a tempo pieno, di svolgere alcune tipologie di attività anche in assenza di preventiva autorizzazione dell’Ateneo, andando così a modificare, in un ottica meno restrittiva, la disciplina in materia.   
In particolare, è escluso dal regime autorizzatorio lo svolgimento delle attività di valutazione e referaggio purchè occasionale, collaborazione scientifica e di consulenza, comunicazione e divulgazione scientifica e culturale. Inoltre, il secondo periodo del comma 10 riportato in precedenza ha stabilito che i docenti ed i ricercatori universitari che abbiano optato per il regime di impegno a tempo pieno possano svolgere, se preventivamente autorizzati, attività didattiche e di ricerca nonché compiti istituzionali e gestionali presso enti pubblici e privati, purchè costituiti senza fini di lucro.
L’accennata legge n. 240/2010 , nonostante la maggior apertura nei confronti della fattispecie in esame, non risulta però del tutto risolutiva.         
A titolo esemplificativo, l’art. 6 fa sorgere diversi dubbi circa la corretta definizione del limite esatto, tra le attività incluse nella norma e cd. “liberalizzate” e quelle attività per lo svolgimento delle quali è prevista la preventiva autorizzazione dell’Ateneo di appartenenza. In particolare, l’indeterminatezza della formula “attività di collaborazione scientifica e consulenza” ha indotto recepimenti di questa disposizione differenziati fra i diversi Atenei.   
Sarebbe auspicabile quindi, una riformulazione della norma atta ad eliminare le incertezze interpretative e le complessità di applicazione, in coerenza con quanto previsto dalle disposizioni generali che disciplinano la materia, anche in considerazione delle responsabilità erariali talora affermate dalla Corte dei Conti a riguardo.

2. Uno sguardo alla giurisprudenza.
Appare, a questo punto, opportuno effettuare un’analisi dettagliata dei casi di esercizio più frequente di attività libero professionali (es. ingegnere, medico, avvocato), in considerazione dell’ampia casistica che ha impegnato, negli ultimi anni, la Corte dei Conti circa la delicata questione relativa alle attività extraistituzionali ed alle incompatibilità dei pubblici dipendenti, con specifico riferimento ai docenti universitari a tempo pieno.
Con riguardo al personale docente, le Sezioni Unite della Cassazione, (sentenza 8 novembre 2010, n. 22623), hanno affermato che la previsione generale dell’incompatibilità tra lo svolgimento della professione di avvocato e la sussistenza di un impiego pubblico non si applica ai professori universitari e ai docenti delle scuole secondarie, nonchè per i docenti della scuola elementare. Consentendo così, per i soggetti interessati, l’iscrizione all’appasito albo di riferimento.
In recepimento dell’orientamento, l’art. 19 della legge 31 dicembre 2012, n. 247 recante “Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense”, ai commi 1 e 2, ha stabilito che: “L’esercizio della professione di avvocato è compatibile con l’insegnamento o la ricerca in materie giuridiche nell’università….I docenti e i ricercatori universitari a tempo pieno possono esercitare l’attività professionale nei limiti consentiti dall’ordinamento universitario. Per questo limitato esercizio professionale essi devono essere iscritti nell’elenco speciale, annesso all’albo ordinario”.  
Più in generale si deve osservare , in ogni caso, che le libere professioni possono essere esercitate purchè, in concreto, non siano di pregiudizio alla funzione docente, siano pienamente compatibili con l’orario di insegnamento e si servizio e siano esplicate previa autorizzazione del capo di istituto con obbligo di comunicarne lo svolgimento.
Nonostante tali premesse, la Corte dei Conti ha avuto modo di pronunciarsi sulla specifica questione dell’incompatibilità ed in taluni docenti universitari sono stati condannati alla restituzione di ingenti somme in conseguenza dello svolgimento di incarichi esterni svolti senza autorizzazione  tra le più recenti, la sent. del 17 marzo 2017 n. 80 della prima Sezione Centrale di Appello ove si giunge a ritenere l’incompatibilità dell’attività extraistituzionale con quella di professore universitario a tempo pieno, evidenziandosi come tale incompatibilità sussista esclusivamente nel caso in cui sia comprovata la natura continuativa e non occasionale della stessa attività.          
In altro precedente giudizio la Corte dei Conti, sezione giurisdizionale per l’Emilia Romagna, n.37/2015 precisa come “l’art 6, comma 10, per i docenti a tempo pieno, debba essere letto unitamente al successivo comma 12, dedicato ai professori a tempo definito, per i quali, invece, l’unico limite per lo svolgimento delle attività libero professionali è costituito dall’assenza del conflitto di interesse con l’ateneo di appartenenza.”  
Per quel che riguarda le attività di consulenza, la Corte dei Conti ha statuito in più occasioni nel senso che la stessa risulti certamente esercitabile anche per i professori a tempo pieno così come espressamente previsto per tutte le altre attività compatibili citate nel comma 10 dell’art 6 l. n. 240/2010. Nel caso in cui tali consulenze dovessero divenire consistenti e continuative si ritiene possibile procedere alla stipula di una convenzione tra Ateneo di appartenenza e committente in modo tale che l’Università consegua un guadagno in conseguenza dell’attività svolta dal docente.
Inoltre, la circostanza che un’attività di consulenza non debba più costituire oggetto di previa autorizzazione, non esclude che incomba comunque il previo obbligo del docente di comunicare all’Ateneo la natura, l’oggetto e la durata dell’incarico, nonché l’articolazione temporale dell’impegno richiesto.          
Ed invero, il docente, quale dipendente e nel rispetto del codice etico, deve non solo comportarsi nei confronti del datore di lavoro secondo criteri improntati al rispetto della correttezza e della buona fede, ma deve mettere l’Ateneo nelle condizioni di poter valutare la configurabilità o meno di un potenziale conflitto di interessi. Quindi è il docente che a ragion veduta deve farsi parte diligente nel comunicare al proprio datore di lavoro le attività retribuite erogate a terzi e la mancata comunicazione costituisce violazione del codice etico e, quindi, possibile illecito disciplinare.          
