(*) Relazione introduttiva alla seconda sessione del Convegno su “Tutela dell’ambiente” e“Valorizzazione dei beni ambientali” tra Stato e sistema dei poteri locali, promosso dalla Regione autonoma della Sardegna e dal TAR della Sardegna, tenutosi a Villasimius il 6 e 7 ottobre 2006.

1. Sulla brochure che è stata distribuita è scritto: “passavano sulla terra leggeri …”. Nessuna formula è in grado di esprimere meglio l’emozione, l’amore che suscita in noi l’ambiente ed il rispetto che gli dobbiamo.

2. Dopo la sessione di stamane, particolarmente interessante e densa, dedicata al tema, cruciale, del riparto costituzionale delle competenze tra Stato, Regioni ed Enti locali, dovremo ora occuparci di un tema –subordinato, in certo senso, al primo ma altrettanto importante- che ugualmente comporta un intreccio, questa volta prevalentemente oggettivo, ma tale da riverberarsi sul problema delle competenze, oggettivo perché attiene alle materie e, conseguentemente, agli strumenti con i quali le materie vengono gestite, e cioè al governo del territorio ed alla tutela dell’ambiente, e quindi agli strumenti della pianificazione territoriale ed ambientale.
E’ un caso che io –grazie alla sollecitazione del collega Turco che ancora ringrazio per avere promosso e organizzato questo Convegno- mi trovi a coordinare la sessione che verte su questi temi. Per me è un caso fortunato, perché tali temi, della tutela ambientale e dell’assetto del territorio, che qui oggi
convergono, mi hanno sempre interessato, fin da quando, nel 1974, ad un convegno a Milano promosso dall’ISGEA sotto l’egida del compianto prof. Enzo Capaccioli, mi occupai dei criteri di esercizio delle funzioni amministrative in materia ambientale (in un’epoca in cui di ambiente si cominciava appena a parlare, sulla base della dichiarazione di Stoccolma e degli studi di Giannini e di Predieri) e da quando, qualche anno dopo, nel 1977, in un convegno svoltosi presso la Camera di commercio di Como, trattai della tutela ambientale nel quadro dell’assetto del territorio, considerando la pianificazione territoriale come strumento di tutela ambientale.
Era, quella, l’epoca della “panurbanistica”, nella quale la nozione originaria di urbanistica –intesa come disciplina dell’attività edificatoria all’interno dell’abitato- acquistava una dimensione, un ambito, un contenuto ben più ampi, riferendosi alla gestione coordinata del territorio nella sua integralità e nei suoi molteplici aspetti e quindi comprendendo in sé anche la tutela ambientale.

3. Il tema di questo incontro –è noto a tutti- ha vissuto e sta vivendo tuttora una fase di profondi mutamenti. Molti di questi sono il risultato di un processo normativo e di un affinamento di categorie concettuali che si sono sviluppati nell’arco degli ultimi decenni secondo un andamento non certo lineare, talvolta segnato anche da battute d’arresto e dall’introduzione di strumenti inefficaci o mai attuati, come testimonia la vicenda del piano territoriale di coordinamento previsto dalla legge urbanistica del 1942, che taluno ha definito una “sorta di ectoplasma”.
Altri mutamenti, soprattutto quelli che riguardano l’ambiente, hanno una matrice diversa, il più delle volte elaborata in sede comunitaria o risalente ad impegni internazionali, come nel caso del protocollo di Kyoto sui cambiamenti climatici (L. 1 giugno 2002, n. 120).
Inevitabilmente l’ampia e magmatica produzione normativa, in cui si intersecano l’uso del territorio, la tutela del paesaggio e quella dell’ambiente e delle sue componenti, si riflette sugli strumenti di pianificazione che le pubbliche amministrazioni sono chiamate a adottare in un disegno riformatore che, in forza del principio di sussidiarietà verticale, parte dal livello istituzionale più vicino ai cittadini, ma che, nel contempo, deve vivificare anche quella dimensione di “area vasta”, per coordinare ed armonizzare tutti gli altri interessi, a partire da quelli economici –ma, ovviamente, non soltanto quelli economici-, nel perseguimento del fondamentale obiettivo rappresentato dallo sviluppo sostenibile.
Orbene, la vastità delle materie ed il moltiplicarsi degli strumenti previsti per realizzare l’attività di pianificazione richiedono di stabilire un momento iniziale per l’indagine. E questo credo che possa individuarsi nella riforma del Titolo V della Costituzione operata con L. cost. n. 3 del 2001 -decisiva per il nuovo riparto di competenze tra Stato, Regioni e Enti locali, come è stato illustrato nei precedenti interventi- che consacra, anche con l’introduzione di nuovi concetti giuridici, i cambiamenti avvenuti rispetto al testo originario del 1948.
Mi riferisco innanzitutto all’ “ambiente”, la cui mancanza, nel testo originario della Costituzione, dovuta a motivi storici a tutti noti, era colmata dalla giurisprudenza e dalla dottrina attraverso il congiunto richiamo agli artt. 9 e 32.
Con la riforma del titolo V, il concetto di ambiente ha fatto il suo ingresso ufficiale nella carta fondamentale, con la disposizione di cui all’art. 117, secondo comma, lett. s), che riserva alla competenza legislativa esclusiva statale la “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”, mentre il comma successivo attribuisce alla competenza concorrente (delle Regioni, nell’ambito di princìpi fondamentali dettati dalla legislazione statale) non solo, specificamente, la “valorizzazione dei beni culturali e ambientali”, ma anche materie contigue, quali la tutela della salute, l’alimentazione, la tutela e sicurezza del lavoro, il governo del territorio, e così via.
Al riguardo, in più occasioni, la Corte costituzionale ha precisato che l’ambiente non è una materia in senso tecnico, ma piuttosto un interesse, un valore, che, in quanto tale, presenta un carattere trasversale, che implica anche degli spazi di competenza regionale (sent. n. 407/2002; n. 222/2003; n. 307/2003): dal che derivano –come non hanno mancato di porre in luce i precedenti relatori – conseguenze molto rilevanti sul piano del riparto delle competenze.
Quanto poi all’introduzione della materia del “governo del territorio” e alla contestuale scomparsa dell’ “urbanistica” che figurava nella precedente versione dell’art. 117, ciò, tuttavia, non ha comportato l’espunzione di quest’ultima dall’elenco delle ipotesi devolute alla legislazione concorrente di Stato e Regioni, essendo essa ricompressa nella nuova materia denominata appunto “governo del territorio”, nella quale va incluso, in linea di principio, tutto ciò che attiene all’uso del territorio ed alla localizzazione di impianti o attività (Corte cost. n. 307/2003). E’ da escludere, infatti, che dalla competenza statale di principio su questa materia siano stati estromessi aspetti così rilevanti, quali quelli connessi all’urbanistica, e che il “governo del territorio” sia stato ridotto a poco più di un guscio vuoto (Corte Cost. n. 303/2003).

4. A questo riguardo si manifesta, in tutta la sua evidenza, una grave lacuna della riforma del 2001. Essa è rappresentata dalla mancanza di un luogo della politica nel quale gli interessi in gioco, prima di essere incanalati nel diritto, siano decantati in un confronto sulle conseguenze concrete delle varie soluzioni possibili. La presenza di un organo simile al Bundesrat in Germania, ossia di un luogo di dialettica politica avente rango costituzionale, in grado di prevenire i conflitti tra Stato e regioni e quelli tra le regioni fra loro, sarebbe auspicabile anche per evitare l’aggravio di competenze per la Corte costituzionale, il cui intervento, successivo e di carattere esclusivamente giuridico, non appare da solo sufficiente.
Ma la maggiore preoccupazione va rivolta all’interesse nazionale, la mancata previsione del quale, nella riforma del Titolo V, può apparire come l’abbrivo verso la dissoluzione dello Stato, tenuto conto che pure per la massima espressione di Stato federale –gli Stati Uniti d’America- salvaguardare l’unità nazionale è un valore pacifico.
Scomparso il riferimento all’interesse nazionale, contenuto nel precedente art. 117, quale limite alla potestà legislativa regionale, tuttavia un elemento unificante non può non riscontrarsi nel nuovo testo della Costituzione, ed in realtà esso esiste in ogni Paese, anche in quelli aventi gli ordinamenti più marcatamente federalisti.
Anche nel nostro una istanza unificatrice vi deve essere: l’interesse nazionale, venuto meno nel senso sopra indicato, riemerge come canone interpretativo, come indice della legittimità dell’intervento statale e come ragione giustificatrice dell’intervento stesso. Al di là delle formulazioni adoperate, esso è presente implicitamente nel sistema costituzionale che con numerose disposizioni afferma l’esigenza insopprimibile dell’unità dell’ordinamento, quale espressione dell’unità stessa della Repubblica.
A tale conclusione si perviene mediante il collegamento delle disposizioni del nuovo titolo V con quelle, da esso presupposte, contenute nella parte prima della Costituzione, e in particolare con l’art. 5 che afferma l’unità e l’indivisibilità della Repubblica; vi si perviene sulla base della espressamente affermata competenza statale nelle c.d. materie trasversali, ed in particolare in quella relativa alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale; vi si perviene alla stregua delle disposizioni del nuovo art. 120, che sanciscono espressamente il principio di leale collaborazione tra gli enti che costituiscono la Repubblica (principio già in precedenza affermato dalla Corte Costituzionale) e prevedono l’intervento sostitutivo del Governo, tendente ad assicurare l’unità giuridica, che esprime l’esigenza di coerenza interna dell’ordinamento e l’interesse alla certezza del diritto, e l’unità economica, che comporta l’esigenza di una guida della politica economica e finanziaria del Paese.
Il soddisfacimento di questi interessi –dei quali l’interesse nazionale è la sintesi- e l’esercizio delle relative funzioni non possono che essere affidati allo Stato, anche se è l’ultima delle figure indicate nell’art. 114.

5. In proposito credo sia interessante richiamare il disegno di legge recante i princìpi fondamentali del governo del territorio (A.S. n. 3519), che non potè essere approvato durante la precedente legislatura (passò soltanto alla Camera), ma che sarebbe importante che lo fosse nel corso dell’attuale, che dà la definizione del governo del territorio (art. 1, co. 2) e dei relativi strumenti (art. 2), indica i compiti e le funzioni dello Stato in sede legislativa e amministrativa, prevedendo incisivi interventi della Conferenza permanente e della Conferenza unificata (art. 3), detta i criteri cui deve ispirarsi l’attività dei diversi soggetti pubblici competenti, nei rapporti fra loro e con i cittadini e li individua nei princìpi di sussidiarietà, di differenziazione e di adeguatezza (art. 5).
Questi princìpi rivoluzionano il rapporto tra i livelli di pianificazione e quindi anche il rapporto tra le Autorità amministrative competenti, oltre a rimarcare, in seno alle rispettive procedure, il ruolo dei privati e delle organizzazioni sociali, culturali, economico-professionali, sindacali ed ambientaliste.
Vi è sempre stato, ma si va accentuando, in questi settori, il fenomeno della multilevel governance: al fine di salvaguardare la coerenza tra i vari piani e, comunque, di prevenire o risolvere le divergenze fra i diversi soggetti cui sono intestate le relative competenze, può ricordarsi che la L. Reg. Lombardia n. 12 del 2005 ha istituito l’Autorità per la programmazione territoriale, affidandole, tra l’altro, il compito di “esercitare il ruolo di composizione di eventuali conflitti tra i diversi livelli di pianificazione” e la L. Regione Toscana n. 1 del 2005 ha creato una “conferenza paritetica interistituzionale” allo stesso scopo. Ciò in attuazione dei princìpi della cooperazione e dell’intesa che debbono ispirare l’attività delle amministrazioni.
Sul versante dei privati, altri princìpi, di cui in questa materia occorre tener conto, sono quelli della pubblicità e della partecipazione.
Proprio in un convegno promosso anni fa dal TAR della Sardegna ebbi modo di occuparmi dei moduli convenzionali tra p.a. e privati, che vanno assumendo un ruolo sempre più rilevante quali strumenti alternativi rispetto ai tradizionali provvedimenti amministrativi.
Non potendo ovviamente trattare delle varie forme di convenzioni o accordi cui dà vita la recente normativa regionale, mi sembra emblematico di questo crescente ruolo dei moduli convenzionali il richiamo al nuovo testo dell’art. 11 della L. n. 241/1990, ove è stata eliminata la riserva di legge per l’adozione di essi, nonché ad una previsione del richiamato disegno di legge statale sul governo del territorio, secondo cui “le funzioni amministrative sono esercitate in maniera semplificata, prioritariamente mediante l’adozione di atti negoziali in luogo di atti autoritativi, e attraverso forme di coordinamento fra soggetti pubblici, nonché … fra questi e i cittadini, ai quali va riconosciuto comunque il diritto di partecipazione ai procedimenti di formazione degli atti” (art. 5, co. 4).

6. All’inizio ho posto l’accento sull’intersecarsi di molti interessi, tra i quali da decenni in modo sempre maggiore si iscrive quello ambientale; un intersecarsi che, nel recente Codice dell’ambiente, riceve una sorta di procedimentalizzazione, in caso di realizzazione di certe opere o interventi, sottoponendo la pianificazione territoriale e molti altri piani e programmi alla Valutazione Ambientale Strategica (VAS) (art. 7 ss., d.lg. 3 aprile 2006 n. 152).
Passando in modo più specifico alla pianificazione ambientale, si rileva l’ampiezza del fenomeno collegata alle finalità di tutelare e salvaguardare i vari elementi che compongono il concetto di ambiente.
Infatti, nel Codice dell’ambiente, per le finalità di tutela e risanamento del suolo e del sottosuolo, nonché di risanamento idrogeologico del territorio è prevista l’adozione dei piani di bacino (art. 65) e, nelle more della loro approvazione, dei piani stralcio di distretto per l’assetto idrogeologico (PAI) (art. 67); per la tutela delle acque superficiali, marine e sotterranee, è prevista l’adozione del piano di tutela delle acque che costituisce uno specifico piano di settore (art. 121); riguardo al servizio idrico integrato, il piano d’ambito (art. 149), mentre in tema di rifiuti i piani regionali di gestione dei rifiuti (art. 199), cui si aggiungono in tema di ripristino ambientale dei siti contaminati i piani per la bonifica di aree inquinate (art. 239).
Di fronte ad una tale ipertrofia pianificatoria in ambito sia territoriale che ambientale con il rischio crescente di sovrapposizioni o interferenze di contenuti, ogni Amministrazione competente è chiamata ad un crescente impegno in cui si mescolano cognizioni tecniche e corretta azione amministrativa, in uno scenario in cui la piena cooperazione tra Amministrazioni e la partecipazione dei privati non si rivelano formule vuote, ma strumenti di collaborazione necessari per perseguire nel migliore dei modi possibile gli interessi ed i bisogni della collettività.
Con riguardo alla governance in questo settore, tenuto conto, da un lato, della molteplicità degli interessi coinvolti e, dall’altro, del principio comunitario di integrazione, sono portato ad escludere che l’interesse pubblico ambientale debba necessariamente, sempre, prevalere su ogni altro tipo di interesse pubblico.
La Costituzione, in cui si rinviene la base dei diritti fondamentali (o primari, come è stato qualificato l’interesse ambientale), non stabilisce alcuna gerarchia fra loro. Ciò comporta che l’interesse ambientale deve essere sì, sempre considerato e valutato, ma poi esso deve essere contemperato, in un armonico equilibrio, con gli altri interessi, entro il quadro di riferimento stabilito dal legislatore. Alle cui scelte politiche compete individuare il modello di sviluppo che vorrà perseguirsi e la conseguente scelta in ordine alla prevalenza di taluni fini, di taluni interessi su altri.
A questo riguardo il cuore del problema sta, a mio avviso, nella conciliazione delle esigenze dello sviluppo con la necessità di assicurare adeguati livelli di equilibrio territoriale e naturale.

7. Vorrei chiudere con un riferimento specifico alla situazione della bella regione che ci ospita: la Regione Sardegna.
Sul presupposto –ormai inconfutabile perché espressamente affermato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 51/2006- che la Regione Sardegna, in virtù delle disposizioni di cui agli artt. 3 e 4 dello Statuto, come interpretati ed integrati dalle norme di attuazione (possibilità che alle stesse, come è noto, compete) di cui al D.P.R. n. 480 del 1975, dispone, nell’esercizio delle proprie competenze statutarie in materia di edilizia e di urbanistica, anche del potere di intervenire in relazione ai profili di tutela paesistico-ambientale, sia sul piano legislativo che su quello amministrativo, è stato approvato il Piano paesaggistico regionale (Decr. Pres. Reg. 7 settembre 2006, n. 82, pubblicato nel Bollettino ufficiale della Regione l’8 settembre 2006, n. 30).
Fa piacere rilevare che alcuni dei concetti esposti in precedenza trovano riscontro nelle norme tecniche di attuazione del piano.

Cito tre esempi:
1) All’inizio, ho parlato di “sviluppo sostenibile”. Nel piano è detto che tra le finalità perseguite vi è quella di “assicurare la salvaguardia del territorio e promuoverne forme di sviluppo sostenibile, al fine di conservarne e migliorarne le qualità” (art. 1, comma 4, lett. c).
Il Piano “detta indirizzi e prescrizioni per la conservazione e il mantenimento degli aspetti significativi o caratteristici del paesaggio e individua le azioni necessarie al fine di orientare e armonizzare le sue trasformazioni in una prospettiva di sviluppo sostenibile” (art. 2, comma 2, lett. b).
L’art. 3, comma 1, stabilisce che “I principi contenuti nel P.P.R., assunti a base delle azioni da attuare per il perseguimento dei fini di tutela paesaggistica, costituiscono il quadro di riferimento e coordinamento per lo sviluppo sostenibile del territorio regionale, fondato su un rapporto equilibrato tra i bisogni sociali, l’attività economica e l’ambiente, in coerenza con la Convenzione Europea del Paesaggio e con lo Schema di Sviluppo dello Spazio Europeo”.
2) Con riguardo ai rapporti tra le varie forme di pianificazione, il Piano indica, fra i suoi contenuti, la comparazione con gli altri atti di programmazione, di pianificazione e di difesa del suolo (art. 2, comma 1, lett. b).
Sui rapporti con gli altri strumenti urbanistici, l’art. 4 prevede che le disposizioni del P.P.R. sono cogenti per gli strumenti urbanistici dei Comuni e delle Province e sono immediatamente prevalenti sulle disposizioni difformi eventualmente contenute negli strumenti urbanistici (comma 1); che, per quanto attiene alla tutela del paesaggio, le disposizioni del P.P.R. sono comunque prevalenti sulle disposizioni contenute negli altri atti di pianificazione ad incidenza territoriale previsti dalle normative di settore, comprese quelle degli enti gestori delle aree protette, qualora siano meno restrittive (comma 2); che gli enti locali e gli enti gestori delle aree protette provvedono all’adeguamento dei rispettivi strumenti di pianificazione e programmazione alle previsioni del P.P.R., entro i termini previsti nei successivi articoli 106 e 107.
3) In ordine, infine all’esigenza di cooperazione tra Amministrazioni e partecipazione dei privati, va rilevato che il Piano configura un sistema di partecipazione alla gestione del territorio, da parte degli enti locali e delle popolazioni nella definizione e nel coordinamento delle politiche di tutela e valorizzazione paesaggistica (art. 2, comma 2, lett. d).

(pubblicato l’11.10.2006)

Note

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SOMMARIO
I – PREMESSA – UN GRAZIE A M. A. SANDULLI



II – IL CAMMINO VERSO LA PIENEZZA DELLA TUTELA

II.1 – Dal valore della “effettività” al valore della “pienezza” della tutela.
II.2 – Una tutela più ampia era prevista, in passato, solo riguardo alla giurisdizione esclusiva…
II.3 – … ma si trattava di una “tutela ulteriore” necessitata soltanto – almeno in principio – dall’incertezza delle situazioni soggettive.
II.4 – Le ragioni del ritardo al di fuori dei casi di giurisdizione esclusiva: il “muro” della irrisarcibilità dell’interesse legittimo.
II.5 – La “breccia” aperta dal diritto comunitario nei primi anni ‘90…
II.6 – … e la sua successiva “correzione” in sede nazionale: verso un nuovo “diritto vivente”.

III – IL “DIRITTO VIVENTE” CONDUCE A UNA “LETTURA UNIFICANTE” DELLE NORME DELLA COSTITUZIONE SULLA TUTELA GIURISDIZIONALE E AD AFFERMARNE LA “GLOBALITÀ”



IV – LA “LETTURA UNIFICANTE” SI COMPLETA NELL’OTTICA DI UNA PLURALITÀ (SOVRANAZIONALE) DI LIVELLI DI GARANZIA



V– IL RICONOSCIMENTO GIURISPRUDENZIALE DELLA NECESSITÀ DI UNA “TUTELA GLOBALE”: L’“OBIETTIVO CONDIVISO” TRA CORTE COSTITUZIONALE, CASSAZIONE E CONSIGLIO DI STATO

V.1 – Il ruolo della Corte costituzionale: l’importanza delle tecniche rispetto alle posizioni soggettive e il collegamento con l’esercizio del potere.
V.2 – Il ruolo della Cassazione: l’importanza, innanzitutto, del metodo e dei valori enunciati.
V.3 – I problemi ancora aperti …
V.4 – … e il ruolo del Consiglio di Stato e dei TAR.


VI – LA PLURALITÀ DI GIURISDIZIONI COME “VALORE AGGIUNTO” DI UN SISTEMA CHE GARANTISCE COMUNQUE UNA “TUTELA PIENA”.

VI.1 – Se la pienezza della tutela è condivisa, la pluralità di giurisdizioni diventa un valore aggiunto …
VI.2 – … e, nei casi davvero dubbi, non deve impedire l’osmosi della tutela con meccanismi di translatio iudicii.

I – PREMESSA – UN GRAZIE A M. A. SANDULLI

Il punto di partenza del percorso di questa relazione coincide con un ringraziamento “sostanziale” alla professoressa Sandulli per avere promosso questo Convegno.
Ciò perché alla gratitudine che sempre Maria Alessandra merita per diffondere idee e novità, per stimolare dibattiti, per riunire coloro che hanno dimostrato maggiore sensibilità su certi temi, per onorarmi dell’invito ad esporre le mie considerazioni (anche se non faccio parte, al momento, di una “Corte Suprema”!) si aggiunge una gratitudine “di merito” per la brillante intuizione della opportunità di intervenire sul tema di oggi.
Un tema su cui, riguardo a specifici aspetti, negli ultimi anni si è detto tanto (dai convegni sul d.lgs. n. 80/98 a quelli sulla sentenza della Cassazione n. 500/99; dai convegni sulla legge 205/00 a quelli sulla sentenza della Corte costituzionale n. 204/04, etc.), ma forse occorre ora “fare il punto” senza essere spinti dall’ultimo evento legislativo o giurisprudenziale, guardando invece al nuovo quadro di insieme che ci si pone davanti.
In questo quadro si innesta il tema della mia relazione: quello della “pienezza della tutela del cittadino”; una tutela vista nel suo complesso e non per suoi singoli aspetti (dalla tutela risarcitoria alla ragionevole durata, alla economia e concentrazione processuale).
Un quadro certo fluido, ma in qualche modo in via di assestamento, per come io lo vedo e per come sinceramente auspico. Il risultato di tale assestamento su una tutela “piena” del cittadino è possibile soltanto se – e questa è la seconda parte del titolo della relazione – esso diventa un “obiettivo ‘condiviso’ delle magistrature supreme”.
La relazione si snoda attraverso tre passaggi: innanzitutto, occorre guardare alle fasi di questo non facile (e tutto sommato ancora recente) processo di condivisione. Cominciando col chiedersi perché esso è iniziato solo relativamente tardi.
Proverò poi a tratteggiare alcuni aspetti del contesto del “diritto vivente” e dei suoi rapporti con il quadro sopranazionale.
Infine, una volta disegnato il contesto e ricercate le sue radici storiche, mi sembra opportuno far cenno all’atteggiamento delle Corti supreme che vi operano, verificando il ruolo di ciascun Consesso, il metodo seguito, le questioni ancora aperte e le prospettive di un sistema incentrato sul dualismo di giurisdizioni.

II – IL CAMMINO VERSO LA PIENEZZA DELLA TUTELA

II.1 – Dal valore della “effettività” al valore della “pienezza” della tutela
La “pienezza della tutela” è probabilmente l’esigenza più avvertita, oggi, dagli operatori di giustizia. Eppure, si tratta di un concetto recente, apparso solo verso la fine degli anni ’90 (prima si parlava, al più, di “effettività” della tutela dinanzi al giudice amministrativo, come ad esempio nel convegno in occasione dell’incontro tra Consigli di Stato di Francia e Italia dell’ottobre 1997).
L’idea tradizionale – che ha accompagnato il nostro lavoro per decenni – è stata che la tutela di annullamento era in sé “assoluta” (cosa c’è di più “assoluto” della rimozione dell’atto lesivo?) anche se in qualche modo “chiusa”, limitata, perché lì finiva l’intervento del giudice amministrativo e lì riprendeva quello della pubblica amministrazione.
Una estensione della tutela, al di là della rimozione dell’atto, avveniva, semmai, all’interno dei motivi dell’annullamento da parte del giudice (e qui la giurisprudenza aveva affinato un sindacato sempre più penetrante tramite l’eccesso di potere, costruendo pretoriamente una funzione “di indirizzo” della successiva attività amministrativa) e, inoltre, con il meccanismo del giudizio di ottemperanza (che rendeva, appunto, “effettiva” la tutela da noi garantita).
Ciò ha comunque consentito che la tutela nei confronti dell’amministrazione, sebbene non “piena”, divenisse sempre più satisfattiva (o, appunto, “effettiva”). Anche se si restava all’interno dei confini del giudizio di annullamento.

II.2 – Una tutela più ampia era prevista, in passato, solo riguardo alla giurisdizione esclusiva…
In realtà, una tutela più “piena” dinanzi al giudice amministrativo, che andasse oltre il giudizio di annullamento, era stata già presa in considerazione dal t.u. del 1924 con riguardo alle (limitate) ipotesi di giurisdizione esclusiva, configurata come giurisdizione sul rapporto ed estesa alle pronunce di accertamento.
Ma anche in questo caso si trattava di una tutela incompleta, sotto diversi profili. Da un lato, la disciplina (confermata dall’originario art. 7 della legge n. 1034 del 1971) riservava al giudice ordinario le questioni riguardanti i “diritti patrimoniali conseguenziali”. Dall’altro, anche in materia di giurisdizione esclusiva gli strumenti processuali a disposizione del giudice erano ancora insufficienti, come rimarcò la Corte costituzionale, lanciando due “grida di dolore” intorno alla metà degli anni ‘80, riguardo alla tutela cautelare del lavoratore pubblico (cui si era ritenuto estensibile l’art. 700 c.p.c.) ed ai poteri istruttori del giudice (il riferimento è, rispettivamente, alle sentenze n. 190 del 1985 e n. 146 del 1987).
Insomma, se persino per la giurisdizione esclusiva vi erano ampi margini di “non completezza” della tutela, ciò valeva, a maggior ragione, per la giurisdizione generale di legittimità.

