Riv. n. 5/2023

Pubblicato il 30/05/2023

Codice ISSN: 1972-3431

Accesso e processo nella tutela del segreto d’impresa: prime riflessioni sul rito a specialità accelerata introdotto dal nuovo Codice appalti

Patrizio Rubechini

1. Una premessa

Il nuovo Codice dei contratti pubblici[1] è entrato in vigore ad aprile scorso, ma la sua efficacia è stata generalmente fissata al prossimo 1° luglio[2], prevedendo altresì un periodo transitorio che terminerà il 31 dicembre 2023[3] e alcune ipotesi specifiche di efficacia differita delle sue disposizioni – come l’art. 35 in materia di “accesso agli atti e riservatezza” e l’art. 36 sulle “norme procedimentali e processuali in tema di accesso”, oggetto di questo contributo -, che saranno applicabili solo a partire dal 1° gennaio 2024.

Il legislatore ha mostrato, quindi, una certa consapevolezza nel contemplare un periodo di utile adattamento per i suoi destinatari.

Da un punto di vista generale, infatti, è l’intera materia degli affidamenti a risultare percorsa dalle innovazioni – sia di principio che in concreto – portate dal nuovo Codice appalti[4]. Ciò avviene attraverso un’ampia riorganizzazione sistematica, la generale estensione della digitalizzazione alle diverse fasi del procurement pubblico, l’abbandono della dipendenza dalle linee guida Anac e, soprattutto, mediante l’innovativo riferimento ai due principi generali del risultato[5] e della fiducia[6].

Più in particolare, inoltre, si registrano alcuni interventi sulle disposizioni processuali[7] che interessano la fase contenziosa dell’affidamento[8] o, comunque, quella di preparazione che immediatamente la precede. Tra questi, uno risulta mirato a migliorare la dinamica del processo amministrativo nel momento delicatissimo della disclosure successiva all’aggiudicazione.

Quest’ultima, del resto, è la sede in cui tipicamente prende forma l’esigenza reciproca di conoscenza dei partecipanti alla gara in relazione alle diverse offerte presentate, le quali talvolta contengono riferimenti a dati e processi aziendali che sono stati oggetto di valutazione in sede di affidamento e che, a loro volta, risultano suscettibili di una protezione giuridica mirata.

Tale protezione trova origine nelle norme del Codice della proprietà industriale[9] e viene generalmente associata al concetto di “know how” aziendale[10].

Del resto, la divulgazione del contenuto di quello che ormai deve essere considerato un vero e proprio asset d’impresa può, con tutta evidenza, compromettere gli sforzi organizzativi, economici e di sviluppo profusi da un operatore economico concorrente, sia esso aggiudicatario o meno di una certa procedura di affidamento, come anche può – nella dovuta prospettiva – costituire un ingiusto vantaggio competitivo o, quantomeno, un indiretto e infedele risparmio di costi, per le altre imprese partecipanti che vi abbiano accesso e che se ne possano così potenzialmente avvalere nella rispettiva attività successiva[11].

Questione centrale diventa, allora, quella del bilanciamento tra l’esigenza di conoscere particolari informazioni relative all’assetto d’impresa di un concorrente, quando essa sia avvertita dal partecipante alla gara che intende contestarne l’esito, e il contrapposto interesse di quel medesimo concorrente, i cui dati siano oggetto dell’istanza accessiva e il quale tende naturalmente alla loro protezione.

E non solo, dal momento che immediatamente connessa all’aspetto critico appena descritto risulta, poi, l’altra questione dei riflessi processuali, laddove da un lato emerge una particolare esigenza di speditezza della tutela dell’istanza accessiva eventualmente non soddisfatta dalla stazione appaltante che, però, si scontra con una tempistica procedimentale non allineata con i termini brevi di impugnazione dell’affidamento.

Nel passaggio dal vecchio al nuovo Codice dei contratti pubblici, come si vedrà, le due questioni – anche grazie all’apporto in chiave evolutiva e di garanzia della giurisprudenza nel frattempo formatasi – sono state affrontate e risolte modificando l’assetto normativo esistente, lasciando però emergere nuovi aspetti problematici meritevoli di una apposita analisi.

2. Il “come eravamo” della protezione del segreto d’impresa: l’accesso all’offerta tecnica e la sua tutela speciale nel “vecchio” Codice appalti

Il d.lgs. 50/2016 prevedeva – e prevede ancora, in quanto vigente, seppur nella fase transitoria “ad esaurimento” prevista dal d.lgs. 36/2023 – una protezione indubbiamente intensa del know how d’impresa, quantomeno dal punto di vista del dato letterale[12].

L’art. 53 dell’ormai “vecchio” Codice appalti, dopo aver precisato che nel contesto degli affidamenti pubblici la norma di riferimento in materia di accesso ai documenti è la tradizionale legge 241/1990, al comma 5, lett. a), sembra infatti non lasciare spazio ad interpretazioni di sorta: “(…) sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali (…)”[13].

In altri termini, nel bilanciamento cui è chiamata la stazione appaltante all’esito della ricezione di una istanza di accesso ai documenti della procedura di gara, il segreto tecnico-commerciale, indicato come tale nell’offerta presentata da un concorrente, è ritenuto prevalente sul right to know del partecipante come pure del cittadino. Questa affermazione, del resto, va letta in linea con la nutrita evoluzione giurisprudenziale[14] che ha interessato la tematica[15], arrivando ad ammettere nel settore degli appalti l’esercizio di modalità conoscitive non più ristrette al solo accesso documentale previsto dalla legge del 1990, ma riferibili pure alle forme del contiguo accesso civico generalizzato introdotto nel 2016[16], strumento questo di palese “divulgazione” informativa[17] – per usare un termine già richiamato nell’art. 53 – tipicamente utilizzato dal comune cittadino per verificare più da vicino l’operato dell’amministrazione[18].

L’equilibrio tra le norme in materia di accesso, tutte di rango primario, e quelle di pari grado che regolano in maniera specifica (e pure specializzata) gli appalti e la connessa trasparenza[19], pende pertanto – e almeno in via di principio – a favore della protezione dell’integrità informativa dell’operatore economico e dei suoi “segreti” d’impresa.

L’assetto appena enunciato, però, subisce un capovolgimento laddove l’istanza conoscitiva risulti assistita dallo scopo difensivo. Soccorre qui il comma 6 del medesimo art. 53 Codice appalti (d.lgs. 50/2016), secondo il quale quando l’istanza conoscitiva proviene da un soggetto munito di una particolare qualificazione, dettata dalla sua condizione di soggetto partecipante alla gara e tesa all’esercizio del cd. accesso defensionale, allora l’esigenza della trasparenza ne risulta rafforzata e, perciò, maggiormente tutelata.

Recede allora, in questo caso, la tendenza del Codice a proteggere il know how aziendale, a fronte di una riemersione decisa del diritto di difesa che, proprio in quanto previsto e tutelato sia nelle fonti primarie ma soprattutto in Costituzione (art. 24 Cost.)[20], viene ritenuto prioritario e prevalente in un contesto, quello degli affidamenti pubblici, che è stato definito come un autentico “microsistema normativo”[21].

Il “vecchio” Codice appalti, in buona sostanza, protegge senz’altro il segreto aziendale dalle richieste di conoscenza procedimentale e generalizzata, purché esso risulti compiutamente dichiarato e giustificato nell’offerta tecnica, ma deve farsi da parte di fronte all’accesso del concorrente alla gara che abbia attivato la sua istanza “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto” (art. 53, d.lgs. 50/2016).

L’iniziale e apparente regola del divieto di divulgazione dei saperi aziendali, formalizzata nella lettera della norma, viene pertanto affiancata e assorbita dal need to know che caratterizza la natura defensionale dell’istanza conoscitiva qualificata formulata dal partecipante.

La giurisprudenza, del resto, ha avvertito la necessità di concentrarsi sullo studio del significato da attribuire alla locuzione “ai fini della difesa in giudizio” contenuta nel “vecchio” Codice (art. 53, c. 6), in particolare per poter individuare un parametro minimo di “serietà” della prospettazione difensiva allegata dal richiedente.

La sufficienza o meno di tale prospettazione, infatti, incide sul superamento del confine – alquanto sfumato – esistente tra la protezione del know how secretato nell’offerta tecnica e il diritto alla disclosure a beneficio del partecipante alla gara.

Ciò si è reso necessario perché il concetto di “difesa in giudizio”, in effetti, si presenta dal punto di vista semantico come estremamente ampio e tale da ricomprendere apparentemente ogni forma – pure quella più acerba – di aspirazione alla tutela giudiziale. Ciò con il rischio concreto di favorire o, quantomeno, di non regimentare preventivamente tutte quelle iniziative dal carattere marcatamente strumentale, esplorativo e quindi emulativo che si tradurrebbero in un nocumento per l’impresa e per i suoi peculiari asset tecnici–commerciali-organizzativi, dovendo pertanto essere evitate.

Con la sentenza n. 787/2023, ultima di molte recenti sul tema[22], il Consiglio di Stato ha infatti affermato che ai fini dell’accesso al know how dell’offerente “è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti” quanto, piuttosto, la “stretta indispensabilità” della documentazione oggetto di accesso al fine di poter “apprestare determinate difese all’interno di uno specifico giudizio”, operando quindi una valutazione in concreto che verta “sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate”[23] o, comunque, quelle da considerarsi quantomeno “formulabili”[24].

La questione, del resto, è stata oggetto anche di un importante approfondimento pretorio da parte dell’Adunanza plenaria che, con la sentenza n. 19/2020, ne ha tratto alcuni corollari che ancora oggi delimitano efficacemente il tema. In particolare, il Consiglio di Stato ha individuato i confini del nesso strumentale tra accesso e difesa[25], ha ribadito il contenuto dell’interesse legittimante la richiesta informativa[26] e ha legato il tutto ad uno stringente onere motivazionale posto a carico dell’istante[27].

L’accento sulla finalizzazione giudiziale “qualificata” che deve necessariamente animare il richiedente, e che giustifica la dinamica poc’anzi descritta, apre a questo punto la questione – centrale nella prospettiva processuale in cui questo scritto si pone – della tutela del diritto di accesso all’offerta tecnica.

Esso, laddove negato o comunque non integralmente soddisfatto dall’amministrazione che possiede il dato, ciò a conseguente discapito del soggetto che si ritenga invece legittimato a conoscere, rimanda in effetti alle disposizioni del Codice del processo amministrativo e, segnatamente, all’art. 116 c.p.a. quale norma di applicazione dedicata nella materia.

Il “rito in materia di accesso ai documenti amministrativi”, attivato mediante ricorso al G.A.[28] contro le determinazioni negative e contro il silenzio dell’amministrazione sulle istanze ostensive, si presenta infatti come la sede naturale per la contestazione del diniego e della reticenza accessiva, anche quando l’oggetto verta sulla documentazione di gara.

Si tratta di un rito camerale, velocizzato, a carattere impugnatorio[29] e semplificato, contraddistinto da elementi di specialità sia meramente nominali (il Libro IV del Codice del processo amministrativo è rubricato, infatti, “ottemperanza e riti speciali”) che, soprattutto, di contenuto: il riferimento, qui, è ai termini ridotti di proposizione e di deposito del ricorso e a quelli di impugnazione della relativa sentenza che lo decide (i tradizionali 60 giorni per ricorrere e per impugnare si riducono a 30, decorrenti rispettivamente dalla conoscenza/formazione del diniego e dalla notificazione della sentenza, mentre scendono a 15 i giorni per il deposito del fascicolo[30]), alla conclusione cronologicamente concentrata del giudizio (con sentenza in forma semplificata e termine tendenziale di 30 giorni a carico dell’amministrazione per l’esibizione/pubblicazione documentale eventualmente disposta), alla difesa processuale semplificata (con facoltà di difesa personale della parte[31] e di difesa anche non tecnica dell’amministrazione[32], ma solo in primo grado[33]) e, infine, alla tipizzazione del potere giurisdizionale di ordinare l’ostensione[34].