Invero, il riconoscimento ai singoli Atenei della potestà regolamentare per la definizione dei molteplici casi di incompatibilità dei docenti ha dato luogo ad una disciplina ingiustificatamente non uniforme tra le differenti Università. Non tutti i Regolamenti Interni degli Atenei sugli incarichi retribuiti ex officio hanno sottolineato la necessità dell’assolvimento degli obblighi di comunicazione al datore di lavoro al fine di scongiurare eventuali casi di conflitto di interesse.  
A seguito di una comparazione tra i vari R.I. emergono casi in cui la previsione di tale adempimento risulta espressamente, altri in cui manca del tutto ed infine altri in cui detta comunicazione, pur se espressamente richiesta, risulta essere disciplinata in maniera del tutto discrezionale.      
A titolo esemplificativo, il regolamento dell’Università degli Studi di Milano ha previsto che:“…Le attività sopra elencate (non soggette a previa autorizzazione) possono essere svolte a condizione che non comportino costi per le strutture universitarie, né l’utilizzo di risorse umane logistiche e strumentali dell’Ateneo, non determinino situazioni di conflitto di interessi con l’Università e non rappresentino detrimento delle attività didattiche, scientifiche e gestionali. (…) Le attività di cui al comma 1( non soggette a previa autorizzazione), limitatamente a quelle retribuite e con carattere di continuità, devono essere comunicate in via preventiva, e comunque almeno quindici giorni prima del loro avvio, al rettore e al Direttore del Dipartimento di appartenenza dell’interessato con l’indicazione della natura, dell’oggetto e della durata dell’incarico, nonché dell’articolazione temporale dell’impegno richiesto”.      
L’Università degli Studi di Brescia, a contrario, si limita ad elencare quelle che sono le attività compatibili con la docenza universitaria ed in quanto tali non soggette ad alcuna autorizzazione e comunicazione; l’Università degli Studi di Catania[4] impone, irragionevolmente, al docente interessato l’onere di effettuare una comunicazione preliminare di svolgimento delle attività esterne ritenute compatibili dal R.I. solo qualora siano svolte a titolo oneroso. Ed ancora, l’ Università degli Studi di Trento[5]  delega a ciascun Dipartimento/Centro la facoltà di stabilire la necessità o meno di tale obbligo a carico del interessato.     
Infine meritano una riflessione i R.I. dell’’Università degli Studi di Milano e dell’’Università degli Studi di Venezia Cà Foscari[6] che, oltre a prevedere esplicitamente l’onere di comunicazione preventiva a carico del corpo docente, vi aggiungono anche un termine entro cui adempiere allo stesso. Aggravio di non poco conto. Infatti, la previsione di un termine predeterminato entro cui avvisare l’Ente di appartenenza potrebbe, in concreto, costituire un ostacolo qualora si tratti di attività che richiedano immediata esecuzione ponendo così il docente dinnanzi alla scelta tra l’assunzione dell’incarico extraistituzionale con conseguente violazione del termine e la rinuncia allo stesso.         
Alla luce di tale comparazione, si nota come risulti essere rimessa al Regolamento di ciascun Ateneo la disciplina di un istituto che, avendo come destinatari i medesimi soggetti, richiederebbe una trattazione quanto più uniforme possibile per evitare di incorrere in ipotesi di disparità di trattamento con conseguente violazione dell’Art. 3 c.2 della Costituzione.     
Esaminando invece le ipotesi di svolgimento “illecito” di attività ritenute ex lege incompatibili con  conseguente produzione di un danno erariale all’Ateneo, la Corte dei Conti ha in più occasioni (sent. 19 aprile 2013 n.5; sent. 22 febbraio 2013 n.2; sent. 7 settembre 2012 n.18 e sent. 6 febbraio 2014 n.14) ribadito la non automatica configurazione del danno in oggetto occorrendo la prova del nocumento derivato all’Ateneo: “ e’ da escludersi che l’effettiva lesione dell’Ente possa essere rinvenuta in re ipsa nello svolgimento di attività non compatibili con lo status di docente a tempo pieno, occorrendo invece la prova del nocumento che, in concreto, sarebbe derivato all’Ateneo di appartenenza dalla corresponsione dello stipendio a fronte dell’attività prestata dal docente che abbia correttamente svolto tutti i compiti spettantigli”( cfr., Corte dei Conti, sez. Giur. di Bolzano, sent. 19 aprile 2013 n. 5 22 febbraio 2013 n. 2 e 7 settembre 2012 n.18 e Corte dei Conti, sez. giur. Emilia-Romagna, 6 febbraio 2014 n. 14).
                                                                    
                                                                         ***
Come illustrato in precedenza, il sistema delle “incompatibilità” determina un sacrificio del diritto del dipendente pubblico a svolgere attività che rientrano comunemente tra quelle consentite al cittadino, che è invece libero di utilizzare a fini rimunerativi le proprie capacità lavorative ovvero di gestire come meglio crede, anche a fini non economici, le proprie energie ed il proprio tempo libero. Nel pubblico impiego tale limitazione influisce in modo sostanziale sulla disciplina di riferimento rispetto al settore privato, senza che in realtà si palesi una precisa giustificazione di tale difformità.
Tale sacrificio imposto al pubblico dipendente deve, necessariamente, essere giustificato su solide basi di portata generale e non solo in relazione alla eventuale diversità di trattamento normativo tra lavoratore pubblico e lavoratore privato.  
Il sacrificio delle libertà in parola potrebbe essere giustificato solo a fronte della effettiva necessità di tutelare un preciso e rilevante interesse pubblico.      