II.3 – … ma si trattava di una “tutela ulteriore” necessitata soltanto – almeno in principio – dall’incertezza delle situazioni soggettive
Tuttavia, almeno inizialmente, l’esigenza di estensione della tutela non derivava da un riconoscimento della “pienezza” della posizione soggettiva dell’interesse legittimo ma – riferendosi solo ai casi di giurisdizione esclusiva – si configurava come una risposta “necessitata” dalla difficoltà di distinguere tra diritti soggettivi e interessi legittimi.
Successivamente la situazione è mutata. I casi di giurisdizione esclusiva sono cresciuti a dismisura: a quelli tassativamente indicati nel t.u. del 1924 se ne sono via via aggiunti moltissimi, sparsi per l’ordinamento. Ciò è accaduto non perché si trattava sempre di casi davvero dubbi, ma spesso per apprestare una maggiore tutela. L’interesse legittimo protetto sotto l’usbergo della giurisdizione esclusiva fruiva delle tecniche di protezione ulteriori proprie dei diritti soggettivi, anche se la commistione o addirittura la “prossimità” con essi era, talvolta, davvero opinabile (il che, se si vuole, è un fenomeno tipico delle zone di confine, e ricorda un po’ quello che cercano di fare, oggi, alcuni comuni del Veneto ben lontani dall’Alto Adige…) .
Persino nei primi momenti della “rivoluzione copernicana” che poi ha portato al quadro attuale (in particolare con la versione originaria del d.lgs. n. 80 del 1998), pur avvertendosi l’esigenza di un cambiamento, l’attenzione era prevalentemente rivolta alla giurisdizione esclusiva e non alla giurisdizione generale di legittimità: si ricordi l’ampio dibattito di quegli anni sulla “non sinallagmaticità” dell’operazione di “scambio” tra la giurisdizione esclusiva sul pubblico impiego e quella sui servizi pubblici, sull’edilizia e sull’urbanistica (con connessa tutela risarcitoria).
Solo negli ultimi tempi, quindi, con il nuovo art. 7 della legge n. 1034/1971, come novellato dalla legge n. 205/2000, si è potuto parlare di “globalizzazione” della tutela, che diventa “piena” non più in quanto ciò è necessario per i casi dubbi, ma perché si riconosce che entrambe le situazioni soggettive garantite dall’art. 24 Cost. vanno protette con tutti gli strumenti messi a disposizione dall’ordinamento.

II.4 – Le ragioni del ritardo al di fuori dei casi di giurisdizione esclusiva: il “muro” della irrisarcibilità dell’interesse legittimo
C’è da chiedersi il perché di questo ritardo.
A mio avviso, le ragioni vanno ricercate nella nostra cultura giudiziaria, per decenni condizionata – anche quella più moderna e sensibile alle istanze di garanzia dei cittadini – da quello che la dottrina definiva il “muro” della irrisarcibilità della lesione degli interessi legittimi.
L’esistenza di questo “muro” tra le due posizioni soggettive tutelate dall’art. 24 Cost. – che implicava la risarcibilità della lesione di una posizione soggettiva e non dell’altra – non solo rendeva in qualche modo “ontologicamente diverse” le due posizioni (il che poteva apparire coerente con il modello del riparto di giurisdizioni), ma comportava anche una differenza nella protezione garantita dai due diversi giudici, negando agli interessi legittimi un profilo fondamentale della tutela giurisdizionale (quella per equivalente) e quindi rendendo “non piena” una delle due.
Tanto è vero che la giurisprudenza, nei (rari) casi in cui riteneva di dover pervenire al risarcimento, trasformava l’interesse legittimo in diritto soggettivo: si pensi alla differenza tra rifiuto illegittimo di concessione edilizia e revoca illegittima della concessione, quest’ultima ritenuta risarcibile come lesione di diritto soggettivo; si pensi ancora alla tutela dello spazio-parcheggi nei nuovi edifici, ritenuto fonte di diritti rispetto a quella delle distanze previste dai piani urbanistici, maggiori di quelle del codice civile, considerate “non integrative” del diritto codicistico. Insomma, quando non si poteva ricorrere, tramite la giurisdizione esclusiva, al regime speciale delle zone di confine, si operava direttamente lo “sconfinamento” da una situazione soggettiva all’altra … .

II.5 – La “breccia” aperta dal diritto comunitario nei primi anni ‘90…
La spinta decisiva al cambiamento parte, come spesso accade da noi, dal diritto comunitario.
La disciplina degli appalti europei conduce, come è noto, alla legge n. 142 del 1992, il cui art. 13 prevedeva l’annullamento dell’aggiudicazione dinanzi al giudice amministrativo e successivamente il risarcimento del danno dinanzi al giudice ordinario (la norma è stata abrogata con l’ultimo comma dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998 e con l’art. 7 della l. n. 205 del 2000).
La breccia aperta dall’art. 13, però, non riguardava solo il “muro” della irrisarcibilità, ma introduceva anche un meccanismo a “procedura raddoppiata”: annullamento da parte del g.a. e risarcimento da parte del g.o..
Del resto, la neutralità del diritto comunitario rispetto all’organizzazione giudiziaria nazionale imponeva il perseguimento della “tutela piena” presso tutti i giudici competenti, ognuno per la sua parte, indipendentemente dal loro numero e dalla complessità di dover affrontare fino in fondo più percorsi processuali.

II.6 – … e la sua successiva “correzione” in sede nazionale: verso un nuovo “diritto vivente”
Questo meccanismo di matrice europea non poteva non essere rivisto in sede nazionale: prima con il d.lgs. n. 80 del 1998 e con la l. n. 205 del 2000 e poi con le sentenze della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 e 191 del 2006 si è pervenuti a ridefinire la necessità di una tutela globale, piena, ma anche concentrata dinanzi ad uno stesso giudice.
Dove tutela globale non vuol dire soltanto tutela risarcitoria. Il progresso compiuto con il quarto comma dell’articolo 7 della l. n. 205, che introduce espressamente il risarcimento del danno in sede di giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, si è completato anche su fronti diversi: i poteri istruttori e la possibilità di esperire la consulenza tecnica di ufficio, il sindacato sulla discrezionalità “tecnica”, l’art. 21-septies della l. n. 241 come introdotto nel 2005, la tutela ante causam, etc. . Fino al tema della translatio iudicii, che costituisce in qualche modo, come si vedrà, il punto di arrivo della parabola.
Oggi, quindi, siamo di fronte a una disciplina composita, “da diritto vivente”, formata non solo da diverse norme di legge ma anche da pronunce della Corte costituzionale e da grands arrêts della Cassazione e del Consiglio di Stato.
E ancora (parzialmente) in evoluzione.

III – IL “DIRITTO VIVENTE” CONDUCE A UNA “LETTURA UNIFICANTE” DELLE NORME DELLA COSTITUZIONE SULLA TUTELA GIURISDIZIONALE E AD AFFERMARNE LA “GLOBALITÀ”

Non starò qui a ricostruire i vari tasselli, legislativi e giurisprudenziali, del mosaico dell’attuale disciplina. Mi preme invece affermare che, a mio avviso, questi cambiamenti del “diritto vivente” costituiscono una svolta epocale. E stanno provocando, probabilmente, una modifica della “costituzione materiale” in tema di tutela giurisdizionale.
Oggi delle norme costituzionali può essere data una “lettura unificante” che prima sarebbe stato difficile dare (uno dei primi a fornirla è stato SANDRO PAJNO, cui ho più volte riconosciuto tale merito).
Questa nuova lettura consente di superare il vecchio dualismo tra sistema rimediale, di common law, che partiva dalla globalità della tutela rispetto all’atto del Sovrano, rispetto a quella italiana, tipica di civil law, ancorata a una lettura dell’art. 24 che nell’endiadi “tutela dei propri diritti e interessi legittimi” distingueva le diverse giurisdizioni cui era affidata la tutela delle posizioni soggettive del cittadino ma non agevolava certo la protezione di interessi diffusi e di interessi collettivi, e soprattutto presupponeva strumenti e tecniche di intervento differenti in capo ai due giudici e finiva per escludere alcuni profili di tutela (come quella per equivalente).
In realtà, una più moderna lettura dell’art. 24 si collega anche all’art. 111 Cost., nell’attuale formulazione dopo la l. cost. n. 2/1999, attraverso la previsione della “ragionevole durata”: è proprio questa la riprova della necessità di una tutela globale, unica, perché se fosse ripartita tra più giurisdizioni la durata non potrebbe essere “ragionevole”.
In questa ottica si può individuare nell’art. 24 Cost., come parte integrante del diritto alla tutela giurisdizionale, anche il diritto alla sua concentrazione, configurando un sistema volto ad assicurare una tutela tempestiva, piena e completa a tutte le situazioni soggettive vantate dal cittadino nei confronti dei poteri pubblici.
La stessa lettura induce a ritenere che l’art. 103 Cost. sancisca la differenza fra i diversi ambiti di tutela giurisdizionale tra giudice ordinario e giudice amministrativo e la indifferenza fra le tecniche di tutela necessarie a tal fine.
Infine, l’art. 113, terzo comma, Cost., attribuendo alla legge l’indicazione del giudice dotato del potere di annullamento dell’atto, evidenzia che non esiste un monopolio, da parte dei diversi giudici, delle varie forme di tutela giurisdizionale adoperate. E non esistono neanche effetti tipici o “necessari” dell’annullamento, potendo essi essere modellati, al di là della mera caducazione, dal legislatore (anche con la configurazione di poteri sostitutivi o risarcitori) a seconda delle esigenze delle varie fattispecie.

IV – LA “LETTURA UNIFICANTE” SI COMPLETA NELL’OTTICA DI UNA PLURALITÀ (SOVRANAZIONALE) DI LIVELLI DI GARANZIA

Alla stregua della lettura ora esposta, mi sembra che si possa affermare che la nuova Costituzione materiale si fonda su due “pilastri”: da un lato, la non giustificabilità di diverse “gradazioni” della tutela giurisdizionale in relazione alla diversità di posizioni soggettive e di ambiti giurisdizionali; dall’altro, la ragionevole durata, e quindi la concentrazione, del processo (che ha portato al superamento, tra l’altro, del meccanismo risarcitorio a “doppio procedimento” della legge n. 142 del 1992 e che è alla base della più recente giurisprudenza della Cassazione).
Entrambi questi aspetti sembrano finalmente allineare il sistema nazionale ai due livelli sopranazionali di tutela: quello internazionale della Corte europea dei diritti dell’uomo e quello comunitario .
Si realizza, in sostanza, una sorta di convergenza tra la Costituzione e l’interpretazione costituzionalmente orientata della normativa interna, da una parte, e le norme sopranazionali dall’altra, agevolata dal carattere aperto del catalogo dei diritti inviolabili dell’uomo garantiti dall’art. 2 Cost. (ad esempio, in materia di garanzia del giusto processo la Corte costituzionale richiama sia l’art. 111 Cost. che l’art. 6 CEDU: sent. n. 154 del 2006) .
Pertanto, pur se all’ordinamento comunitario sono estranee la distinzione tra interesse legittimo e diritto soggettivo e, conseguentemente, la peculiarità delle relative forme di tutela predisposte dall’ordinamento interno, i princìpi di primazia e di effettività dell’ordinamento comunitario impongono che le posizioni giuridiche soggettive create e protette dalle fonti comunitarie non possano subire una diminuzione di tutela, una volta introdotte nell’ordinamento giuridico nazionale e “riqualificate” da parte dell’ordinamento stesso .
Del resto, il principio dell’autonomia degli Stati membri in materia processuale sta negli ultimi anni perdendo la sua originaria rigidità, a fronte dell’affermarsi, a livello comunitario, del principio di uniformazione delle regole di tutela, nella prospettiva della creazione di uno ius commune europeo nel campo della tutela giurisdizionale nei confronti dei pubblici poteri.
Ecco, allora, come l’attuazione congiunta dei due princìpi, della pienezza e della concentrazione della tutela, che si ricava dalla “lettura unificante” delle nostre norme costituzionali sulla tutela giurisdizionale, costituisce anche un più coerente adeguamento del nostro sistema a questo ius commune.

V – IL RICONOSCIMENTO GIURISPRUDENZIALE DELLA NECESSITÀ DI UNA “TUTELA GLOBALE”: L’“OBIETTIVO CONDIVISO” TRA CORTE COSTITUZIONALE, CASSAZIONE E CONSIGLIO DI STATO

Una volta disegnato il contesto e ricercate le sue radici storiche, mi sembra opportuno descrivere brevemente l’atteggiamento delle Corti supreme che vi operano, talvolta modificandolo per conseguire quello che certamente, oggi, emerge come “obiettivo condiviso” della tutela globale.

V.1 – Il ruolo della Corte costituzionale: l’importanza delle tecniche rispetto alle posizioni soggettive e il collegamento con l’esercizio del potere.
Nel mosaico ordinamentale sopra descritto, svariati tasselli sono stati inseriti dalla nostra Corte costituzionale, la cui opera – tengo a ricordarlo – ho sempre apprezzato, anche quando “ridimensionava” la giurisdizione amministrativa, privilegiando i “contenuti” della tutela rispetto ai confini delle giurisdizioni tenute ad assicurarla (il riferimento è, evidentemente, alla sentenza n. 204 del 2004).
Un elemento decisivo – forse la svolta più importante, alla luce delle ragioni storiche che ho esposto prima – è stato quello di considerare (come ha fatto la Corte con la richiamata sentenza) la pretesa al risarcimento del danno non come una posizione soggettiva a sé ma come una “tutela ulteriore” dell’interesse legittimo (quella, appunto, risarcitoria o per equivalente) rispetto alla tradizionale e sempre efficace tutela demolitoria.
Porre l’accento sugli strumenti e sulle tecniche di tutela indipendentemente dalla natura delle posizioni soggettive mi sembra un passaggio fondamentale nel perseguimento della “pienezza”, che ci avvicina sempre di più ad un giudice europeo, più attento all’effettività dei remedies che alle ricostruzioni dogmatiche.
Un secondo tassello, fra i tanti, è costituito dal collegamento con l’“esercizio del potere” da parte dell’amministrazione per radicare una giurisdizione “piena” del giudice amministrativo (sentenza n. 191 del 2006). Proprio il collegamento con l’esercizio del potere comporta il superamento delle tutele “dimidiate” o “ripartite”: la tutela di annullamento diviene una delle componenti della “tutela globale”, per cui solo il comportamento in nessun modo collegato al predetto esercizio è escluso dalla giurisdizione del giudice amministrativo (sentenza n. 140 del 2007).
Il passaggio ulteriore, e forse conclusivo, riguarda la translatio iudicii (sentenza n. 77 del 2007), ma di questo vorrei parlare alla fine.

V.2 – Il ruolo della Cassazione: l’importanza, innanzitutto, del metodo e dei valori enunciati
Anche la Cassazione – che con la sentenza n. 500 del 1999 aveva fatto crollare il “muro” della irrisarcibilità della lesione degli interessi legittimi, ma aveva tuttavia consentito la possibilità di complicazioni negli assetti del riparto e di incertezze o frammentazioni di tutela per i cittadini – sembra aver preso atto del cambiamento in corso.
Mi riferisco alle tre note ordinanze delle Sezioni Unite (n. 13659, 13660 e 13911 del 2006), con le quali la Suprema Corte ha proseguito la strada tracciata dalla Consulta e sembra aver propiziato un chiarimento sul punto.
In particolare, mi sembra importante – come ho già avuto modo di affermare in altre occasioni – evidenziare due aspetti, per così dire, pregiudiziali: uno di metodo e l’altro di principio, di scelta di valori, di priorità di lavoro.
Quanto al primo aspetto, le pronunce muovono da lontano, operano una dettagliata ricostruzione delle questioni, con attenti e precisi richiami al passato, anche remoto. Danno conto di tutte le esigenze, di tutte le ragioni, di tutte le posizioni, anche di quelle più estreme – da una parte e dall’altra – e non condivisibili, ma dalle quali si può comunque imparare qualcosa.
Quando si tratta di operare una svolta storica, di tracciare un indirizzo giurisprudenziale che deve durare negli anni, è bene fare così; e alla Cassazione deve andare la nostra considerazione in primo luogo per il metodo seguito, per l’attenzione dimostrata, per gli approfondimenti sistematici effettuati, per i rapporti tra diverse giurisdizioni di recente ripresi e portati a frutto.
In particolare, con queste pronunce si compie un passo avanti importante, a mio avviso, in quell’opera di “dialogo” costruttivo tra noi e la Magistratura ordinaria (il giudice finale della giurisdizione) che potrebbe stemperare molti dei contrasti che avevano portato ad adire la Corte costituzionale e, comunque, contribuire ad attuare uniformemente i suoi dicta. E, soprattutto, potrebbe confermare la condivisione dell’ “obiettivo comune” della tutela piena del cittadino.
In ordine al secondo aspetto, ciò che colpisce di più, in queste pronunce, è la “scelta delle priorità”. È il fatto che, prima ancora delle questioni del riparto, si mette al centro di tutto la tutela del cittadino.
Ci si attendeva (da più parti si temeva) una pronuncia sul riparto. Una pronuncia che dicesse “che cosa è mio e che cosa è tuo”. Sono giunte decisioni che – pur facendo indubbiamente chiarezza su molti profili controversi sul riparto tra giurisdizioni – considerano tale questione come secondaria rispetto alla tutela del cittadino.
Sono giunte delle decisioni di un giudice civile che nega la propria giurisdizione in nome del più volte menzionato principio di concentrazione e di celerità della tutela dinanzi al giudice amministrativo.
Ma che la riafferma, sempre in nome della difesa del cittadino, sulla base di una “norma di chiusura” – l’art. 2 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, reinterpretato e “modernizzato” alla luce della “lettura unificante” degli articoli 24 e 113 della Costituzione – che attribuisce al giudice ordinario il potere-dovere di assicurare la pienezza della tutela, quando la giurisdizione competente non riesca a concedere una tutela piena (anche sul piano risarcitorio) all’interesse legittimo.
Ma la Cassazione non si è fermata qui, e ha proseguito nella sua opera di definizione della “tutela globale”.
Di particolare rilievo mi sembrano le recenti ordinanze n. 9324 e 9325 del 2007, che risolvono, nel nome della concentrazione e della pienezza della tutela, un’altra questione a lungo dibattuta. Nell’ordinanza n. 9324 si afferma che, se il nuovo assetto ordinamentale comporta la concentrazione, davanti a un unico giudice, delle pronunce sui diritti consequenziali all’annullamento, “ciò vale non solo nelle ipotesi in cui il riscontro di un collegamento con l’esercizio del potere farebbe ascrivere la controversia risarcitoria, comunque, al giudice amministrativo (come nel caso di occupazione appropriativa, assistita dalla dichiarazione di pubblica utilità), ma anche ove, in astratto, l’annullamento ex tunc della dichiarazione di pubblica utilità sia tale da ripristinare la situazione di diritto soggettivo, in una situazione a posteriori definibile come occupazione usurpativa. Anche in tal caso, la tutela risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione va chiesta al giudice amministrativo a completamento della tutela demolitoria, sia contestualmente che dopo l’annullamento dell’atto amministrativo, ovvero anche in via autonoma prescindendo dall’annullamento dell’atto” (cfr. pure Cass. 19 febbraio 2007, n. 3724; 28 giugno 2006, n. 14842; 13 giugno 2006, n. 13659).

V.3 – I problemi ancora aperti …
Da quanto sopra descritto emerge, a mio avviso, abbastanza chiaramente la “condivisione dell’obiettivo” di una tutela globale da parte dei supremi giudici delle leggi e della giurisdizione (il Consiglio di Stato lo terrei per ora da parte, ma ci tornerò subito).
Nonostante ciò residuano ancora alcune problematiche.
Tra queste la più nota e spinosa è quella della c.d. pregiudiziale amministrativa (oggi riaperta con la recente rimessione all’Adunanza Plenaria da parte del C.G.A. siciliano: 2 marzo 2007, n. 75), rispetto alla quale la Cassazione ha affermato che costituirebbe una diminuzione dell’effettività della tutela del cittadino ammettere la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso. Sul punto il dibattito, come è noto, è aperto .
Auspico che i dubbi possano risolversi in tempi brevi, alla luce dell’obiettivo comune della pienezza della tutela, ovviamente nel rispetto dei princìpi costituzionali sul riparto della giurisdizione.
Avendo presente, peraltro, che, ad onor del vero, le pronunce della Cassazione non intendono sindacare il modo di operare del giudice amministrativo sulla tutela risarcitoria. Qualunque valutazione di merito sull’esistenza e sull’ammontare del danno non potrà mai essere censurata dalla Cassazione: la possibilità, del tutto eventuale, di un intervento è presa in considerazione solo nel caso di rifiuto totale, da parte del giudice amministrativo, di procedere alla tutela risarcitoria.
Le stesse sentenze incoraggiano ad un esame “nel merito”, facendo divenire il ritardo nella richiesta un elemento di infondatezza della pretesa – ad esempio, attraverso l’applicazione dell’art. 1227, secondo comma, c.c. – piuttosto che un elemento di inammissibilità della stessa .

V.4 – … e il ruolo del Consiglio di Stato e dei TAR
Qui entra in gioco il ruolo dei giudici amministrativi.
È importante, in quest’ottica, il richiamo del presidente SCHINAIA, nell’inaugurare l’anno giudiziario presso il Consiglio di Stato, alla “costante disponibilità del giudice amministrativo a rivedere e limare i propri orientamenti, se il fine è quello di rendere più effettiva la tutela giurisdizionale”. Se – come egli stesso ha affermato – il risarcimento del danno è uno strumento di tutela “ulteriore”, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, “il giudice amministrativo deve soprattutto acquisire maggiore consapevolezza del fatto che la tutela risarcitoria è oggi una componente essenziale della tutela che a lui viene chiesta”.
È quindi doveroso sostenere che “Consiglio di Stato e T.A.R. dovranno dimostrare di non avere alcuna remora nel condannare l’amministrazione al risarcimento dei danni, causati colposamente nell’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa” (cfr., in senso incoraggiante sul punto, la decisione della VI Sezione n. 1514 del 3 aprile 2007).
Certo, per fugare le perplessità sopra esposte occorrerà coniugare le esigenze espresse dalla Cassazione con le altrettanto importanti esigenze di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico: ma questo si può ottenere senza (re-) introdurre limitazioni già oggi contestateci dal giudice del riparto (e, quindi, prevedibilmente destinate a durare poco) e responsabilizzando, invece, il cittadino ad un corretto uso congiunto della tutela demolitoria con quella risarcitoria.
Io auspico fortemente che ciò si possa ottenere con il dialogo tra le giurisdizioni; se, purtroppo, non sarà possibile, allora vuol dire che dovrà intervenire, in qualche modo, il legislatore.
Qualunque sia, alla fine, la soluzione, il giudice amministrativo, che non è più il giudice del solo annullamento, dovrà concentrarsi nell’utilizzare a pieno tutte le tecniche di tutela che gli sono state messe a disposizione per fornire un servizio coerente con gli standard comunitari e con gli imperativi costituzionali.
Se il fondamento della nostra giurisdizione è l’esercizio del potere pubblico, la tutela contro la sua illegittimità richiede anche un adeguamento dei criteri di diligenza del creditore (espressi, ad esempio, dalla tanto richiamata clausola generale di cui all’art. 1227 c.c.). Una diligenza che va “calibrata”, appunto, sul fatto che l’esercizio di quel potere mira pur sempre al perseguimento dell’interesse pubblico, che permane e va considerato dal giudice, anche se il potere è esercitato illegittimamente.
In altri termini, si può, si deve tener conto delle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico (e, quindi, delle comprensibili istanze che sottendono alle preoccupazioni sulle questioni considerate “ancora aperte”) senza però abdicare ai nostri compiti, o compiere passi indietro rispetto al percorso sinora compiuto.
Solo in questo modo, il giudice amministrativo confermerà di avere quella “piena dignità” (espressamente riconosciutagli da Corte Cost. n. 204 del 2004) di giudice ordinario per la tutela delle situazioni soggettive nei confronti della pubblica amministrazione.
Dall’esame della più recente giurisprudenza amministrativa emerge che la strada intrapresa è quella giusta. L’invito non può che essere di continuare questo percorso, dimostrando di condividere anche noi fino in fondo, insieme con le altre Corti supreme, l’obiettivo di fondo della “tutela piena” del cittadino.

VI – LA PLURALITÀ DI GIURISDIZIONI COME “VALORE AGGIUNTO” DI UN SISTEMA CHE GARANTISCE COMUNQUE UNA “TUTELA PIENA”

VI.1 – Se la pienezza della tutela è condivisa, la pluralità di giurisdizioni diventa un valore aggiunto …
Vorrei concludere con un rilievo relativo alla opportunità della permanenza di un sistema con due “giurisdizioni generali”.
Una volta assicurato un “livello comune” di garanzia giurisdizionale che ne garantisca comunque la pienezza e la globalità, la differenziazione tra gli ambiti giurisdizionali può – a mio avviso – costituire un ulteriore vantaggio per il cittadino, poiché, a parità di “intensità” e di tecniche di tutela, la maggiore “specializzazione” dei giudici (pur nell’ambito di due giurisdizioni entrambe “generali”) non può che portare ad un approfondimento del sindacato, ad una sua maggiore pregnanza, ad un suo più consapevole adattamento all’oggetto della controversia (soprattutto quando si verte dell’esercizio del potere pubblico).
Se prima ho detto che noi giudici amministrativi dobbiamo proseguire nella nostra crescita culturale nell’applicazione pratica della tutela risarcitoria, ora aggiungo che non dobbiamo dimenticare la nostra gloriosa tradizione di giudici sorti per fornire giustizia in un “vuoto di tutela” nei confronti della discrezionalità amministrativa, la nostra specifica professionalità nel sindacato del potere pubblico, la stessa specialità dei rapporti che intercorrono tra cittadini-ricorrenti e cittadini il cui interesse è perseguito dalla pubblica amministrazione, rapporti che si riverberano sul piano processuale, consentendo di conservare, anche nei giudizi risarcitori, la specificità che distingue comunque il processo amministrativo da quello civile.
In altri termini, il giudice amministrativo deve continuare ad essere il “tutore” del cittadino di fronte all’esercizio del potere e anche il “monitore” dell’amministrazione pubblica, con compiti di indirizzo e di impulso; il miglior arbitro della costante dialettica tra autorità e libertà, specie oggi in cui la fisionomia di tale dialettica sta assumendo connotati diversi a causa dell’accresciuta funzione di regolazione esercitata dai pubblici poteri rispetto alla precedente veste esclusivamente autoritativa.
La nostra crescita culturale va intesa non nel senso di “civilizzarci”, di mutuare sic et simpliciter modelli del processo civile, ma al contrario nel senso del completamento della tutela, anche al di là del rassicurante orizzonte dell’annullamento.

VI.2 – … e, nei casi davvero dubbi, non deve impedire l’osmosi della tutela con meccanismi di translatio iudicii
La condivisione dell’obiettivo della “tutela globale”, se non deve far perdere le specificità della tutela resa da ciascun giudice, deve anche condurre, in qualche modo, a una rappresentazione meno “separata” e “divisa” dei sistemi di tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione nei “casi di confine”.
E vengo quindi, in conclusione, al tema aperto di recente, e ancora non compiutamente definito, della translatio iudicii.
La creazione di canali di “comunicazione processuale” tra due giurisdizioni sinora del tutto separate è ormai un’affermazione condivisa, pur se da angolazioni diverse, dalla Corte costituzionale e dalla Cassazione.
È significativa la circostanza che questo tema emerga adesso, solo dopo che si è preso atto del cambiamento della “costituzione materiale” attraverso la “lettura unificante” sulla tutela giurisdizionale di cui ho parlato prima. Se vogliamo, questa è la riprova finale della “condivisione dell’obiettivo” della globalità della tutela.
Nel rendere giustizia, si deve evitare che i contrasti giurisprudenziali sul criterio di riparto possano contribuire a creare incertezza, a disorientare il cittadino, ad allontanare la decisione finale di merito sulla sua domanda di giustizia.
Certo, occorrerà mettere a punto meccanismi processuali ben calibrati, che consentano di risparmiare tempo senza però pregiudicare un esame attento delle questioni sottostanti a quella di giurisdizione e che non si prestino ad un uso dilatorio e strumentale.
Occorrerà, quindi, ad esempio, fare attenzione a costruire modelli (come da qualcuno è stato recentemente proposto) che prevedano l’intervento necessario delle Sezioni Unite in via preventiva; deve aversi infatti presente che spesso la questione di giurisdizione si risolve soltanto con un compiuto esame del merito, e quindi della pretesa sostanziale.
L’importante è, comunque, che il cittadino sia messo in condizione di recuperare il più possibile l’attività processuale già svolta e non debba essere penalizzato da quella diversità di giurisdizioni che per lui dovrebbe costituire un vantaggio.
Una qualificata esponente del mondo politico, dopo avere ascoltato nei giorni scorsi alcune proposte di soluzione legislativa del problema della translatio (necessariamente complesse a livello tecnico), ha concluso con gentile ironia che questa complessità induceva l’ascoltatore esterno a ritenere, alla fine, chiara una sola cosa: l’esigenza di unificare le giurisdizioni.
Vorrei assicurare all’autorevole parlamentare che il nostro sforzo è tutto volto ad evitare questa rassegnata conclusione.
Se il nostro lavoro – come sempre mi piace ricordare – consiste nell’erogazione di un “servizio” e non nell’esercizio di un “potere”, il servizio va reso nell’interesse del suo destinatario: il cittadino che ci chiede giustizia.
Ecco, forse la sfida ultima per tutti noi – una volta che siamo d’accordo sull’obiettivo della pienezza della tutela – sta proprio in questo: dimostrare che, a parità di “tutela globale”, la pluralità di giurisdizioni è una ricchezza e non un fattore di complicazione; che le ripartizioni formali sono utili solo per fare chiarezza e non per ritardare la tutela; che la priorità è – sempre e comunque – il “servizio-giustizia” che viene reso, indipendentemente da chi lo rende. Purché lo renda con la pienezza e la globalità che, ormai, tutti noi condividiamo.