Alla specialità del microsistema normativo che, secondo una condivisibile giurisprudenza[35], caratterizza l’accesso ai documenti di gara, si affianca, e ne esce moltiplicata quindi, la specialità della tutela processuale apprestata dall’art. 116 c.p.a., sulla quale – come si dirà tra poco – è ulteriormente intervenuto il d.lgs. 36/2023.

3. La luce in fondo al tunnel? Il “rito sull’oscuramento” introdotto dal d.lgs. 36/2023 e il presupposto dell’efficienza digitale. Tre cambiamenti di approccio nel nuovo Codice

Gli obiettivi di snellimento procedurale e di generale velocizzazione, cui tende la nuova versione del Codice appalti, vengono perseguiti attraverso un diffuso e condivisibile ricorso alla digitalizzazione. In sede di accesso agli atti di gara, ad esempio, la digitalizzazione non si pone più come un’opzione (torna qui alla mente l’art. 53 del d.lgs. 50/2016 ormai in via di superamento, il quale, oltre a rinviare alle norme sull’accesso contenute nella l. 241/1990, compreso quell’art. 25 che ancora contempla l’estrazione analogica dei documenti amministrativi, stabilisce per l’asta elettronica che “Il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato [anche] mediante (…) la messa a disposizione di copia autentica degli atti”), ma come una caratteristica ormai stabile e acquisita dell’attività amministrativa nel settore degli affidamenti, a sua volta riprova di un primo deciso passo in avanti compiuto dal d.lgs. 36/2023 in termini di approccio alla funzione (si pensi che il termine “digitalizzazione” è presente già nella rubrica del Libro I del nuovo Codice, la cui Parte II è poi interamente dedicata alla informatizzazione delle procedure di affidamento[36], anche in attuazione del noto principio “once only”[37]).

Tanta è, infatti, la chiarezza dell’art. 35 quando afferma che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici (…)”, così come è indicativo il tenore con cui l’art. 30 lega l’efficienza del settore all’automatizzazione delle procedure per il tramite di tecnologie decisamente all’avanguardia, quali l’intelligenza artificiale e le tecnologie a registro distribuito (le cd. DLT, prima fra tutte la blockchain[38]).

Con la digitalizzazione, e il suo portato di velocizzazione dell’azione pubblica negli affidamenti, diventa allora possibile eliminare i “tempi morti”[39] della procedura: il settore degli appalti muove, infatti, una quota importante dell’economia del Paese[40], coinvolge amministrazioni, società, maestranze, professionisti[41], e risulta indubbiamente centrale nello sviluppo infrastrutturale e dei servizi sul territorio[42] come pure per il generale buon andamento dell’azione amministrativa[43], così che la speditezza (e la regolarità) di un affidamento sempre più va assumendo un valore intrinseco e “di sistema” che oltrepassa la singola procedura.

Il Codice appalti “versione 3.0”[44], per l’appunto, recepisce questa tendenza e, ecco una importante novità rispetto al passato, grazie al digitale anticipa ed estende oggettivamente[45] e soggettivamente[46] la completa disclosure post – aggiudicazione, che a partire dal 2024 avverrà in modalità automatica e non più su istanza dell’interessato[47].

Ai sensi dell’art. 36, infatti, l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario e le offerte degli altri operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, come anche i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti dell’aggiudicazione, “sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale (…) utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente” contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90, ovvero entro cinque giorni dal provvedimento.

La disclosure appena descritta è stata qui definita “completa” poiché, proprio in virtù della tendenza alla compressione dei tempi di gara e dell’automatica estensione informativa ex lege ai primi cinque classificati, la comunicazione digitale dell’aggiudicazione prevista dal d.lgs. 36/2023 diventa anche la sede in cui “la stazione appaltante o l’ente concedente dà (…) atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte”, ovvero di quelle porzioni dell’offerta tecnica contenenti informazioni e dati dichiarati dal partecipante – preventivamente, o su richiesta della S.A. sotto forma di giustificazione successiva – come rientranti nel proprio know how aziendale.

Ai sensi dell’art. 35 Cod. appalti, infatti, “il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione: a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali (…)”, così che nel passaggio dal vecchio al nuovo Codice appalti il secondo tratto innovativo che emerge riguarda l’inversione della precedente regola di accesso ai segreti aziendali.

Se prima la norma stabiliva un generale divieto di conoscenza, temperato dall’esigenza difensiva del partecipante alla gara, la disciplina recentemente aggiornata ribalta questo assetto, prevedendo una generale disclosure ma con la facoltà per la S.A. – che ora però viene caricata di un non indifferente onere di celere motivazione della discrezionalità applicata[48] – di comunicare nei cinque giorni successivi all’aggiudicazione anche le “decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte” inerenti il know how (art. 35, c. 4, lett. a) e art. 36, c. 3, d.lgs. 36/2023)[49].

Questa revisione del dinamismo dell’affidamento, per le ragioni illustrate, è protesa evidentemente verso la stabilizzazione quanto più veloce possibile degli esiti di gara – si ricorda, infatti, che la decisione sull’ostensione del know how aziendale, nel “vecchio” Codice appalti, era cronologicamente collocata all’esito dell’opposizione del titolare del dato – e ne ritroviamo coerentemente traccia anche nella relativa trasposizione processuale degli obiettivi del nuovo Codice.

A ben pensarci, il ritmo con cui il d.lgs. 36/2023 cadenza le fasi finali della procedura è incalzante per coloro che ne sono più o meno direttamente coinvolti (ovvero la S.A., i partecipanti, gli avvocati e i consulenti dei partecipanti, ma anche le cancellerie dei giudici e i collegi giudicanti): effettuata quindi la selezione del vincitore, nei cinque giorni successivi viene data comunicazione diffusa degli esiti e della documentazione, comprese le ragioni dell’accoglimento o del non accoglimento delle richieste di oscuramento, ma lasciando all’operatore economico che ne è destinatario – ex art. 36, c. 4 – un margine breve di soli 10 giorni per la contestazione giudiziale di quanto deciso in merito dalla S.A. Il tutto nella consueta abbreviazione dei termini con cui il c.p.a. caratterizza l’impugnazione di un affidamento[50].

Si tratta evidentemente di un termine operativo stringente che, almeno in prima battuta, appare appena sufficiente a consentire all’operatore economico di turno di prendere contatti con un legale di fiducia e di rilasciare una procura ad litem, mentre dall’altro lato viene da chiedersi quale sarà l’impatto procedimentale sulle stazioni appaltanti, chiamate a decidere anticipatamente sugli oscuramenti, e sui TAR (con relativo ruolo di udienza), chiamati invece a dirimere celermente le relative contestazioni.

D’altra parte, decorrendo il termine per impugnare l’aggiudicazione e quello per contestare la decisione sull’oscuramento, in entrambi i casi, dalla comunicazione ex art. 90 Cod. appalti[51], da un simile assetto deriva inoltre una parziale e aprioristica erosione della prima delle due scadenze indicate: anche in assenza di contestazione sull’oscuramento, infatti, la conoscenza completa dell’offerta tecnica altrui non potrà che intervenire successivamente al 10° giorno, ai sensi dell’art. 36, c. 5 (“Nel caso in cui la stazione appaltante o l’ente concedente ritenga insussistenti le ragioni di segretezza indicate dall’offerente ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a), l’ostensione delle parti dell’offerta di cui è stato richiesto l’oscuramento non è consentita prima del decorso del termine di impugnazione delle decisioni di cui al comma 4”), risultando così compresso nei residui 20 giorni il termine entro il quale – realizzatasi ormai la piena disclosure dell’offerta – è possibile compiutamente presentare il ricorso avverso l’aggiudicazione.

Al di là, comunque, dei risvolti organizzativi della disposizione, che con tutta probabilità andranno a pesare sugli uffici appalti delle amministrazioni e sulle cancellerie dei tribunali, la terza variazione sul tema la si ritrova nell’impianto processuale cui attinge la tutela del segreto d’azienda, per come apprestata dal d.lgs. 36/2023.

Si assiste, infatti, all’introduzione dell’ennesimo processo nel processo, dal momento che quello che potremmo definire come il “rito sull’oscuramento”, introdotto dall’art. 36, c. 4 e 7 del Codice (e condivisibilmente finalizzato dal legislatore alla creazione di una corsia preferenziale per questioni, come quelle sulla delimitazione dei confini del know how aziendale, le quali però solo apparentemente risultano di facile risoluzione), costituisce in realtà un caso di eterointegrazione del c.p.a., che di fatto a sua volta subisce un intervento di protesizzazione del proprio art. 116.

Tra la specialità processuale che caratterizza di per sè il settore degli appalti, e quella ulteriore che distingue il “tradizionale” rito veloce dell’accesso ai documenti amministrativi, si inserisce quindi una terza forma peculiare di rito accelerato che, pur prendendo le mosse da quanto previsto all’art. 116 c.p.a., si ritaglia uno spazio ben delimitato e caratteristico.

Si prevedono, infatti, specifici termini di notificazione e di deposito del ricorso, peculiari tempi di comparizione del resistente, una propria calendarizzazione dell’udienza e modalità dedicate di adozione della decisione giudiziale[52], peraltro apparentemente interessate da una certa sommarietà nella motivazione del giudice (il quale, a sua volta, sembra così aprirsi a forme di partenariato redazionale con le parti del giudizio e, soprattutto, con gli autori delle rispettive difese).

Appare quindi possibile individuare, nel nuovo Codice appalti e nella parte in cui dispone sulla conoscibilità del segreto tecnico-commerciale in sede di offerta, un rito “a specialità accelerata” con cui, a partire dal 2024, gli operatori dovranno necessariamente confrontarsi.

4. Riflessioni per concludere e un possibile scenario

L’accesso al segreto tecnico-commerciale, nella prospettiva del Codice ancora vigente, comporta un onere processuale non indifferente per il partecipante alla gara che intenda impugnarla. Le particolari esigenze di celerità imposte dalle logiche di affidamento pubblico, infatti, dettano una tempistica comunque serrata per contrastare l’aggiudicazione, cui talvolta risulta funzionale la conoscenza integrale dell’offerta tecnica del vincitore della gara[53]. Questa, però, rimane spesso coperta dal segreto sul cd. know how e la sua conoscibilità, quindi, almeno in prima battuta, viene a trovarsi negata dalla stazione appaltante, costringendo altresì il richiedente accesso ad attivarsi giudizialmente nel solco dell’art. 116 c.p.a.

La prima conseguenza operativa si traduce nell’esigenza di procedere con i cd. “ricorsi al buio”, con cui – nel rispetto dei termini del rito abbreviato in materia di affidamenti e in via prudenziale (dato che i tempi del rito ex art. 116 c.p.a. non risultano allineati e superano quelli del rito ex art. 119 c.p.a.) – si inserisce all’interno dello stesso atto giudiziale sia la contestazione sul negato accesso e sia una prima parziale versione dei motivi di ritenuta illegittimità della procedura di gara, al netto di quanto successivamente conoscibile mediante l’ostensione eventualmente ordinata dal giudice.

La seconda conseguenza pratica, invece, sta nella proliferazione del fenomeno dei motivi aggiunti.