Appare, in tal senso, possibile dubitare della legittimità di una disciplina fin troppo generalizzata  (rivolta indistintamente a tutto il personale pubblico) che preveda l’indiscriminato divieto di svolgere attività extra-lavorative se retribuite, mentre altrettanto generalmente, prevede l’assoluta libertà di svolgere attività che non implichino la corresponsione di alcun compenso. Il bene da tutelare, infatti, è il buon andamento dell’azione amministrativa che deve essere protetto da ogni minaccia di “parzialità” nel suo concreto svolgimento.
E’ evidente come sia eccessiva ed illogica la previsione di divieti assoluti e la previsione di casi di incompatibilità così generalizzati.    
Si preferirebbe, al posto di un sistema quale quello disegnato dal legislatore italiano, un sistema in cui venga imposto al dipendente, in base alla posizione che occupa nell’ente, un dovere di informazione relativo alle attività esercitate al di fuori dei doveri d’ufficio che possano potenzialmente determinare un concreto conflitto con l’Amministrazione di appartenenza affinchè la stessa possa eventualmente segnalare la sussistenza di un conflitto di interessi insuperabile.     
Al contrario, con riferimento allo specifico regime di incompatibilità proprio dei docenti e ricercatori universitari, si ritiene che l’ampia potestà regolamentare riconosciuta ai singoli Atenei potrebbe nascondere  l’intento di delegare ad essi la gestione di un problema di non facile risoluzione. Infatti, il diritto/dovere proprio delle singole Università di dotarsi di appositi Regolamenti Interni nonchè di un Codice etico[7] (con cui tali Enti enunciano i valori fondamentali cui deve ispirarsi la comunità universitaria comprese le singole fattispecie di incompatibilità dei docenti e ricercatori universitari), se da un lato permette un intervento decentrato e quindi di pronta e facile attuazione, dall’altro potrebbe dar luogo a rilevanti ed ingiustificate disparità di trattamento tra docenti di diversi Atenei.
Si riterrebbe, quindi,  necessario un intervento del legislatore volto a delineare un quadro normativo generale ed esaustivo di riferimento al fine di dirimere i potenziali ( in realtà concreti) dubbi che, in mancanza di una chiara ed uniforme regolamentazione della materia, continuano a vedere interventi analogamente contraddittori  della Corte dei Conti, fonte di ulteriore incertezza 
 
 

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Sommario: 1. Premessa – 2. La disciplina sostanziale – 3. Procedura di conferimento dell’incarico: giurisprudenza a confronto.  – 4. Qualche considerazione conclusiva.
1.Premessa.

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Sommario: 1. Funzione pubblica e servizio pubblico, con particolare riferimento al servizio di assistenza farmaceutica. –  2. La disciplina del servizio di assistenza farmaceutica. – 3. Servizio di assistenza farmaceutica e diritto alla salute. I limiti della comprimibilità dei diritti fondamentali. – 4. Istituzione di una ZTL: potere pubblico, interessi  pubblici, interessi privati. – 5. Istituzione di una Z.T.L. e libertà di circolazione ex art. 16 Cost. – 6. Provvedimenti limitativi della circolazione e discrezionalità amministrativa. – 7. Considerazioni conclusive.

1. Funzione pubblica e servizio pubblico, con particolare riferimento al servizio di assistenza farmaceutica.
La nozione di servizio pubblico e? tra quelle piu? tormentate dell’intero panorama del diritto amministrativo[1]. Pur non volendo addentrarci nel complesso delle relative teorie che presentano profili complessi anche per l’intervento del diritto europeo, ai fini del presente lavoro basti sottolineare che le incertezze in ordine alla consistenza della nozione di servizio pubblico emergono fondamentalmente sotto due profili: da un lato, resta particolarmente sfumata la linea di demarcazione che consente di individuare quali attivita? possano e/o debbano rientrarvi e quali invece partecipino di altri ambiti della funzione pubblica; dall’altro, permane da oltre un secolo irrisolto il dibattito sull’individuazione del criterio piu? valido in base al quale ricostruire gli elementi strutturali della nozione in parola, stante la complessita? e la diversificazione progressivamente crescente della natura dei bisogni che la Pubblica Amministrazione e? chiamata a soddisfare, nonche? l’eterogeneita? dei servizi pubblici e delle rispettive modalita? di organizzazione e gestione.
Il servizio pubblico, secondo le più recenti teorie, trae la sua “oggettiva qualificazione dal diritto positivo: l’attivita? deve essere contrassegnata da una finalita? sociale, che comporti per l’imprenditore “una sottrazione della libera disponibilita? dei fini operativi e l’imposizione di obiettivi che vadano oltre l’ambito degli interessi individuali”[2]. Sono da ricomprendersi in dette attivita?, pertanto, anche quelle che da un punto di vista soggettivo, non potendo qualificarsi “pubbliche” in mancanza di un atto istituzionale di assunzione, sarebbero qualificabili come prestazioni rese da privati alla collettivita?, e pertanto da escludere dalla nozione di servizio pubblico (in senso soggettivo) o al massimo sottoposte a regime autorizzatorio e categorizzate come “servizio pubblico improprio”[3]. L’unico criterio idoneo a contraddistinguere i servizi pubblici rispetto ad altre attivita?, ivi comprese le “funzioni” pubbliche, di esclusivo appannaggio della Pubblica Amministrazione, risulta essere dunque l’interesse pubblico perseguito  dall’attivita? stessa, indipendentemente dalla veste pubblica o privata del soggetto erogante[4].
In questa prospettiva, in virtù del fine perseguito, anche il servizio di assistenza farmaceutica va necessariamente ricondotto nell’alveo dei servizi pubblici. E’indubbio che tale settore risulta connotato da specifiche peculiarità alla luce del rapporto di immediata strumentalità che sussiste tra l’erogazione di beni e servizi e il diritto alla salute dell’utenza.