— *** —

(*) Relazione al Convegno “Il ruolo del giudice: le Magistrature supreme” – Università degli Studi Roma Tre, 18 e 19 maggio 2007

(pubblicato il 26.6.2007)

Note

L'articolo La pienezza della tutela del cittadino come obiettivo “condiviso” delle magistrature supreme (*) proviene da Giustamm.

I
– INTRODUZIONE
INDIRIZZI DI SALUTO
IL PRIMO ANNO “A REGIME”: L’IMPORTANZA DI UNO
SGUARDO D’INSIEME AL “SERVIZIO” CHE RENDIAMO
IL “FILO CONDUTTORE”: COSTITUIRE UN PUNTO DI RIFERIMENTO
DI COERENZA E DI CHIAREZZA IN UN SISTEMA ECONOMICO, LEGISLATIVO
E AMMINISTRATIVO COMPLESSO

II
– IL RUOLO DEL T.A.R. DEL LAZIO
LE NUOVE COMPETENZE
LE RAGIONI DELLE NUOVE FUNZIONI – 1) RAGIONI GIURIDICHE: IL GIUDICE
NATURALE, IN PRIMO GRADO, DEGLI ATTI GENERALI E “DI REGOLAZIONE”
SU TUTTO IL TERRITORIO NAZIONALE
SEGUE – 2) RAGIONI ECONOMICHE: IL GIUDICE NATURALE, IN PRIMO GRADO,
DEL “MERCATO REGOLATO” E DELLA “NUOVA ECONOMIA”
LA RICERCA DI UN DIFFICILE EQUILIBRIO NEL SINDACATO GIURISDIZIONALE
SU AUTORITÀ “INDIPENDENTI”

III
– GIUDICE AMMINISTRATIVO E LEGISLAZIONE
IL GIUDICE AMMINISTRATIVO E LA “CRISI DELLA GENERALITÀ”
DELLE REGOLE
UN’ATTUAZIONE DEI PRINCIPI COSTITUZIONALI ATTENTA ALLE ESIGENZE
ATTUALI
SEGUE: 1) LA FUNZIONE “ATTIVA” (SE NON “CREATIVA”)
DEL GIUDICE (SOPRATTUTTO DI QUELLO AMMINISTRATIVO) IN UN SISTEMA
LACUNOSO E CONTRADDITTORIO
SEGUE: 2) UN GIUDICE AMMINISTRATIVO UNICO PER UN DESTINATARIO
UNICO DI PIÙ “LIVELLI DI REGOLE”
SEGUE: 3) QUALITÀ DELLE REGOLE E “COMPETITIVITÀ”
DEL PAESE, IN UN’OTTICA MULTIDISCIPLINARE: …
… IMPORTANZA DELLA GIURISPRUDENZA COME FATTORE DI INNOVAZIONE,
SEMPLIFICAZIONE E “SVILUPPO” DEL SISTEMA

IV
– GIUDICE AMMINISTRATIVO E PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
IL RUOLO DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO DI “INDIRIZZO”
DI UN’AMMINISTRAZIONE COMPLESSA; …
… UN “INDIRIZZO” NON SOLO FORMALE MA SOPRATTUTTO
SOSTANZIALE
QUALITÀ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E COMPETITIVITÀ
DEL PAESE: …
… IMPORTANZA DI UNA GIURISPRUDENZA INNOVATIVA, CHE SUPERI
LE RESISTENZE IN SEDE ATTUATIVA DELLE RIFORME

V
– GIUDICE AMMINISTRATIVO E PROCESSO
I PREGI DI UNA “LETTURA UNIFICANTE” DELLE NORME COSTITUZIONALI
SULLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
LE RECENTI DECISIONI DELLA CORTE REGOLATRICE DELLA GIURISDIZIONE:
L’IMPORTANZA DEL METODO E DEI VALORI ENUNCIATI
IN FAVORE DELLA TRANSLATIO IUDICII
LA TUTELA ANTE CAUSAM
LA TUTELA CAUTELARE E I SUOI TEMPI
I RIMEDI ALTERNATIVI ALLA GIURISDIZIONE

VI
– I PROBLEMI DI SEMPRE: INNANZITUTTO, I TEMPI
IL PROBLEMA DEI TEMPI IN GENERALE
LA “CULTURA” DEI TEMPI
RAPPORTO TRA TEMPI E CONTENUTI DELLE DECISIONI: CHIAREZZA DEGLI
INDIRIZZI E DEFLAZIONE DEI TEMPI

VII
– SEGUE: MISURE ORGANIZZATIVE E RISORSE
L’IMPORTANZA DELL’ORGANIZZAZIONE
I COSTI DELL’ORGANIZZAZIONE
GLI INTERVENTI NORMATIVI RECENTI
LA SITUAZIONE PARTICOLARMENTE GRAVE DEL T.A.R. DEL LAZIO; …

… I RISULTATI OTTENUTI, NONOSTANTE TUTTO, …
… CON UN CONTENZIOSO IMPONENTE IN QUALITÀ E QUANTITÀ
…
… E L’ASSEGNAZIONE SPEREQUATA DI RISORSE

VIII
– CONCLUSIONE: L’IMPORTANZA DELLA VISIONE DEL “SISTEMA”

 

 

I – INTRODUZIONE

INDIRIZZI
DI SALUTO

Autorità, colleghi, gentili ospiti,
un sentito grazie a tutte le Autorità politiche, civili
e militari qui convenute.
Porgo un saluto deferente ai rappresentanti del nostro Organo
di autogoverno, il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa.
Un saluto cordiale a tutti i Colleghi del Consiglio di Stato e
dei T.A.R., nonché a quelli delle altre magistrature e
ai rappresentanti delle loro Associazioni.
Desidero rivolgere un affettuoso saluto ai Presidenti emeriti
del Consiglio di Stato, i miei maestri Gabriele Pescatore, Giorgio
Crisci e Renato Laschena, e ai miei predecessori nella presidenza
del T.A.R. del Lazio, che sono presenti e che tanto lustro hanno
dato con la loro opera a questo Tribunale: Alberto de Roberto,
Mario Schinaia e Corrado Calabrò. Ai primi due va un saluto
particolare, in occasione del recente avvicendamento nel ruolo
di Presidente del Consiglio di Stato e del Consiglio di Presidenza,
saluto che estendo al neo-presidente aggiunto Paolo Salvatore.
Un saluto riconoscente ai rappresentanti dell’Accademia,
dell’Avvocatura dello Stato e del libero Foro: sanno bene
quanto io consideri insostituibile il loro apporto, in una dialettica
franca e costruttiva con il giudice amministrativo al fine di
cooperare ai grandi indirizzi di riforma e alla loro “messa
a regime”.
Sento poi l’esigenza di manifestare la mia profonda gratitudine
a tutti coloro che, con la loro quotidiana attività esercitata
spesso in condizioni disagevoli, si impegnano a rendere efficiente
questo Tribunale, offrendo, nelle aule di udienza come nelle segreterie
delle Sezioni e negli uffici di supporto, un servizio fondamentale
al Paese. La loro generosa, intelligente ed attiva collaborazione
rappresenta una risorsa preziosa, che mi consente di adempiere
ai miei doveri in un clima di diffusa condivisione verso gli obiettivi
da conseguire.
La peculiare posizione, in termini istituzionali e organizzativi,
del T.A.R. del Lazio convince dell’opportunità di
tener conto dell’opinione di tutti i soggetti comunque in
prima linea nella giustizia amministrativa, tramite le associazioni
dei magistrati e del personale amministrativo, nonché i
rappresentanti del Foro e dell’Accademia. Purtroppo, la
necessaria brevità di questa cerimonia – che contempla,
oltre alla mia relazione, gli interventi del Presidente del Consiglio
di Stato Mario Schinaia e del Vice Presidente del Consiglio di
Presidenza, prof. Pasquale Stanzione – rende impossibile,
oggi, ascoltare queste voci, nonostante l’importanza delle
questioni di cui si fanno interpreti.
In ragione di questa innegabile importanza, mi auguro che si possa
trovare una prossima occasione di incontro, che si rivelerà
sicuramente proficua e per la cui realizzazione mi dichiaro sin
d’ora pienamente disponibile.

 

IL
PRIMO ANNO “A REGIME”: L’IMPORTANZA DI UNO SGUARDO
D’INSIEME AL “SERVIZIO” CHE RENDIAMO
A differenza del primo discorso inaugurale, stavolta ho potuto
vivere l’intero anno giudiziario come Presidente di questo
Tribunale. Le impressioni iniziali hanno avuto modo di approfondirsi
e di adeguarsi alla realtà dell’Istituto.
Resta innanzitutto confermato il “senso” che ha per
me questo lavoro: un profondo senso del “servizio”,
nell’accezione più elevata dell’espressione.
Un servizio al quale si chiede, in primo luogo, funzionalità
ed efficienza ma che non va inteso nel senso “aziendalistico”
del termine: le parti nei nostri processi sono ben più
che degli “utenti”, sono titolari di un diritto costituzionale,
consacrato nell’articolo 24 e nel principio del “giusto
processo” di cui al rinnovato articolo 111 della Costituzione.
Un servizio di cui è importante, periodicamente, “dar
conto”, evidenziando le tendenze che lo caratterizzano,
i problemi in atto e le possibili soluzioni.
Inoltre, questa esperienza mi conforta nella scelta di privilegiare,
rispetto agli elenchi di dati statistici – utili, ma non
sempre idonei a rappresentare adeguatamente la realtà della
nostra giustizia – l’analisi delle tendenze, dei problemi,
delle grandi questioni sottese all’attività che svolgiamo,
delle prospettive del sistema.
Occasioni come questa consentono di guardare alle nostre funzioni
anche da un’ottica diversa. Nel nostro lavoro quotidiano
siamo abituati a valutare, uno ad uno, i singoli casi che esaminiamo,
nella loro autonomia e nella pienezza, in ciascuno di essi, dell’esercizio
della giustizia. A questa doverosa prospettiva, si affianca, all’inizio
del nuovo anno giudiziario, la possibilità di considerare
tali casi in una visione d’insieme, come parti di un sistema
unitario; un sistema non fisso ma in continua evoluzione.

IL
“FILO CONDUTTORE”: COSTITUIRE UN PUNTO DI RIFERIMENTO
DI COERENZA E DI CHIAREZZA IN UN SISTEMA ECONOMICO, LEGISLATIVO
E AMMINISTRATIVO COMPLESSO
E allora proverei, quest’anno, a individuare un “filo
conduttore” di siffatto resoconto, che prende le mosse dalla
collocazione del T.A.R. del Lazio e della giustizia amministrativa
in generale al crocevia di importanti cambiamenti nel sistema
economico, legislativo e amministrativo. Cambiamenti che emergono,
in positivo e in negativo, anche da recenti interventi ordinamentali,
dalla legge finanziaria alle iniziative in materia di liberalizzazioni
e competitività, alle proposte di riforma dell’amministrazione
pubblica.
Questi mutamenti palesano un sistema (fisiologicamente, ma talvolta
anche patologicamente) complesso, in cui il giudice amministrativo
è uno dei protagonisti.
Con le sue pronunce, ma anche con i modi e i tempi del suo processo,
può aggiungere ulteriori elementi di complessità;
può ridurre la portata innovativa delle riforme, facendo
prevalere interpretazioni restrittive o formalistiche; può
costituire un fattore di rallentamento, se non di arresto, della
crescita. O, al contrario, può apportare un contributo
di semplificazione; può favorire l’attuazione e l’accelerazione
dei cambiamenti; può indurre, direttamente o indirettamente,
ad una loro correzione; può costituire un fattore di sviluppo,
di crescita e di “competitività”.
Mai come in questo momento, suonano attualissime le parole del
noto giurista (consigliere di Stato e Ministro della giustizia)
francese Pierre Paul Nicolas Henrion de Pansey (“De l’autorité
judiciaire en France”, 3 éd., 1827) a proposito dei
rapporti tra amministrazione e giudice amministrativo: “Juger
l’administration, c’est encore une fois administrer”.
Vale per i singoli atti amministrativi, ma vale anche per le riforme,
per le tendenze evolutive.
Occorre quindi che le nostre decisioni, nel loro insieme, assicurino
indirizzi giurisprudenziali univoci; operino una “semplificazione”
giurisprudenziale della “complicazione” legislativa;
valorizzino il tradizionale ruolo di guida e di impulso del giudice
nei confronti di una pubblica amministrazione complessa e in via
di modernizzazione.
Occorre che il processo amministrativo offra una tutela rapida
e completa, e che a tal fine si investa anche in termini organizzativi
e di risorse.

 

II
– IL RUOLO DEL T.A.R. DEL LAZIO

 

LE
NUOVE COMPETENZE
Anche il “rendiconto” di quest’anno non può
non prendere le mosse dalla peculiarità del ruolo del T.A.R.
del Lazio nell’ambito del sistema della giustizia amministrativa:
tale peculiarità si è ulteriormente accentuata nello
scorso anno, sotto due aspetti.
L’art. 3, co. 2 bis, del d.l. n. 245 del 2005, inserito
dalla legge di conversione n. 21 del 2006, ha attribuito in via
esclusiva, anche per l’emanazione di misure cautelari, al
T.A.R. del Lazio la competenza di primo grado a conoscere della
legittimità dei provvedimenti di protezione civile in tutte
le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’art.
5, co. 1, della l. n. 225 del 1992.
Il recente disegno di legge di iniziativa governativa in materia
di Autorità indipendenti prevede l’attribuzione al
T.A.R. del Lazio della competenza esclusiva a giudicare, anche
in fase cautelare, su tutti i loro provvedimenti.
Si tratta di misure che comportano un indubbio aggravio di lavoro
e di responsabilità. Un aggravio certo non richiesto ma
che risponde ad innegabili esigenze di funzionalità.
Segnalo almeno due profili che fanno emergere la necessità
di un “giudice naturale” unico, anche in primo grado,
per l’intero territorio nazionale: quello giuridico, relativo
all’attività di amministrazione generale e di normazione,
e quello economico, relativo alle esigenze del mercato.

LE
RAGIONI DELLE NUOVE FUNZIONI – 1) RAGIONI GIURIDICHE: IL GIUDICE
NATURALE, IN PRIMO GRADO, DEGLI ATTI GENERALI E “DI REGOLAZIONE”
SU TUTTO IL TERRITORIO NAZIONALE
Il T.A.R. del Lazio è, sin dal 1971, competente su tutti
gli atti che producono i loro effetti sull’intero territorio
nazionale.
È, quindi, il giudice naturale dell’attività
cd. “di regolazione”. Rientrano in questa tipologia
di provvedimenti svariati atti di natura amministrativa (i cd.
atti a efficacia generale) ma anche, per definizione, tutti gli
atti di natura normativa.
Questo tradizionale (e ormai ultratrentennale) criterio –
squisitamente “giuridico” – di attribuzione
di competenze si è arricchito di profili nuovi negli ultimi
anni, significativi dell’evoluzione del sistema, specie
nel settore delle cd. “Autorità indipendenti”.
Ad esse, infatti (secondo una linea di tendenza inaugurata dal
Consiglio di Stato nel parere sul codice delle assicurazioni e
confermata dal citato disegno di legge), è ormai riconosciuto
un potere normativo autonomo, superando la tradizionale impostazione
negativa secondo la quale l’attribuzione di un siffatto
potere era configurabile solo a fronte di soggetti dotati di rappresentatività
(Parlamento, Governo, Consigli regionali e comunali, etc.).
Si è rilevato come la legge “arretri” dal mercato,
affidando alle Autorità, in primo luogo, una competenza
regolatoria, la quale ha per scopo la stabilità, la protezione
di alcuni diritti e il “livellamento dei campi di gioco”
in settori nei quali si registrava, fino a pochi anni or sono,
il dominio di monopolisti ed ex monopolisti. Il mercato non rimane,
quindi, senza regole, ma la legge lascia spazio a norme secondarie
“speciali”, spesso dettate dalle Autorità di
regolazione, in un sistema di fonti del diritto in cui il principio
“di competenza” prende il posto, sempre più
spesso, di quello “di gerarchia”.
In primo grado, il giudice naturale di queste regole non può
che essere il T.A.R. del Lazio e le proposte attribuzioni completano
in sistema.

SEGUE
– 2) RAGIONI ECONOMICHE: IL GIUDICE NATURALE, IN
PRIMO GRADO, DEL “MERCATO REGOLATO” E DELLA “NUOVA
ECONOMIA”
Oltre alle descritte ragioni di ordine giuridico-sistematico,
militano per questo ruolo del T.A.R. del Lazio anche ragioni diverse,
“sostanziali”, più sentite dal “mondo
reale”, dai cittadini, dalle imprese, dagli operatori economici
e sociali, dal mercato.
Con la proposta concentrazione di competenze si conferma e si
completa il ruolo del T.A.R. del Lazio quale “giudice del
mercato” – come è stato chiamato – con
una visione d’insieme su tutti i provvedimenti che riguardano
la gestione dell’economia nazionale e le discipline di regolazione
e liberalizzazione.
È stato detto che il diritto pubblico dell’economia
e il mercato “hanno bisogno di un unico foro”.
Da un lato, si rileva che con sempre maggiore frequenza i soggetti
che a vario titolo partecipano al procedimento regolatorio (Authorities
e Governo) utilizzano lo stesso strumentario logico-giuridico
(come i concetti di “mercato rilevante” e di “potere
di mercato”), sicché appare necessario concentrare
dinanzi allo stesso giudice le controversie relative alla legittimità
di tutti gli atti di regolazione emanati da questi soggetti (organi
politici o autorità indipendenti), “per assicurare
una maggiore omogeneità nelle modalità di sindacato
giurisdizionale”.
D’altro lato – si aggiunge – sia le imprese
che i regolatori hanno bisogno di un unico punto di riferimento
sin dal primo grado di giudizio, al fine di garantire la certezza
del diritto nei tempi brevi imposti dal mercato. Poiché
la regolazione incide sui fattori che determinano la convenienza
economica degli investimenti e più in generale delle scelte
d’impresa, avere un unico giudice significa: per le imprese,
poter contare su precedenti giurisprudenziali coerenti, sulla
base dei quali modellare la propria condotta; per i regolatori,
uniformare i propri interventi a indirizzi interpretativi univoci.

LA
RICERCA DI UN DIFFICILE EQUILIBRIO NEL SINDACATO GIURISDIZIONALE
SU AUTORITÀ “INDIPENDENTI”
Se, come si è detto, vi sono svariate ragioni che inducono
a giustificare il peculiare ruolo del T.A.R. del Lazio nel sindacato
sulle Autorità indipendenti, e il suo completamento ad
opera dei recenti interventi, va anche detto che tale sindacato
è esso stesso peculiare.
Innanzitutto, superando dubbi pure emersi in passato, è
ormai certo che si tratta di un sindacato necessario, nonostante
la “indipendenza” (che non significa insindacabilità)
di queste Autorità. Esse adottano atti amministrativi,
non politici. Questa necessarietà è confermata anche
dalla proposta governativa di riforma prima richiamata. Anzi,
la posizione e la natura delle Authorities, meno legate al potere
politico e agli indirizzi del Governo, esaltano, in assenza di
altri parametri di riferimento, i poteri e il ruolo stesso del
giudice amministrativo.
In secondo luogo, deve essere un sindacato “equilibrato”,
ancor più che in altri settori. Si pone infatti il problema
– cui avevo già fatto cenno lo scorso anno –
di ricercare la giusta misura nel percorrere, con un esame sempre
più incisivo, territori prima mai esplorati dai giudici
del pubblico potere. La recente evoluzione degli orientamenti
in materia di sindacato della cd. discrezionalità tecnica
consente di affermare che il giudice può conoscere dei
fatti in modo pieno, sì da verificare – avvalendosi,
se del caso, del conforto della consulenza tecnica – la
logicità, la congruità, la ragionevolezza e l’adeguatezza
del provvedimento e della sua motivazione, la regolarità
del procedimento e la completezza dell’istruttoria, pur
rimanendo nel solco della nostra tradizione giuspubblicistica,
posto che la distinzione tra “cognizione piena del fatto”
e “potere di determinazione in ordine al fatto” giammai
permette all’organo giurisdizionale di esprimere proprie
autonome scelte, perché in tal caso assumerebbe egli la
titolarità del potere.
Un equilibrio – non una “timidezza”, come pure
qualcuno ebbe ad affermare – che eviti due pericoli opposti:
quello di un “sindacato debole” che possa agevolare,
come è stato detto, “fughe in avanti ad alcune autorità
animate talvolta da un eccesso di ‘ardore regolatorio’”
ovvero quello di un controllo che sconfini nel merito delle decisioni
adottate dalle Autorità, vanificando di fatto l’istituzione
di apparati di regolazione ad elevata complessità e profonda
competenza tecnica.

III
– GIUDICE AMMINISTRATIVO E LEGISLAZIONE

IL GIUDICE AMMINISTRATIVO E LA “CRISI DELLA GENERALITÀ”
DELLE REGOLE
Il descritto ruolo del T.A.R. del Lazio come “giudice dell’uniformità
giurisprudenziale” di primo grado sugli atti normativi a
efficacia generale consente di muovere ad un secondo punto di
questa trattazione.
Esso riguarda l’idea stessa della “generalità”
delle regole.
Anzi, si potrebbe dire, riguarda l’idea della “crisi
della generalità” della legislazione.
Quale è, oggi, il ruolo del giudice amministrativo che,
al primo impatto del contenzioso, deve fornire un giudizio su
regole “generali e astratte” che sempre più
spesso sembrano non possedere tali caratteri?
Quale deve essere l’atteggiamento verso una legislazione
dello Stato che sembra aver perso, da tempo, una funzione strategica
e di indirizzo, su cui oggi sarebbe invece indispensabile concentrarsi
a seguito della riforma del Titolo V?
È stato affermato (Cacciari) che l’attuale società,
per sua natura, tende a favorire la domanda di diritti, inflazionandola;
in conseguenza, la politica tende a soddisfare questa domanda
inflazionando la normativa. La risposta (politica) alla domanda
(sociale) di diritti consiste nella produzione di norme occasionale,
caotica, sovrabbondante, volta a rispondere alle istanze particolaristiche
della domanda sociale.
Se qualcuno avesse ancora dei dubbi, per fugarli basta contare
il numero dei commi dell’articolo unico della legge n. 296
del 27 dicembre 2006, la legge finanziaria per il 2007. Sono 1364:
un “numero abnorme”, come ha detto il Capo dello Stato,
che “rende sempre più difficile il rapporto tra i
cittadini e la legge”.
Per non parlare delle cd. leggi-provvedimento che intervengono
direttamente su singoli rapporti giuridici, arrivando talvolta
a travolgerli nel nome della “sovranità del legislatore”:
da quelle che revocano bandi di gara e risolvono rapporti convenzionali
in essere (il ricordato d.l. n. 245 del 2005, convertito dalla
legge n. 21 del 2006, o il d.l. n. 7 del 2007), ai numerosi esempi
di interruzione di rapporti di lavoro dirigenziale o di altre
attività continuative che vanno ben al di là del
modello anglosassone del cd. spoils system, che pure ha le sue
regole “generali e astratte”.
In un saggio recentissimo si parla (Merusi) di “legalità
‘usurpata’ dal legislatore”.

UN’ATTUAZIONE
DEI PRINCIPI COSTITUZIONALI ATTENTA ALLE ESIGENZE ATTUALI
Di fronte a questi problemi, sono allo studio dei rimedi, dal
ripensamento della legge finanziaria alla cd. delega taglia-leggi
all’avvio di una “Unità per la semplificazione”.
È il tema della “qualità della regolazione”,
la better regulation. Mi auguro che queste iniziative producano
qualche risultato, al più presto.
Ma anche noi giudici dobbiamo raccogliere l’autorevole monito
del Capo dello Stato e farci carico della questione, nei limiti
delle nostre funzioni.
Sono passati ormai cento anni da quando Ermanno U. Kantorowicz,
con lo pseudonimo di Gnaeus Flavius (il mitico redattore delle
12 Tavole), si scagliava, con la sua “Lotta per la scienza
del diritto” (il manifesto del “diritto libero”),
contro il positivismo giuridico – cioè contro le
dottrine che identificano il diritto con la legge statale, negando
che quest’ultima abbia lacune o non sappia colmarle dentro
di sé, con propri rimedi e strumenti – e denunciava
l’impotenza del diritto a seguire da presso la concretezza
e la singolarità dei casi giudiziari.
Allora, come oggi, ci si chiedeva che fare. Accelerare la produzione
di leggi e così aggiungere ulteriori norme speciali ed
eccezionali, di contingenza e d’emergenza, ovvero affidare
alla dottrina e, soprattutto, alla giurisprudenza, il compito
di trarre corollari dalle leggi già poste e, se necessario,
di integrarle e completarle dall’esterno?
Per evitare il rischio – che pure è stato profilato
– di dover scegliere tra il “volontarismo del legislatore”
e il “volontarismo del giudice” senza avere alcun
criterio per stabilire la “verità” dell’uno
o dell’altro, occorre non perdere di vista i pilastri dello
Stato di diritto, che sono anche le fondamenta della nostra Costituzione
e che “tuttora ci appaiono ciò che di meglio l’uomo
abbia saputo inventare come regola di convivenza”: la divisione
dei poteri, il principio di legalità, l’indipendenza
dei giudici, etc. (Irti).
Ma, oggi, vista la “crisi di generalità” delle
regole, assicurare un rispetto “effettivo” di questi
principi fondamentali è particolarmente difficile; richiede
equilibrio e saggezza, ma anche fermezza e coraggio. Il giudice
deve tener conto dei grandi mutamenti del quadro istituzionale
e – ove possibile – deve cercare di adeguare il proprio
ruolo.
Questa presa di coscienza assume, a mio avviso, rilievo concreto
sotto almeno tre profili: quello della (non voluta) “creatività”
del giudice, quello della combinazione della pluralità
di livelli di regole, quello della semplificazione interpretativa
di una complicazione normativa che pesa sulla competitività
del Paese.