Ma un rito che nasce con l’esigenza della speditezza, quale è quello ex art. 119, c. 1, lett. a) c.p.a., di fatto così ne esce rallentato, ciò a causa – o in ragione, dipende dai punti di vista – di una esigenza certamente non trascurabile di effettività della trasparenza ma pure della tutela[54].

Il nuovo Codice appalti interviene con oculatezza su questo fattore di rallentamento benché, come accade per ogni intervento normativo che si innesti in un contesto regolatorio consolidato, si registrino azioni che appaiono in grado di risolvere le criticità esistenti e altre che, al contrario, nella pratica dei tribunali potrebbero generarne di nuove.

Gli aspetti su cui il d.lgs. 36/2023 ha sicuramente apportato un miglioramento – limitandoci qui a considerare la sola fase dell’accesso ai documenti di gara, sebbene i benefici appaiano senz’altro più estesi – riguardano innegabilmente la generale digitalizzazione del settore in funzione dell’effettività della tutela e dell’estensione della trasparenza “di gara” (ciò che solleva il richiedente accesso dal formulare l’apposita istanza preventiva), il recepimento del concetto pretorio di “indispensabilità” ai fini del superamento del segreto d’azienda (ciò che limiterà i tentativi esplorativi o emulativi di accedere all’offerta tecnica altrui) e la previsione di una sanzionabilità pecuniaria (di competenza ANAC) per quegli operatori economici che abusano del sistema di protezione del know how aziendale approntato dal Codice (e che inevitabilmente, così, lo rallentano).

Per altro verso, emergono alcune perplessità sulla nuova disciplina, le quali si concentrano soprattutto nella fase processuale ovvero su quello che abbiamo definito come il “rito sull’oscuramento”.

I termini processuali dedicati a questa corsia preferenziale, ricavata dal nuovo Codice all’interno del perimetro normativo già fissato dall’art. 116 c.p.a., appaiono infatti estremamente ridotti. Abbreviazione e specialità del rito, del resto, non sempre si traducono in semplificazione ed efficienza dello strumento di tutela.

Anzi, la previsione – come in questo caso – di un margine cronologico compresso per contestare l’accesso negato potrebbe costituire, contrariamente alle attese, un fattore di complicazione organizzativa per i soggetti coinvolti (l’operatore economico dovrà attivarsi con estrema urgenza nell’affidare l’incarico legale, il legale incaricato dovrà notificare e depositare il ricorso avendo a disposizione un tempo scarso per la sua redazione, la sezione del TAR dovrà curare la fissazione dell’udienza con tempi dimidiati rispetti ad un normale procedimento cautelare e il collegio giudicante dovrà adottare e motivare una decisione, tra le molte cui contemporaneamente è tenuto, che per forza di cose ne risentirà in termini di approfondimento delle sottese questioni). Né l’osteggiata pratica dei ricorsi al buio pare potersi ritenere debellata: sommando infatti i termini per l’avvio del ricorso sulle decisioni in materia di oscuramento (10 giorni dall’aggiudicazione), quelli per la fissazione della camera di consiglio (almeno 11 giorni, ma facendo salve le esigenze “di calendario” rilevate eventualmente dalla cancelleria, quali il ruolo affollato e i termini che cadono nei giorni festivi o in date in cui non è prevista la riunione camerale), il tempo per la pubblicazione della sentenza in forma semplificata (5 giorni dall’udienza) e, infine, un margine realistico di messa a disposizione del dato per l’ente destinatario dell’eventuale ordine di ostensione documentale, ecco che il tempo per contestare l’aggiudicazione risulta ormai scaduto o prossimo alla imminente scadenza, ciò che costringe chi intenda ricorrere a non abbandonare l’antica prassi.

Deve in ogni caso segnalarsi che, in caso di motivi aggiunti, non è più dovuto il pagamento del contributo unificato[55] – previsione, questa, che si colloca con tutta evidenza a garanzia della tutela -, ma la semplificazione e il buon andamento ne escono mortificati.

Il fatto poi che il “rito sull’oscuramento” sia applicabile esclusivamente alle contestazioni in materia di accesso all’offerta tecnica, e non anche a quelle relative “alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente”, rappresenta una possibile discriminazione processuale e una chiara ipotesi di biforcazione delle tutele, soprattutto laddove si consideri che proprio gli apparati informatici risultano a loro volta inclusi, unitamente al know how aziendale, tra le informazioni che godono della tutela rafforzata assicurata dal nuovo Codice mediante l’applicazione (estensione) della nozione di indispensabilità difensiva[56].

Per vero, quel ricorrente che intendesse contestare l’aggiudicazione sia per motivi connessi all’offerta tecnica secretata del vincitore, che per motivi legati all’operatività della piattaforma telematica di gara (in particolare, si pensi alla contestazione dell’algoritmo di funzionamento), si troverà alle prese con una duplice ritualità da osservare: da una parte il rito speciale accelerato sull’oscuramento del know how (con notifica del ricorso entro 10 giorni) e, dall’altra, il noto rito veloce – ma nella sua versione “base” – di cui all’art. 116 c.p.a. (con ricorso entro 30 giorni) e che, con tutta probabilità e per evidenti ragioni di economia e prudenza attizia, rimarrà assorbito dai termini più stretti – ma oltremodo compressivi del diritto di difesa – del primo.

Nel tentativo, quindi, di delimitare un possibile scenario operativo, in cui immaginare una soluzione o comunque una qualche forma di temperamento alle “complessità” processuali appena rilevate, torna utile un parallelo con quel fenomeno chimico noto come principio di Le Chatelier (o dell’equilibrio mobile), secondo il quale “ogni sistema tende a reagire ad una perturbazione impostagli dall’esterno minimizzandone gli effetti”[57].

Ebbene, trasponendo questa verità della termodinamica nel contesto giuridico-processuale, emergono alcuni indizi sulla effettiva capacità dell’ordinamento di compensare, al suo interno, i possibili squilibri che lo stesso incontra in esito alla fisiologica evoluzione normativa.

Si perdonerà l’azzardato accostamento, ma sembra intravedersi una sorta di “equilibrio mobile amministrativo” alla Le Chatelier.

Già, infatti, il Consiglio di Stato ha avuto modo di correggere la normativa applicabile in punto di termine a ricorrere contro l’aggiudicazione, una questione – quella della dilazione temporale del ricorso nel caso di presentazione di una istanza di accesso agli atti di gara – che nel tempo ha subìto l’alternanza della giurisprudenza, ma che oggi sembra aver trovato stabilità. Di recente, peraltro, è stato il Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 15 marzo 2023, n. 2736[58], ad occuparsene e a riassumerne le vicende, affermando “(…) in conformità ad un correlativo e bene inteso canone di certezza, che (…) compendia le esigenze difensive con un qualificato principio di buon andamento dell’azione amministrativa in subiecta materia – la regola per cui, “una volta avuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione, in una delle diverse modalità possibili […] il concorrente pregiudicato è tenuto nel termine di quarantacinque giorni a presentare istanza di accesso ai documenti e a proporre impugnazione, salvo l’ipotesi eccezionale di comportamento ostruzionistico tenuto dall’amministrazione” (Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525)”.

L’intervento pretorio – in particolare, l’Adunanza plenaria n. 12/2020[59], poi seguita dalle Sezioni – ha saputo quindi riconoscere e sanare la stortura del vecchio Codice per cui, a fronte di un margine più che ragionevole (ovvero 15 giorni, ai sensi dell’art. 76, c. 2, d. lgs. 50/2016) esistente a beneficio dell’amministrazione aggiudicatrice che fosse chiamata a rispondere ad una istanza di accesso agli atti di gara, non vi era anche un analogo riconoscimento in favore del richiedente accesso che, nell’attesa dell’ostensione auspicata, perdeva giorni preziosi – dei 30 concessi – per l’elaborazione delle proprie difese avverso l’aggiudicazione ritenuta illegittima.

Appare dunque auspicabile, anche per il nuovo Codice, una interpretazione in via pretoria finalizzata a ridefinire la struttura del “rito sull’oscuramento”, riportandola in linea con i dettami costituzionali che proteggono il diritto di difesa[60].

Il microsistema normativo che caratterizza l’accesso documentale nel settore degli appalti, del resto, appare ormai decisamente perturbato – nella accezione giuridico-processuale del termine – dalle disposizioni innovative dell’art. 36. Ai termini stringenti di ricorso imposti, e a possibili complicazioni e concreti rischi di ingolfare collegi e studi legali, però, può provvedere la giurisprudenza che, come già accaduto con la Plenaria del 2020 sulla dilazione temporale del termine a ricorrere, sarà senz’altro in grado di ristabilire l’ “equilibrio amministrativo” del sistema, pronunciandosi sulla nuova ma analoga questione.

La trasparenza di settore che il nuovo Codice appalti intende assicurare attraverso la digitalizzazione, infatti, se non accompagnata da un coerente ed equilibrato assetto di tutele, rischia di ridursi ad un surrogato invero poco utile del principio di legalità[61].

Il nuovo Codice appalti, come si è visto, predispone uno specifico percorso di tutela processuale all’insegna della speditezza e dell’effettività del principio di trasparenza nelle procedure di affidamento, pur conservando un margine di “legittima segretezza” delle informazioni aziendali il quale, rispetto al passato, si presenta in effetti rafforzato dalla nuova disciplina.

Alla prova di una non semplice ricerca del mutevole equilibrio tra trasparenza informativa e protezione del know how d’impresa, seppur agevolata dalla spinta verso la diffusa digitalizzazione degli affidamenti, il nuovo Codice risponde, quindi, con una decisa accelerazione delle tutele.

Le fanno da contrappeso, da un lato, la riserva circa l’opportunità – e le possibili implicazioni negative, in termini operativi e organizzativi – della previsione di un ulteriore rito speciale nel contesto processuale amministrativo e, dall’altro lato, la potenziale disparità rispetto al meccanismo di tutela del “segreto informatico” riferibile alla stazione appaltante o all’ente concedente , al quale, almeno in questa prima lettura, non pare estendersi il medesimo regime accelerato.

[1] Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici (G.U. n. 77 del 31 marzo 2023 – S.O. n. 12).

[2] Lo stabilisce l’art. 229, c. 2, del d.lgs. 36/2023, per cui “Le disposizioni del codice, con i relativi allegati, acquistano efficacia il 1° luglio 2023”.

[3] L’art. 225 del d.lgs. 36/2023 si occupa di regolare il periodo transitorio e il coordinamento con le disposizioni del precedente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016). In particolare, ai sensi del c. 2, “Le disposizioni di cui agli articoli 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 35, 36, 37, comma 4, 99, 106, comma 3, ultimo periodo, 115, comma 5, 119, comma 5, e 224, comma 6 acquistano efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2024. In via transitoria, le disposizioni di cui agli articoli 21, comma 7, 29, 40, 41 comma 2-bis, 44, 52, 53, 58, 74, 81, 85, 105, comma 7, 111, comma 2-bis, 213 commi 8, 9 e 10, 214, comma 6 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 continuano ad applicarsi fino al 31 dicembre 2023 per lo svolgimento delle attività relative: a) alla redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) alla trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lettera a); c) all’accesso alla documentazione di gara; d) alla presentazione del documento di gara unico europeo; e) alla presentazione delle offerte; f) all’apertura e la conservazione del fascicolo di gara; g) al controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie”.