In particolare, la stretta connessione tra il servizio prestato dalle farmacie e la tutela della salute è evidenziato dall’art. 28 della legge istitutiva del S.S.N. laddove afferma che “l’unità sanitaria locale eroga l’assistenza farmaceutica attraverso le farmacie di cui sono titolari enti pubblici e le farmacie di cui sono titolari i privati, tutte convenzionate secondo i criteri e le modalità di cui agli articoli 43 e 48. Gli assistiti possono ottenere dalle farmacie di cui al precedente comma, su presentazione di ricetta compilata dal medico curante, la fornitura di preparati galenici e di specialità medicinali compresi nel prontuario terapeutico del servizio sanitario nazionale […] La legge regionale disciplina l’acquisto di detti medicinali e del restante materiale sanitario da parte delle unità sanitarie locali e dei loro presidi e servizi, nonché il coordinamento dell’attività delle farmacie comunali con i servizi dell’unità sanitaria locale”.
Anche la giurisprudenza della Corte Costituzionale ha più volte evidenziato come l’assistenza farmaceutica sia parte integrante dell’attività di tutela della salute. In particolare, la Suprema Corte ha affermato che “la complessa regolamentazione pubblicistica dell’attività economica di rivendita dei farmaci mira ad assicurare e controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute”[5] ed ancora che “i farmacisti […] a prescindere dalla qualificazione del regime, concessorio o autorizzativo, cui sono sottoposte le farmacie, svolgono indubbiamente un servizio di pubblico interesse”[6].

2. La disciplina del servizio di assistenza farmaceutica. 
La salute dei cittadini e? considerata dalla Costituzione (all’ art. 32 Cost) un bene fondamentale e per tale motivo lo Stato, le Regioni ed i Comuni organizzano una complessa rete di servizi sanitari e sociali che vanno dal medico di medicina generale, agli ospedali e alle cliniche specialistiche. In questo quadro di attivita? dedicate alla tutela della salute della popolazione, le farmacie rivestono un importante ruolo di garanzia, essendo in tal senso preordinate al fine di assicurare e controllare l’ accesso dei cittadini ai prodotti medicinali. Le farmacie, infatti, sono capillarmente inserite sul territorio e accessibili da chiunque ne necessiti[7].
Per tale motivo, le farmacie configurano un servizio pubblico volto a garantire il benessere, il soddisfacimento di bisogni e le cure necessarie ad ogni richiedente, attraverso la distribuzione dei farmaci[8]. Nel contempo, da anni ormai, la farmacia sta assumendo connotati e contenuti di un vero e proprio centro di servizi per la salute, nel quale i cittadini possono usufruire di molteplici prestazioni connesse alla informazione sanitaria, all’intervento bio-sanitario, a quello medico onde garantire una risposta alle esigenze della persona. Come noto, l’esercizio dell’attività farmaceutica è sottoposto ad una rigorosa disciplina legislativa che, se da un lato tiene conto della sua natura anche commerciale, ciò non di meno specifica con ampiezza e peculiarità una fitta rete di obblighi che fanno del servizio farmaceutico un vero e proprio servizio di interesse pubblico. Per questa ragione, le farmacie, a seguito dell’entrata in vigore dei DD.MM. 16 dicembre 2010 e 8 luglio 2011, realizzano un’ampia varietà di servizi sanitari e di prestazioni sanitarie di primo e secondo livello (ad es. misurazione della pressione corporea con mezzi non invasivi, prenotazioni di prestazioni di assistenza specialistica ed ambulatoriale, monitoraggio dell’attività cardiaca in collegamento con centri cardiologici etc.). D’altronde, il D. Lgs. 3 ottobre 2009, n. 153 aveva definito nuovi compiti e funzioni assistenziali delle farmacie pubbliche e private, introducendo la cd. farmacia dei servizi. Insomma, la farmacia si colloca quale vero e proprio punto di intervento sanitario, da considerare non solo come luogo in cui e? possibile accedere per acquistare farmaci ma anche un luogo volto ad assicurare ulteriori servizi ed ulteriori beni per rispondere ai continui bisogni della popolazione.
La farmacia e? quindi un “ unicum”, un servizio pubblico e una attivita? economica, un luogo di dispensa del farmaco e di distribuzione di servizi, rappresentando un mix di funzioni tali da poterla definire un’attivita? commerciale autonoma, che si sostiene con mezzi economici propri, ma che resta legata allo Stato proprio in funzione della funzione a carattere sociale che le è affidata.
In una già richiamata sentenza, la Corte Costituzionale precisava che “la complessa regolamentazione pubblicistica dell’attività economica di rivendita dei farmaci è preordinata al fine di assicurare e controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed in tal senso garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute, restando solo marginale, sotto questo profilo, sia il carattere professionale sia l’indubbia natura commerciale dell’attività del farmacista”[9].
La funzione di interesse pubblico dell’attività farmaceutica è stata rilevata anche dalla giurisprudenza amministrativa, laddove si è affermato che “Le farmacie, anche quelle i cui titolari sono soggetti privati, fanno parte dell’organizzazione del S.S.N., nel senso che ne costituiscono parte integrante in ragione della loro capillarità e del loro obbligo di erogare i farmaci agli assistiti e a chiunque intenda acquistarli e di non interrompere lo svolgimento del servizio soggetto ad ampi poteri di vigilanza e di controllo dell’Amministrazione”[10].      
L’intervento pubblico, nella gestione della farmacia, deriva istituzionalmente dalla natura stessa del servizio farmaceutico, che e? una attivita? primaria dello Stato, parte integrante dell’assistenza sanitaria, esercitata anche da cittadini privati in possesso di determinati requisiti culturali, professionali e morali.