SEGUE:
1) LA FUNZIONE “ATTIVA” (SE NON “CREATIVA”)
DEL GIUDICE (SOPRATTUTTO DI QUELLO AMMINISTRATIVO) IN UN SISTEMA
LACUNOSO E CONTRADDITTORIO
Il giudice è soggetto alla legge, e soltanto ad essa. Lo
dice la Costituzione; lo ribadiamo fortemente.
Ma deve anche operare delle scelte. Il giudice, in un sistema
di civil law come il nostro, non è “creatore”
delle regole, ma talvolta è costretto a divenirlo, anche
contro la sua volontà.
Perché, nell’applicare la legge, deve colmare lacune,
risolvere antinomie, sciogliere ambiguità, applicare a
casi concreti leggi che contengono enunciazioni programmatiche,
far funzionare nella vita reale affermazioni normative adottate
talvolta nel contesto di un dibattito politico o mediatico.
Insomma, deve trasformare una “disposizione sulla carta”
in una “norma”, in precetto giuridico. Che è
un modo, forse uno dei modi principali, per “avvicinare”
la legge al cittadino.
Il problema non è solo italiano, o dei sistemi con “Corti
amministrative”, ma avvertito anche in altri Paesi. Il giudice
della Corte Suprema degli Stati Uniti Stephen Breyer, nella relazione
ad un convegno su “effettività ed efficacia del sistema
di giustizia” svoltosi a Venezia nel novembre scorso, ha
affermato che “when the text is clear, you follow the text;
but when the text is not clear – and the text is never clear
in a serious case – then you look for the values, the purposes
that underline the text. Well, those purposes are very important
in the administrative law area” (“se il testo [del
dettato normativo] è chiaro, si segua il testo; ma se il
testo non è chiaro – e il testo non è mai
chiaro in una causa importante – allora si guardi ai valori,
ai principi che lo sottendono. Bene, questi principi sono molto
importanti nel settore del diritto amministrativo”).
La differenza rispetto al modello ottocentesco mi sembra sostanziale,
se si pensa che Napoleone aveva ripreso l’idea di “codice”
con l’intento opposto, introducendo regole chiare e certe,
“che si potevano solo applicare o violare”, per trasformare
i Tribunali, da creatori di un ordinamento sino ad allora formato
soltanto da editti sparsi, in mere bouches de la loi.
Ma allora, in un sistema normativo particolarmente complesso come
il nostro, il ruolo “sistematico” delle Corti, soprattutto
di quelle amministrative, si enfatizza ancorché sminuirsi.
Anche se le loro decisioni non sono “vincolanti” come
nei sistemi anglosassoni.
Questo ruolo è ancora più evidente in relazione
alla normativa secondaria, che come è noto è cospicuamente
aumentata negli anni ’90 a causa di una massiccia “delegificazione”
(il processo si è parzialmente invertito a seguito della
riforma del Titolo V). Il sindacato su tale normativa (ma anche
su quella delle Autorità indipendenti e degli Organi di
autogoverno) appartiene alla giurisdizione generale di legittimità
del giudice amministrativo, che la esamina con criteri e argomentazioni
in parte non dissimili da quelli utilizzati dalla Corte costituzionale
per le fonti di livello primario (si pensi alla disparità
di trattamento o alla irragionevolezza).
In un mondo pieno di contaminazioni culturali, vengono meno anche
i luoghi comuni che disegnano gli ordinamenti di common law come
ordinamenti “a diritto non codificato” con un “giudice
forte” e gli ordinamenti di civil law come ordinamenti “a
diritto codificato” con un “giudice debole”.
D’altro canto vi è, a mio avviso, un esempio molto
illustre di “giudice creativo” in un ordinamento “a
diritto scritto”: quello della Corte di giustizia delle
Comunità Europee, che ha trasformato una serie di norme
disorganiche, spesso nate sulla fragile base del compromesso diplomatico
e politico internazionale, in un sistema giuridico: il “diritto
dell’Unione Europea”.

SEGUE:
2) UN GIUDICE AMMINISTRATIVO UNICO PER UN DESTINATARIO
UNICO DI PIÙ “LIVELLI DI REGOLE”
Il ruolo “attivo” (se non “creativo”)
del giudice di oggi non dipende soltanto dalla quantità
e dalla cattiva qualità delle disposizioni da applicare.
Dipende anche da fattori propri di un sistema “aperto”,
pluralista, rispettoso delle autonomie locali e parte dell’ordinamento
europeo.
Alcuni recenti pareri della Sezione normativa del Consiglio di
Stato sui “codici di settore” hanno parlato di “policentrismo
normativo” come aspetto della più generale multilevel
governance: le regole non provengono più solo dal Parlamento
e dal Governo statali, ma anche dall’Europa, dalle Regioni,
dalle Province, dai Comuni, dalle Autorità indipendenti,
dagli Organi di autogoverno delle Magistrature, etc. .
Il giudice amministrativo garantisce la corretta applicazione
sia del diritto comunitario (e, in prospettiva, del diritto europeo)
che del diritto regionale, nonché dei diritti “speciali”
dei nuovi soggetti con poteri normativi.
Il nostro ruolo di interlocuzione con la Corte di giustizia è
ben noto, e ciò accade sempre più spesso anche come
giudici di primo grado, pur in mancanza dell’obbligatorietà
del rinvio pregiudiziale interpretativo ai sensi dell’art.
234 (ex art. 177), ultimo comma, del Trattato CE.
Ugualmente noto è il nostro ruolo nei confronti delle normative
regionali. In Italia queste regole, pur se di “livelli diversi”,
non vengono applicate da giudici appartenenti a “circuiti
diversi”, come accade negli stati federali, ma vi è
un giudice unico per tutto il territorio nazionale. Ciò
vale anche per il giudice amministrativo, del quale la riforma
del Titolo V ha preservato la statalità e la unicità,
pur se egli resta diffuso sul territorio e vicino ai cittadini
di ogni Regione. La scelta è stata, a mio avviso, consapevole
e saggia.
Ancora più marcato è il ruolo nei confronti dei
regolamenti emanati dalle Autorità indipendenti e dagli
Organi di autogoverno, su cui vi è un sindacato diretto
del giudice amministrativo, analogo a quello sui regolamenti statali,
che ho menzionato poco fa, con poteri di vero e proprio “giudice
delle norme”.
In Italia, quindi, vi è solo un riparto verticale con il
giudice ordinario, ma non vi sono diversi livelli orizzontali:
la nostra giurisdizione è generale e piena. È quindi
il giudice che deve combinare, nel suo ambito di giurisdizione,
tutti i livelli di regole che ricadono su un unico destinatario:
il singolo cittadino, la singola impresa, la società civile.

SEGUE:
3) QUALITÀ DELLE REGOLE E “COMPETITIVITÀ”
DEL PAESE, IN UN’OTTICA MULTIDISCIPLINARE: …
Il terzo profilo fuoriesce dal mondo del diritto.
Perché le regole “costano”, soprattutto quelle
di cattiva qualità e quelle particolarmente complesse.
Esse incidono sullo sviluppo e sulla competitività del
Paese.
Il tema è molto avvertito in Europa: la presidenza tedesca
di turno sta insistendo molto sul tema della better regulation
(vi è un programma di riduzione del 25% degli attuali oneri
amministrativi derivanti dalle norme comunitarie).
Ma vale anche per gli Stati Membri: in Olanda, oltre il 50% degli
oneri burocratici viene dall’Europa e quindi meno della
metà deriva da oneri nazionali. Da noi questa misurazione
non è stata ancora fatta, ma non oso immaginare il risultato
a carico delle norme nazionali …
Tutto ciò dimostra che la “dimensione giuridica”
non è più sufficiente per la produzione e l’applicazione
delle norme. Occorre che i giuristi lavorino insieme con chi “misura”
l’impatto delle leggi anche sulla vita reale, oltre che
sul contesto normativo: occorre interagire con economisti, statistici,
etc. .

…
IMPORTANZA DELLA GIURISPRUDENZA COME FATTORE DI INNOVAZIONE, SEMPLIFICAZIONE
E “SVILUPPO” DEL SISTEMA
Anche a questo riguardo il giudice può dare un suo contributo:
acquisendo consapevolezza dell’impatto, anche economico,
della sua funzione; fornendo, ove possibile, l’interpretazione
più semplice a regole onerose; favorendo “la certezza
del diritto nell’età dell’incertezza”
(Alpa).
Perché il servizio-giustizia, soprattutto di quella amministrativa,
se ben organizzato, può avere un ruolo di “semplificazione”
interpretativa della “complicazione” del quadro normativo
in un sistema multilivello, su cui incidono anche i processi di
globalizzazione, che possono trovare un correttivo proprio nelle
garanzie offerte dal giudice.
Il rendere più chiara e più semplice una disciplina
talvolta frammentaria e confusa segna una nuova tappa della funzione
di garanzia: in un tempo di regole complesse, la garanzia diventa
garanzia della semplificazione delle regole, perché questa
semplificazione è essenziale per la realizzazione dei diritti
di cittadinanza sociale e di libertà, anche economica.
Ciò richiede, da un lato, uno sforzo costante per una giurisprudenza
“moderna”, al passo con i tempi, anche a costo di
ribaltare indirizzi consolidati (e quindi più comodi da
seguire) ma ormai obsoleti, per andare incontro alle esigenze
dei cittadini, delle imprese, della società, dell’economia,
dello sviluppo, interpretando ove possibile in modo nuovo le regole
che non sono ancora riuscite a “mettersi al passo”.
Dall’altro, richiede che la libertà piena di ogni
giudice (in ogni sede, in ogni grado, in ogni collegio) si concilî,
attraverso opportune modalità processuali e organizzative,
con l’esigenza di “chiarezza” e di “coerenza”
degli indirizzi della giurisprudenza. Questa si persegue valorizzando
il ruolo della “nomofilachia” (nel suo significato
letterale di “garanzia dell’uniforme applicazione
della legge”) sin dal primo grado (specie per l’impatto
del cautelare).
Una nomofilachia non rigida, non immutabile, che si arricchisce
del contributo, anche innovativo, e della maggiore libertà
della giurisprudenza dei Tribunali Amministrativi nell’individuare
soluzioni originali, anche se essa va temperata dalla cautela
nell’evitare pericolose fughe in avanti.
Peraltro, non si verifica nel nostro sistema la situazione per
cui a un primo giudice tendenzialmente “progressista”
si contrappone un giudice di ultima istanza “conservatore”,
essendo ciò smentito proprio dalla circostanza che il Consiglio
di Stato, sulla base della sua lunga e prestigiosa tradizione
(ma anche di una spinta innovativa sempre dimostrata), ha spesso
compiuto il passo decisivo verso un ampliamento delle ordinarie
forme di tutela giurisdizionale.
Si può perciò affermare che il dialogo tra organi
giudicanti di ordine diverso risulta, in Italia, particolarmente
felice: anche per questo, al di là di divergenze fisiologiche
nella dialettica istituzionale, il giudice amministrativo complessivamente
considerato ha meritato e continua a meritare il rispetto e la
piena fiducia della collettività.
Tale dialogo deve avere a cuore non soltanto la coerenza degli
indirizzi tra TAR e Consiglio di Stato, ma soprattutto l’importanza
che l’uniforme applicazione della legge – sin dal
primo grado – riveste per il mondo reale. Al di là
del problema giuridico; al di là del caso concreto.

IV – GIUDICE AMMINISTRATIVO E PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

 

IL
RUOLO DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO DI “INDIRIZZO” DI
UN’AMMINISTRAZIONE COMPLESSA; …
La estrema complessità del contesto legislativo si riflette
su quello amministrativo.
Con due ulteriori fattori di “complicazione”: uno
fisiologico nelle democrazie moderne, l’altro patologico
e specifico della situazione italiana.
Il primo fattore è la “dimensione multilivello”
degli interessi pubblici, cui si accompagna la frammentazione
(e spesso la contrapposizione) degli interessi pubblici anche
all’interno dello stesso livello (statale o regionale):
non vi è più “l’interesse pubblico”,
ma diversi interessi pubblici, tutti meritevoli di tutela, in
una relazione non di gerarchia ma di equiordinazione e, talvolta,
in contrasto tra loro (ad es., ambiente, sviluppo economico, occupazione).
In questo contesto, occorrerebbe una amministrazione capace di
selezionare e ponderare i diversi interessi che emergono nel corso
del procedimento per identificare quelli capaci di divenire generali.
Vi è invece – e questo è il secondo fattore
– la condizione in cui versa la pubblica amministrazione
italiana, soprattutto dal punto di vista culturale (cultura delle
forme e non dei risultati, cultura della prudenza e non della
produttività, cultura dell’interesse di settore e
non del servizio pubblico).
In questo contesto così articolato, la sola soluzione del
caso concreto può non essere sufficiente a evitare che
il problema si riproponga, più e più volte. A detrimento
della credibilità e della tenuta del sistema.
Anche in tale ipotesi, seguendo il filo conduttore indicato all’inizio,
parte essenziale del “servizio giustizia” è
non soltanto la decisione della singola controversia ma la coerenza
e la chiarezza degli indirizzi.
Il giudice amministrativo – ovviamente nei limiti dei suoi
poteri – deve allora farsi “monitore” verso
la pubblica amministrazione, nel senso che la deve “ammonire”,
orientare per i molteplici aspetti dell’esercizio del potere
pubblico, non solo badando alla soddisfazione concreta delle esigenze
delle parti ma avendo anche riguardo alla coerenza delle sue pronunce,
per evitare di “confondere” invece che di “ammonire”.
Si tratta, d’altra parte, di una funzione non estranea alla
tradizione della giustizia amministrativa, ed anzi ben conosciuta
dagli studiosi e dagli stessi operatori. È noto, infatti,
che al giudicato amministrativo è attribuito non soltanto
un effetto meramente caducatorio o annullatorio, ma anche un effetto
conformativo, volto cioè a dare indicazioni e prescrizioni
per la riedizione del potere amministrativo necessaria per dare,
in concreto, soddisfazione all’interesse azionato dal ricorrente.
Ora, tale effetto conformativo ha, per così dire, una naturale
attitudine a diventare “direttivo”, a porsi cioè
come regola generale per i casi futuri, nei quali, in situazioni
analoghe, il potere amministrativo dovrà essere esercitato.
È quindi evidente il compito – o meglio il fine –
della giustizia nei riguardi della pubblica amministrazione: la
tutela del singolo cittadino ma, al contempo, la garanzia del
corretto funzionamento dell’amministrazione, nel suo interesse,
anche quando le viene “dato torto”: perché
la rimozione di un atto illegittimo deve aiutare a rendere legittimi
gli analoghi atti successivi.

…
UN “INDIRIZZO” NON SOLO FORMALE MA SOPRATTUTTO SOSTANZIALE
Questo compito “di indirizzo” richiede che si presti
attenzione non solo alla correttezza formale, all’astratta
rispondenza al parametro normativo, ma soprattutto alla concreta
capacità dell’attività amministrativa di perseguire
l’interesse pubblico con efficienza e trasparenza.
Il giudice amministrativo deve intendere il suo “sindacato
sulla discrezionalità” in senso moderno e “sostanzialistico”.
Occorre stare al passo con i tempi, anche se i tempi accelerano
il passo.
Occorre essere consapevoli, quando si esamina l’esercizio
della discrezionalità, che nelle democrazie moderne i cittadini
non si accontentano più di atti formalmente ossequiosi
di leggi e regolamenti, ma si chiedono se essi sono davvero “utili”,
rispondenti allo scopo o se invece impongono oneri burocratici
non necessari: si giunge in tal modo alla prevalenza della legalità
sostanziale su quella formale.
A questo deve conformarsi la discrezionalità di un’amministrazione
moderna.
A questo la deve indirizzare il sindacato di un giudice amministrativo
moderno.

QUALITÀ
DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E COMPETITIVITÀ DEL PAESE:
…
Un siffatto modo di realizzare la garanzia giurisdizionale nei
confronti del potere pubblico appare in sintonia con il ruolo
che l’amministrazione deve svolgere nel Paese e nel sistema
economico.
Il Ministro per le riforme e le innovazioni nella pubblica amministrazione
ha di recente affermato che “la competitività del
Paese è strettamente legata alla qualità dell’amministrazione,
da cui dipende la qualità dell’attuazione delle politiche
pubbliche e la qualità dei servizi resi ai cittadini e
alle imprese”. Per rispondere a tali esigenze nella complessa
macchina pubblica occorre agire congiuntamente sull’innovazione
amministrativa, sull’innovazione tecnologica e sulla valorizzazione
delle risorse umane.
In quest’ottica, si guarda con grande interesse e aspettativa
alle proposte del d.d.l. Nicolais (presentato alle Camere il 18
gennaio scorso) sui tempi del procedimento e sul danno per il
ritardo (dove la nostra giurisprudenza – Ad. Plen. n. 7/05
– è forse un po’ troppo restrittiva), alle
iniziative dell’ultimo “pacchetto liberalizzazioni”
volte a migliorare e a diffondere la cultura di sportelli unici
e conferenze di servizi, per rendere contestuale l’esame
di molteplici interessi pubblici relativi ad una singola fattispecie.
Soprattutto, è oltremodo positivo che il Governo lavori
sulla meritocrazia, sulla qualità e sulla cultura dei risultati:
dall’accordo con i sindacati sul nuovo contratto collettivo
giunge un segnale molto incoraggiante (che forse dovremmo seguire
– mutatis mutandis – anche per il personale di magistratura).

…
IMPORTANZA DI UNA GIURISPRUDENZA INNOVATIVA, CHE SUPERI LE RESISTENZE
IN SEDE ATTUATIVA DELLE RIFORME
Ma – aggiungo – anche il giudice amministrativo può
e deve fare la sua parte.
Perché è il giudice delle pubbliche amministrazioni,
che sono destinatarie e interpreti delle riforme e che possono
determinarne, nella fase attuativa, il successo o il fallimento.
La “cultura dei destinatari” delle riforme, della
loro fattibilità, è ancora agli albori qui da noi,
a differenza che nei Paesi anglosassoni, dove si dà importanza
alla cd. compliance analysis, l’“analisi dell’obbedienza”
ad una legge, la misurazione del “tasso di attuazione e
di rispetto” di una disciplina.
L’importanza di destinatari – pubblici o privati –
“recettivi” alle innovazioni è, invece, a mio
avviso fondamentale. Un Ministro della funzione pubblica, prendendo
ad esempio l’istituzione della sezione normativa del Consiglio
di Stato, ha affermato che erano stati sufficienti due commi per
riformare le sue funzioni consultive, perché in quel caso
si era trovato un destinatario recettivo, che aveva compreso l’innovazione
e saputo metterla in pratica. Troppe leggi restano invece inattuate
per inerzia, o incapacità, di coloro che sono tenuti ad
applicarle o a farle applicare.
Anche qui il giudice amministrativo può essere di ausilio,
perché, nel suo ruolo di indirizzo, può far funzionare
meglio la pubblica amministrazione e può quindi contribuire
a rendere l’economia più competitiva.
Per quanto di nostra competenza, forniremo – fin dalla fase
cautelare – tutto il contributo possibile per favorire queste
scelte coraggiose e per evitare inerzie o possibili “fughe
all’indietro” di amministrazioni o di singoli amministratori
restii al cambiamento.
Lo si è fatto già per la prima “rivoluzione
sostanziale” del diritto amministrativo, la legge n. 241/90
(la prima “rivoluzione processuale” è stata
la legge sui T.A.R. del 1971). Molti studiosi affermano che senza
la coraggiosa giurisprudenza amministrativa – cui si aggiunse
una serie di importanti pareri del Consiglio di Stato in sede
consultiva e “di indirizzo” – dei primi anni
’90, la legge n. 241 sarebbe restata in gran parte lettera
morta nella prassi amministrativa (si pensi all’avviso di
avvio del procedimento o al diritto di accesso).
Siamo pronti a farlo di nuovo.

V
– GIUDICE AMMINISTRATIVO E PROCESSO

Si può ora passare – seguendo lo stesso “filo
conduttore” – dal ruolo dei contenuti delle nostre
pronunce a quello del processo.
Come ho detto all’inizio, un “servizio-giustizia”
coerente e chiaro richiede anche un processo efficiente e una
tutela completa e “piena”.
Il nostro processo ha visto attuarsi un rafforzamento senza precedenti
della posizione dell’interesse legittimo, passando dalla
tutela di annullamento (che pure richiudeva in sé le altre
forme di tutela meno radicali) alla tutela risarcitoria, che incide
sull’intero assetto dei rapporti tra cittadino e pubblica
amministrazione.
Vorrei prendere le mosse da questo tema – tutela risarcitoria
e riparto – per poi affrontare altre questioni di interesse
per gli “utenti” del nostro servizio: la previsione
della translatio iudicii, l’estensibilità della tutela
cautelare ante causam, i pregi dell’attuale processo cautelare,
i rimedi alternativi alla giurisdizione (le cd. ADR).

I
PREGI DI UNA “LETTURA UNIFICANTE” DELLE NORME COSTITUZIONALI
SULLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
Una lettura moderna e “unificante” delle norme costituzionali
sulla giustizia amministrativa (Pajno) consente di individuare
nell’art. 24 Cost., come parte integrante del diritto alla
tutela giurisdizionale, anche il diritto alla sua concentrazione.
Tale lettura, coerente con il nuovo art. 111 Cost. e con il principio
della ragionevole durata del processo, configura un sistema volto
ad assicurare una tutela tempestiva, piena e completa a tutte
le situazioni soggettive vantate dal cittadino nei confronti dei
poteri pubblici.
La stessa lettura induce a ritenere che l’art. 103 Cost.
sancisca la differenza fra i diversi ambiti di tutela giurisdizionale
tra giudice ordinario e giudice amministrativo e la indifferenza
fra le tecniche di tutela necessarie a tal fine, la cui identificazione
è rimessa alla discrezionalità del legislatore.
In quest’ottica, l’art. 113, terzo comma, Cost., attribuendo
alla legge – e soltanto ad essa – l’indicazione
del giudice dotato del potere di annullamento dell’atto,
evidenzia che non esiste un monopolio, da parte dei diversi giudici,
delle varie tecniche di tutela giurisdizionale adoperate.
Ne consegue che non esistono effetti tipici o “necessari”
dell’annullamento, potendo essere modellati, al di là
della mera caducazione, dal legislatore (anche con la configurazione
di poteri sostitutivi o risarcitori) a seconda delle esigenze
delle varie fattispecie.

LE
RECENTI DECISIONI DELLA CORTE REGOLATRICE DELLA GIURISDIZIONE:
L’IMPORTANZA DEL METODO E DEI VALORI ENUNCIATI
Di questa “lettura unificante” sembra aver preso atto
la Cassazione con le tre note ordinanze del giugno scorso in materia
di riparto di giurisdizione sulla tutela risarcitoria per lesione
degli interessi legittimi.
Con tali pronunce, la suprema Corte – seguendo la strada
tracciata dalla Consulta con le sentenze n. 204 del 2004 e n.
191 del 2006 – ha propiziato un chiarimento importante sul
punto.
È questo il problema oggi forse più rilevante per
i giudici amministrativi. Ne ha già parlato, pochi giorni
fa, il presidente Schinaia: condivido pienamente le sue parole
di “attento ottimismo”. Bene ha fatto il Presidente
del Consiglio di Stato a indicare le prospettive di un necessario
approfondimento, per il quale ci sentiamo tutti impegnati.
Così come andrebbe accolta con favore una presa di posizione
del legislatore.
Io qui voglio soltanto accennare a due aspetti, per così
dire, collaterali ma pregiudiziali: uno di metodo e l’altro
di principio, di scelta di valori, di priorità di lavoro.
Quanto al primo aspetto, le sentenze muovono da lontano, operano
una dettagliata ricostruzione delle questioni, con attenti e precisi
richiami al passato, anche remoto. Danno conto di tutte le esigenze,
di tutte le ragioni, di tutte le posizioni, anche di quelle più
estreme – da una parte e dall’altra – e non
condivisibili, ma dalle quali si può comunque imparare
qualcosa.
Quando si tratta di operare una svolta storica, di tracciare un
indirizzo giurisprudenziale che deve durare negli anni, è
bene fare così; e alla Cassazione deve andare la nostra
considerazione in primo luogo per il metodo seguito, per l’attenzione
dimostrata, per gli approfondimenti sistematici effettuati, per
i rapporti tra diverse giurisdizioni di recente ripresi e portati
a frutto.
In particolare, con queste pronunce si compie un passo avanti
importante in quell’opera di “dialogo” costruttivo
tra noi e la Magistratura ordinaria (il giudice finale della giurisdizione)
che – come ho già sostenuto – avrebbe potuto
stemperare molti dei contrasti che avevano portato ad adire la
Corte costituzionale e, comunque, contribuire ad attuare uniformemente
i suoi dicta interpretativi.
Quanto al secondo aspetto, oltre al metodo usato ciò che
mi colpisce di più di queste pronunce è la “scelta
delle priorità”. È il fatto che, prima ancora
delle questioni del riparto, si mette al centro di tutto la tutela
del cittadino.
Ci si attendeva (da più parti si temeva) una pronuncia
sul riparto. Una pronuncia che dicesse “che cosa è
mio e che cosa è tuo”. Sono giunte decisioni che
– pur facendo indubbiamente chiarezza su molti profili controversi
sul riparto tra giurisdizioni – considerano tale questione
come secondaria rispetto alla tutela del cittadino.
Sono giunte delle decisioni di un giudice civile che nega, di
fatto, la propria giurisdizione in molti casi, in nome del principio
(con base costituzionale) di concentrazione e di celerità
della tutela dinanzi al giudice amministrativo.
Ma che la riafferma, sempre in nome della difesa del cittadino,
sulla base di una “norma di chiusura” – l’art.
2 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, reinterpretato e
“modernizzato” alla luce della “lettura unificante”
degli articoli 24 e 113 della Costituzione sopra accennata –
che attribuisce al giudice ordinario il potere-dovere di assicurare
la pienezza della tutela, quando la giurisdizione competente non
riesca a concedere una tutela piena (anche sul piano risarcitorio)
all’interesse legittimo.

IN
FAVORE DELLA TRANSLATIO IUDICII
Questo tipo di “lettura unificante” delle norme costituzionali
sulla giustizia amministrativa consente una rappresentazione meno
“separata” e “divisa” del sistema di tutela
giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione.
Ma, allora, il fatto che la Cassazione, anche superando contrasti
interni e precedenti recenti, abbia riaffermato la centralità
del criterio di riparto per situazioni soggettive ed escluso ipotesi
di “doppio binario” non può risolversi nella
perdita o nella messa in pericolo di quelle esigenze di concentrazione
della tutela giurisdizionale che sono direttamente connesse agli
artt. 24, 111 e 113 Cost. .
In questa prospettiva, va salutato con favore il superamento,
con una recente sentenza delle Sezioni Unite (22 febbraio 2007,
n. 4109) del principio che sinora ha escluso la translatio iudicii
per le questioni di giurisdizione. Si consente, così, la
prosecuzione del giudizio dinanzi al giudice dotato del potere
di decidere la controversia.
Anche questo costituisce un modo di evitare la dispersione del
potere giurisdizionale, ponendo come esigenza primaria la tutela
rapida ed effettiva del cittadino, al di là delle ripartizioni
formali, che devono essere utili solo per fare chiarezza, non
per ritardare la tutela.

LA
TUTELA ANTE CAUSAM
Un’altra innovazione “forte” – che per
la verità non viene dal legislatore nazionale ma dalla
giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità
Europee – è quella della tutela cautelare ante causam.
Si tratta di un problema con il quale stiamo imparando a fare
i conti a partire dalla sua introduzione nel recente codice dei
contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006).
Si tratta, come ho detto, di una tutela imposta dall’Europa
per il solo settore degli appalti, ma occorrerà considerare
la sua estensione generalizzata.
Di ciò facciamo espressa richiesta al legislatore, perché
non si può consentire di conservare un rito speciale, una
“tutela rafforzata” – soprattutto nella fase
forse più sensibile, quella cautelare – soltanto
per limitate materie come i contratti pubblici.