[4] Per una panoramica sulle novità del nuovo Codice appalti, nella prospettiva istituzionale, si veda il documento “Anac – Nuovo Codice dei Contratti Pubblici – Principi generali e novità”, 27 aprile 2023, anticorruzione.it. Si veda anche M. Cortese, Brevi riflessioni a caldo sullo schema del nuovo codice dei contratti pubblici, Giustamm, n. 1/2023; S. Perongini, Il principio del risultato e il principio di concorrenza nello schema definitivo di codice dei contratti pubblici, Diritto e Società, n. 3/2022, 551 ss.

[5] Si veda l’art. 1, d.lgs. 36/2023 per cui “1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. 2. La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. La trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del presente decreto, di seguito denominato «codice» e ne assicura la piena verificabilità. 3. Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. Esso è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea. 4. Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per: a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva. (…)”.

[6] Si veda l’art. 2, d.lgs. 36/2023 per cui “1. L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici. 2. Il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato. 3. Nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto. Non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti. 4. Per promuovere la fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale, nonché per riqualificare le stazioni appaltanti e per rafforzare e dare valore alle capacità professionali dei dipendenti, compresi i piani di formazione (…)”.

[7] Per un commento a tutto tondo del nuovo Codice, nella prospettiva della tutela giurisdizionale, si veda M.A. Sandulli, Procedure di affidamento e tutele giurisdizionali: il contenzioso sui contratti pubblici nel nuovo Codice – Editoriale, Federalismi.it, 8/2023.

[8] Si tratta, nello specifico, sia delle disposizioni di cui agli articoli dal 209 al 220 (che si concentrano su alcune modifiche al C.P.A., sui rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale e sul ruolo di ANAC), che delle disposizioni in materia di tutela giurisdizionale del diritto di accesso all’offerta tecnica (art. 36).

[9] Il Codice della proprietà industriale – CPI, di cui al d.lgs. 30/2005 e ss.mm., definisce e tutela la “proprietà industriale”, espressione che – ai sensi dell’art. 1 CPI – “comprende marchi ed altri segni distintivi, indicazioni geografiche, denominazioni di origine, disegni e modelli, invenzioni, modelli di utilità, topografie dei prodotti a semiconduttori, segreti commerciali e nuove varietà vegetali”, i cui diritti “si acquistano mediante brevettazione, mediante registrazione o negli altri modi previsti dal presente codice. La brevettazione e la registrazione danno luogo ai titoli di proprietà industriale. 2. Sono oggetto di brevettazione le invenzioni, i modelli di utilità, le nuove varietà vegetali. 3. Sono oggetto di registrazione i marchi, i disegni e modelli, le topografie dei prodotti a semiconduttori. 4. Sono protetti, ricorrendone i presupposti di legge, i segni distintivi diversi dal marchio registrato, i segreti commerciali, le indicazioni geografiche e le denominazioni di origine” (art. 2, CPI).

[10] Sul punto si è espresso il Consiglio di Stato, con la sentenza 7 gennaio 2020, n. 64, indicando una definizione ampia di segreto tecnico-commerciale nella materia degli appalti pubblici, ovvero individuando il know how in quelle “specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale)”.

[11] Un pericolo già rilevato dal Consiglio di Stato, sez. VI, 19 ottobre 2009, sentenza n. 6393, per cui “Il legislatore ha inteso quindi escludere dal raggio di azionabilità del diritto di ostensione la documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, sì da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l’accesso non già per prendere visione della stessa allorché utile a coltivare la legittima aspettativa al conseguimento dell’appalto, quanto piuttosto per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato”.

[12] Sul punto, si veda V. Caputi Jambrenghi, Lineamenti sul vecchio e nuovo esercizio del diritto di accesso nei contratti pubblici, Giustamm, 11/2022.

[13] Questo assetto viene indirettamente confermato anche dal’art. 76, c. 4, d.lgs. 50/2016, per cui “Le amministrazioni aggiudicatrici non divulgano le informazioni relative all’aggiudicazione degli appalti, alla conclusione di accordi quadro o all’ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, di cui ai commi 1 e 2, se la loro diffusione ostacola l’applicazione della legge o è contraria all’interesse pubblico, o pregiudica i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati o dell’operatore economico selezionato, oppure possa recare pregiudizio alla leale concorrenza tra questi”.

[14] L’evoluzione giurisprudenziale sul tema è culminata con la sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 10, la quale ha affermato che “la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza”. Per una ricostruzione del contesto interpretativo in materia di diritto di accesso negli appalti pubblici, su cui si è successivamente inserita la pronuncia dell’Adunanza plenaria appena citata, si veda P. Rubechini, Appalti pubblici e diritto di accesso, Giornale di diritto amministrativo, n. 2/2020, 232 ss.

[15] La tematica della trasparenza della pubblica amministrazione è stata diffusamente affrontata in dottrina: G. Arena, Trasparenza amministrativa, in S. Cassese (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, Milano, Giuffrè, 2006, 5945 ss.; A. Sandulli, La trasparenza amministrativa e l’informazione ai cittadini, in G. Napolitano (a cura di), Diritto amministrativo comparato, Milano, Giuffrè, 2007, 158 ss.; A. Sandulli, La casa dai vetri oscurati: i nuovi ostacoli all’accesso ai documenti, Giornale di diritto amministrativo, n. 6/2007, 669 ss.; F. Merloni – G. Arena – G. Corso – G. Gardini – C. Marzuoli (a cura di), La trasparenza amministrativa, Milano, Giuffrè, 2008; M. Occhiena, I principi di pubblicità e trasparenza, in M. Renna – F. Saitta (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, 2012, 141 ss.; E. Carloni, L’amministrazione aperta. Regole e strumenti e limiti dell’open government, Sant’arcangelo di Romagna, Maggioli, 2014; A. Natalini – G. Vesperini, Il Big Bang della trasparenza, Napoli, Editoriale Scientifica, 2015; M. Savino, Il Foia italiano. La fine della trasparenza di Bertoldo, Giornale di diritto amministrativo, n. 5/2016, 593 ss.; C. Colapietro (a cura di), La terza generazione della trasparenza amministrativa: dall’accesso documentale all’accesso generalizzato, passando per l’accesso civico, Napoli, Editoriale Scientifica, 2016; B.G. Mattarella – M. Savino (a cura di), L’accesso dei cittadini. Esperienze di informazione amministrativa a confronto, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018.

[16] L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2020 ha in effetti precisato come “L’accesso generalizzato, quale via elettiva della trasparenza, soddisfa dunque ampiamente questo diffuso desiderio conoscitivo finalizzato alla garanzia della legalità nei contratti pubblici, che è per così dire la rinnovata e moderna cifra dell’evidenza pubblica non solo nella tradizionale fase dell’aggiudicazione ma anche nell’esecuzione, dovendo questa, come detto, rispettarne specularmente condizioni, contenuti e limiti. (…). Le ragioni sin qui esposte spiegano perché l’accesso civico generalizzato non solo sia consentito, in questa materia, ma sia doveroso perché connaturato, per così dire, all’essenza stessa dell’attività contrattuale pubblica e perché esso operi, in funzione della c.d. trasparenza reattiva, soprattutto in relazione a quegli atti, rispetto ai quali non vigono i pur numerosi obblighi di pubblicazione (c.d. trasparenza proattiva) previsti”.

[17] Il rapporto tra le diverse forme di accesso alle informazioni detenute dalla pubblica amministrazione viene affrontato dal Cons. Stato, Sez. VI, 13 agosto 2019, n. 5702, che scorge “il gioco di similitudini e differenze che lega la disciplina dell’accesso civico a quella ex l. 241/1990, quantunque i due tipi di accesso siano tra loro paralleli e diversi, non sovrapponibili, ossia come se da entrambi si potesse ritrarre la medesima utilità giuridica, indifferentemente agendo uti cives o con l’accesso ordinario perché si prospetta la titolarità di una data situazione soggettiva”, tale che “se non sfugge l’uso pratico dell’accesso civico perlopiù per aggirare i limiti posti dall’art. 24 della l. 241/1990, a ben vedere il rapporto tra tali due tipi di accesso è non già di continenza, ma di scopo e, quindi, di diversa utilità ritraibile, visto che l’accesso procedimentale, fin dalla stesura originale dell’art. 22, co. 1 della l. 241/1990, è preordinato a soddisfare un interesse specifico ma strumentale di chi lo fa valere per ottenere un qualcos’altro che sta dietro alla (e si serve della) conoscenza incorporata nei dati o nei documenti accessibili, donde il forte accento che le norme pongono sulla legittimazione e sui limiti connessi (…); pertanto, l’accesso civico, che concerne anche e soprattutto gli atti e documenti non pubblicati o che la PA non ha inteso pubblicare, non è tuttavia utilizzabile come surrogato dell’altro, qualora si perdano o non vi siano i presupposti di quest’ultimo, perché serve ad un fine distinto, talvolta cumulabile, ma sempre inconfondibile”. Sul punto si veda anche A. Averardi, L’amministrazione trasparente, in L. Torchia (a cura di), La dinamica del diritto amministrativo – Dieci lezioni, Bologna, 2017, 233 – 236; G. Napolitano, La logica del diritto amministrativo, Bologna, Il Mulino, 2014, 231, per cui “la disciplina italiana si allontana dai modelli stranieri più avanzati, dove il diritto di accesso di norma riguarda tutte le informazioni in possesso delle autorità pubbliche, al punto che esse sono spesso esplicitamente qualificate come di ‘proprietà’ della collettività e dei singoli, i quali attraverso l’accesso, esercitano le facoltà connesse al diritto reale sul bene materiale”; E. Carloni, I principi del Codice della trasparenza, in B. Ponti (a cura di), La trasparenza amministrativa dopo il d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, Santarcangelo di Romagna, Maggioli, 2013, 34 ss., dove si analizza il passaggio da un’idea tradizionale di trasparenza verso il modello a trasparenza diffusa connessa agli obblighi di pubblicazione; una visione critica dell’istituto appena citato la ritroviamo in M. Savino, Il FOIA italiano e i suoi critici: per un dibattito scientifico meno platonico, in Diritto amministrativo, n. 3/2019, 464 – 465, per cui “l’idea di un’applicazione meccanica degli obblighi di pubblicazione, in grado di annullare la discrezionalità dell’amministrazione, è frutto di un’astrazione: come la prassi applicativa ampiamente dimostra (basta una comparazione tra le sezioni ‘amministrazione trasparente’ dei siti istituzionali per constatarlo), gli obblighi di pubblicazione hanno spesso una formulazione generica, che lascia alle amministrazioni ampi margini di scelta circa i documenti da pubblicare. Inoltre, anche se qualificabile come diritto soggettivo, la posizione corrispondente all’accesso civico semplice è di fatto inutilizzata, essendo imprigionata in un labirinto di 270 obblighi nel quale i cittadini non sono in grado di muoversi. Viceversa, l’accesso civico generalizzato consente al richiedente di scavalcare quel labirinto, giacché impone l’accessibilità come principio generale esteso anche ai documenti e dati ‘ulteriori’ rispetto a quelli coperti dagli obblighi di pubblicazione”.