In questo rinnovato quadro giuridico-normativo, incontrovertibilmente artefice del riconoscimento delle finalità di pubblico interesse dell’attività posta in essere dal sistema dei servizi farmaceutici, si contestualizzano le questioni giuridiche connesse all’istituzione di una Z.T.L. che vada ad ostacolare la libera fruizione di un servizio di pubblico interesse connesso al soddisfacimento di diritti intangibili.

3. Servizio di assistenza farmaceutica e diritto alla salute. I limiti della comprimibilità dei diritti fondamentali.
Prima di soffermarsi nello specifico sul complesso rapporto tra istituzione di una z.t.l. e incidenza sull’esercizio dell’attività farmaceutica, occorre – alla luce del dimostrato rapporto di strumentalità esistente tra servizio di assistenza farmaceutica e tutela del diritto alla salute – effettuare alcune considerazioni a carattere più generale. Dinanzi all’esercizio di un potere pubblico, di regola, la posizione giuridica di cui il privato risulta titolare va qualificata alla stregua di interesse legittimo, intendendosi, per esso, quella posizione soggettiva rimodulata a seguito dell’effetto dell’attivita? della P.A[11].
Il diritto, pertanto, quando incontra il potere pubblico, inevitabilmente viene da questo inciso e riqualificato in termini di interesse legittimo, in ragione del fatto che il potere, per definirsi tale, deve avere piena capacita? di realizzazione delle finalita? che gli sono proprie. Ogni regola, tuttavia, reca con se? una necessaria percentuale di eccezioni, e cosi? una parte della dottrina, sostenuta dalla giurisprudenza della Suprema Corte, ha ritenuto di individuare alcuni diritti (ad esempio la salute), in relazione ai quali l’esercizio di potere sarebbe insuscettibile di produrre il consueto fenomeno “degradatorio”: tali posizioni sono state definite, per l’appunto, diritti intangibili.[12]
Com’è noto, la categoria dei “diritti non affievolibili” è stata tradizionalmente elaborata in giurisprudenza con lo scopo di  garantire una tutela piena a quelle particolari situazioni soggettive che, ricevendo un riconoscimento a livello costituzionale, dovrebbero risultare immuni da ogni tentativo di compressione da parte del potere pubblico. Ed infatti, fin dagli anni ’70 del secolo scorso le Sezioni Unite della Corte di Cassazione[13] in tema di diritto alla salute inaugurarono un trend giurisprudenziale volto all’individuazione di diritti soggettivi intangibili che, per la loro particolare rilevanza (diritti fondamentali), non potevano essere soggetti a degradazione:  si tratta di diritti connotati da inviolabilità assoluta o per la loro natura di situazione giuridica personalissima (es. diritto al nome, diritto all’integrità personale), o per il loro rango costituzionale (diritto alla salute, diritto all’integrità ambientale).
Nasceva, cosi?, nel nostro ordinamento il concetto di incomprimibilità del diritto, volto a distinguere quelle posizioni soggettive “tangibili” in relazione alle quali si riscontra un potere discrezionale della Pubblica Amministrazione capace di degradare (all’esito di un giudizio di bilanciamento degli interessi coinvolti) i diritti soggettivi ad interessi legittimi, da quelle posizioni “intangibili” a fronte di quei diritti che, in ragione della loro rilevanza costituzionale e della loro stretta attinenza ai valori primari della persona, non possono in alcun modo essere sacrificati o compromessi[14]. Ne è un esempio il diritto alla salute, nato come un cd. diritto sociale[15] e inserito poi nella categoria dei diritti fondamentali dell’uomo, collocandosi così a pieno titolo in posizione paritaria rispetto ai classici diritti di libertà e come tale inalienabile, intrasmissibile, irrinunciabile e, in certi limiti, indisponibile[16].
Inoltre, la sua attuazione, di regola, presuppone interventi del potere pubblico al fine di garantire l’erogazione del servizio deputato al suo godimento quali la necessaria programmazione di interventi e investimenti, la realizzazione di infrastrutture e opere strumentali all’esercizio, nonché la gestione operativa di quest’ultime. Ciò, anche in virtù del necessario collegamento tra i diritti sociali ed il principio di uguaglianza sostanziale esplicitato nell’art. 3, co. 2 Cost., che configura, come noto, l’intervento pubblico come strumento per rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica economica e sociale del paese.
Occorre evidenziare che, nel nostro ordinamento, la possibilità di ottenere tutela dei diritti costituzionali e quindi dei valori ad essi sottesi, contro le scelte del legislatore e le conseguenti ripartizioni allocative di risorse è demandata al giudizio di costituzionalità delle leggi svolto dalla Corte Costituzionale.  In particolare, in materia di diritto alla salute, occorre richiamare la nota sentenza con cui la Corte ha affermato che “il diritto a ottenere trattamenti sanitari, al pari di ogni diritto a prestazioni positive, essendo basato su norme costituzionali di carattere programmatico impositive di un determinato fine da raggiungere, è garantito ad ogni persona come un diritto costituzionale condizionato all’attuazione che il legislatore ordinario ne da attraverso il bilanciamento dell’interesse tutelato da quel diritto, con gli altri interessi costituzionalmente protetti, tenuto conto dei limiti oggettivi che lo stesso legislatore incontra nella sua opera di attuazione in relazione alle risorse organizzative e finanziarie di cui dispone al momento”[17]. 
La Corte ha così precisato che tale principio, comune ad ogni altro diritto costituzionale a prestazioni positive, non implica certo una degradazione della tutela primaria assicurata dalla Costituzione ad una puramente legislativa, ma comporta che l’attuazione della tutela costituzionalmente obbligatoria di un determinato bene avvenga gradualmente a seguito di un ragionevole bilanciamento con altri interessi o beni che godono di pari tutela costituzionale e con la possibilità reale e obiettiva di disporre delle risorse necessarie per la medesima attuazione.