LA
TUTELA CAUTELARE E I SUOI TEMPI
Sui “tempi rapidissimi” della nostra tutela cautelare,
consentitemi una ulteriore considerazione, che ribadisce quanto
avevo già detto l’anno scorso.
Anche se due ricorsi su tre contengono un’istanza cautelare
(il che sconfina nel patologico: a fronte di oltre 12.000 ricorsi
proposti, le istanze cautelari sono più di 8.000), noi
siamo in grado di decidere praticamente in tempo reale le sospensive
ordinarie, non soltanto nei casi più urgenti o rilevanti
ma per tutti.
Le richieste di tutela cautelare provvisoria vengono sempre decise
ad horas (compresa quella di due giorni fa sui compensi al festival
di Sanremo).
Le istanze ordinarie sono decise comunque ad dies, poiché
sono portate di regola alla prima camera di consiglio successiva
al deposito del ricorso. Quando necessario, sono anche fissate
camere di consiglio straordinarie.
Alla luce di questi dati di fatto, che avevo enunciato sin dallo
scorso anno, non può non sorprendere l’accusa di
rapidità “eccessiva” che talvolta ci è
stata mossa. Siamo pronti a subire tutti gli attacchi, a fare
tesoro delle critiche, che però non accettiamo quando dimostriamo
rapidità ed efficienza per tutti.
Va infatti considerato che una tutela cautelare “sana”,
che sia attenta agli indirizzi più radicati della giurisprudenza
e soprattutto si muova in coerenza con essi, può fornire
una anticipazione ragionevole degli effetti del processo e una
tutela a volte pienamente satisfattoria in tempi rapidissimi.

I
RIMEDI ALTERNATIVI ALLA GIURISDIZIONE
Un aspetto virtuoso del servizio giustizia che, invece, nel nostro
Paese stenta a mettere radici è quello dei rimedi alternativi
alla giurisdizione, fra cui le cd. Alternative Dispute Resolutions
(ADR), su cui oggi l’Unione Europea insiste molto.
Si tratta di esperienze che – per ragioni spesso differenti
tra loro e tra i vari Paesi – vedono tutte la presenza,
accanto a forme di tutela caratterizzate dall’intervento
del giudice, di riti alternativi e di tecniche di risoluzione
stragiudiziale delle controversie.
L’idea di fondo è che la giurisdizione va considerata
come una vera e propria “risorsa”; come tale, non
illimitata, ma da riservare alle questioni che non possono essere
risolte efficacemente, celermente e più economicamente
con altri rimedi. Pertanto, nell’interesse del cittadino,
occorre introdurre rimedi di tutela che ne assicurino la soddisfazione
“a prescindere dall’intervento del giudice”.
L’Unione Europea sta incoraggiando il ricorso a siffatti
rimedi. Tra le ragioni del successo che queste iniziative stanno
riscuotendo negli altri ordinamenti vi sono la tempestiva risoluzione
delle controversie, l’opportunità di una risoluzione
elastica e nel dominio delle parti, con la ricerca di soluzioni
improntate all’equità in senso lato, la specializzazione
del soggetto chiamato a dirimere le controversie o l’utilizzazione
di esperti per sciogliere nodi di natura tecnica, l’esigenza,
infine, di deflazionare il carico del contenzioso attribuito ad
un giudice sempre più spesso chiamato in causa dai cittadini.
Nel nostro ordinamento, tali rimedi non mancano, almeno sulla
carta.
E non mi riferisco soltanto alla giustizia arbitrale, ma soprattutto
a quei rimedi “generali” e di ampia accessibilità
che erano stati inseriti, con molte speranze, in un’amministrazione
diversa da quella di oggi, e che andrebbero ripresi e adeguati:
i ricorsi gerarchici. Non tanto quelli propri – ormai superati
insieme con il modello “piramidale” di amministrazione
per il quale erano sorti – bensì quelli cd. impropri.
Ma, soprattutto, occorre guardare al ricorso straordinario al
Capo dello Stato, che la legge stessa considera come “rimedio
alternativo” e che presenta il valore aggiunto dell’economicità
e dell’unicità del grado di giudizio.
Vanno poi ricordati i rimedi fondati sulla “specialità”,
che pure esistono nel nostro sistema e che dovrebbero essere valorizzati:
dai ricorsi al difensore civico a quelli alla Commissione per
l’accesso, ai ricorsi interni alle Autorità indipendenti.
Per tutti questi (con la sola eccezione del ricorso straordinario,
che viene già deciso, con la terzietà propria del
giudice, dal Consiglio di Stato) vi è bisogno principalmente
di un elemento, senza il quale sembra difficile ripetere il successo
delle ADR negli altri Paesi: una maggiore terzietà rispetto
alle amministrazioni interessate, per incoraggiare il cittadino
che oggi, invece, si vede quasi sempre confermare la scelta negativa
dell’ufficio competente, “tanto poi si può
andare al T.A.R. …”.
Più serietà e più fiducia nel rimedio, a
cominciare dai soggetti tenuti a gestirlo.
Con una cautela: i rimedi alternativi sono preferibili ai riti
speciali. Creare, dinanzi allo stesso giudice che dovrebbe comunque
decidere, procedure “disegnate” sulla materia della
lite può, se si eccede, condurre a rallentamenti della
definizione delle cause da parte del medesimo giudice. Prevedere
diciassette riti diversi dinanzi al giudice civile che resta sempre
lo stesso mi sembra, francamente, un paradosso. Per ciò
che riguarda noi, a parte i riti “accelerati” ex art.
23-bis della legge n. 1034 del 1971, abbiamo solo pochi riti speciali,
soprattutto in materia di silenzio e di accesso: la nostra giurisprudenza
ha cercato di aumentarne l’integrazione con il rito principale,
e il legislatore ha dimostrato di adeguarsi prontamente.
Tornando alle ADR in senso proprio, si ribadisce la necessità
di un investimento serio su di loro, accompagnato da misure che
rafforzino la terzietà dei rimedi e da iniziative di formazione
dei loro responsabili.
Questo – non costoso – investimento potrebbe condurre
a risultati rilevanti per la nostra giustizia, amministrativa
e non.
Noi non ci sentiremo “svalutati” se si rafforzeranno
le alternative al nostro lavoro. Anzi, ci sentiremo trattati come
una risorsa preziosa, non illimitata e da preservare.

VI – I PROBLEMI DI SEMPRE: INNANZITUTTO, I TEMPI

 

IL
PROBLEMA DEI TEMPI IN GENERALE
Passo ora ai problemi della nostra giustizia. I principali sono.
Ancora una volta, quello dei tempi e quello delle risorse.
Su questi temi si rischia davvero di essere ripetitivi, ma non
posso evitare di parlarne.
Comincio dal primo.
Il problema non è certo soltanto italiano, se la candidata
alla Presidenza della Repubblica d’oltralpe, Ségolène
Royal, ha di recente elogiato, di ritorno da un suo viaggio in
Cina, i tempi della giustizia cinese, ritenuta più rapida
di quella francese per i suoi “méthodes expéditives”.
Ma, se Parigi piange, l’Italia certo non ride!
Già l’anno scorso richiamavo un rapporto della Banca
Mondiale (Doing business 2004, WB 2004, che compara 145 diversi
Paesi), secondo cui uno dei principali freni allo sviluppo produttivo
dell’Italia è dato dalla lentezza dei processi, che
produce incertezza negli scambi e scoraggiamento negli investitori.
Questo – si osservava – è particolarmente vero
per il giudice amministrativo perché, come detto prima,
anche noi siamo un fattore di competitività del sistema-Paese.
I tempi della nostra giustizia sono certamente meno drammatici
di quella ordinaria.
Il rito accelerato introdotto dalla legge n. 205 del 2000 per
alcune controversie (dagli appalti ai provvedimenti delle Autorità
indipendenti, dalle privatizzazioni ai provvedimenti di nomina
adottati dal Consiglio dei Ministri) dimostra di funzionare bene:
di regola, è sufficiente qualche mese per giungere alla
decisione di primo grado.
Il contenzioso ordinario segna il passo, ma funzionerebbe anch’esso
bene, con il nuovo regime processuale, se non vi fosse l’ingente
arretrato creatosi prima della riforma. I dati confermano che
la produttività aumenta, a carico delle limitate (e sempre
decrescenti) risorse esistenti.
Ma i nostri sforzi, comunque, non bastano di fronte agli oltre
160.000 ricorsi pendenti dinanzi a questo TAR e alla possibilità
di definirne, in tutto, poco meno di 16.000 l’anno (di cui
oltre l’80% è “azzerato” dai ricorsi
in arrivo).
Come ho già detto l’anno scorso, non si può
pensare seriamente di smaltire questo arretrato con misure ordinarie.
Si può discutere sulle modalità, si può ragionare
sulla necessità di istituire sezioni-stralcio o rinvenire
altri rimedi. Occorre anche tenere ben presente che in molti casi
si tratta di un arretrato “apparente”, meramente cartaceo,
costituito da ricorsi per i quali le parti hanno perso ogni interesse
a seguito della successiva attività dell’amministrazione
o per il semplice decorso del tempo.
Ed è un peccato, poiché la legge n. 205, a regime,
potrebbe consentire finalmente un funzionamento efficiente dell’intero
sistema-giustizia amministrativa.
È quindi importante farsi carico del problema, perché
questo peso può minare seriamente la credibilità
della giustizia amministrativa e, più in generale, quella
del Paese.
Per evitare di essere esclusivamente ripetitivo su un problema
che, purtroppo, si ripresenta tutti gli anni, provo a fornire
due ulteriori elementi di riflessione.

LA
“CULTURA” DEI TEMPI
Il primo spunto può apparire un po’ troppo “in
prospettiva” ma occorre comunque, a mio avviso, metterlo
in campo adesso.
Il problema dei tempi del processo amministrativo è connesso
– a differenza di quanto accade per la giustizia ordinaria
– con il problema dei tempi della pubblica amministrazione
.
Ed è un problema culturale, oltre che funzionale.
La dimensione-tempo riassume, come ha affermato di recente il
Ministro Amato, tutte le disfunzioni della pubblica amministrazione.
Occorre, quindi, chiedersi se si possa rimediare a tali disfunzioni
semplicemente “tagliando” le procedure, imponendo
all’amministrazione una scelta in tempi brevi, qualunque
essa sia.
Ho molti dubbi a dare una risposta positiva, pur se essa può
essere suggestiva.
L’amministrazione, come il giudice, ha bisogno di tempo
per operare scelte credibili, almeno nei settori di maggiore delicatezza.
Ha bisogno di tempo, e non di fretta, per vagliare i diversi interessi
pubblici che sottendono ad una singola scelta, e per contemperarli
con quelli dei privati, dei cittadini e delle imprese.
Questi tempi devono essere ragionevoli. Solo allora si può
esigere che siano certi. La semplice riduzione “sulla carta”
dei tempi non porta a nulla. Occorre quantificare, caso per caso,
le necessità. E lavorare sugli operatori, sulla loro formazione,
sulla loro professionalità, sulla loro dedizione al risultato
piuttosto che alle forme.
Occorre una “cultura” dei tempi connessa con la cultura
dei risultati. Per gli amministratori pubblici ma anche per i
giudici dell’amministrazione. Una cultura che non può
che arricchirsi degli apporti multidisciplinari cui facevo cenno
prima, di cui noi siamo molto carenti non avendo alcuna tradizione
delle facoltà di “law and economics” così
diffuse nell’esperienza anglosassone.

RAPPORTO
TRA TEMPI E CONTENUTI DELLE DECISIONI: CHIAREZZA DEGLI INDIRIZZI
E DEFLAZIONE DEI TEMPI
Il secondo spunto si richiama, ancora una volta, al nostro filo
conduttore iniziale.
Il problema dei tempi si risolve anche attraverso i contenuti
delle decisioni, gli indirizzi giurisprudenziali.
Una maggiore certezza sugli indirizzi, sulla loro “tenuta”
e coerenza determina certamente una deflazione del contenzioso,
specie se accompagnata da un più coraggioso ricorso alla
condanna alle spese e da un comportamento responsabile della classe
forense.
E qui occorre un richiamo a tutti, soprattutto a quegli avvocati
che, facendo commistione tra il diritto di difesa e la temerarietà
della lite, propongono cinquanta ricorsi identici tra loro invece
di uno solo, magari con la speranza che collegi diversi li decidano
in modo diverso. O che prolungano irragionevolmente cause dall’esito
probabilmente scontato (o che sarebbe tale alla luce dei suddetti
indirizzi più “stabili”) e, come è accaduto
qui al T.A.R. del Lazio, al momento in cui un ricorso presentato
molti anni fa era stato finalmente messo in discussione, ne chiedono
la cancellazione dal ruolo “per approfondimenti”!

VII – SEGUE: MISURE ORGANIZZATIVE E RISORSE

L’IMPORTANZA
DELL’ORGANIZZAZIONE
La qualità delle pronunce e l’effettività
del nostro processo sono cruciali; danno senso alla nostra vita
e al nostro lavoro. Ma non bastano.
Come è stato detto (Cassese), la giustizia è un
sistema in cui la domanda cresce con la qualità dell’offerta.
E oggi, vista la massa di lavoro, non ci si può permettere
una qualità mediamente buona delle pronunce (come è,
nonostante tutto, quella resa dalle Corti italiane) senza considerare
come altrettanto decisivo l’aspetto quantitativo.
Occorrono anche una buona organizzazione e risorse adeguate ai
bisogni.
Nei giorni scorsi, in occasione delle relazioni di apertura dell’anno
giudiziario presso la Cassazione e le Corti d’appello, è
stato affermato che l’equazione “più mezzi
uguale più efficienza” va esaminata con attenzione
e spirito critico. Perché non sempre è esatta. Se
un’amministrazione pubblica, o un’azienda privata,
si trovano ad affrontare una contingenza difficile, non possono
limitarsi a chiedere più risorse. Si guardano dentro, si
slanciano in avanti, si riorganizzano, rinunciano a qualcosa,
si ripensano e finalmente ripartono.
Non si possono non condividere, in linea di principio, queste
affermazioni. E allora dico subito che non mancano le iniziative
organizzative volte a migliorare il nostro servizio anche indipendentemente
da modifiche ordinamentali o dall’aumento di risorse.
Seguendo l’esempio delle Sezioni unite civili della Cassazione,
anche noi stiamo cercando di migliorare le soluzioni organizzative
a legislazione e a organico vigente.
Ad esempio, sulla base di significative esperienze della IV Sezione
del Consiglio di Stato, lavorando sulla preparazione delle assegnazioni
alle udienze, cercando di trovare e di accorpare le cause seriali
che si possono decidere con un’unica pronuncia ovvero riproducendo
un’unica sentenza-pilota, o infine pensando a “udienze
tematiche” e ad un uso più incisivo dell’informatica.
Il Consiglio di Presidenza sta ora rilanciando strutture centrali
importanti, che da noi di fatto non erano curate da magistrati,
come l’ufficio del Massimario.

I
COSTI DELL’ORGANIZZAZIONE
Ma questi ed altri accorgimenti organizzativi sono destinati all’insuccesso
se le risorse non si adeguano, anzi continuano a diminuire.
Il lavoro sui fascicoli da accorpare e da “trattare”,
ad esempio, non è facile e richiede un grande sforzo da
parte delle segreterie. Così come la trattazione delle
cause seriali.
Un esempio concreto per tutti. Nel novembre scorso ho tenuto due
udienze straordinarie (per le quali ringrazio ancora i colleghi
che volontariamente hanno affrontato questo onere), smaltendo
di colpo – in aggiunta al carico mensile ordinario –
circa 400 ricorsi per ciascuna. Avrei voluto ancora ripetere l’esperienza,
ma non è stato sinora possibile perché non ho potuto
distogliere il poco personale disponibile dagli impegni delle
udienze ordinarie. Dai commessi che spostano i fascicoli al personale
di segreteria che cura gli adempimenti di cancelleria: per tutti
costoro il singolo ricorso seriale comporta esattamente lo stesso
carico di lavoro del ricorso che segna grandi svolte giurisprudenziali.
Insomma, anche il lavoro sull’organizzazione – che
siamo pronti a proseguire e a incoraggiare – richiede risorse.
E queste, occorre dirlo con franchezza, sono drammaticamente carenti,
soprattutto al TAR del Lazio.

GLI
INTERVENTI NORMATIVI RECENTI
Certo, qualcosa si muove.
Prendo atto che di alcune misure contenute nella legge finanziaria
per il 2007 (legge 27 dicembre 2006, n. 296, commi 1307, 1308
e 1309), che ha previsto – per tutta la giustizia amministrativa!
– un aumento di organico di cinquanta unità di personale
di segreteria (peraltro, interamente autofinanziato con l’incremento
del contributo unificato per le cause di maggiore valore economico).
Ma ricordo che un rafforzamento di dimensioni più ampie
era stato previsto, con un consenso bipartisan, nella primavera
del 2001, alla fine della XIII legislatura, come “copertura”
della riforma di cui alla l. n. 205 del 2000. L’intervento
non riuscì ad arrivare all’approvazione finale in
seconda lettura per un soffio. Poi, però, non se ne è
fatto più nulla.
Nel frattempo, nel 2005 sono sopraggiunte le riduzioni forzate
di organico e, con la finanziaria per il 2006, il blocco delle
assunzioni è stato esteso anche al personale di magistratura.
I benefici della finanziaria 2007 recano, quindi, misure che compensano
solo in parte i più gravi pregiudizi arrecati dalle leggi
degli anni precedenti. Perché le riduzioni e i blocchi
delle assunzioni, se certo sono il segno di una situazione di
emergenza della finanza pubblica, vanno calibrati caso per caso.
Misure come queste trovano un fondamento per le amministrazioni
che occorre ristrutturare profondamente, a causa dei processi
di trasferimento alle Regioni e della esternalizzazione di svariate
funzioni. Ma risultano oggettivamente inspiegabili per un sistema
come la giustizia, che non è interessato da nessuno di
tali fenomeni (certo non la regionalizzazione, ma neppure una
politica credibile sulle ADR) e in cui, anzi, la domanda continua
a crescere, soprattutto in complessità.
In Germania, per una popolazione superiore alla nostra di meno
del 20%, i giudici amministrativi federali sono circa 2.600 e
il rapporto tra i giudici e gli impiegati di cancelleria è
di uno a otto; da noi i giudici sono meno di 500 e il rapporto
con gli impiegati non arriva neppure a uno a due.
Dobbiamo proprio rassegnarci a queste differenze abissali?

LA
TUTELA ANTE CAUSAM
Un’altra innovazione “forte” – che per
la verità non viene dal legislatore nazionale ma dalla
giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità
Europee – è quella della tutela cautelare ante causam.
Si tratta di un problema con il quale stiamo imparando a fare
i conti a partire dalla sua introduzione nel recente codice dei
contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006).
Si tratta, come ho detto, di una tutela imposta dall’Europa
per il solo settore degli appalti, ma occorrerà considerare
la sua estensione generalizzata.
Di ciò facciamo espressa richiesta al legislatore, perché
non si può consentire di conservare un rito speciale, una
“tutela rafforzata” – soprattutto nella fase
forse più sensibile, quella cautelare – soltanto
per limitate materie come i contratti pubblici.

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Note

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1. IL SALUTO E L’OMAGGIO – È con emozione che mi rivolgo a Voi oggi, nel momento del passaggio delle consegne con il Presidente Calabrò, che segna il mio ingresso ufficiale nel T.A.R. del Lazio. Sono stato chiamato all’alto onore di presiedere questo Tribunale Amministrativo e mi accingo a farlo

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]]> Saluto ai magistrati e al personale del Tar del Lazio all’atto dell’insediamento del Presidente del T.A.R. del Lazio Pasquale de Lise – Roma, 4 luglio 2005

1. IL SALUTO E L’OMAGGIO – È con emozione che mi rivolgo a Voi oggi, nel momento del passaggio delle consegne con il Presidente Calabrò, che segna il mio ingresso ufficiale nel T.A.R. del Lazio.
Sono stato chiamato all’alto onore di presiedere questo Tribunale Amministrativo e mi accingo a farlo con un profondo senso di servizio, servizio nei confronti dell’Istituto ma anche di tutti Voi, delle donne e degli uomini che, con la loro attività, lo rendono vivo e utile per il Paese, nelle aule di udienza come nelle segreterie delle Sezioni.
Consentitemi, innanzitutto, di indirizzare il mio omaggio al Presidente del Consiglio di Stato e del Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, ai componenti del Consiglio stesso, al Presidente aggiunto del Consiglio di Stato, al Segretario generale della giustizia amministrativa. E poi al Presidente Corrado Calabrò e ai suoi predecessori, fra i più illustri presidenti di sezione del Consiglio di Stato, che si sono succeduti dal 1974: Francesco Bartolotta, Osvaldo Tozzi, Carlo Anelli, Alberto de Roberto, Mario Schinaia, che tanto onore e prestigio hanno conferito a questo Tribunale.
Ho più volte ripetuto, in questi giorni, che vorrei ispirare la mia attività ad una continuità piena con l’operato del Presidente Calabrò e dei suoi predecessori. In realtà, questa non è tanto un’intenzione – per quanto molto ferma e sincera – ma soprattutto un augurio che rivolgo a me stesso, auspicando di riuscire a lavorare ad un livello avvicinabile a quello di tanto autorevoli predecessori.
Un cordiale saluto rivolgo poi ai colleghi delle Associazioni magistrati e ai nostri inseparabili “compagni di viaggio”, i rappresentanti dell’Avvocatura dello Stato e del libero Foro: con l’Accademia ed il Foro il giudice amministrativo ha sempre condiviso i grandi processi di riforma e le problematiche della loro “messa a regime”, spesso indicando, nelle aule di giustizia e con la produzione scientifica, strade nuove e suggestive alla giurisprudenza ed anche al legislatore.

2. IL RUOLO DEL TAR DEL LAZIO OGGI …

Il Tribunale Amministrativo che ha sede in Roma riveste, oggi più che mai, una posizione centrale nell’ambito del sistema dei TAR e di quello di tutta la giustizia amministrativa, per la definizione non solo delle singole questioni ma dell’assetto complessivo dei rapporti tra amministrazioni pubbliche, cittadini, imprese.
Il TAR del Lazio, grazie all’evoluzione dell’ordinamento ma anche grazie all’opera dei miei predecessori, svolge sempre più spesso, nelle materie comuni a tutti i Tribunali, un ruolo di avanguardia per gli altri TAR e, nelle materie di sua competenza funzionale, un ruolo di “prima linea” sulle grandi questioni di rilievo nazionale, contribuendo, sinergicamente con il Consiglio di Stato, a creare solidi indirizzi giurisprudenziali. Per la fase cautelare, poi, questo ruolo di “prima linea” è davvero cruciale e, talvolta, assorbente.
L’esposizione dell’Istituto, anche nei confronti dell’opinione pubblica, dei mass media, della classe politica nazionale e locale, delle categorie economiche e produttive, è sempre più evidente.
Mi tremano le vene ai polsi nel pensare quanto tale ruolo – al quale sinora avevo guardato con grande interesse ma con sereno distacco – sia importante, ma al tempo stesso oneroso, delicato, irto di difficoltà ad ogni passo.

3. … SEGUE: UN RUOLO ACCRESCIUTO DALL’EVOLUZIONE DEL SISTEMA DELLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA …

Il ruolo centrale del Tribunale Amministrativo di Roma si arricchisce, oggi ancor più che in passato, di contenuti nuovi alla stregua dell’evoluzione dell’ordinamento in generale e della giustizia amministrativa in particolare. E conduce il nostro Istituto a ricoprire un posto significativo nell’intero sistema civile, sociale ed economico.
I tempi attuali sono tempi di rapida trasformazione e di profondi cambiamenti nell’assetto delle istituzioni, nei rapporti tra Stato e società, nelle relazioni tra cittadini e potere pubblico.
Un autorevole collega della Cassazione mi ricordava, giorni fa, che il diritto civile che aveva incontrato all’inizio della carriera poneva, al centro del sistema, il contratto, mentre il diritto civile che egli applica oggi vede al centro la responsabilità.
Qualcosa di altrettanto radicale vale per il nostro diritto amministrativo: quello degli esordi della mia carriera di giudice amministrativo (esattamente trentaquattro anni fa) vedeva l’atto come signore del diritto e del processo amministrativo. In questi anni (gli stessi in cui sono nati e si sono sviluppati i T.A.R.) si è verificato il progressivo superamento della concezione della centralità dell’atto amministrativo basata sulla “relazione di supremazia” fra Stato e cittadino, sino a giungere addirittura ad una “eclissi” dell’atto amministrativo, secondo l’immagine icastica di Mario NIGRO, con la progressiva emersione di altri protagonisti: il procedimento amministrativo, la partecipazione del cittadino, i moduli consensuali pur sempre riconducibili all’esercizio della funzione amministrativa.

4. … E DALLA RECENTE LEGISLAZIONE

Questa evoluzione è stata almeno in parte compresa e condivisa dal legislatore che, con una scelta che ha accomunato tutte le forze politiche, ha disegnato con la legge n. 205 del 2000 una nuova organizzazione del processo amministrativo, più rispondente e funzionale all’assetto delle tutele dei diritti e degli interessi.
Con questa legge “fa sistema”la sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, dalla quale, a mio avviso, non derivano il depotenziamento del giudice amministrativo e la dequotazione della giurisdizione esclusiva, ma la riconduzione dell’uno e dell’altra negli ambiti previsti dalla Costituzione.
I tempi sembrano, allora, maturi per riprendere e completare un dialogo costruttivo con la Magistratura ordinaria, che potrebbe stemperare molti dei contrasti che avevano portato ad adire la Corte costituzionale e, comunque, contribuire ad attuare uniformemente i suoi dicta interpretativi, fino a profilare una sorta di “arbitrato istituzionale” sul riparto di giurisdizione.

5. IL CONTRIBUTO DEI GIUDICI AMMINISTRATIVI – E DI QUELLI DEI TAR – A QUESTA EVOLUZIONE

Io ho svolto tutta la mia carriera nel Consiglio di Stato, esercitando funzioni sia consultive che giurisdizionali (e di recente avventurandomi anche in questioni associative), ma ho sempre seguito con attenzione e sensibilità il lavoro dei colleghi nei T.A.R., senza il quale oggi il Consiglio di Stato non potrebbe vivere.
I Tribunali Amministrativi – sorti agli albori dei mutamenti cui ho accennato, nello slancio di rafforzare la tutela dei cittadini nei confronti delle pubbliche amministrazioni e di diffonderla capillarmente sul territorio – hanno contribuito, con un merito di rilievo storico, non soltanto ad avvicinare la giustizia alle case dei cittadini (e questo è un dato oggettivo) ma anche, e forse soprattutto, a scoprire strade fin qui inesplorate, a proporre idee nuove in una dialettica costruttiva con il giudice della nomofilachia a Palazzo Spada.
E questo è tanto più importante ove si consideri che la nostra è una giurisdizione caratterizzata – a differenza di quella civile e di quella penale – dall’assenza di “codici di riferimento”, sia di rito che di merito.
Una giurisdizione che (non soltanto da trent’anni, ma dalla istituzione della Quarta Sezione, nel 1889) coglie – e in vari casi anticipa pretoriamente – le innovazioni che si producono nel diritto amministrativo; che elabora, e talvolta crea, istituti giuridici che accrescono le garanzie del cittadino nei confronti dell’amministrazione.