[18] Deve segnalarsi, inoltre, come il vecchio Codice appalti abbia inteso perseguire la trasparenza negli affidamenti anche per il tramite dell’art. 29 (Principi in materia di trasparenza), secondo cui “1. Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento e l’esecuzione di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico (…), alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti, ove non considerati riservati ai sensi dell’articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell’articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente” con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione con le modalità previste dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Gli atti di cui al presente comma recano, prima dell’intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente. (…). 2. Tutte le informazioni inerenti agli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione, alla scelta del contraente, all’aggiudicazione e all’esecuzione di lavori, servizi e forniture relativi all’affidamento, inclusi i concorsi di progettazione e i concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli di cui all’articolo 5, sono gestite e trasmesse tempestivamente alla Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici dell’ANAC attraverso le piattaforme telematiche ad essa interconnesse (…). L’ANAC garantisce, attraverso la Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici, la pubblicazione dei dati ricevuti, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 53 e ad eccezione di quelli che riguardano contratti secretati ai sensi dell’articolo 162, la trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea e la pubblicazione ai sensi dell’articolo 73. (…)”. Sul tema, si vedano anche i contributi di: A. Barone – R. Dagostino, La trasparenza e il diritto di accesso, in AA.VV. Istituzioni di diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 2017, 229 ss.; A. Corrado, La trasparenza negli appalti pubblici, tra obblighi di pubblicazione e pubblicità legale, Federalismi.it, n. 1/2018; Id., Conoscere per partecipare: la strada tracciata dalla trasparenza amministrativa, Napoli, ESI, 2018, in particolare 91 – 114.

[19] Tali sono la l. 241/1990, il d.lgs. 97/2016 e il d.lgs. 33/2013 da quest’ultimo modificato, che si occupano del diritto di accesso nelle sue varie versioni, come anche il d.lgs. 50/2016 in materia di appalti, il quale regola l’accesso agli atti di gara mediante apposite disposizioni, prima fra tutte l’art. 53.

[20] Per gli aspetti ricostruttivi, si veda S. Gambino, Il diritto di accesso. Profili costituzionali e amministrativi, Le istituzioni del federalismo, n. 5/2006, 825 ss.

[21] Si veda Consiglio di Stato, sentenza n. 5644 del 28/09/2020 per cui “La previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento e l’introduzione di veri e propri divieti di divulgazione del contenuto di determinati atti, si pongono come regole destinate a disciplinare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici. Come tali, esse tracciano una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali tracciate dalla l. n. 241 del 1990 (cfr. T.A.R. Lazio, sez. II, n. 4945/2019 che richiama C.d.S., sez. V, n. 3079/2014). Si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell’art. 24 l. n. 241 cit., posto che nel regime ordinario l’accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. C.d.S., sez. V, nn. 3953/2018 e 4813/2017)”.

[22] Si veda, tra le altre, TAR Lazio, Roma, sez. V, 15 febbraio 2022, n. 1872 (per cui “L’ art. 53 del D.lgs. n. 50 del 2016, pone un criterio più stringente rispetto a quanto previsto in linea generale dalla norma sopra citata, perché ammette l’accesso alle informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali per la difesa in giudizio degli interessi del concorrente, nei soli limiti della necessità della documentazione richiesta ai fini dell’esercizio della tutela in sede giudiziale in termini di stretta indispensabilità”), ma anche TAR Lazio, Roma, Sez. III, 16.09.2022, n. 11896 (per cui “La giurisprudenza amministrativa, (…), ha rilevato che mentre l’art. 53, comma 5, c.c.p. definisce, in chiave di principio, l’ambito materiale degli atti di gara sottratti all’accesso, il successivo comma 6 opera in chiave derogatoria di tale principio, dando prevalenza alla difesa in giudizio degli interessi degli operatori economici partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 369 del 20 gennaio 2022). 3.4. La giurisprudenza amministrativa, proprio con riferimento all’ambito di operatività dell’art. 53, comma 6, c.c.p., ha poi affermato che l’accesso del concorrente alle informazioni fornite dagli altri operatori partecipanti alla gara nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della stessa nel sub-procedimento di verifica di anomalia, ove contenenti segreti tecnici o commerciali, è sì consentito, ma solo laddove sia concretamente necessario (ossia, strettamente indispensabile) ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

[23] Deve registrarsi una lettura precedente e più rigorosa della questione, fornita dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5286/2021 in cui è stato affermato che “(…) al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio. In particolare la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia”, così che “l’interesse emulativo/esplorativo è insufficiente a giustificare la deroga all’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali della concorrente incorporati nella documentazione relativa all’offerta tecnica. Condizione necessaria per superate i limiti all’ostensione dei segreti tecnici e commerciali è pertanto la concreta instaurazione di un giudizio inerente agli atti della gara cui l’istanza di accesso si riferisce”.

[24] Si veda Cons. Stato, Sez. IV, 14 maggio 2014, n. 2472, in cui il giudizio di stretto collegamento (o nesso di strumentalità necessaria) tra documentazione richiesta e situazione finale controversa viene identificato più estensivamente con “una sia pur minima indicazione delle “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili””.

[25] Si veda Cons. Stato, Ad. Plen., 25 settembre 2020, n. 19, per cui “La necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica ‘finale’, nel senso che l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite – in questo senso strumentale – per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica ‘finale’ controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio. La delibazione è condotta sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa”.

[26] Ivi, per cui “La corrispondenza e il collegamento fondano, invece, l’interesse legittimante, che scaturisce dalla sussistenza, concreta e attuale, di una crisi di cooperazione, quanto meno da pretesa contestata (in ipotesi suscettibile di sfociare in un’azione di accertamento), che renda la situazione soggettiva ‘finale’, direttamente riferibile al richiedente, concretamente e obiettivamente incerta e controversa tra le parti, non essendo sufficiente un’incertezza meramente ipotetica e subiettiva. Ai fini del riconoscimento della situazione legittimante, non è positivamente richiesto il requisito dell’attuale pendenza di un processo in sede giurisdizionale. In altri termini, muovendo dall’assenza di una previsione normativa che ciò stabilisca, è possibile trarre il convincimento che la pendenza di una lite (dinanzi al giudice civile o ad altro giudice) può costituire, tra gli altri, un elemento utile per valutare la concretezza e l’attualità dell’interesse legittimante all’istanza di accesso, ma non ne rappresenta la precondizione tipica”.

[27] Ivi, per cui “Il legislatore ha ulteriormente circoscritto l’oggetto della situazione legittimante l’accesso, esigendo che la stessa, oltre a corrispondere – come finora è stato detto – al contenuto dell’astratto paradigma legale, sia anche «collegata al documento al quale è chiesto l’accesso», in modo tale da evidenziare in maniera diretta ed inequivoca il nesso di strumentalità che avvince la situazione soggettiva finale al documento di cui viene richiesta l’ostensione, e per l’ottenimento del quale l’accesso difensivo, in quanto situazione strumentale, fa da tramite. Questa esigenza è soddisfatta, sul piano procedimentale, dal successivo art. 25, comma 2, l. n. 241/1990, ai sensi del quale «[l]a richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata». La volontà del legislatore è di esigere che le finalità dell’accesso siano dedotte e rappresentate dalla parte in modo puntuale e specifico nell’istanza di ostensione, e suffragate con idonea documentazione (ad es. scambi di corrispondenza; diffide stragiudiziali; in caso di causa già pendente, indicazione sintetica del relativo oggetto e dei fatti oggetto di prova; ecc.), onde permettere all’amministrazione detentrice del documento il vaglio del nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta sub specie di astratta pertinenza con la situazione ‘finale’ controversa. In questa prospettiva, pertanto, va escluso che possa ritenersi sufficiente un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando”.

[28] Si tratta di una ipotesi di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133, c. 1, lett. a), n. 6, sebbene – come sottolinea V. Parisio, La tutela dei diritti di accesso ai documenti amministrativi e alle informazioni nella prospettiva giurisdizionale, Federalismi.it, 11/2018 – emerga un “indiscutibile intrecciarsi di posizioni di diritto soggettivo e interesse legittimo che si stagliano nell’ambito del diritto di accesso, rectius dei diritti di accesso”. Sui caratteri, sulla estensione e sui limiti della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, da un punto di vista generale e in ottica ricostruttiva dell’evoluzione del tema, si vedano i contributi di G. De Giorgi Cezzi, Processo amministrativo e giurisdizione esclusiva: profili di un diritto in trasformazione, Il Diritto processuale amministrativo, 3/2000, 696 ss.; A. Police, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, vol. II – Contributo alla teoria dell’azione nella giurisdizione esclusiva, Padova, Cedam, 2001; M.A. Sandulli, Un passo avanti e uno indietro: il giudice amministrativo è giudice pieno, ma non può giudicare dei diritti (a prima lettura a margine di Corte cost. n. 204 del 2004), Nota a C. Cost. 5 luglio 2004 n. 204, Rivista giuridica dell’edilizia, 4/2004, pt. 1, 1230 ss.; M.A. Sandulli (a cura di), Le nuove frontiere del giudice amministrativo tra tutela cautelare ante causam e confini della giurisdizione esclusiva, Milano, Giuffrè, 2005; L. Torchia, Biblioteche al macero e biblioteche risorte: il diritto amministrativo nella sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, in M.A. Sandulli (a cura di), Le nuove frontiere del giudice amministrativo tra tutela cautelare ante causam e confini della giurisdizione esclusiva, cit., 119 ss.; A Pajno – A. Sandulli, III. La giurisdizione, in A. Sandulli (a cura di), Diritto processuale amministrativo, Milano, Giuffrè, 2007, 33 ss.; M.C. Cavallaro, La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tra rapporti di diritto pubblico e rapporti di diritto privato: brevi riflessioni a margine dei recenti orientamenti della Corte Costituzionale, in Il Diritto processuale amministrativo, 2010, 934 ss.; F. Cardarelli, Commento a ord. Cass. SS.UU. n.2906 del 12.01.2010, Federalismi.it, 4/2010; L. Torchia, La giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo alla prova dell’evoluzione, in P.L. Portaluri, L’amministrazione pubblica, i cittadini, la giustizia: il percorso delle riforme, Atti del Convegno di Lecce del 16-17 ottobre 2015, Napoli, ESI, 2016, 109 ss.; L. Maruotti, La giurisdizione esclusiva, in P.L. Portaluri, L’amministrazione pubblica, i cittadini, la giustizia: il percorso delle riforme, cit., 121 ss.