4. Istituzione di una ZTL: potere pubblico, interessi  pubblici, interessi privati.
Alla luce delle considerazioni effettuate si può procedere ad esaminare più nello specifico i limiti che incontra un’amministrazione locale nell’istituire una ZTL ove tale decisione possa incidere negativamente sull’esercizio di un’attività farmaceutica e, pertanto, indirettamente, sul diritto alla salute. Come noto, si definisce “Zona a Traffico Limitato” l’area in cui l’accesso e la circolazione veicolare sono limitati ad ore prestabilite o a particolari categorie di utenti e di veicoli, potendo tali limitazioni essere dirette a regolare tutto il traffico, oppure essere specificatamente rivolte ai soli mezzi commerciali.
La Z.T.L. è istituita con un apposito provvedimento amministrativo dalle Amministrazioni comunali e rientra nella più ampia categoria degli interventi di regolazione, noti anche come misure command and control, ovvero pacchetti di regole e divieti supportati da un sistema di controllo e progettati per normare le attività private a beneficio della collettività[18]. Tra di essi, i più utilizzati riguardano, per l’appunto, i divieti o le limitazioni di accesso a specifiche aree urbane.
Per quello che qui interessa, la Z.T.L. è un intervento definito di logistica urbana, con cui le Amministrazioni locali mirano a razionalizzare la movimentazione dei veicoli in funzione di un miglioramento della qualità della vita di coloro che operano e risiedono in una determinata area.
La regolazione dell’accesso e della circolazione dei veicoli a motore nei centri storici trova la sua puntuale disciplina nel Codice della Strada approvato con D. Lgs 30 aprile 1992, n. 285, ed in particolare nelle disposizioni contenute agli articoli 3, 6 e 7. Sono queste, infatti, le disposizioni di disciplina “ordinaria” di regolazione della circolazione nei centri storici che si viene a realizzare sia attraverso l’esercizio di poteri genericamente riconosciuti al Comune per la regolazione del traffico nel centro abitato, sia utilizzando gli strumenti della Zona a Traffico Limitato e dell’Area Pedonale. In effetti, l’Amministrazione comunale ha, tra i suoi compiti, quello di disciplinare il traffico urbano, anche limitando la circolazione di tutte o di alcune categorie di veicoli per accertate esigenze di prevenzione degli inquinamenti (atmosferico ed acustico) e di tutela del patrimonio storico artistico. In particolare, il comma 9 dell’art. 7 del D. Lgs. n. 285 del 1992 dispone espressamente che i Comuni hanno la facoltà di delimitare zone a traffico limitato  “ tenendo conto degli effetti del traffico sulla sicurezza della circolazione, sulla salute, sull’ordine pubblico, sul patrimonio ambientale e culturale e sul territorio”. Le ragioni in base alle quali è possibile pervenire a soluzioni di questo tipo, pertanto, sono diverse, potendo riguardare innanzitutto interessi connessi alla circolazione in senso stretto, alla sua regolamentazione, alla individuazione di regole di mobilità urbana idonee a garantire condizioni di traffico veicolare sostenibili, e dall’altro non possono non rilevarsi interessi ulteriori rispetto alla circolazione, come la salvaguardia del patrimonio ambientale e la tutela della salute pubblica.
Occorre rilevare che la dimensione, spesso costituzionale, degli interessi incisi con i provvedimenti di limitazione del traffico e la rilevanza culturale, economica e sociale degli effetti che ne scaturiscono, hanno, negli anni, dato vita ad un contenzioso nell’ambito del quale il Giudice Amministrativo è stato chiamato ad individuare principi e ad indicare le soluzioni[19].
Insomma, i provvedimenti in questione, seppur rispondono ad una pluralità di ragioni di interesse pubblico quale quello urbanistico, di sicurezza pubblica, di salvaguardia del partimonio artistico e culturale dei luoghi storici, nonchè di controllo del livello dell’inquinamento, possono determinare un sacrificio a volte non giustificato di analoghi interessi che, seppur non di pari rango, risultano anch’essi meritevoli di tutela.
Da qui, la necessità di un’attenta disamina dell’istituto con l’obiettivo di analizzarne la natura, le finalità, le eventuali deroghe, il rapporto con le disposizioni legislative e di rango costituzionale esistenti, il regime delle competenze di adozione di tali provvedimenti, gli atti presupposti agli stessi ed inoltre i principali orientamenti dottrinali e giurisprudenziali formatisi in materia.

5. Istituzione di una Z.T.L. e libertà di circolazione ex art. 16 Cost
Un primo profilo oggetto di analisi concerne la presunta violazione, da parte dei provvedimenti di limitazione del traffico, della libertà di circolazione.
Orbene, ai sensi dell’art. 16 Cost. “Ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza. Nessuna restrizione può essere determinata da ragioni politiche”[20].   
La lettura della norma costituzionale sembrerebbe indicare che gli unici limiti ammessi sarebbero quelli previsti dalla legge per i soli motivi di sanità e sicurezza; ciò porterebbe a concludere per l’incostituzionalità dello stesso art. 7 del Codice della Strada, laddove consente ai Comuni di delimitare aree pedonali e Z.T.L. con deliberazione della giunta. Così non è.
Il Costituente ha inteso esclusivamente garantire che preclusioni assolute alla circolazione delle persone in determinate aree siano motivate da oggettive ragioni di convivenza civile (sanità, sicurezza) ed ha previsto un regime di riserva di legge in tale senso. Tale sistema, tuttavia, non riguarda quelle prescrizioni che si limitano a condizionare le modalità mediante cui la libertà di movimento possa essere esplicata[21]. Nel caso in esame, infatti, non è precluso del tutto alla persona l’esercizio della libertà di circolazione, con la conseguenza che tali prescrizioni possono essere adottate per ragioni di interesse pubblico che esulano dal dettato Costituzionale letteralmente inteso.