6 – SEGUE: IN PARTICOLARE, IL RUOLO DEL TAR DEL LAZIO NEL PANORAMA ECONOMICO-FINANZIARIO

Le nostre pronunce hanno avuto – ed hanno – grande rilievo nel panorama economico-finanziario del Paese, soprattutto quando la dimensione dei fenomeni è così rilevante che il libero mercato e le regole dell’autonomia privata non bastano più.
I processi di liberalizzazione e di privatizzazione, ormai divenuti – anche sotto la spinta della normativa comunitaria – una leva “forte” di politica economica, richiedono il rafforzamento del sistema di garanzie, necessarie soprattutto per i mercati che è impossibile liberalizzare completamente, per impedire ai privati di abusare del loro potere di mercato e al governo di espropriare l’investimento dei privati, per separare i ruoli tra chi gestisce le imprese e chi regola i mercati.
In questo senso, il ruolo del giudice, invece di ridursi con la progressiva scomparsa delle vecchie “partecipazioni statali”, si è fortemente accresciuto come “garante dei garanti” delle regole, del mercato, dei settori produttivi fondamentali.
Il giudice di tutto questo è il giudice amministrativo.
Il Tribunale di tutto questo è il TAR del Lazio.

7 – LA NECESSITÀ DI UN DIALOGO INTERNO ALLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

Noi giudici amministrativi siamo consapevoli della necessità di una “riconversione” di ordine culturale e professionale che le recenti profonde innovazioni comportano.
A questo scopo, desidero rivolgere un invito ai colleghi dei TAR, invito che formulo, con una singolare unione personale, nella veste di presidente uscente dell’Associazione dei Magistrati del Consiglio di Stato e di presidente entrante del Tribunale Amministrativo più grande d’Italia.
È l’invito a proseguire e accrescere il dialogo interno alla Magistratura Amministrativa, tra i giudici dei Tribunali amministrativi delle varie Regioni e tra essi e quelli del Consiglio di Stato.
È, infatti, necessario – lo ripeto ancora una volta – che non si perda mai di vista il “servizio” reso dalla Giustizia Amministrativa, che deve costantemente adeguarsi all’evoluzione dell’amministrazione pubblica. Un’evoluzione che, come ho detto, i giudici, nei Tribunali Amministrativi Regionali e nel Consiglio di Stato, cercano giorno dopo giorno di “rendere sistema”, in un quadro normativo certo non lineare e in condizioni logistiche spesso non facili.
Grazie a questo lavoro, il “sistema” della Giustizia Amministrativa, negli anni, ha compiuto molti passi in avanti, anche al di là dell’esplicito dettato legislativo. Un’evoluzione che – come ebbi a dire in una precedente occasione, a Napoli, nel novembre scorso – ha assimilato, nel modo di operare, un giudice nato nell’‘800 e un giudice nato trent’anni fa, in base a norme costituzionali diverse.
Le questioni “associative” relative al nostro sistema di Giustizia, per quanto importanti, sono al servizio di quelle relative alla tutela giurisdizionale, anche perché – come ho detto – il contenuto “sostanziale” di questa inerisce alla concezione del potere pubblico, al trattamento della pubblica amministrazione, alla tutela del cittadino.
Questioni, queste ultime, che toccano l’essenza della vita sociale, della politica, della democrazia. Questioni alle quali noi, Giudici Amministrativi, abbiamo dedicato e dedichiamo il nostro lavoro e la nostra stessa vita. Questioni che l’istituzione dei T.A.R., ha vivificato, portato in ogni Regione e considerevolmente avvicinato ai cittadini.
Questioni che hanno un rilievo e uno spessore ben più elevati di quelli che potrebbe avere un mero scontro tra apparati istituzionali.

8 – IL FATTORE UMANO E ORGANIZZATIVO, NEL PERSONALE DI

MAGISTRATURA E IN QUELLO AMMINISTRATIVO

Un’ultima annotazione. La giustizia non è fatta solo di istituti processuali, di costruzioni pretorie, di interpretazioni innovative, di dialoghi fra giudici. Il “servizio” che noi rendiamo deriva anche – e soprattutto – dall’attività di donne e di uomini che con il loro lavoro quotidiano, sempre più oneroso, contribuiscono a costruire il sistema, con le loro pronunce e con la loro attività di supporto preziosa e indispensabile.
Il prof. Sabino Cassese, tempo fa, rilevava che in un mercato come quello della giustizia, che è regolato dall’offerta, la domanda di giustizia amministrativa si è moltiplicata proprio grazie alla qualità dell’offerta fornita.
I recenti dati statistici dimostrano che la produttività aumenta, anche considerevolmente, a fronte delle limitate risorse esistenti; esse però non sono in grado, nonostante le riforme, di eliminare il peso accumulatosi in passato.
Accanto alla necessità di misure-stralcio vi sono poi – e direi soprattutto – la necessità di un adeguamento dell’organico dei magistrati – moderato, per non deprimere il livello culturale e professionale – e quella di porre rimedio alla gravissima carenza di personale amministrativo nelle nostre segreterie. La recente legislazione finanziaria, invece, ha reiterato il blocco delle assunzioni e il blocco dell’immissione del personale comandato che da tempo costituisce una risorsa insostituibile per il funzionamento della nostra giustizia (nel 1999, come sapete, si riuscì ad inserirne una buona parte nei nostri ruoli); ha tagliato indiscriminatamente le spese anche del sistema giustizia (il taglio – che avrebbe dovuto essere riferito alle sole spese discrezionali – è stato in realtà imputato a tutte le spese della giustizia amministrativa, che all’85/90% sono spese obbligatorie: per stipendi e affitti di immobili); ha imposto, per la fine di aprile di quest’anno, una ulteriore riduzione della pianta organica, che ha di fatto azzerato il minimo, e già insufficiente, aumento disposto con la legge n. 205, in prima battuta e in attesa di una provvista più consistente. Con tale riduzione, il rapporto tra magistrati amministrativi e personale delle segreterie scende a circa 1,5 (oggi è poco sotto il 2, comunque molto al di sotto di quello delle magistrature ordinaria e contabile, per non parlare degli altri Paesi, in cui ad esempio in Germania vi sono otto impiegati di segreteria per ogni giudice!).
Di ciò ho avuto modo di parlare di recente con il Capo dello Stato, nel presentarmi a lui nelle mie nuove funzioni: questi gravi problemi, purtroppo, a differenza di quelli giurisprudenziali, non possiamo risolverli da soli.
Per quello che invece possiamo fare con le nostre forze, in tempi di vera “emergenza” come quelli che stiamo vivendo, c’è davvero bisogno del lavoro di tutti, da svolgere in piena concordia.
Lo sforzo, anche culturale, di “crescita” dei giudici, il prezioso lavoro del personale amministrativo, la dialettica costruttiva con la dottrina ed il foro sono i presupposti insostituibili per cercare di far bene il lavoro di Presidente del TAR più grande d’Italia.
A tutti Voi va la mia considerazione più profonda, perché Voi, con il Vostro lavoro di tutti i giorni, consentite all’Istituto di vivere e di progredire.
Voi, con la vostra opera, siete il TAR del Lazio.

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Quando, nel maggio del 2005, ricevetti il prestigioso incarico di presiedere la Commissione per la predisposizione di un progetto di recepimento delle Direttive comunitarie n. 17 e 18 del 2004, fui immediatamente conscio delle difficoltà che tale impegno richiedeva. Allo stesso tempo, mi resi conto dell’opportunità che veniva concessa, a

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]]> Presentazione del nuovo codice degli appalti

Quando, nel maggio del 2005, ricevetti il prestigioso incarico di presiedere la Commissione per la predisposizione di un progetto di recepimento delle Direttive comunitarie n. 17 e 18 del 2004, fui immediatamente conscio delle difficoltà che tale impegno richiedeva. Allo stesso tempo, mi resi conto dell’opportunità che veniva concessa, a me e a coloro che hanno con me collaborato in questi mesi (e che ringrazio per il notevole impegno profuso), per tentare una opera di razionalizzazione e semplificazione mai intrapresa prima, nel campo dei contratti pubblici.
Massimo Severo Giannini, il quale, oltre che un sommo giurista, era anche un esperto di problemi della pubblica amministrazione (fu Ministro della Funzione pubblica), nella ricerca dei rimedi per uscire dallo stato di crisi in cui versava il settore dei lavori pubblici in Italia negli anni ’80, suggeriva due possibili strade: la riorganizzazione dell’amministrazione o la riorganizzazione della normativa. Più complessa la prima, forse più agevole la seconda.
Tale seconda strada fu effettivamente percorsa con l’emanazione della Legge n. 109 del 1994, legge che si autodefinisce “quadro” e che, all’art. 1, qualifica espressamente le proprie disposizioni come “norme fondamentali di riforma economico – sociale e principi della legislazione dello Stato”. Con la legge quadro, integrata dal regolamento da essa previsto e da qualche altra legge, si sarebbe potuta attuare, nel nostro ordinamento, quella idea, a lungo vagheggiata, del codice dei lavori pubblici, come in altri paesi (si veda l’esempio francese, dove da tempo esiste il Code des marchés publics), dove vi è un corpus di norme organiche sulla regolamentazione del settore.
Questa speranza è andata delusa, purtroppo.
Sono note a tutti le numerose e rilevanti modifiche che ha subìto la legge quadro del 1994, fino alla legge obiettivo, fino alla legge n. 166 del 2002 (che all’art. 7 espressamente preconizza una ulteriore revisione della legge 109, anche allo scopo di adeguarla alle modifiche del titolo V della Costituzione), fino alla stessa legge comunitaria 2004, legge di delega e allo stesso tempo di modifica di altre disposizioni della Merloni. Occorre anche sottolineare i ritardi con cui i Governi che si sono succeduti dal 1994 hanno esercitato la potestà regolamentare attribuita dalla legge quadro (il regolamento generale doveva essere emanato entro il 30 settembre 1995 e lo è stato il 21 dicembre 1999, entrando in vigore a metà del 2000; la legge n. 166 dell’agosto 2002 prevede espressamente l’adeguamento di tale regolamento, ma si è ancora nella fase di studio, e potrebbero essere citati molti altri casi).
La auspicata riorganizzazione della normativa non può dirsi, quindi, riuscita.
Si aggiunga a ciò lo sviluppo della normativa comunitaria in materia di appalti, la quale si è intrecciata progressivamente, e giustamente, con materie attinenti alla crescita economica, al progresso sociale, al rispetto dell’ambiente, materie tutte ispirate al perseguimento di un modello di sviluppo equilibrato e sostenibile.
I princìpi di libertà economica, di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento, di libera prestazione dei servizi, di parità di trattamento, di imparzialità e di trasparenza dell’azione amministrativa sono princìpi che hanno trovato graduale applicazione nelle direttive via via emanate in tema di appalti pubblici, ma sono princìpi che, ancor prima che dalle direttive, derivavano dalle norme di diritto primario contenute nel Trattato, suscettibili pertanto di applicazione anche al di fuori dell’ambito coperto dalle specifiche direttive.
Il diritto comunitario penetra quindi sempre più nel nostro ordinamento, incidendo sia sul piano legislativo (basti pensare alla prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno, all’obbligo di recepimento delle direttive, alle direttive self executing, all’immediata applicabilità dei regolamenti comunitari), sia sul piano amministrativo (sono sempre più frequenti gli interventi della Commissione in materia di aiuti alle imprese, di tutela della concorrenza, di tariffe assicurative ed aeree, etc.), sia sul piano giudiziario.
Con l’entrata in vigore del nuovo sistema di riparto di competenze, come configurato nel Titolo V, si assiste oggi ad un complesso intreccio di normative statali e regionali, siano esse riconducibili alla potestà legislativa esclusiva o concorrente di Stato o Regioni, che il più delle volte generano difficoltà interpretative (e di conseguenza applicative) in riferimento alla disciplina da applicare ad una determinata fattispecie.
Senza dilungarsi oltre su tali aspetti, già ampiamente trattati nelle opportune sedi, risulta quindi un dato acquisito la frammentazione della disciplina sui lavori pubblici, con tutto ciò che ne consegue in termini di comprensione e di applicazione di norme.
Muovendo da queste premesse, e alla luce dei contenuti della delega di cui alla Legge n. 62 del 2005, la Commissione ha pertanto cercato di recuperare l’obiettivo iniziale, già suggerito da Giannini, di riorganizzare la normativa italiana in materia di appalti.
Occasione migliore non si poteva presentare: la scelta comunitaria di unificare le discipline in materia di appalti di lavori, di forniture e di servizi, oggetto di recepimento, che ha comportato anche il superamento delle disposizioni dettate in precedenti direttive, ha rappresentato il punto di riferimento più razionale.
Di ciò il legislatore italiano è stato consapevole, al momento di tracciare i limiti della delega.
L’art. 25 della legge n. 62 del 2005 affida infatti al legislatore delegato il compito di compilare “un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto dei princìpi del Trattato istitutivo dell’Unione europea” (lett. a).
Altro compito che viene assegnato riguarda la “semplificazione delle procedure di affidamento che non costituiscono diretta applicazione delle normative comunitarie, finalizzata a favorire il contenimento dei tempi e la massima flessibilità degli strumenti giuridici” (lett. b).
Non solo.
Il lavoro deve prevedere anche il “conferimento all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, in attuazione della normativa comunitaria, dei compiti di vigilanza nei settori oggetto della presente disciplina….” (lett. c) e l’adeguamento della normativa “..alla sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 7 ottobre 2004 nella causa C-247/02” (lett. d).
Il testo approvato il 13 gennaio 2006 dal Consiglio dei Ministri rispetta perfettamente sia il contenuto che i limiti della delega.
Non sembra contestabile infatti che il coordinamento di cui alla lett. a) della legge sia stato posto in essere, anche se in senso sostanziale, riproducendo all’interno del testo tutte le previsioni della Legge Merloni, con la sola eliminazione di quelle incompatibili con le nuove direttive e con i criteri della delega. L’abrogazione della Merloni assume quindi solo carattere formale, rimanendo comunque vigenti la maggior parte delle sue disposizioni.
Apro una parentesi proprio sulla Legge Merloni, in particolare sulla “clausola di resistenza” di cui all’art. 1, laddove si stabilisce che le sue disposizioni possono essere abrogate solo con disposizioni espresse. Sul piano normativo e costituzionale la previsione è stata ampiamente rispettata. Tale norma impone la abrogazione espressa, ma non dice che tale abrogazione può avvenire solo con “legge”. Il decreto legislativo delegato è una fonte che ha la stessa forza e valore di una legge: pertanto il codice appalti, che è un decreto legislativo, ben può abrogare le norme della Merloni.
E’ il caso di precisare che ci si sofferma sui lavori pubblici perché proprio in tale ambito si erano verificati, nel passato, significativi scostamenti dai dettami comunitari, non verificatisi invece nel campo dei servizi e delle forniture.

***

Occorre adesso soffermarsi sui contenuti del progetto, anche (e soprattutto) alla luce delle critiche che già sono affiorate sui risultati cui è pervenuta la Commissione.
Si è infatti affermato che questo testo – in relazione ad aspetti quali la trattativa privata, gli appalti integrati ed altro – abbia voluto ampliare la discrezionalità dell’amministrazione a danno della trasparenza, della concorrenza, dei vincoli posti dalla legge Merloni.
Ciò non sembra esatto: se la normativa comunitaria detta una certa disciplina per i contratti soprasoglia, si è ritenuto incongruo prevedere, nell’ ordinamento interno una disciplina più restrittiva (come pure in astratto sarebbe consentito), dettata dal sospetto verso l’amministrazione e verso gli operatori. Si è così preferito conformarsi alla disciplina comunitaria per i contratti soprasoglia e dettare una disciplina sostanzialmente analoga a quella per quelli sottosoglia, apparendo illogico riservare a questi ultimi un trattamento deteriore, più restrittivo, più rigoroso rispetto agli altri.
Si è parlato anche di allentamento dei vincoli e di aumento della discrezionalità della pubblica amministrazione, di possibilità di effettuare trattative private “a maglie larghe” e della possibilità di ricorrere ampiamente ad appalti integrati e ad appalti concorso.
Al riguardo sono necessarie alcune precisazioni.
La trattativa privata è stata esclusa per l’affidamento delle concessioni; è stata inoltre circoscritta agli appalti fino a un milione di euro per l’ipotesi di gara con offerte irregolari o inaccettabili.
Per il resto, sono state recepite le ipotesi comunitarie di trattativa privata, in parte più ampie rispetto alla legge Merloni per i lavori, ma già vigenti in Italia per servizi, forniture e settori esclusi.
Va però osservato che dopo la Merloni numerose leggi speciali hanno previsto per i lavori la trattativa privata nei casi previsti dal diritto comunitario (v. appalti per i beni culturali e appalti per i giochi olimpici di Torino 2006, solo per fare qualche esempio).
La Commissione ha pertanto proposto il recepimento integrale della direttiva comunitaria, quanto alla trattativa privata per i lavori, per le seguenti considerazioni:
– la legge delega impone il recepimento delle direttive, senza stabilire esclusioni o limitazioni per la trattativa privata o per altri istituti;
– è opportuno che vi sia una disciplina il più possibile uniforme per lavori, servizi, forniture, tanto più che sempre più frequenti sono gli appalti misti;
– nei fatti, la rigida impostazione della Legge Merloni è stata superata da numerose leggi speciali, tanto che la c.d. regola del limite alla trattativa privata è nella sostanza vanificata;
– la trattativa privata comunitaria, recepita dal codice, non coincide con la trattativa privata pura di derivazione civilistica, essendo circondata da garanzie procedurali che ne assicurano comunque la trasparenza (sono numerose le ipotesi di trattativa privata previa pubblicazione di bando di gara).
Quanto al più ampio ricorso all’appalto integrato, la Commissione, nel rispetto della legge delega che impone il recepimento tout court delle direttive, ha proposto la soluzione comunitaria secondo cui l’appalto di lavori può, a scelta della stazione appaltante (che deve essere motivata), avere ad oggetto la sola esecuzione o anche la progettazione (con esclusione, in ogni caso, della progettazione preliminare).
Rispetto all’attuale disciplina, il codice dimostra maggiore rigore in quanto chi concorre ad una gara di esecuzione e progettazione deve avere anche tutti i requisiti di qualificazione prescritti per i progettisti. In ogni caso, la possibilità di un appalto di progettazione ed esecuzione è subordinata alla regola, già contenuta nella legge Merloni e ribadita dal codice, che la progettazione esterna alla stazione appaltante costituisce eccezione rispetto alla regola della progettazione interna.

Vi sono altri aspetti che, ritengo, saranno oggetto di vivace dibattito nell’immediato futuro.
Mi vorrei soffermare su alcuni di questi.

Il testo presentato può sembrare eccessivamente lungo (si compone di 257 articoli). Invero il codice riduce a 257 articoli una materia (i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, sopra e sottosoglia, nei settori ordinari e nei settori speciali), oggi disciplinata da oltre cinquanta testi normativi, con conseguente abrogazione di un numero di articoli molto più elevato rispetto a quelli di cui si compone il codice. Gli altri codici di questa legislatura (della proprietà industriale, del consumo, delle assicurazioni private) non sono più brevi, pur riguardando materie meno complesse. Peraltro il raffronto tra le Direttive 17 e 18 del 2004 consente di enucleare molteplici princìpi e disposizioni comuni. Si è operato in tal senso in sede di recepimento (disciplinando in capi separati solo gli aspetti non comuni), addivenendo così ad un testo normativo più sintetico e snello.

Il testo prevede altresì la libertà di scelta, per le stazioni appaltanti, tra i criteri di aggiudicazione delle gare: prezzo più basso od offerta economicamente più vantaggiosa. Si è trattato di una soluzione doverosa, a seguito di condanna della legislazione italiana da parte della Corte di giustizia, con la sentenza 7 ottobre 2004 e, in effetti, la legge delega ha espressamente imposto l’adeguamento della normativa italiana a tale sentenza.

Sulla possibilità di utilizzare la procedura di licitazione privata, il codice ha confermato la soluzione della Merloni, che per i lavori di fatto azzera la licitazione privata. La Commissione aveva espresso un diverso avviso (maggiore discrezionalità nella licitazione privata), ma la soluzione adottata dal Consiglio dei Ministri si pone in linea di continuità con quanto previsto attualmente dalla Legge Merloni. La licitazione privata comunitaria è infatti limitata agli appalti di lavori di importo superiore a 40 milioni di euro, mentre trova applicazione in relazione ai servizi e alle forniture, come già previsto nel diritto vigente.

In tutti gli appalti sottosoglia (sia di lavori che di servizi e forniture) si è optato per l’integrale applicazione della disciplina sulle offerte anomale, sciogliendo quindi il nodo tutto italiano della esclusione automatica, e propendendo per la non automaticità della esclusione (peraltro in questo caso sono stati recepiti orientamenti emersi già in dottrina e presso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici).

Sono stati, infine, recepiti i nuovi strumenti negoziali previsti dalle direttive: in particolare, l’accordo quadro, il dialogo competitivo, la centrale di committenza, le aste elettroniche.

Sulla base di queste osservazioni, ritengo di avere adempiuto, insieme ai membri della Commissione, nel modo migliore al compito che mi era stato assegnato.
Il decreto legislativo in via di emanazione rappresenterà comunque uno dei progetti più ambiziosi che siano stati mai portati a termine negli ultimi decenni.
Mi auguro che le discussioni che si avvieranno su tale progetto, e le connesse critiche, abbiano comunque valenza costruttiva e propositiva.
Soprattutto, coltivo la speranza che tale progetto risponda alle aspettative e alle proposte, avanzate in questi anni da più parti, concernenti la necessità di superare la staticità che caratterizza gli ingranaggi della macchina pubblica e di creare meccanismi che consentano, finalmente, l’accesso a pieno titolo dell’amministrazione italiana nel mercato dei tempi moderni.
Compete poi ad altre sedi, molto più autorevoli, valutare se questo disegno di codice possa finalmente rispondere alle esigenze della nostra economia.

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Note

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Dopo la interessantissima giornata di ieri, nella sessione di questa mattina tratteremo del rapporto tra gli interventi di codificazione e, in generale, di semplificazione – come sono stati approfonditi dai pareri del Consiglio di Stato intervenuti dall’ottobre 2004 ad oggi – ed il nuovo sistema delle fonti del diritto, come

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]]> Convegno Codificazione, semplificazione e qualità delle regole – Roma Tre, 17-18 marzo 2005<br> Introduzione

Dopo la interessantissima giornata di ieri, nella sessione di questa mattina tratteremo del rapporto tra gli interventi di codificazione e, in generale, di semplificazione – come sono stati approfonditi dai pareri del Consiglio di Stato intervenuti dall’ottobre 2004 ad oggi – ed il nuovo sistema delle fonti del diritto, come innovato, in particolare, a seguito della riforma del Titolo V della Parte seconda della Costituzione.
È un tema di grande interesse, comune ai cultori del diritto costituzionale e del diritto amministrativo. Il Convegno offre una prima importante occasione per riflettervi insieme e di ciò dobbiamo essere grati alla prof.ssa Maria Alessandra Sandulli che lo ha concepito ed organizzato in questo modo.
Il Consiglio di Stato, come è stato più volte ricordato ieri, ha avuto modo di offrire molteplici spunti di riflessione e di confronto su questo tema, con i suoi pareri sugli schemi di decreti legislativi recanti la “codificazione” di alcune materie indicate dalla legge di semplificazione per l’anno 2001, la legge n. 229 del 2003. Proprio qualche giorno fa è stato pubblicato il sesto – e per ora ultimo – di questi pareri, quello relativo al codice delle assicurazioni.
Si tratta di un ritorno “forte” dell’Istituto alla tematica delle “regole sulla normazione”, dopo la stagione dei pareri degli anni 1989 – 1992 sull’attuazione della legge n. 400 del 1988, con riguardo alla organizzazione dei Dipartimenti della Presidenza del Consiglio dei Ministri, e della legge n. 241 del 1990, in particolare relativamente ai termini per la conclusione del procedimento (art. 2) ed al responsabile del procedimento (art. 4), nonché, qualche anno dopo, sull’attuazione della legge n. 537 del 1993, che aveva lanciato il primo processo sistematico di delegificazione e di semplificazione.
Il Consiglio di Stato e, in particolare, la Sezione consultiva per gli atti normativi che ho l’onore di presiedere non si sono sottratti al compito di identificare alcuni profili rilevanti di carattere sistemico e generale, attinenti appunto alla materia delle fonti del diritto e all’impatto su di essa dei nuovi “codici”, senza trascurare la revisione dei profili meramente formali degli schemi inviati dalle Amministrazioni.
Può essere opportuno, ad introduzione della discussione di oggi, ricordare sommariamente questi pareri e le principali questioni da essi affrontate, collegandoli ai temi che saranno trattati nella sessione di oggi.
I pareri sinora emanati sono relativi ai seguenti schemi:
1) codice dei diritti di proprietà industriale (parere n. 2/04 del 25 ottobre 2004 dell’Adunanza generale, gli altri sono tutti della Sezione per gli atti normativi);
2) codice del consumo (parere n. 11602/04 del 20 dicembre 2004);
3) codice della sicurezza dei lavoratori (parere – interlocutorio – n. 11996/04 del 31 gennaio 2005);
4) codice dell’amministrazione digitale (parere n. 11995/04 del 7 febbraio 2005);
5) testo unico della radiotelevisione (parere n. 518/05 del 16 febbraio 2005);
6) codice delle assicurazioni (parere n. 11603/04 del 14 febbraio 2005).
Il parere (n. 2/04 dell’Adunanza generale) sul codice della proprietà industriale si caratterizza per un intervento ad ampio spettro sulle varie tematiche.
In particolare, esso opera una ricognizione del significato attuale di “semplificazione”, rilevando il progressivo abbandono del modello dei singoli regolamenti di delegificazione e osservando come il concetto si sia andato man mano assimilando a quello di “qualità della regolazione”, con l’uso di nuovi strumenti, tratti prevalentemente dalla pratica internazionale. A questo tema, e soprattutto al rapporto tra semplificazione e delegificazione, è dedicata la relazione del prof. Nicola Lupo, già autore del noto saggio “Dalla legge al regolamento” ed ora alle prese con il tema opposto “Dal regolamento alla legge”.
Il parere n. 2/04 esamina anche il concetto di “codificazione”, rilevandone l’evoluzione rispetto all’originario concetto ottocentesco. Si analizzano le caratteristiche dei nuovi “codici” previsti dalla legge n. 229 del 2003 e si evidenzia, tra l’altro, che la differenza tra questi e i precedenti “testi unici misti” della legge n. 50 del 1999 non sembra essere “qualitativa” (si tratta sempre di decreti legislativi “innovativi”), ma solo “quantitativa”, in relazione alla portata dei criteri di delega, non più limitati al solo coordinamento formale. A questo tema è dedicata la relazione del prof. Federico Sorrentino.
Il parere n. 2/04 affronta, poi, i rapporti tra i nuovi codici (che come è noto sono di livello legislativo) e gli altri livelli di intervento normativo.
Particolare attenzione è posta al rapporto con la normativa regolamentare attuativa, integrativa e di delegificazione. Si evidenzia l’esigenza di completare l’opera di riordino occupandosi anche delle norme di livello secondario e si prospetta la possibilità di elaborare, contemporaneamente al codice, un testo unico (che ben può essere innovativo) delle disposizioni regolamentari sulla stessa materia, anche in assenza di previsioni espresse nella delega (l’efficacia dell’autorizzazione legislativa all’esercizio della potestà regolamentare deve, a mio avviso, considerarsi permanente).
Il tema è stato poi ripreso dal parere sul codice dell’amministrazione digitale (parere n. 11995/04 del 7 febbraio 2005), che ha messo in guardia dai rischi di “rilegificazione”, specie in una materia in continua evoluzione come quella delle moderne tecnologie.
Sarà interessante ascoltare, sul punto, l’opinione del prof. Paolo Carnevale.
L’altro grande tema nei rapporti tra fonti normative riguarda la normazione regionale alla luce, soprattutto, della riforma del Titolo V della Costituzione. Già il parere n. 2/04 evidenzia la necessità di un raccordo con la normativa regionale su tutti i temi della qualità delle regole. Il parere interlocutorio sul codice della sicurezza dei lavoratori (n. 11996/04 del 31 gennaio 2005) si concentra quasi esclusivamente su questo aspetto, facendo il punto sull’assetto derivante dalla legge n. 131 del 2003 e dalla giurisprudenza costituzionale (in particolare, Corte cost. n. 280 del 2004), affrontando il problema della codificazione delle norme statali di principio e rilevando, tra l’altro, la necessità di individuare le norme “cedevoli” della legislazione di dettaglio, che può essere contenuta nel codice soltanto laddove sia meramente ricognitiva di fonti preesistenti [sullo schema in questione è stato emanato dalla Sezione consultiva per gli atti normativi il parere definitivo n. 11996/04 in data 4 aprile 2005, a seguito del quale – e dei pareri, sostanzialmente conformi sul punto dei rapporti tra potestà legislativa statale e regionale, delle Commissioni parlamentari – il Governo ha deciso di non dare attuazione alla delega legislativa].
Questo tema era stato assegnato al prof. Carlo Mezzanotte, ma non potendo essere da lui trattato per ragioni di forza maggiore, per esso può farsi riferimento alle considerazioni svolte nella relazione introduttiva dalla prof.ssa Sandulli.
Vorrei ora porre sul tappeto altri tre ordini di questioni, che il Consiglio di Stato ha affrontato nei suoi pareri, che potranno eventualmente costituire oggetto di approfondimento nel prosieguo del Convegno.
Il primo è relativo al “metodo della codificazione”. Già il parere n. 2/04 individua una serie di questioni metodologiche: trattandosi di un processo di codificazione concepito unitariamente dalla legge n. 229 del 2003, con princîpi e criteri generali comuni, si segnala soprattutto l’esigenza di un approccio coerente, se non coordinato, degli interventi di codificazione, che oggi sembra mancare nel “Centro del Governo” (si richiama anche il positivo esempio della Commission supérieure de codification francese).
Un profilo importante, tra gli altri, è quello della perimetrazione dell’àmbito dei codici “di settore” rispetto al codice civile. Se ne sono occupati, in particolare, il parere sul codice del consumo (parere n. 11602/04 del 20 dicembre 2004) e quello sul codice delle assicurazioni (parere n. 11603/04 del 14 febbraio 2005).
Il secondo concerne il contenuto dei codici. Il Consiglio di Stato rileva la necessità di inserire nei “codici”, oltre al mero consolidamento “formale” (inteso come riordino o, secondo la terminologia della legge n. 229 del 2003, come riassetto), anche elementi che comportino una effettiva semplificazione “sostanziale”, e preferibilmente una (anche solo parziale) deregolazione della materia (sub specie di liberalizzazione), secondo i criteri generali di delega valevoli per tutti gli interventi di codificazione di cui alla legge n. 229. Il Consiglio rileva altresì come l’opera di codificazione possa avvalersi dei nuovi strumenti di qualità della regolazione, una volta messi a regime: l’analisi di impatto della regolazione (AIR), la consultazione, la valutazione ex post dell’impatto regolamentare (VIR).
Tale tematica –di cui parlerà nel pomeriggio la collega Maddalena Filippi– è resa attualissima dal dibattito sugli interventi in materia di “competitività” e risulta in effetti poco approfondita dagli schemi sottoposti all’esame del Consiglio di Stato, i quali non sfruttano appieno le potenzialità della legge delega.
Il terzo e ultimo profilo è il seguente: nei suoi due pareri più recenti – relativi al testo unico della radiotelevisione (parere n. 518/05 del 16 febbraio 2005) e soprattutto al codice delle assicurazioni (parere n. 11603/04 del 14 febbraio 2005) – la Sezione per gli atti normativi riconosce espressamente il potere regolamentare in capo alle Autorità indipendenti.
Questo tema richiederebbe, da solo, un convegno ad hoc.
La materia è stata già in parte affrontata nella giornata di ieri dal prof. Sandro Amorosino: sarebbe interessante riprenderla, inserendola nel generale dibattito sul nuovo assetto delle fonti del diritto, caratterizzato sempre di più dal “policentrismo normativo”, per usare un’espressione contenuta nel parere sulle assicurazioni.
I temi da trattare, come si vede, sono molteplici e molto ben dispiegati dall’ordine delle relazioni e delle tavole rotonde, così attentamente architettato da Maria Alessandra Sandulli.
Prima di cedere la parola al prof. Sorrentino per la prima relazione, desidero esprimere la gratitudine del Consiglio di Stato e mia personale per l’attenzione riservata ai recenti pareri, che hanno costituito l’occasione di questo Convegno e ne stanno costituendo l’oggetto: a testimonianza degli sforzi che il Consiglio di Stato ha sempre condiviso con l’Accademia e con il Foro per offrire adeguate soluzioni ai problemi posti dai grandi processi di riforma.