[29] Sul carattere impugnatorio o di accertamento del rito in materia di diritto di accesso, si veda l’Adunanza plenaria n. 10/2020 del Consiglio di Stato, cit., secondo cui “È vero che il giudizio in materia di accesso, pur seguendo lo schema impugnatorio, non ha sostanzialmente natura impugnatoria, ma è rivolto all’accertamento della sussistenza o meno del diritto dell’istante all’accesso medesimo e, in tal senso, è dunque un “giudizio sul rapporto”, come del resto si evince dall’art. 116, comma 4, c.p.a., secondo cui il giudice, sussistendone i presupposti, «ordina l’esibizione dei documenti richiesti» (v., per la giurisprudenza consolidata di questo Consiglio sul punto anche ante codicem, Cons. St., sez. VI, 9 maggio 2002, n. 2542 e, più di recente, id., sez. V, 19 giugno 2018, n. 3956). Ma il c.d. giudizio sul rapporto, pur in sede di giurisdizione esclusiva, non può essere la ragione né la sede per esaminare la prima volta avanti al giudice questo rapporto perché è il procedimento la sede prima, elettiva, immancabile, nella quale la composizione degli interessi, secondo la tecnica del bilanciamento, deve essere compiuta da parte del soggetto pubblico competente, senza alcuna inversione tra procedimento e processo”. Più di recente, TAR Toscana, sez. I, 27 gennaio 2022, n. 89, per cui “(…) va evidenziato che il ricorso sull’accesso, così come disciplinato dall’art.116 c.p.a. e pur avendo ad oggetto l’accertamento di un diritto e pur costituendo un giudizio sul rapporto (T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II,  15/07/2021, n. 744), ha comunque natura impugnatoria (…)” e Consiglio di Stato, 3 febbraio 2022, n. 772, per cui “il giudizio sull’accesso è un giudizio a struttura impugnatoria, struttura che “consente alla tutela giurisdizionale dell’accesso di assicurare la protezione dell’interesse giuridicamente rilevante e, al contempo, quell’esigenza di stabilità delle situazioni giuridiche e di certezza delle posizioni dei controinteressati che si è visto essere pertinenti ai rapporti amministrativi scaturenti dai principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa” (Ad Plen. 7/2006). Non vi è spazio, quindi, per azioni atipiche di mero accertamento”. Sul tema, in dottrina, si veda F. De Leonardis, VIII. I riti, in A. Sandulli (a cura di), Diritto processuale amministrativo, cit., 140 ss.; E.M. Marenghi, Il rito speciale dell’accesso tra differenziazione processuale e indifferenziazione materiale, Diritto e processo amministrativo, 2-3/2015, 689 ss. Per una lettura delle conseguenze derivanti dalla funzione di accertamento del rito speciale in materia di accesso, si veda S. Giacchetti, Diritto d’accesso, processo amministrativo, effetto Fukushima, giustizia-amministrativa.it, 26/05/2011. Non possono poi essere trascurati i connessi profili che analizzano l’evoluzione del processo amministrativo, generalmente considerato, nel passaggio da una concezione di giurisdizione oggettiva ad una di giurisdizione decisamente soggettiva, su cui si veda: G. De Giorgi Cezzi, Poteri d’ufficio del Giudice e caratteri della giurisdizione amministrativa, 9 ss., in AA.VV., Annuario AIPDA 2012 – Principio della domanda e poteri d’ufficio del giudice amministrativo – Atti del convegno svoltosi a Trento – 5-6 ottobre 2012, Napoli, Editoriale Scientifica, 2013; M.A. Sandulli, Profili soggettivi e oggettivi della giustizia amministrativa: il confronto, Federalismi.it, 3/2017; M.A. Sandulli, F. Francario (a cura di), Profili oggettivi e soggettivi della giurisdizione amministrativa – In ricordo di Leopoldo Mazzarolli, Napoli, Editoriale Scientifica, 2017 (e in particolare i contributi di G. Greco, Giudizio sull’atto, giudizio sul rapporto: un aggiornamento sul tema, 27 ss.; M. Lipari, Il giudice amministrativo e la corsa della giurisdizione oggettiva, 279 ss.; L. Maruotti, L’interesse legittimo pilastro del sistema democratico, 285 ss.; R. Sestini, L’effettività della tutela davanti al giudice amministrativo fra profili oggettivi e soggettivi della sua giurisdizione, 317 ss.; M. Fracanzani, Profili oggettivi o soggettivi della giurisdizione amministrativa: questione vecchia, nuova o “rinnovata”?, 321 ss.; V. Domenichelli, La trasformazione in senso soggettivo della giurisdi-zione amministrativa: una conquista irrinunciabile del processo amministrativo, 329 ss.); M. Ramajoli, Legittimazione a ricorrere e giurisdizione oggettiva, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La giustizia amministrativa in Italia e in Germania, Milano, Giuffré, 2017, 147 ss.; N. Paolantonio, La dicotomia tra giurisdizione soggettiva e oggettiva nella sistematica del codice del processo amministrativo, Diritto processuale ammiministrativo, n. 2/2020, 237 ss.

[30] Sul punto, si veda Consiglio di Stato, sentenza n. 5966 del 2 dicembre 2014, secondo cui “Nel caso del c.d. rito dell’accesso, disciplinato dall’art. 116 c.p.a., opera la dimidiazione di tutti i termini processuali, prevista per la generalità dei riti camerali dal comma 3 dell’articolo 87 del c.p.a. (con la sola eccezione del termine per la notificazione del ricorso di primo grado).La dimidiazione in questione concerne anche il termine per il deposito del ricorso, il quale resta fissato, nell’ottica acceleratoria del processo, in soli 15 giorni dall’avvenuta notifica (e cioè nella metà del termine previsto dall’art. 45 c.p.a. in via generale per il deposito in trenta giorni e che la disposizione medesima qualifica come perentorio). Sul punto è concorde la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Cons. St. sez. VI, n. 1403 del 12 marzo 2012; n. 2516 del 2 maggio 2012 – in tema specifico di accesso – e in via generale per i procedimenti in camera di consiglio sez. V, n. 6074 del 18 dicembre 2013; n. 5246 del 31 ottobre 2013)”.

[31] Art. 23 c.p.a., per cui “Le parti possono stare in giudizio personalmente senza l’assistenza del difensore nei giudizi in materia di accesso e trasparenza amministrativa (…)”.

[32] Art. 116, c. 3, c.p.a., per cui “L’amministrazione può essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente a ciò autorizzato”.

[33] Si veda, su questo aspetto, Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 maggio 2017, n. 2394, per cui “Ora, premesso che in primo grado il ricorrente si era difeso in proprio, avvalendosi dell’art. 23 (difesa personale delle parti) del codice del processo amministrativo secondo cui “Le parti possono stare in giudizio personalmente senza l’assistenza del difensore nei giudizi in materia di accesso e trasparenza amministrativa…”, va rilevato che in questo grado d’appello è viceversa inderogabilmente necessaria l’assistenza del difensore, in quanto l’art. 95 (parti del giudizio di impugnazione) dello stesso codice stabilisce al comma 6 che “ai giudizi di impugnazione non si applica l’articolo 23, comma 1, precedente”, altresì considerando come, secondo Consiglio di Stato, Sez. II, 8 febbraio 2023, n. 1423, “Va anche escluso che l’impossibilità di difendersi personalmente nel giudizio di appello violi il diritto di difesa costituzionalmente garantito, giacché, «ai sensi dell’art. 24, comma 2, Cost., l’inviolabilità del diritto di difesa si caratterizza in primo luogo come diritto alla difesa tecnica, che si realizza mediante la presenza di un difensore dotato dei necessari requisiti di preparazione tecnico-giuridica, in grado di interloquire con le controparti e con il giudice, di modo che le ipotesi di difesa “personale” devono essere considerate, nel nostro ordinamento, eccezioni, proprio in considerazione della natura inviolabile del diritto di difesa e del principio di eguaglianza dei cittadini davanti alla legge» (C.d.S., Sez. IV, sent. 28 febbraio 2012, n. 1162; Sez. III, sent. 29 maggio 2018, n. 3232)”.

[34] Sul punto, si veda G. Tropea, Forme di tutela giurisdizionale dei diritti di accesso: bulimia dei regimi, riduzione delle garanzie?, Il processo, n. 1/2019, 98, il quale rileva come “(…) l’art. 116 c.p.a. riconosce al giudice ampi poteri di accertamento e condanna, al punto che quest’ultimo non si limita ad annullare l’eventuale atto di diniego illegittimo sulla base dei motivi rilevati dal ricorrente, ma prescindendo da questi, e, d’ufficio, si pronuncia sulla spettanza del diritto, proprio come avviene nelle ipotesi di tutela di diritti soggettivi. Si apre qui la delicata questione dei poteri del giudice amministrativo nel giudizio sul rapporto. Nella sua applicazione giurisprudenziale, l’art. 116 c.p.a. riserva al giudice amministrativo rilevanti poteri di accertamento, permettendo a quest’ultimo di prescindere dalla fondatezza delle ragioni addotte dall’amministrazione, e di valutare d’ufficio, ben al di là dei motivi evidenziati nel ricorso, se vi siano i presupposti previsti dalla legge per l’accesso, ammettendo l’integrazione della motivazione in corso di giudizio, proprio perché l’azione è volta ad accertare l’esistenza di un diritto nell’ambito della giurisdizione esclusiva (…)”.

[35] Si veda, supra, nota n. 21.

[36] Si veda l’art. 30, d.lgs. 36/2023 (Uso di procedure  automatizzate  nel  ciclo  di  vita  dei  contratti pubblici), per cui “1. Per migliorare l’efficienza le stazioni appaltanti e gli enti concedenti provvedono, ove possibile, ad automatizzare le  proprie attività ricorrendo a soluzioni tecnologiche, ivi incluse l’intelligenza artificiale e le tecnologie di registri  distribuiti, nel rispetto delle specifiche disposizioni in materia. 2. Nell’acquisto o sviluppo delle soluzioni di cui al  comma 1 le stazioni appaltanti e gli enti concedenti: a) assicurano la disponibilità del codice sorgente, della relativa documentazione, nonché di ogni altro elemento utile a comprenderne le logiche di funzionamento; b) introducono negli atti di indizione delle gare clausole volte ad assicurare le prestazioni di assistenza e manutenzione necessarie alla correzione degli errori e degli effetti indesiderati derivanti dall’automazione. 3. Le decisioni assunte mediante automazione rispettano i  principi di: a)  conoscibilità  e  comprensibilità, per cui ogni operatore economico ha diritto a conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino e, in tal caso, a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata; b) non esclusività della decisione algoritmica, per cui comunque esiste nel processo  decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatizzata; c) non discriminazione algoritmica, per cui il titolare mette in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di  impedire effetti discriminatori nei confronti degli operatori economici. 4. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti  adottano ogni misura tecnica e organizzativa atta a garantire che siano rettificati i fattori che comportano inesattezze dei dati e sia minimizzato il rischio di errori, nonché a impedire effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche  sulla base della nazionalità, dell’origine etnica, delle opinioni politiche, della religione, delle convinzioni personali,  dell’appartenenza sindacale, dei caratteri somatici, dello status genetico, dello stato di salute, del genere o dell’orientamento sessuale. 5. Le pubbliche amministrazioni pubblicano sul sito istituzionale, nella sezione «Amministrazione trasparente», l’elenco delle soluzioni tecnologiche di cui al comma 1 utilizzate ai fini dello  svolgimento della propria attività”.

[37] Il Piano Triennale per l’informatica nella pubblica amministrazione 2021 – 2023 lo inserisce, al n. 6), tra i suoi otto “principi guida”: 1) digital & mobile first (digitale e mobile come prima opzione), per cui le pubbliche amministrazioni devono realizzare servizi primariamente digitali, accessibili quantomeno tramite SPID; 2) cloud first (cloud come prima opzione), per cui le pubbliche amministrazioni, in fase di definizione di un nuovo progetto e di sviluppo di nuovi servizi, adottano primariamente il paradigma cloud; 3) servizi inclusivi e accessibili, per cui le pubbliche amministrazioni devono progettare servizi pubblici digitali interoperabili e orientati alle esigenze delle persone e dei singoli territori; 4) sicurezza e privacy by design, per cui i servizi digitali devono essere progettati ed erogati in modo sicuro e garantire la protezione dei dati personali; 5) user-centric, data driven e agile per cui le amministrazioni sviluppano i servizi digitali, prevedendo modalità agili di miglioramento continuo, basate sull’esperienza dell’utente e tendenti alla continua misurazione delle prestazioni e dell’utilizzo; 6) once only, per cui le pubbliche amministrazioni devono evitare di chiedere ai cittadini e alle imprese informazioni già fornite; 7) dati pubblici quale bene comune, per cui il patrimonio informativo della pubblica amministrazione è un bene fondamentale per lo sviluppo del Paese e deve essere valorizzato e reso disponibile ai cittadini e alle imprese, in forma aperta e interoperabile; 8) codice aperto – open source, per cui le pubbliche amministrazioni devono prediligere l’utilizzo di software con codice sorgente aperto o, comunque, rendere disponibile il codice sorgente di software sviluppato per proprio conto.