Si può quindi sostenere che seppur il diritto alla circolazione, di cui all’art. 16 della Costituzione, sia riconosciuto quale diritto fondamentale, la stessa Carta Costituzionale non preclude espressamente alla legge di adottare, per ragioni di pubblico interesse, misure che influiscano sul movimento della popolazione, con la conseguenza che deve ritenersi costituzionalmente legittima una previsione come quella contenuta all’art. 7 del Codice della Strada, in quanto l’art. 16 Cost. consente limitazioni giustificate in funzione di altri interessi pubblici egualmente meritevoli di tutela[22].
Insomma, la riserva di legge di cui all’art. 16 Cost., pur essendo rinforzata, deve comunemente essere interpretata come una riserva relativa, dovendosi così considerare legittimi, sia pure solo per motivi di sicurezza e sanità, quei provvedimenti amministrativi generali ed astratti che limitino parzialmente la libertà di circolazione e /o soggiorno.
Ed infatti, risulta essere pacificamente acclarata anche dalla giurisprudenza la possibilità per i Comuni di adottare provvedimenti di limitazione del traffico veicolare nelle zone urbane[23]. Tali provvedimenti non devono però comportare immotivate limitazioni alla libertà dei singoli e delle imprese e non devono essere in contrasto con i principi comunitari di proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza.
Da qui, l’adozione di provvedimenti con i quali le Amministrazioni comunali limitino la circolazione nel territorio di competenza non può prescindere da una analitica fase istruttoria, dovendo, in sede di motivazione, risultare che la decisione abbia tenuto in debito conto le diverse esigenze. In particolare, il provvedimento che limita il traffico in ambito urbano deve essere preceduto da un’attenta considerazione degli effetti che esso produce sulla salute, sulla sicurezza della circolazione, sul territorio, sul patrimonio ambientale e culturale e potrà opportunamente valutare anche gli interessi delle categorie di persone che, per ragioni professionali o meno, siano interessate dalla limitazione.

6. Provvedimenti limitativi della circolazione e discrezionalità amministrativa
La pluralità di doglianze sottoposte al vaglio del giudice amministrativo rende necessario esaminare la questione circa il grado di sindacabilità delle scelte operate da un’Amministrazione comunale in termini di politica di regolamentazione della mobilità urbana, ponendo anche particolare attenzione ai presupposti richiesti dall’ordinamento per l’istituzione di una zona a traffico limitato.
In merito alla legittimità dei provvedimenti comunali limitativi della circolazione stradale nei centri abitati e istitutivi di zone a traffico limitato, la giurisprudenza amministrativa ha affermato il principio secondo cui trattasi di provvedimenti espressione di scelte latamente discrezionali, devolute alla esclusiva competenza decisionale dell’autorità amministrativa e non suscettibili di sindacato di merito in sede giurisdizionale in ordine alla congruità delle scelte operate nella composizione e nel bilanciamento dei diversi interessi coinvolti[24] .
Tale ampia discrezionalità, notoriamente, incontra il limite dei palesi vizi di forma o procedura e della manifesta irragionevolezza, che viene a realizzarsi laddove sussistano altre coesistenti esigenze di natura pubblica delle quali l’Ente competente è tenuto a tenere del pari conto.
Seppure, infatti, il fine primario dell’Amministrazione è la tutela dell’interesse pubblico a cui è devoluta, in concreto può accadere (e solitamente accade) che l’interesse pubblico primario non si presenti da solo, specie per le attività di maggior importanza; con esso concorrono altri interessi pubblici, interessi secondari, di cui l’autorità amministrativa deve tener conto. Per cui, il reale contenuto della discrezionalità amministrativa è una “ponderazione comparativa dell’interesse primario con gli interessi secondari”[25].
Può quindi ben accadere, che la consistenza degli interessi secondari sia tale da prevalere sull’interesse primario, o che condizioni l’interesse primario sì che questo ne sia diminuito o debba essere adattato ad una decisione più articolata e complessa.
In tale direzione si esprime anche la giurisprudenza amministrativa, laddove ad esempio  afferma che l’Amministrazione nell’adozione di provvedimenti di limitazione del traffico è chiamata a contemperare le accertate e motivate esigenze di prevenzione dell’inquinamento e di tutela del patrimonio artistico, ambientale e naturale con gli effetti che l’istituzione di una Z.T.L. potrebbe avere sulla sicurezza della circolazione, sulla salute, sull’ordine pubblico e sul patrimonio ambientale e culturale. Il tutto secondo modalità non discriminatorie tra gli operatori economici ed in conformità ai principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione[26].
Ancora in tal senso, il Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, con sentenza del 6 febbraio 1993 n. 3, ha affermato che in materia di disciplina del traffico, il criterio guida dell’amministrazione non si basa sulla contrapposizione fra pubblico e privato bensì tra “ciò che è meritevole di tutela e ciò che non lo è”. Si tratta in sostanza di un sindacato sulla ragionevolezza dell’azione amministrativa poiché si fonda su un giudizio in ordine all’esistenza di un nesso di logicità tra i presupposti posti alla base del potere amministrativo e la soluzione adottata in concreto[27].
In una logica di contemperamento di contrapposti interessi,  merita particolare attenzione il caso in cui l’Amministrazione comunale, nell’istituire la Zona a Traffico Limitato, non tenga in debita considerazione le peculiari esigenze collegate ad attività sì commerciali, ma anche esercenti un servizio pubblico, quali, per l’appunto, le Farmacie. In tale circostanza, i titolari degli esercizi in questione potrebbero lamentare (a ragion veduta) la lesione del diritto alla salute degli utenti per effetto della chiusura al traffico della strada in cui le attività operavano, senza alcuna ragionevole deroga al regime prescelto, impedendo così anche l’approvvigionamento della farmacia.
Anche in questo caso giova richiamare la recente giurisprudenza amministrativa. Ed infatti, i Giudici amministrativi hanno ritenuto che l’Amministrazione, nel disporre misure di inibizione del traffico, dovrebbero tener conto della particolare frequenza dell’approvvigionamento dei farmaci e delle esigenze della clientela degli esercizi farmaceutici[28].