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Note

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1.(ii) Il tema dell’istruzione nel processo amministrativo, che prima facie può apparire marginale rispetto ad altri della giustizia amministrativa -dalla giurisdizione ai poteri del giudice, dal cautelare all’ottemperanza- si rivela, invece, qualora lo si approfondisca, di estremo rilievo per le sue strette connessioni con tanti aspetti del processo: la posizione

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]]> L’istruzione nel processo amministrativo (i)

1.(ii) Il tema dell’istruzione nel processo amministrativo, che prima facie può apparire marginale rispetto ad altri della giustizia amministrativa -dalla giurisdizione ai poteri del giudice, dal cautelare all’ottemperanza- si rivela, invece, qualora lo si approfondisca, di estremo rilievo per le sue strette connessioni con tanti aspetti del processo: la posizione delle parti e il ruolo del giudice, il principio dispositivo, il contraddittorio, i rapporti con l’accesso, il giusto processo, con implicazioni anche sul piano costituzionale, come è dimostrato dagli interventi della Consulta nella materia.
Soprattutto, l’istruzione si configura come uno snodo cruciale per affrontare i rapporti “sostanziali” tra cittadino e pubblica amministrazione; come una chiave di lettura originale ed efficace dell’intero diritto amministrativo.
Alla ricostruzione, da parte di Benvenuti, di una giustizia amministrativa in cui la figura del ricorrente sia particolarmente tutelata nella fase istruttoria, corrisponde una nuova visione della funzione amministrativa, nella quale l’esercizio del potere si avvale della presenza attiva dei privati, soprattutto di quelli direttamente interessati.

2. Anche un intervento succinto, come questo mio intende essere, non può che muovere dall’opera su L’istruzione nel processo amministrativo, pubblicata nella versione definitiva nel 1953, con la quale Benvenuti vinse il concorso a cattedra, che tuttora, dopo oltre un cinquantennio, è fondamentale nella materia.
Prima di analizzarne i principali aspetti, mi sembra opportuno contestualizzare il momento in cui egli operò la scelta di affrontare un argomento che all’epoca appariva di “nicchia”, in quanto pressoché inesplorato.
Si era, infatti, a trent’anni dall’ultimo intervento normativo di portata generale in tema di giustizia amministrativa (T.U. 24 giugno 1924, n. 1054) e a quasi mezzo secolo dall’emanazione del regolamento per la procedura dinanzi alle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato (R.D. 17 agosto 1907, n. 642).
Tuttavia, in questo lasso di tempo, lo scenario giuridico ed istituzionale riconducibile alla giustizia amministrativa era molto cambiato: da un lato, si era chiusa la vicenda dittatoriale, sostituita da una giovane democrazia fondata su una nuova Carta costituzionale che, sebbene in apparenza sembrasse limitarsi a consacrare il quadro normativo preesistente, conteneva disposizioni destinate a sorreggere i radicali mutamenti in ordine alla tutela del cittadino e delle sue posizioni giuridiche soggettive nei confronti della p.a.; dall’altro il Consiglio di Stato, con la sua giurisprudenza pretoria, era riuscito, anche durante il ventennale periodo di autoritarismo, a individuare margini crescenti di tutela dei cittadini di fronte all’attività amministrativa.
Alla base della scelta del tema da parte di Benvenuti vi fu la constatazione che non si erano ancora realizzate, in seno all’ordinamento dello Stato, le condizioni «per l’attuazione del pieno riconoscimento della personalità del singolo che da suddito [era divenuto] (…) finalmente cittadino». Ciò era vero anche all’interno del processo amministrativo destinato, nella concezione dello Stato moderno, a soddisfare l’esigenza della giustizia nell’amministrazione.
Questa constatazione indusse Benvenuti a individuare l’istruzione quale momento del processo amministrativo la cui disciplina, nella legislazione, era «assolutamente embrionale», al fine di riconoscerle quella «autonomia» che meritava di avere.
Inoltre, a giustificare tale scelta vi era non solo l’assunto che l’istruzione è una fase fondamentale del processo tanto per le parti quanto per il giudice, ma anche quello, altrettanto condivisibile, che con essa «si opera la piena saldatura tra processo e realtà materiale, e che la parte collabora col giudice per la stessa formazione del contenuto della sentenza», il che fa assurgere l’istruzione stessa a «momento centrale di tutto il processo amministrativo».
Dalla lettura della monografia sulla Istruzione scaturiscono numerose suggestioni utili per comprendere l’evoluzione, non solo del processo, ma dell’intero diritto amministrativo, realizzatasi nell’oltre mezzo secolo che ci separa da essa.
Quando Benvenuti tratta, con cristallina chiarezza, dell’azione della pubblica amministrazione, della tutela dell’individuo in qualità di cittadino e non più di suddito, della scarsità dei mezzi istruttori nel processo amministrativo, della ripartizione tra le parti e il giudice del complesso delle attività istruttorie, della necessità di rapportare i risultati processuali al diritto pubblico generale, della autonomia del processo amministrativo rispetto agli altri processi, egli offre una chiave di lettura dell’itinerario normativo e giurisprudenziale che ha portato alle sentenze della Corte costituzionale degli anni ottanta, all’ampliamento dei mezzi di prova operato dal D. lgs. n. 80 del 1998 e dalla L. n. 205 del 2000, alla concentrazione e alla pienezza della tutela del cittadino nei confronti dell’amministrazione, per limitarsi alle tappe più significative di una complessa evoluzione ancora non conclusa.

3. La considerazione che riveste un ruolo centrale nella Istruzione è quella della situazione di disparità tra le parti nel processo amministrativo.
A differenza dal “processo da citazione”, quale è il processo civile, in cui si ha una sostanziale parità tra le parti, per cui ciascuna di esse è in grado di apportare a dimostrazione delle proprie affermazioni di fatto gli elementi della realtà extraprocessuale ritenuti necessari, nel “processo da ricorso”, quale è il processo amministrativo, le parti versano in una posizione di non equivalenza, per cui, fatte salve alcune limitate ipotesi, la possibilità per il ricorrente di dare la dimostrazione della sua pretesa risulta fortemente ostacolata poiché essa si fonda spesso su fatti o atti interni all’amministrazione. Il che deriva dalla posizione di materiale, anzi di istituzionale, inferiorità del privato nei confronti dell’amministrazione.
Da ciò consegue che, ferma l’applicabilità al processo amministrativo del principio dispositivo (espressione della sua natura di processo di parti e non certo di diritto oggettivo), in esso il ricorrente è tenuto ad introdurre i fatti, ma non è anche tenuto rigorosamente a fornirne la prova o a indicare il relativo mezzo probatorio.
Il principio dell’onere della prova si configura come onere di introduzione (ossia di indicazione) dei fatti nel processo; esso si attenua e diviene onere del principio di prova, per cui il carattere dispositivo è temperato dal metodo acquisitivo, in virtù del quale il giudice ha il potere di addossare l’incombente istruttorio alla parte che egli ritiene avere la possibilità di darvi corso. Ciò al fine di realizzare tra le parti la situazione di parità ab origine mancante, attribuendo ad esse una uguale possibilità di contribuire alla decisione, così sopperendo alle possibili deficienze di quello che è il nucleo centrale del processo, il contraddittorio, che potrebbe essere pregiudicato proprio dalla posizione di disparità delle parti.
La peculiarità, sotto l’aspetto istruttorio, del processo amministrativo (soprattutto rispetto al processo civile) è che spetta alle parti introdurre nel processo i fatti della realtà materiale mentre spetta al giudice scegliere i fatti rilevanti per la decisione, determinare il mezzo di prova idoneo ad accertarli ed indicare il soggetto più adatto a rappresentarli.
Nel processo civile le parti, nell’esercizio della loro autonomia sostanziale, possono variare l’incidenza dell’onere della prova (mediante i patti di cui all’art. 2698 c.c.); diversamente, nel processo amministrativo -che, come si è visto, è processo a metodo acquisitivo, il cui presupposto è lo stato di disuguaglianza delle parti al di fuori di esso- è il giudice che, proprio per eliminare la condizione di svantaggio del ricorrente, ha il potere di invertire o modificare l’onere della prova al fine di consentirne ad entrambe le parti l’adempimento (il giudice amministrativo “signore della prova”, secondo la definizione di Nigro, nello studio del 1967, i cui poteri sono accresciuti anche in relazione alla natura degli interessi -pubblici e quindi indisponibili- che vengono in rilievo nel processo).
La costruzione di Benvenuti, che ho cercato di delineare in estrema sintesi, trova conferma -ed è questa una sua ulteriore, felice intuizione- nell’art. 44 del T.U. del 1924, che, sul presupposto dell’incompletezza dell’istruzione, attribuisce al giudice il potere acquisitivo (anche se limitatamente agli schiarimenti, ai documenti e alle verificazioni), nonché quello di influire sulla ripartizione tra le parti dell’onere della prova.

4. E’ inconfutabile che il lavoro di Benvenuti sull’istruzione resta, dopo oltre cinquanta anni, lo studio fondamentale che ha ispirato tutta la dottrina successiva, la giurisprudenza amministrativa, gli orientamenti della Corte costituzionale, il legislatore della fine del secolo scorso.
Deve peraltro rilevarsi come la situazione di inferiorità del privato nei confronti della p.a. al di fuori del processo, che ripercuoteva i suoi effetti all’interno dello stesso nei sensi anzidetti, si sia attenuata, nella prospettiva di quel diritto amministrativo paritario teorizzato proprio da Benvenuti, che si è andato poi realizzando attraverso il sincronico operare di una serie di strumenti giuridici, tanto in seno al procedimento, quali l’obbligo di adozione del provvedimento espresso in un termine prestabilito, quello di comunicazione dell’avvio del procedimento, quello di valutare le memorie e i documenti presentati dall’interessato, quanto al di fuori di esso, con l’estensione dei moduli convenzionali nell’esercizio dell’attività amministrativa.
A questo riguardo non posso esimermi dal compiere una digressione che ritengo opportuna per mettere in piena luce la grandezza e la lungimiranza di Feliciano Benvenuti.
Nel 1975, nello studio intitolato «Per un diritto amministrativo paritario», egli affermò che «la evoluzione della costituzione materiale, …… pur nel contrasto di norme legislative ordinarie che spesso si rifanno a concezioni autoritarie e centralistiche, indubbiamente, spinge, come dato della coscienza sociale verso un riconoscimento al cittadino di una posizione di paritarietà nei confronti dell’amministrazione». Sicché, eliminando tutto ciò che restringe la difesa della sfera giuridica del cittadino, è possibile combattere la «battaglia» per il riconoscimento della paritarietà della sua posizione nei confronti della p.a. (il primo campo sul quale si svolgeva questa battaglia era quello della risarcibilità dell’interesse legittimo, un quarto di secolo prima della L. n. 205 del 2000 e della sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale).
Ritornando al nostro tema non si può trascurare come anche la piena consacrazione di alcuni principi come quello della trasparenza attraverso l’accesso ai documenti amministrativi, determinando l’inversione della regola della segretezza in favore della pubblicità degli atti della p.a., abbia contribuito all’opera di bilanciamento della condizione dei privati nei confronti dei soggetti pubblici, con ovvi riflessi all’interno del processo dinanzi al giudice amministrativo anche per quanto attiene al profilo probatorio.
Quasi vent’anni di applicazione delle norme che hanno generalizzato la facoltà del privato di ottenere l’ostensione degli atti amministrativi che lo riguardano ed una giurisprudenza tendenzialmente favorevole ad una interpretazione estensiva delle stesse hanno apprestato dei rimedi abbastanza efficaci per consentire al privato di conoscere e di acquisire gli atti e i documenti necessari per la ricostruzione delle scelte della p.a. (e per la relativa prova).
Questi meccanismi si sono rafforzati dopo che il legislatore (art. 1, comma 1, L. n. 205 del 2000 e art. 17, comma 1, L. n. 15 del 2005) ha previsto la possibilità, in pendenza di un ricorso presentato dinanzi al giudice amministrativo, di proporre il ricorso contro le determinazioni concernenti l’accesso con apposita istanza che si innesta nel giudizio in corso. Ciò anche se qualche complicazione può derivare dalla sovrapposizione tra questa nuova fase processuale e quella istruttoria, oltre agli interrogativi che si pongono, ad esempio, in ordine agli effetti che conseguono all’inerzia del privato nell’esercitare il diritto di accesso, ai fini dell’applicazione dell’art. 116, secondo comma, c.p.c., e ai problemi che riguardano l’appellabilità dell’ordinanza istruttoria con la quale viene decisa l’istanza proposta in pendenza di giudizio, e così via.
Da quanto detto può inferirsi che il progressivo abbandono del modello di diritto amministrativo autoritario e la tendenza verso un modello paritario, con la valorizzazione di tutti gli aspetti convenzionali e partecipativi, che vedono l’amministrazione “incontrarsi” con i privati, comportando l’attenuazione (o addirittura il venir meno) della situazione di disuguaglianza delle parti sul piano sostanziale, influiscono sul processo e conducono, per quanto concerne l’istruzione, alla progressiva riespansione del principio dispositivo puro, con la conseguente incidenza sull’area di operatività del metodo acquisitivo, che vede ridotta la sua ragione d’essere in presenza di una posizione delle parti che si avvia a divenire paritaria.
Fino a giungere all’applicazione rigorosa dell’onere della prova nei casi in cui viene in rilievo non il provvedimento impugnato (o altro atto o comportamento riferibile all’amministrazione) bensì il comportamento delle parti private: così le eccezioni di tardività del ricorso o di acquiescenza vanno provate rigorosamente ed il relativo onere incombe sul soggetto che le propone.

5. Nella Istruzione, Benvenuti registrò la scarsità dei mezzi di prova previsti nel processo amministrativo.
La limitazione dell’accesso autonomo al fatto da parte del giudice amministrativo discendeva essenzialmente dalla tradizionale configurazione del processo amministrativo quale giudizio sull’atto e non sul rapporto sostanziale sottostante, oltre che dalla ritenuta insindacabilità della discrezionalità tecnica.
Nella giurisdizione di merito, al contrario, ai sensi dell’art. 44, secondo comma, del T.U. del 1924, il giudice amministrativo poteva «ordinare qualunque mezzo istruttorio, nei modi determinati dal regolamento di procedura».
In uno scritto di molti anni fa (P. de Lise, La prova nella procedura delle giurisdizioni amministrative, in Cons. Stato 1974, II, 954) notavo che la differenza trovava spiegazione nell’esigenza di porre il giudice investito di giurisdizione estesa al merito in grado di valutare la congruità dell’atto alla stregua di regole anche extragiuridiche, e di porre lo stesso in grado di sostituire la propria pronuncia all’atto amministrativo impugnato. Tuttavia, già all’epoca dubitavo che tale differenza giustificasse l’ampia diversità di disciplina in materia, in quanto la pienezza della giurisdizione, relativamente all’accertamento della fondatezza della pretesa, si ritrova tanto nella giurisdizione di legittimità che in quella di merito.
Tale impianto normativo era rimasto sostanzialmente immutato, nonostante le riserve della dottrina più avvertita, l’interpretazione estensiva da parte della giurisprudenza più sensibile ai valori della effettività della tutela giurisdizionale e qualche intervento correttivo, alquanto timido, della Corte costituzionale. Questa, con la sentenza 23 aprile 1987, n. 146, dichiarò l’illegittimità costituzionale degli artt. 44, comma 1, del T.U. del 1924, dell’art. 26 del regolamento del 1907 e dell’art. 7, primo comma, della legge n. 1034 del 1971, nelle parti in cui, nelle controversie di impiego dei dipendenti pubblici, riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non consentivano l’esperimento dei mezzi istruttori previsti negli artt. 421 ss. cod.proc.civ. Peraltro, il tentativo di superare i limiti esistenti attraverso l’intervento del giudice delle leggi si infranse contro la sentenza 18 maggio 1989, n. 251, che ritenne che proprio il metodo acquisitivo valesse ad assicurare la parità processuale fra le parti, sicché la mancata estensione dei mezzi probatori previsti dal codice di procedura civile per la tutela dei diritti soggettivi al processo amministrativo non assurgeva a vizio di legittimità costituzionale, rientrando nella discrezionalità del legislatore provvedere o meno a tale estensione; la sentenza 19 marzo 1996, n. 82 ha poi espressamente escluso l’esistenza di un principio costituzionalmente rilevante di necessaria uniformità di regime processuale tra i diversi tipi di processo, in particolare tra quello civile e quello amministrativo, finendo in tal modo per avallare la limitazione dei mezzi di prova in quest’ultimo.
Nell’ultimo decennio del secolo scorso l’immutabilità del quadro normativo in materia, soprattutto se rapportata al fervore innescato dalla L. n. 241 del 1990 nella prospettiva di una progressiva paritarietà del rapporto tra p.a. e privati in sede di procedimento amministrativo, alimentò una crescente insofferenza nella giurisprudenza amministrativa per la situazione allora esistente.
La L. n. 205 del 2000 ha innovato la materia per quanto attiene sia alla previsione di nuovi mezzi istruttori che alle modalità della loro ammissione.
Il nuovo art. 44 del T.U. del 1924, come sostituito dall’art. 16 della L. n. 205, ammette la consulenza tecnica d’ufficio anche in sede di giurisdizione di legittimità, mentre l’art. 35, comma 3, del D.lgs. 80 del 1998, sostituito dall’art. 7 della L. n. 205, stabilisce che il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, può disporre l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, nonché della consulenza tecnica d’ufficio, esclusi l’interrogatorio formale ed il giuramento.
Tali innovazioni, nel loro complesso, consentono un accesso diretto al fatto controverso, non più limitato nè influenzato, come nell’originario art. 44, dalla mediazione dell’amministrazione.
Non può quindi negarsi che notevoli progressi sono stati compiuti. Al riguardo un breve cenno merita il problema della sindacabilità della discrezionalità tecnica, che si intreccia con la possibilità per il giudice di avvalersi della consulenza tecnica.
Sul punto, è da ritenere sussistente il potere del giudice amministrativo di conoscere i fatti in modo pieno (c.d. accesso diretto al fatto), potendo egli verificare, eventualmente col conforto della consulenza tecnica, la logicità, la congruità, la ragionevolezza e l’adeguatezza del provvedimento e della sua motivazione, ma senza spingersi oltre, fino ad esprimere proprie autonome scelte, perché in tal caso invaderebbe la sfera di potere della p.a. (questi princìpi sono stati più volte affermati dalla giurisprudenza con riguardo al sindacato sui provvedimenti delle Autorità indipendenti).
Residua ancora qualche problema in relazione alla differenza che, in base alle ultime disposizioni, esiste tra i mezzi istruttori esperibili in sede di giurisdizione generale di legittimità e quelli esperibili in sede di giurisdizione esclusiva, nel senso che la prova per testi e l’ispezione sono consentiti per la giurisdizione esclusiva ma non per l’altra.
In proposito, sorgono due ordini di problemi: uno di tipo esegetico e l’altro di compatibilità costituzionale, sui quali, peraltro, non è possibile soffermarsi in questa sede.

6. Un aspetto di novità dell’istruzione probatoria attiene al risarcimento del danno, di recente attribuito alla giurisdizione amministrativa.
Sintetizzando al massimo, ritengo che la peculiarità dell’istruzione nel giudizio risarcitorio –in relazione all’an– sia nel senso che l’accertamento demandato al giudice investe, più che l’isolato dato della legittimità di un singolo provvedimento, la verifica dell’effettiva spettanza del bene della vita che il ricorrente assume pregiudicato per effetto dell’adozione del provvedimento illegittimo.
Si pone pertanto un problema di individuazione e di acquisizione dei mezzi di prova sconosciuto al tradizionale processo amministrativo, in quanto, nel giudizio risarcitorio, il giudice deve ripercorrere l’intera attività amministrativa, discrezionale o vincolata, al fine di verificare se, ove il potere fosse stato correttamente esercitato, il soggetto leso avrebbe effettivamente beneficiato del bene della vita che invece gli è stato negato.
In pratica, nello svolgimento del giudizio prognostico, il giudice amministrativo compie una attività che si avvicina molto ad un esame “di merito”, allo scopo di verificare se il corretto agire dell’amministrazione sarebbe stato o meno satisfattivo della utilitas cui aspirava l’interessato.
Questa peculiarità non fa, però, venir meno – ma forse rafforza – anche nell’istruzione nel processo amministrativo risarcitorio, la caratteristica integrazione tra principio dispositivo e metodo acquisitivo. Difatti, l’accertamento degli elementi costitutivi della fattispecie illecita può avvenire in qualunque modo, anche con l’eventuale esercizio d’ufficio di poteri istruttori, con l’utilizzazione di qualunque fonte di prova inerente a fatti di cui il giudice sia a conoscenza perché introdotti nel giudizio.
Tali considerazioni riguardano la prova dell’an del risarcimento del danno, mentre, relativamente al quantum, non sussistono ragioni per discostarsi dai tradizionali principi civilistici secondo cui l’onere della prova, sia per il danno emergente che per il lucro cessante, incombe su chi fa valere la pretesa in giudizio, ossia sul ricorrente.
Infatti, una volta chiarito che la tutela risarcitoria completa gli strumenti di tutela in favore del titolare della posizione soggettiva ingiustamente lesa, non vi è alcun motivo per differenziare le modalità probatorie per la quantificazione del danno nel giudizio amministrativo rispetto a quelle previste per il giudizio civile.
La giurisprudenza amministrativa è ancora incerta e non sembra aver preso adeguata consapevolezza del problema, soprattutto in relazione al differente trattamento che, come ho detto, ricevono nel processo, dal punto di vista probatorio, le questioni relative all’an rispetto a quelle relative al quantum.

7. A conclusione di questo intervento, torna alla mente la già ricordata intuizione di Benvenuti sul parallelismo che esiste tra l’evoluzione del diritto pubblico sostanziale e lo sviluppo del processo amministrativo e quindi anche della sua fase istruttoria.
Di fronte alla trasformazione del diritto amministrativo in senso paritario, con l’estensione dei moduli convenzionali e degli strumenti privatistici, di fronte al sinergico operare di fattori esogeni ed endogeni di mutamento che hanno determinato l’introduzione nel nostro ordinamento di principi quale quello della concorrenza, di fronte alla riforma organizzativa della p.a. in termini pluralistici e caratterizzata dal principio di sussidiarietà, di fronte ad una p.a. che tende a ridurre la sua azione autoritativa in favore di quella regolativa, il ruolo del giudice amministrativo e con esso il processo e i suoi protagonisti cambiano corrispondentemente.
Segnali di tali cambiamenti si riscontrano in modo crescente: aumentano le controversie tra pubbliche amministrazioni, le richieste di tutela da parte dell’associazionismo consumeristico ed ambientalista per la difesa di interessi sovraindividuali, le controversie che si incentrano su operazioni tecniche.
E, anche rispetto al tema che ho trattato, il giudice amministrativo segue la sua storia e si adegua, cerca, insieme alla dottrina, strade nuove e suggestive, al fine di rafforzare la tutela sostanziale dei cittadini, di attuare i princìpi di buon andamento e di imparzialità, non solo formale, dell’amministrazione, di rendere sempre più adeguato alle nuove esigenze il processo amministrativo, che -come ben sappiamo- è tuttora privo di un codice.
Mi piace pertanto concludere con il richiamo al principio di effettività giuridica, con il quale Feliciano Benvenuti poneva termine alla sua ricerca. “Un istituto giuridico dipende non soltanto dalle leggi … che lo riguardano, ma dalla sua stessa effettività e cioè dall’insieme dei rapporti che in fatto concorrono a renderlo vivo ed esistente … In effetti, nella costruzione di un istituto da parte dell’interprete è più determinante, sull’interpretazione della legge, l’influsso di ciò che è in fatto l’istituto, di quanto non sia determinante l’influsso della legge”.
A questo principio di effettività è ispirata l’opera di Benvenuti, ad esso noi giudici amministrativi dobbiamo ispirare la nostra attività.