[38] Sullo specifico tema, in termini più generali in ordine all’applicazione di questa tecnologia innovativa al settore del diritto amministrativo, si veda P. Rubechini, Tecnologia blockchain e fiducia amministrativa, Napoli, Editoriale Scientifica, 2023.

[39] Si veda M.A. Sandulli, Procedure di affidamento e tutele giurisdizionali: il contenzioso sui contratti pubblici nel nuovo Codice, cit., 22, secondo cui, con riferimento alle finalità della novella codicistica negli appalti “L’obiettivo è stato quello di eliminare l’irragionevole anticipazione dell’impugnazione dell’aggiudicazione a un momento antecedente a quello in cui essa acquista efficacia e di ridurre i c.d. “ricorsi al buio” e i “tempi morti” dei giudizi nell’attesa dell’accesso agli atti e ai documenti non ostesi e della verifica dei requisiti”.

[40] Si veda il documento ANAC – Relazione al Parlamento sull’attività svolta dall’Anac nel 2021, 23 giugno 2022, reperibile su anticorruzione.it, secondo cui “Il valore economico del mercato degli appalti pubblici in Italia nel 2021 è stato di quasi 200 miliardi di euro. In aumento anche il numero delle procedure. Esaminando tutti gli affidamenti sopra i 40.000 euro l’importo totale è di 199,4 miliardi di euro. Con un aumento del 6,6% rispetto al 2020, del 15,3% rispetto al 2019 e del 36% rispetto alla flessione del 2016, anno di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti. I dati sulla domanda di contratti pubblici nel 2021 confermano una crescita degli appalti già in ripresa dal 2018. (…). I settori con valore economico maggiormente in crescita sono stati quello dei contratti di servizi (+ 33,9%, con un valore, nel 2021, di circa 69,9 miliardi di euro) e delle forniture (+6,0%, con un valore degli affidamenti pari a circa 86,1 miliardi di euro). Diminuiti del 19,0% i contratti di lavori, per un valore di circa 43,4 miliardi di euro. I servizi maggiormente impattanti sull’importo dei contratti aggiudicati concernono il settore dei rifiuti urbani e il settore dell’assistenza sociale (con un incremento rispetto al 2020 rispettivamente di + 20,5% e +52,2%), ma in generale tutti i servizi sono in aumento rispetto al 2020.”.

[41] La consultazione della Banca dati nazionale dei contratti pubblici (dati.anticorruzione.it), con riferimento all’anno 2021, indica in 4,96 milioni il numero delle procedure di affidamento svolte, in 25.700 il numero delle stazioni appaltanti coinvolte, in 269 miliardi di euro il valore posto a base d’asta e in 77.600 il numero degli operatori economici. Questi dati, nel 2022, restituiscono una lieve riduzione del numero delle procedure (4,78 milioni), un numero stabile di stazioni appaltanti rispetto al 2021, un netto aumento del valore complessivo posto a base d’asta (che sale a 430 miliardi di euro) e una flessione nel numero degli operatori economici coinvolti (62.100).

[42] Si veda ancora il documento ANAC – Relazione al Parlamento sull’attività svolta dall’Anac nel 2021, cit., per cui “(…) rispetto alla spesa complessiva per lavori, la quota maggiore è localizzata in Lazio e in Lombardia (entrambi di circa il 2,4%), seguita dall’Emilia-Romagna (+1,8%). Gli appalti di lavori di rilevanza nazionale o sovraregionale (appalti comuni a tutte le regioni o a parte di esse) rappresentano invece il l’1,2% del totale. A livello di numerosità la Lombardia e il Piemonte rappresentano (rispettivamente con il 4,1% e il 2,6%) le prime due regioni a livello di numero di appalti affidati in relazione ai lavori. Gli importi medi più elevati, sempre a livello di lavori, corrispondono invece alla Liguria e al Molise. (…) la spesa complessiva dei servizi è focalizzata in Lombardia e in Lazio (rispettivamente per il 5,7% e il 4,9% del valore complessivo dei servizi). Gli appalti di servizi di rilevanza nazionale o sovraregionale rappresentano invece il 5,1% del totale. A livello di numerosità sempre la Lombardia e il Lazio rappresentano (rispettivamente con il 5,5% e il 5,2%) le prime due regioni a livello di numero di appalti affidati in relazione ai servizi. Gli importi medi più elevati, sempre a livello di servizi, corrispondono invece alla Liguria e al Friuli-Venezia Giulia. (…) l’8,0% della spesa complessiva delle forniture è localizzata in Lombardia, seguita dalla Toscana, 4,0%, e dal Lazio con il 3,8%. Gli appalti di forniture di rilevanza nazionale o sovraregionale rappresentano il 9,4% del totale. Le regioni della Lombardia e del Lazio sono le destinatarie di più appalti, rispettivamente 4,4% e 3,7%, seguita dalla Campania (2,4%). Gli importi medi più elevati, sempre a livello di forniture, corrispondono invece al Trentino-Alto Adige e alla Lombardia.

[43] Sulla nozione di buon andamento, si veda A. Sandulli, Il procedimento, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo generale, II, cit., 1065 – 1066, il quale, nel definirlo come un principio complesso, dai contorni cangianti e dalle molteplici sfaccettature, ne riconduce le caratteristiche a “concetti giuridici di carattere indeterminato, legal standards dinamici e flessibili che, da un lato, contribuiscono a dotare di dinamicità il sistema giuridico e, dall’altro, consentono di svolgere la funzione di filtro tra la disciplina normativa e la realtà sociale”. In particolare, l’Autore indica il buon andamento come “esigenza di buona amministrazione” da un punto di vista letterale, e come “necessità di efficacia e di efficienza dell’azione, in modo da consentire il perseguimento di risultati adeguati” da un punto di vista più attuale. Si vedano anche U. Allegretti, Imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, in Digesto delle discipline pubblicistiche, VIII, Torino, Utet, 1993, 131 ss.; A. Andreani, Il principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione, Padova, Cedam, 1979; S. Cassese, Imparzialità e sindacato giurisdizionale, Milano, Giuffrè, 1973; M.R. Spasiano, Il principio di buon andamento, in F. Saitta – M. Renna, Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2012, 117 ss.; G. Serges, Principi in tema di amministrazione, in F. Modugno (a cura di), Diritto pubblico, cit., 522 ss.

[44] La versione 1.0 del Codice appalti è quella introdotta dal d.lgs. 163/2006, per quanto successivamente e profondamente integrata (per una panoramica del settore appalti nel periodo, si veda C. Franchini, L’appalto di lavori, servizi e forniture stipulato con le pubbliche amministrazioni, in C. Franchini (a cura di), I contratti di appalto pubblico, Torino, Utet, 2010, 5 ss.; per un focus sulla disciplina dell’accesso nel settore, invece, si veda P. Leozappa, L’accesso agli atti nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici, in C. Franchini (a cura di), I contratti di appalto pubblico, cit., 761 ss.), mentre la versione 2.0 è rappresentata dal d.lgs. 50/2016, che sarà in vigore fino alla fine del 2023.

[45] In particolare, nel passaggio dal vecchio (art. 53, c. 2, d.lgs. 50/2016) al nuovo (art. 35, c. 2, e art. 36, c. 1 e 2, d.lgs. 36/2023) regime “automatico” della disclosure nel procurement pubblico, ciò che si registra immediatamente è l’inclusione espressa dei verbali di gara (ad esempio, quelli relativi “alla fase di ammissione dei candidati e offerenti”, oppure “relativi alla valutazione delle stesse [offerte]” o infine a quelli che inerenti “alla verifica della anomalia dell’offerta”)

[46] Si veda l’art. 36, c. 2, d.lgs. 36/2023, per cui “Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1 [i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione], nonché le offerte dagli stessi presentate”.

[47] Si veda l’art. 76, c. 2, del d. lgs. 50/2016, nella parte in cui prevede che “Su richiesta scritta dell’offerente e del candidato interessato, l’amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta: a) ad ogni offerente escluso, i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi (…) i motivi della decisione di non equivalenza o della decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali; a-bis) ad ogni candidato escluso, i motivi del rigetto della sua domanda di partecipazione; b) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammessa in gara e valutata, le caratteristiche e i  vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o delle parti dell’accordo quadro; c) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammessa in gara e valutata, lo svolgimento e l’andamento  delle negoziazioni e del dialogo con gli offerenti”.

[48] Sulla effettiva sussistenza di un margine di discrezionalità della stazione appaltante con riferimento alla valutazione delle ragioni di segretezza addotte dall’operatore economico circa l’offerta tecnica presentata, si veda Cons. Stato, Sez. V, 1 luglio 2020, n. 4220/2020, per cui “(…) la presentazione di una istanza di accesso impone alla stazione appaltante di coinvolgere, in rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza. Le rispettive e contrapposte ragioni – del richiedente che chieda l’accesso e dell’impresa controinteressata che vi opponga la tutela della riservatezza per esigenze connesse a segreti tecnici o commerciali – lungi dal tradursi, dunque, nell’automatica prevalenza a favore dell’interesse del primo alla conoscibilità della documentazione di gara, dovranno essere criticamente considerate e soppesate dalla stazione appaltante, nell’ambito di una valutazione discrezionale a quest’ultima rimessa”. Ma si vedano le argomentazioni critiche a questa impostazione, in F. Francario, Il diritto di accesso deve essere una garanzia effettiva e non una mera declamazione retorica, Federalismi.it, n. 10/2019, 18 ss., in cui, pur ragionando di diritto di accesso in termini più generali (ovvero non immediatamente riferiti al settore degli appalti e alla segretezza dell’offerta tecnica), si evidenzia come “è convincimento diffuso che il conflitto debba essere  risolto ogni volta nello specifico del caso concreto attraverso un opportuno bilanciamento degli interessi, che spetterebbe ovviamente effettuare in primis all’amministrazione, e in secundis al giudice, ogni qual volta all’interesse alla conoscenza vengano opposte esigenze di privacy delle persone fisiche o giuridiche (imprese). Un tale convincimento è però erroneo in quanto in realtà il legislatore attribuisce all’amministrazione questo potere di bilanciamento, in via generale, solo nell’ipotesi dell’accesso civico generalizzato. Al di fuori di questa ipotesi, opera direttamente egli stesso la composizione del conflitto individuando l’interesse prevalente e lasciando all’amministrazione il bilanciamento solo nell’ipotesi eccezionale del contrasto con interessi super sensibili e non nella generalità delle ipotesi.  (…) Nell’ipotesi dell’accesso gergalmente detto defensionale, la regola di composizione di un ipotetico conflitto è dunque fissata direttamente dal legislatore e non è pertanto più rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione; con la conseguenza che l’Amministrazione non ha più il potere discrezionale di stabilire essa quale sia l’interesse prevalente nel caso concreto”. Sul tema, si vedano anche L. Minervini, Accesso agli atti e procedure di affidamento ed esecuzione di contratti pubblici, Foro amministrativo Tar, n. 5/2019, 949 ss.; G. Serra, Il bilanciamento tra il diritto daccesso ai documenti nelle procedure di gara e i segreti tecnici e commerciali: natura dell’attività amministrativa e tecniche di tutela, PA Persona e Amministrazione, n. 1/2022, 582, secondo cui “(…) accertata, in fatto, la sussistenza di entrambi gli elementi normativi descritti dall’art. 53 del Codice, i.e. il segreto da un lato e l’esigenza difensiva della specifica informazione dall’altro, l’amministrazione non è chiamata ad una ponderazione, ad un bilanciamento, tra interessi, che condurrebbe perciò a una scelta tra quale far prevalere e quale sacrificare ed entro che limiti, che è il proprium della discrezionalità amministrativa, bensì dovrà consentire l’accesso, perché tale bilanciamento è operato dal legislatore; d’altronde, così ben si spiega la già citata ricostruzione dell’Adunanza Plenaria per cui l’accesso difensivo costituisce una eccezione all’eccezione della riservatezza per sussistenza di un segreto tecnico o commerciale”.