A parere di chi scrive, pur dovendosi riconoscere, quindi, le pluralità di ragioni di interesse pubblico poste a fondamento dei provvedimenti di limitazione del traffico (urbanistiche, di sicurezza pubblica, di rivitalizzazione turistica dei luoghi storici, oltre che ambientale) è anche vero che tali provvedimenti possono andare ad incidere su particolari situazioni che giustifichino o pretendano un regime derogatorio al divieto in questione. Ed inoltre, in linea con la giurisprudenza del Consiglio di Stato si può arrivare ad affermare che la situazione di necessità che legittima deroghe al divieto di circolazione non deve necessariamente essere connessa alla tutela di interessi di pari rango rispetto a quello del diritto di libera circolazione con veicoli sacrificato dalle limitazioni[29].

7.Considerazioni conclusive.          
Le considerazioni circa la vicenda concernente l’istituzione di una Zona a Traffico Limitato che vada ad ostacolare la libera fruizione di un servizio di pubblico interesse consentono alcune conclusioni.
I provvedimenti limitativi della circolazione veicolare si annoverano tra quei provvedimenti discrezionali della Pubblica Amministrazione che coprono un arco esteso di soluzioni possibili, incidenti su valori costituzionali spesso contrapposti, che vanno contemperati secondo criteri di ragionevolezza e la cui scelta è rimessa all’Autorità competente. In particolare, come chiarito dal Consiglio di Stato[30] si tratta di una disciplina funzionale alla pluralità degli interessi pubblici meritevoli di tutela ed alle diverse esigenze, a condizione che queste rispondano a criteri di ragionevolezza, il cui sindacato va compiuto dal giudice amministrativo in ossequio al principio di separazione dei poteri ed alla tassatività dei casi di giurisdizione di merito.
In tale prospettiva, quindi, si può affermare che l’ampia discrezionalità riconosciuta alle Amministrazioni comunali incontra il limite della manifesta irragionevolezza, che si va a realizzare qualora sussistano altre coesistenti esigenze di interesse pubblico delle quali l’Ente competente è tenuto a tenere del pari conto; e tra tali esigenze potrebbero collocarsi quelle proprie di attività esercenti un servizio di interesse pubblico. In tal caso, infatti, potrà parlarsi di ragionevolezza dell’azione amministrativa solo qualora sia espressamente previsto e disciplinato un regime derogatorio che consenta la libera fruizione del servizio da parte dell’utenza.
Come si è avuto modo di esaminare, quindi, l’esercizio del potere discrezionale della Pubblica Amministrazione ha come oggetto un’operazione di bilanciamento di interessi in conflitto, analogamente a quanto avviene nel bilanciamento tra principi costituzionali. Ebbene, nell’assenza di un criterio giuridico chiaro e predeterminato che assegni prevalenza in via generale e astratta ad uno degli interessi in conflitto, la P. A. dovrà scegliere quale ritenere più rilevante nel caso concreto, e quindi prevalente rispetto agli altri o anche, se possibile, cercare un contemperamento tra le norme o interessi in conflitto.
La peculiarità della questione oggetto di analisi che vede contrapposte, da un lato, l’istituzione di zone a traffico limitato e dall’altro, la libera fruizione del servizio di assistenza farmaceutica, risiede nella circostanza che entrambe rinviano alla tutela del diritto alla salute dei cittadini. L’Amministrazione locale, quindi, sarà inevitabilmente chiamata ad operare un difficile bilanciamento che avrà ad oggetto due diverse forme di manifestazione del medesimo interesse pubblico.
Quanto al successivo sindacato[31] di legittimità si deve aggiungere che la giurisprudenza amministrativa ha messo in rilievo che esso attiene non solo alla ragionevolezza ma anche alla proporzionalità[32] .
E’ noto, infatti, che il principio di proporzionalità è quello in base al quale la P.A., nell’assunzione delle proprie determinazioni, deve adottare la soluzione idonea ed adeguata con il minor sacrificio per gli interessi compresenti e attiene al bilanciamento quantitativo ossia alla misura concreta del potere esercitato, differenziandosi così dalla ragionevolezza che attiene al bilanciamento qualitativo degli interessi coinvolti.
Si può dunque affermare che il sindacato di ragionevolezza del provvedimento amministrativo si estende anche alla valutazione circa la proporzionalità, la congruità, l’adeguatezza, l’eccessività, l’equilibrio, ecc., del mezzo rispetto al fine perseguito.
Inoltre, la parziale limitazione della libertà di circolazione e di iniziativa economia risulterà giustificata solo qualora derivi dall’esigenza di tutela rafforzata dei patrimoni culturali ed ambientali, specie di rilievo mondiale o nazionale, in virtù del valore primario che la Costituzione riconosce all’ambiente, al paesaggio e alla salute.
Naturale conseguenza di ciò è che l’adozione di provvedimenti con i quali le Amministrazioni comunali limitino la circolazione nel territorio di competenza non potrà prescindere da una analitica fase istruttoria, dovendo, in sede di motivazione, risultare che la decisione abbia tenuto in debito conto dell’esistenza di coesisenti e contrapposte esigenze.
Inoltre, si ritiene che seppur si deve escludere la presunta incostituzionalità dell’ art. 7 del Codice della Strada per violazione dell’art. 16 Cost. (libertà di circolazione), la richiamata disposizione costituzionale segna comunque un limite invalicabile all’azione amministrativa nell’adozione di provvedimenti limitativi della circolazione. Con tali provvedimenti, infatti, l’Amministrazione non potrà spingersi fino a vietare tout court l’accesso e la circolazione all’intero territorio, bensì potrà solo delimitare zone dell’abitato urbano particolarmente esposte alle conseguenze dannose del traffico.

Note

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