[49] Deve peraltro darsi atto di come il nuovo Codice, come spesso accade in sede di ricodificazione e aggiornamento di una materia, abbia fatto propria quella giurisprudenza sulla “indispensabilità” che già aveva plasmato il precedente regime dell’accesso al know how, fissando alcuni paletti giurisprudenziali che già avevano individuato un livello minimo di serietà della richiesta di oscuramento. Si veda, supra (anche in nota n. 22, n. 23 e n. 25). L’art. 36 d.lgs. 36/2023, infatti, stabilisce che l’accesso al segreto tecnico-commerciale presente nell’offerta del partecipante è accessibile ma solo se “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.

[50] È qui utile notare, con un sintetico riferimento, come ad esempio l’affine legislazione spagnola in materia di contratti pubblici risulti interessata dalla medesima previsione di un termine breve di impugnazione dell’aggiudicazione (15 giorni, con riferimento al cd. “recurso especial en materia de contratación”, uno strumento di tutela di natura amministrativa che si deposita presso il “Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, órgano especializado que actuará con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias”, ai sensi dell’Artículo 46, LCSP – Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014), il quale rimane comunque insensibile alle vicende dell’accesso ai documenti di gara. In particolare, ai sensi dell’ “Artículo 50. Iniciación del procedimiento y plazo” della LCSP, “1. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles (…)” che però, anche in caso di “Artículo 52. Acceso al expediente” della LCSP per cui “1. Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la Ley”, comporterà che “2. Los interesados podrán hacer la solicitud de acceso al expediente dentro del plazo de interposición del recurso especial, debiendo el órgano de contratación facilitar el acceso en los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud. La presentación de esta solicitud no paralizará en ningún caso el plazo para la interposición del recurso especial. 3. El incumplimiento de las previsiones contenidas en el apartado 1 anterior no eximirá a los interesados de la obligación de interponer el recurso especial dentro del plazo legalmente establecido. Ello no obstante, el citado incumplimiento podrá ser alegado por el recurrente en su recurso, en cuyo caso el órgano competente para resolverlo deberá conceder al recurrente el acceso al expediente de contratación en sus oficinas por plazo de diez días, con carácter previo al trámite de alegaciones, para que proceda a completar su recurso. En este supuesto concederá un plazo de dos días hábiles al órgano de contratación para que emita el informe correspondiente y cinco días hábiles a los restantes interesados para que efectúen las alegaciones que tuvieran por conveniente”. Per un approfondimento sullo strumento appena citato, si veda J.A. Razquin Lizarraga, El recurso especial en materia de contratación en la nueva Ley de contratos del sector público, Revista española de Derecho Administrativo, n. 191/2018, 149 ss.; J. Sardenas Coll, Recursos especiales de contratación: ¿dónde estamos?, Revista Economía Industrial, n. 415/2020, 99 ss. Per una visione comparata, con riferimenti alle altre esperienze europee e a quelle anglosassoni, si veda B. Marchetti, Il giudice delle obbligazioni e dei contratti delle pubbliche amministrazioni: profili di diritto comparato, Giustamm.it, n. 10/2009; M. D’Alberti, Diritto amministrativo comparato, Bologna, Il Mulino, 2019; G. Napolitano, Introduzione al diritto amministrativo comparato, Bologna, Il Mulino, 2020.

[51] Va rilevato che l’art. 120 c.p.a., al c. 2, con riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di concessione previste dal Codice appalti, individua la decorrenza alternativa del termine di impugnazione “dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice dei contratti pubblici”, disposizioni – queste appena citate – per cui il successivo c. 9, però, prevede che “Il termine di impugnazione dell’aggiudicazione (…) decorre comunque dalla comunicazione di cui all’articolo 90”, apparendo pertanto la comunicazione ex art. 90 Cod. appalti quale unico dies a quo effettivamente applicabile per contestare l’aggiudicazione.

[52] Art. 36, c. 7, d.lgs. 36/2023, per cui “Il ricorso (…) è fissato d’ufficio in udienza in camera di consiglio nel rispetto di termini pari alla metà di quelli di cui all’articolo 55 del codice di cui all’allegato I al decreto legislativo n. 104 del 2010 ed è deciso alla medesima udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi entro cinque giorni dall’udienza di discussione, e la cui motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie”.

[53] L’esempio, del resto, ben può estendersi anche all’offerta tecnica del secondo classificato. Sul punto dell’interesse a ricorrere del terzo classificato in una procedura di gara, si veda TAR Sicilia, sez. III, 8 novembre 2022, n. 2878, il quale ha chiarito che tale soggetto può conseguire il soddisfacimento dell’interesse all’aggiudicazione solo nel caso in cui risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata, che quelle dirette nei confronti della seconda graduata (tale che “laddove il Tribunale accerti la regolarità della posizione di una delle due concorrenti collocate in posizione poziore, verrebbe meno l’interesse della parte ricorrente a contestare l’ammissione alla gara dell’altra partecipante classificatasi in posizione a essa sovraordinata”, affermando inoltre che “il ricorso avverso il provvedimento d’aggiudicazione non solo è inammissibile in radice se non contiene doglianze dirette nei confronti di tutti gli operatori collocati in graduatoria in posizione migliore del ricorrente, ma neppure può trovare accoglimento nel caso di rigetto di tutte le censure avverso uno di tali controinteressati, la cui posizione poziore si consoliderebbe pregiudicando di per sé la possibilità del ricorrente di ottenere il bene della vita perseguito” (In tal senso, TAR Puglia, Bari, II, 19 febbraio 2021 n. 308)”. Sulla stessa linea si collocano anche Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 83, Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 972 e la recente sentenza Cons. Stato, sez. III, 20 aprile 2023, n. 4584.

[54] Sul tema, si vedano: R. Caponigro, Il principio di effettività della tutela nel Codice del processo amministrativo, Il Foro Amministrativo C.d.S., 5/2011, 1707 ss.; M.A. Sandulli, Un mini passo in avanti verso l’effettività della tutela in tema di contratti pubblici? Primissime considerazioni sull’art. 19 d.lgs. n. 56/2017, Federalismi.it, 10/2017; S. Valaguzza I. Martella, L’effettività della tutela nella esperienza giurisprudenziale, Il Diritto processuale amministrativo, 2/2018, 783 ss.; C. Fragomeni, Prime note sull’effettività della tutela giurisdizionale, Giustamm, 12/2022.

[55] Si veda l’art. 120, c. 7, c.p.a., per cui “I nuovi atti attinenti alla medesima procedura di gara sono impugnati con ricorso per motivi aggiunti, senza pagamento del contributo unificato”. Sul punto, afferma M.A. Sandulli, Procedure di affidamento e tutele giurisdizionali: il contenzioso sui contratti pubblici nel nuovo Codice, cit., xxiv, come “La parte garantista della novella si completa con l’importante disposizione che pone fine alla moltiplicazione del – già oneroso – contributo unificato nel caso di impugnazione con motivi aggiunti di diversi atti della medesima procedura di gara”.

[56] Si veda l’art. 35, c. 5, d.lgs. 36/2023, per cui “In relazione all’ipotesi di cui al comma 4, lettere a) [informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali] e b), numero 3) [piattaforme digitali e infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale], è consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”. Sulle origini e sul perimetro della (oggi ricorrente) nozione di indispensabilità, si veda A. Sandulli, La riduzione dei limiti all’accesso ai documenti amministrativi, Giornale di diritto amministrativo, n. 11/1997, 1016 ss.

[57] La definizione del principio è ripresa dal Cambridge Academic Content Dictionary (“the theory that if conditions in a system that is in a state of balance are changed, the system will adjust to return to a state of balance”), cambridge.org.

[58] In particolare, il Collegio ha evidenziato come sul tema del computo del termine di impugnazione, in caso di istanza di accesso in materia di affidamenti pubblici, si fossero formati tre diversi orientamenti: a) il primo (immediatamente valorizzato e diffusamente argomentato da Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2021, n. 3127) propende in ogni caso per il termine “secco” (non modulabile) di 45 giorni (30+15); b) il secondo (sposato da Cons. Stato, sez. III, 15 marzo 2022, n. 1792 e, da ultimo, da Id., sez. V, 29 novembre 2022, n. 10470) ritiene, per contro, indifferente il periodo di tempo impiegato per presentare l’istanza di accesso, dovendosi, in sostanza, concedere in ogni caso il termine ordinario di trenta giorni per impugnare gli atti di gara, con decorso dalla evasione dell’istanza ostensiva, purché tempestiva: sicché, in definitiva, il termine massimo finisce per essere spostato al 60° giorno (15+15+30); c) un terzo orientamento (ispirato alla tesi della c.d. “sottrazione dei giorni”: in tal senso, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-quater, 15 dicembre 2020, n. 13550; T.A.R. Umbria, Sez. I, 19 ottobre 2021, n. 736) ritiene, invece, che – fermo restando che il rifiuto o il differimento dell’accesso da parte della stazione appaltante non determina la “consumazione” del potere di impugnare – ogni eventuale giorno di ritardo del concorrente non aggiudicatario che intenda accedere agli atti deve essere computato, a suo carico, sul termine complessivamente utile per proporre gravame: sicché, in sostanza, al termine ordinario di 30 giorni occorrerebbe: c1) sia sottrarre i giorni che ha impiegato la stazione appaltante per consentire l’accesso agli atti (che non potrebbe essere posto a carico del privato); c2) sia addizionare i giorni a carico del ricorrente, pari al tempo impiegato tra la partecipazione dell’aggiudicazione e la domanda di accesso.

[59] Si veda Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 2 luglio 2020, n. 12, per cui “(…) Sulla base delle considerazioni che precedono, l’Adunanza Plenaria ritiene di affermare i seguenti principi di diritto: “(…); c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (…)”.

[60] La giurisprudenza amministrativa, per sottolineare il proprio ruolo di guida e di reindirizzamento (anche in funzione correttiva) della normativa, ha talvolta utilizzato l’efficace concetto figurativo della “ortopedizzazione interpretativa”, che ritroviamo ad esempio in C. Contessa, Oneri per la sicurezza e soccorso istruttorio: un nodo da sciogliere in vista del nuovo “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione” –  Relazione al Convegno “Nodi da sciogliere: pro-memoria per il recepimento delle direttive”, Roma, 11 giugno 2015, Giustamm.it, n. 8/2015, 7, come pure in Cons. Stato, Sez. VI, 28 gennaio 2016, n. 292 (sebbene si tratti di una pronuncia in materia di assegnazione di contributi pubblici alla scuole paritarie), ovvero in Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2016, n. 713 (in cui l’operazione di ortopedizzazione interpretativa, ma in sede procedimentale, viene esclusa in relazione alla capacità dell’amministrazione di modificare il contenuto dell’offerta del partecipante alla gara).

[61] Richiamando qui l’efficace pensiero di L. Torchia, Lo Stato digitale. Una introduzione, Bologna, Il Mulino, 2023, 101, con riferimento alla trasparenza informativa in materia di algoritmi decisionali della p.a.

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L'articolo Accesso e processo nella tutela del segreto d’impresa: prime riflessioni sul rito a specialità accelerata introdotto dal nuovo Codice appalti proviene da Giustamm.