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(i)Testo della relazione al Convegno su Feliciano Benvenuti e il diritto amministrativo nel nuovo secolo, svoltosi al Consiglio di Stato il 23 aprile 2008.
(ii) L’intervento è iniziato con queste parole.
Debbo unirmi al plauso per la meritoria iniziativa dell’Istituto giuridico dell’Università Cattolica del Sacro Cuore e della Fondazione Cariplo, che hanno provveduto a ripubblicare gli scritti giuridici di Feliciano Benvenuti (al pari di quanto era stato fatto, da altri, per le opere di grandi studiosi del diritto amministrativo, quali Giannini, Sandulli, Miele e Nigro).
Si tratta di una magnifica raccolta che consente di ripercorrere l’intero itinerario scientifico di un giurista poliedrico il quale, oltre a rinnovare dal profondo gli studi di diritto pubblico, è stato sempre guidato dai valori della libertà e della dignità della persona e ha anticipato, con straordinaria lungimiranza, i successivi sviluppi dell’ordinamento, individuando quelli che sono, ancora oggi, i traguardi del cammino da percorrere.

(pubblicato il 23.10.2008)

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Note

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Sono lieto di essere stato invitato a partecipare a questo importante Convegno che intende celebrare il sessantennio della giustizia amministrativa e contabile in Sicilia. Esso segue quello svoltosi, sempre qui a Palermo, alla metà degli anni ottanta, promosso sulla base della L. reg. n. 92 del 1983, che aveva autorizzato

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]]> Sessantennio della giustizia amministrativa e contabile in sicilia (*)

Sono lieto di essere stato invitato a partecipare a questo importante Convegno che intende celebrare il sessantennio della giustizia amministrativa e contabile in Sicilia.
Esso segue quello svoltosi, sempre qui a Palermo, alla metà degli anni ottanta, promosso sulla base della L. reg. n. 92 del 1983, che aveva autorizzato la Presidenza della Regione e promuovere iniziative in occasione del 35° anniversario del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, al quale parteciparono i più eminenti studiosi del diritto amministrativo in Italia.

Desidero quindi esprimere il più vivo compiacimento all’ISEL, e per esso al Presidente Sancetta ed a tutti i componenti del comitato organizzatore, per avere attuato questa meritoria iniziativa, ed il più sentito ringraziamento per avere invitato anche me, che, agli inizi della mia carriera di magistrato amministrativo, negli anni settanta, ho avuto la ventura di far parte del Consiglio per circa sei anni.
E’ unanimemente riconosciuto (l’ultimo studio sul tema è quello di Scoca del 2007) il valore del contributo che il Consiglio di giustizia amministrativa ha dato all’interpretazione non solo delle norme regionali ma anche di quelle statali, con indirizzi che sono stati spesso anticipatori della giurisprudenza del Consiglio di Stato; ed altrettanto importante è il supporto fornito dal Consiglio, nell’esercizio della funzione consultiva, all’azione amministrativa della Regione, anche in periodi non facili della vita della stessa.
Ma anche la vita del Consiglio non sempre è stata facile.
L’art. 23 dello Statuto regionale siciliano prevede -come è noto- che “gli organi giurisdizionali centrali avranno in Sicilia le rispettive sezioni per gli affari concernenti la Regione”.
Ora, mentre per la Corte di Cassazione la norma è rimasta inattuata (il che, per quanto a me consta, non ha suscitato particolari problemi) e per la Corte dei Conti si è avuta, nel corso degli anni, l’istituzione della Sezione di controllo, di quella giurisdizionale e di quella giurisdizionale di appello, per il Consiglio di Stato si è verificata una situazione alquanto complessa, che ha dato luogo ad interventi legislativi, a svariate pronunce della Corte costituzionale, della Cassazione del Consiglio di Stato, e ad accese dispute in dottrina, tuttora non sopite.
Con riguardo al Consiglio di Stato l’art. 23 fu attuato con il D. Lgs. 6 maggio 1948, n. 654, frutto dell’incontro di due grandi personalità: dalla sinergia tra la vasta esperienza giuridico-amministrativa del presidente del Consiglio di Stato Ferdinando Rocco e le finissime doti politiche di Luigi Sturzo nacque un consesso nel quale -forse al di là della letterale attuazione dello Statuto, ma in piena rispondenza con il suo spirito- si fondeva la cultura giuridico-amministrativa del Consiglio di Stato con la conoscenza viva ed immediata dei problemi siciliani portata dalle personalità di designazione regionale chiamate a partecipare sia alla funzione giurisdizionale che a quella consultiva.
Il che, poi, corrispondeva ad un’antica tradizione siciliana, addirittura pre-unitaria, in quanto nell’ordinamento del Regno delle Due Sicilie, esistevano a Palermo -distinte dalle omologhe di Napoli- la Corte suprema di giustizia (Cassazione), la Consulta (supremo organo consultivo) e la Gran Corte dei Conti (supremo organo di giurisdizione amministrativa).
I problemi sulla natura del Consiglio sorsero quasi subito, facendo emergere dubbi in ordine alla costituzionalità dello stesso.
Si sosteneva, in particolare, che con l’istituzione del Consiglio di giustizia si era creato un organo diverso (anche per la composizione) rispetto al Consiglio di Stato, mentre l’art. 23 prevedeva soltanto l’allocazione territoriale di sezioni del Consiglio di Stato in Sicilia.
Le Sezioni Unite della Cassazione, con una “memorabile” sentenza, di cui fu estensore un grande magistrato, Andrea Torrente, pronunciandosi ai sensi della VII disp. trans. prima che entrasse in funzione la Corte costituzionale, affermarono la legittimità costituzionale delle disposizioni istitutive del Consiglio (sent. 11 ottobre 1955, n. 2994).
Nonostante le critiche della dottrina all’orientamento delle Sezioni Unite, peraltro costantemente ribadito sia dalla giurisprudenza ordinaria che da quella amministrativa, il Consiglio di giustizia visse anni tranquilli fino all’istituzione dei Tribunali amministrativi regionali. La legge n. 1034/1971, limitando, all’art. 40, la competenza del TAR della Sicilia alle controversie già di competenza della G.P.A. con l’aggiunta di quelle elettorali, aveva creato una situazione a dir poco anomala, in cui il Consiglio di giustizia era, in relazione a diverse categorie di controversie, giudice di appello, giudice di unico grado e giudice di primo grado.
A tale situazione pose termine la sentenza della Corte costituzionale n. 61 del 1975, che equiparò le competenze del TAR siciliano a quelle degli altri Tribunali amministrativi, dal che derivò il mutamento della fisionomia del Consiglio di giustizia, che -perduta la competenza di giudice sia di unico che di primo grado- divenne giudice di appello rispetto al TAR della Sicilia, come il Consiglio di Stato lo è nei confronti di tutti gli altri TAR.
La Corte costituzionale intervenne ancora sul D. Lgs. n. 654 del 1948: con la sentenza n. 25 del 1976, esaminando il profilo della indipendenza e della imparzialità dei componenti designati dalla Regione, la Corte, nel ribadire l’orientamento che la durata temporanea dei giudici non togati non contrasta con i princìpi costituzionali relativi al predetto profilo, dichiarò la incostituzionalità della norma che consentiva la possibilità di conferma nell’incarico secondo il discrezionale apprezzamento del Governo regionale.
Modificata in conformità la struttura del Consiglio e ridisciplinata l’assegnazione allo stesso dei magistrati del Consiglio di Stato (D.P.R. 5 aprile 1978, n. 203), è stato “vigorosamente razionalizzato” -come è stato detto- l’assetto della giustizia amministrativa in Sicilia.
Alcuni problemi, sia teorici che pratici, tuttavia permanevano. Ed è stato proprio il Consiglio di giustizia a porli sul tappeto, agli inizi del nuovo secolo, sollevando una serie di questioni di legittimità costituzionale: da quella, risolta negativamente dalla Corte con la sentenza n. 261 del 2002, relativa alla possibilità di sostituire i componenti di estrazione regionale impossibilitati a partecipare alle udienze, a quelle, che investirono l’intero D. Lgs. del 1946, nonché il D. Lgs. 24 dicembre 2003, n. 373, che lo aveva sostituito, dichiarate in parte inammissibili e in parte infondate con la sentenza n. 316 del 2004.
Io credo che debba essere considerata apprezzabile l’iniziativa del Consiglio di giustizia di sollevare le anzidette questioni; ritengo, peraltro, meno apprezzabili -dico ciò con la massima sincerità e ribadendo i sentimenti di antica amicizia con il suo presidente- sia le conseguenze che si sono fatte derivare da tale iniziativa, consistenti nella paralisi per lungo tempo della giustizia amministrativa di secondo grado in Sicilia, che l’insistenza con cui si sono volute ribadire le questioni di costituzionalità, dopo che erano intervenute, con un commendevole intento di razionalizzazione, le nuove norme di attuazione, sostitutive in toto di quelle del 1948.
Con queste norme, frutto di un importante lavoro della Commissione paritetica e del Consiglio di Stato (Sezione consultiva per gli atti normativi e Adunanza generale 2 ottobre 2003, n. 4), si è conseguito l’obiettivo di assicurare, in modo più puntuale rispetto al passato, sia la conformità alla disposizione statutaria di cui all’art. 23 che le esigenze di imparzialità e di terzietà del Consiglio di giustizia.
Così, le due funzioni esercitate dal Consiglio, quella giurisdizionale e quella consultiva, ontologicamente distinte ancorché rispondenti alla logica unitaria della tutela imparziale ed oggettiva dell’ordinamento, sono state separate anche strutturalmente, mediante l’assegnazione puntuale, alla sezione giurisdizionale e a quella consultiva, dei presidenti e dei consiglieri, sia togati che laici; è stata accentuata l’assimilazione delle regole sul Consiglio di giustizia a quelle vigenti per il Consiglio di Stato; si è disposto che i componenti laici debbano essere in possesso dei requisiti previsti dall’art. 106, terzo comma, Cost. per la nomina a consigliere di Cassazione ovvero dall’art. 19, primo comma, n. 2, della legge n. 186 del 1982 per i consiglieri di Stato di nomina governativa e che la nomina dei predetti sia preceduta dal parere del Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa; è stato esteso ai componenti laici lo status giuridico, il regime disciplinare ed il trattamento economico del personale di magistratura del Consiglio di Stato (compresa la sottoposizione all’organo di autogoverno della magistratura amministrativa), sicché gli stessi sono da considerare, sia pure temporaneamente, come veri e propri magistrati amministrativi. Il che è conforme al costante e risalente orientamento della Corte costituzionale, secondo cui l’indipendenza dei giudici speciali va valutata in base alle modalità con cui si esercita la funzione, piuttosto che in base ai criteri di nomina, dovendosi ritenere sussistente l’indipendenza quando l’organo sia immune da vincoli comportante una soggezione formale o sostanziale da altri, e l’imparzialità allorché il nominato non abbia più rapporti con il soggetto che ha proceduto alla nomina ma sia soggetto al regime delle incompatibilità valevole per tutti i magistrati.
Questo sistema -come ho già accennato- è stato ritenuto costituzionalmente legittimo dalla Corte costituzionale (sent. 4 novembre 2004, n. 316), la quale, richiamata la tradizione siciliana in ordine al decentramento territoriale degli organi giurisdizionali centrali, ha affermato che con il D. Lgs. n. 373 del 2003 è stata attuata la completa revisione della previgente normativa, eliminando le “anomalie” già segnalate dalla Corte, e si è così data piena attuazione al principio di specialità contenuto nell’art. 23, nel senso che sono stati fissati, entro i contorni dello Statuto, i contenuti storico-concreti dell’autonomia regionale siciliana.
La Corte ha fatto così giustizia delle critiche -a mio avviso alquanto formalistiche- che erano state rivolte alla composizione mista delle sezioni del Consiglio di giustizia (critiche che sono state reiterate nei confronti della sentenza), affermando che essa non solo non è estranea al principio di autonomia regionale (come è dimostrato dalla “specialità”, anche nel campo dell’organizzazione giudiziaria, di alcuni statuti regionali, quale quello del Trentino – Alto Adige, ispirato, a distanza di anni, al modello siciliano, con membri non togati dell’organo di giustizia amministrativa designati in sede locale), ma rispecchia i contenuti profondi, storicamente radicati, della concezione autonomistica siciliana in tema di organizzazione della giustizia amministrativa, che prevede addirittura l’attribuzione al presidente della Regione della c.d. giustizia ritenuta con la previsione del ricorso straordinario al presidente stesso.
A me sembra che -in questo come in altri casi (penso alla sentenza n. 204 del 2004, che ha sostanzialmente “salvato” la incisiva riforma della giustizia amministrativa operata con la legge n. 205 del 2000)- la Corte abbia deciso in maniera condivisibile, in relazione ai princìpi della costituzione materiale, quali si sono andati fissando nei sessanta anni che intercorrono sia dall’entrata in vigore della Costituzione che dalla istituzione del Consiglio di giustizia.
Vorrei fare soltanto due chiose: la prima, richiamando una autorevole dottrina, circa la natura delle norme di attuazione, elaborate dalla commissione paritetica Stato-Regione e quindi aventi matrice in certo senso negoziale, le quali svolgono una funzione integrativa -e quindi inevitabilmente modificativa- delle disposizioni statutarie, il che vale a spiegare la loro -a mio avviso, apparente- difformità rispetto allo Statuto, nella materia in questione. La quale difformità dovrebbe comunque essere sanata, anche sul piano formale, dalla introduzione, nel testo del nuovo Statuto in preparazione, di una specifica norma sulla composizione mista del Consiglio di giustizia.
L’altra, che -come ho già accennato e come è stato affermato dalla Corte costituzionale anche in relazione alla nomina governativa dei consiglieri di Stato- l’indipendenza e l’imparzialità dei magistrati sono garantite non tanto dalle modalità di reclutamento ma piuttosto dal loro stato giuridico, che sia in grado di assicurare effettivamente le caratteristiche essenziali che ogni magistrato deve possedere.
La cosa più importante è, comunque, che il Consiglio di giustizia che -come ha scritto il primo magistrato del Consiglio di Stato che vi ha prestato servizio, Guido Landi- ha costituito, ai primordi della rinata democrazia, uno dei più robusti anelli di congiunzione tra lo Stato e la prima struttura costituzionale decentrata, la Regione Siciliana, è ritenuto dalla Corte costituzionale pienamente in regola con i princìpi costituzionali e continua a svolgere le sue funzioni in maniera da riscuotere l’apprezzamento dell’accademia, del foro, dei cittadini, delle imprese, con quel prestigio e quella autorevolezza che a buon diritto si è andato conquistando da sessanta anni a questa parte.

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(*) Relazione introduttiva al Convegno di studi “Sessantennio della giustizia amministrativa e contabile in Sicilia”, promosso dall’ISEL, tenutosi a Palermo nei giorni 13 e 14 giugno 2008.

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Note

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Saint-Vincent
15 – 16 gennaio 2010

Sono molto lieto di partecipare a questo importante Convegno che intende proseguire la tradizione di altri incontri di studio svoltisi, negli anni passati, nella bella città di Saint-Vincent, in questa prestigiosa sede del Grand Hotel Billia.
Desidero quindi esprimere il più vivo compiacimento al Presidente del TAR della Valle d’Aosta, l’amico Paolo Turco, per aver promosso questa iniziativa, con l’adesione e il supporto delle autorità locali, a partire dal presidente della Regione autonoma e dal Sindaco di Saint-Vincent, la cui presenza qui, oggi, vale a testimoniare l’attenzione di tali autorità per l’attività di questo importante organo di giustizia.
E’ infatti, unanimemente riconosciuto il valore del contributo che il Tribunale amministrativo regionale della Valle d’Aosta ha dato – e costantemente dà – all’interpretazione non solo delle norme regionali e provinciali ma anche di quelle statali, con indirizzi che sono a volte anticipatori della giurisprudenza del Consiglio di Stato.

Nella mia ormai quasi quarantennale permanenza nella magistratura amministrativa, ho avuto modo di intervenire a numerosi convegni promossi dai Tribunali amministrativi regionali e dall’ANMA (l’Associazione dei magistrati di TAR), nella veste di consigliere di Stato e di presidente dell’Associazione dei magistrati del Consiglio di Stato. Poi è iniziata per me l’esperienza – che non esito a definire entusiasmante – di presidente del TAR del Lazio. Lì ho incontrato persone straordinarie, magistrati e personale amministrativo, e – sono felice di riconoscerlo – ho avuto modo di rivedere alcune mie precedenti posizioni sui Tribunali Amministrativi.
Poi anche quella esperienza si è compiuta e mi trovo ora in un ruolo ancora diverso, che mi induce a guardare con equidistanza alle differenti posizioni, privilegiando lo sguardo d’insieme alla Giustizia amministrativa nel suo complesso, una giustizia che va considerata come un unicum inscindibile, come il frutto dell’indispensabile lavoro di entrambi i plessi.
La funzione unitaria della giustizia amministrativa trova ulteriori ragioni di essere ove si consideri il raccordo sempre più stretto con la magistratura ordinaria, sulla base di una “visione unificante” delle norme costituzionali in materia di tutela giurisdizionale, in un sistema che prevede un’unica funzione giurisdizionale distribuita tra distinti organi, che concedono in ogni caso una tutela “piena” alle diverse posizioni del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo.
In un sistema di democrazia avanzata la nostra giustizia si trasforma da “potere” in “servizio”, un servizio indispensabile, da erogare ai cittadini in tempi compatibili con le esigenze dei singoli e dell’intera società.
Tale ottica ha fatto evolvere la tutela del privato da un concetto di “tutela effettiva” (portando ai massimi livelli di efficacia, soprattutto in sede di esecuzione, una tutela prima esclusivamente demolitoria) a un concetto di “tutela piena” (in cui si riconosce che l’interesse legittimo va protetto con tutti gli strumenti messi a disposizione dall’ordinamento, in primis quello risarcitorio). Questa evoluzione deve ora raggiungere – come ho detto in più occasioni – l’ulteriore obiettivo di una “tutela satisfattiva”, in cui l’effetto delle pronunce di accoglimento del giudice amministrativo non sia più soltanto quello di “dare torto” alla pubblica amministrazione ma quello, ben più ampio, di “dare ragione” al privato, di fargli conseguire il bene della vita cui aspira, ovviamente nei limiti e con le garanzie delle tecniche processuali.
La giurisprudenza amministrativa ha colto questa evoluzione e ha contribuito a spingere, a poco a poco, con discrezione ma progressivamente, l’oggetto del processo dall’atto all’assetto di interessi sottostante e, in definitiva, al rapporto. Ha rafforzato il suo intervento nell’azione dell’amministrazione, ricercando nuovi strumenti processuali a tutela delle parti e raffinando quelli già a disposizione.
Oggi, comunque, non sarebbe possibile immaginare il sistema di giustizia amministrativa che avevamo prima, privo del pilastro fondamentale di tutela costituito dai TAR, che rappresentano al tempo stesso il primo contatto con i cittadini, l’elemento di diffusione e di radicamento nel territorio, il fattore di inventiva coraggiosa nelle soluzioni e negli strumenti di tutela.

Dopo avere confermato il più sincero apprezzamento per tutti gli operatori della giustizia amministrativa, debbo rilevare che le questioni su cui confrontarci per migliorare ancora il nostro “servizio” non mancano di certo.
Una questione molto attuale oggi attiene all’esigenza di dotare anche la giustizia amministrativa di un codice del processo.
Come ho detto in altre occasioni, dovrà trattarsi di un codice particolare, leggero, ”a maglie larghe”, adatto a una giurisdizione che, a differenza di quella civile e di quella penale, è stata sinora priva di un codice di rito.
Una giurisdizione che con la sua giurisprudenza da sempre coglie – e in vari casi anticipa pretoriamente – le innovazioni che si producono nel diritto amministrativo; che elabora, e talvolta crea, istituti giuridici che accrescono le garanzie del cittadino nei confronti dell’amministrazione.
Accelerare i tempi del processo anche oltre i riti speciali dell’art. 23-bis, stimolare il percorso verso una tutela realmente satisfattiva, rafforzare il principio di concentrazione processuale, avvicinare ulteriormente la giustizia ai cittadini, consolidare alcune aperture giurisprudenziali ancora instabili, riordinare i diversi termini processuali moltiplicati da troppe norme speciali, prevedere una tutela più incisiva in materia di contenzioso elettorale, anche politico: non sono che alcune delle esigenze che un codice può soddisfare in termini più certi e in tempi più rapidi della nostra pur sempre evolutiva giurisprudenza.
Occorre, pertanto, mettere a frutto le elaborazioni giurisprudenziali, codificandole in un testo che da un lato valga a risolvere problemi che vanno al di là di quanto consentito agli interventi giurisprudenziali (e a questo riguardo il pensiero va inevitabilmente alla questione della pregiudiziale) e, dall’altro, fornisca una base solida, ma al contempo flessibile e aperta, per ulteriori conquiste della giurisprudenza.
La redazione del codice processuale costituisce, inoltre, una ulteriore occasione per stimolare un dibattito ampio e corale all’interno della nostra Magistratura, fra i colleghi dei TAR e del Consiglio di Stato, nonché un confronto tra noi e il mondo circostante, in primis la Magistratura ordinaria, l’Accademia e il Foro.
Proprio a tal fine, secondo quanto previsto dalla delega, è stata affidata la redazione dello schema di decreto delegato (che è pressoché pronto) ad una Commissione speciale del Consiglio di Stato, con la partecipazione di appartenenti alla predette categorie, che io sento di dover sentitamente ringraziare per la loro preziosa attività, tendente a far sì che la giustizia amministrativa possa fruire di una disciplina normativa che le consenta di svolgere la sua funzione garantistica in modo sempre più moderno, più tempestivo, più efficiente.

Tengo però a ribadire che si tratta di un intervento rilevante ma puramente tecnico-processuale, che non implica la soluzione di questioni di tipo ordinamentale (salvo che per le c.d. sezioni stralcio presso i TAR per lo smaltimento dell’arretrato, previste nel codice), sulle quali piuttosto dovrà al più presto concentrarsi il coinvolgimento delle Associazioni di magistratura.
A questo riguardo vorrei richiamare quello che in altra occasione ho chiamato lo “spazio fuori dal codice”, che va colmato in via normativa con appositi provvedimenti, separati dal codice ma che debbono fornirgli il necessario supporto.
Per consentire al codice di “vivere” sono necessarie risorse umane e finanziarie e si debbono risolvere problemi organizzativi e ordinamentali relativi, in particolare, ai Tribunali amministrativi regionali, per troppo tempo lasciati insoluti.
Mi riferisco, innanzitutto, a quello del riconoscimento di anzianità ai magistrati dei TAR che transitano al Consiglio di Stato, e poi alla possibilità di istituire la figura del Presidente aggiunto dei TAR (almeno per quelli più importanti) e delle sezioni staccate (con più sezioni interne), alla creazione delle c.d. sezioni sottili, in modo da moltiplicare i collegi decidenti e aumentare il numero dei ricorsi trattati, misure per i colleghi più giovani (c.d. “due più due” o simili), e così via, rappresentando, al riguardo, la mia ferma convinzione, che queste riforme debbano vedere la luce in tempi brevi, possibilmente in concomitanza con l’emanazione del codice.

Vorrei svolgere ora qualche considerazione sull’oggetto del Convegno che, se pure riferito specificamente alla Regione autonoma della Valle d’Aosta, ha una capacità di espansione a tutto il sistema regionale, tanto che il Convegno, tenuto anche conto degli aspetti trattati dalle altre relazioni, avrebbe potuto essere denominato “Giustizia amministrativa e federalismo”.
Va lodata la lungimiranza degli organizzatori, che hanno superato il facile argomento della appartenenza della materia della giustizia amministrativa a quelle di competenza esclusiva dello Stato di cui all’art. 117, secondo comma, lett. l), Cost., e hanno messo in luce l’importanza dell’evoluzione avviata dalla riforma del Titolo V, che sarà accentuata con il federalismo fiscale e con le altre riforme in senso federalista programmate dal Governo.
Se la giustizia amministrativa deve restare al passo con i tempi, se non addirittura precorrerli, quella di favorire una riflessione sul federalismo da parte dei giudici amministrativi è certamente una eccellente idea, poiché la devoluzione di poteri e funzioni alle Regioni e alle Autonomie locali incide sul nostro lavoro quotidiano molto di più che su quello del giudice civile o penale.
L’esperienza differenziata di Stati certamente qualificabili come federali dimostra che la scelta a favore del federalismo/regionalismo è indifferente rispetto ai criteri di organizzazione della giustizia.
Da una parte, c’è il “federalismo giurisdizionale” degli Stati Uniti: la costituzione americana, come è noto, delinea un assetto che vede la presenza di giudici federali e di giudici statali, anche se non delinea un rigido criterio di riparto delle competenze.
Diversa è la via seguita da Stati federali e regionali europei. Tanto l’Austria che il Belgio sono privi di “federalismo giurisdizionale”, mentre in Svizzera, dove esso esiste, si registra l’attivismo del Tribunale federale nel garantire l’uniformità nell’applicazione del diritto. Quanto alla Germania, la cui Costituzione prevede una forma di “federalismo giurisdizionale”, si è registrata una forte spinta a rafforzare il ruolo del giudice federale.
La diversità delle soluzioni perseguite in materia di giustizia e l’impossibilità di ricondurle come conseguenza logicamente necessaria alla forma di Stato giustificano la possibilità di soluzioni organizzative diverse anche per lo Stato regionale/federale italiano. Ciò al fine di assicurare sempre più, anche nel nuovo sistema costituzionale, quella immediatezza e quella continuità tra esercizio dei pubblici poteri e sindacato giurisdizionale che fu alla base dell’intuizione del Costituente di istituire organi “locali” di giustizia amministrativa quale “prima” e, appunto, immediata garanzia dei cittadini, ma anche, come avvertiva M.S. Giannini, nell’interesse delle stesse pubbliche amministrazioni, chiamate a confrontarsi quotidianamente con istanze e pressioni di una società multilivello, che esprime interessi variegati, e talvolta divergenti, che occorre comporre.
Il sistema della giustizia amministrativa nell’assetto federale può assicurare ai nuovi livelli di competenza quell’equilibrato rapporto tra tutela del cittadino e autonoma responsabilità delle istituzioni democratiche nelle scelte politiche e di merito; mi sembra comunque che possa affermarsi che il nuovo assetto comporta il rafforzamento del giudice locale nell’interesse sia delle amministrazioni che dei privati.
È un dibattito nuovo, al quale non siamo ancora abituati, ma che è certamente importante compiere. Per stimolarlo, provo a lanciare qualche suggestione su alcune tematiche, che potranno essere raccolte nel corso dei lavori.
Va fatta preliminarmente una precisazione.
La mia esposizione fa riferimento alla Costituzione vigente, alla stregua della quale le indicazioni che ritengo di fornire potrebbero dar luogo, qualora dovessero essere attuate, a delicati problemi sul piano della legittimità costituzionale.
Se, peraltro, le riforme istituzionali, da molte parti auspicate, dovessero essere avviate, è chiaro che alcune di tali indicazioni potrebbero essere oggetto di previsione costituzionale che varrebbe a dare la necessaria (o opportuna) copertura alle relative disposizioni normative statali e/o regionali, sì da porle al riparo da eventuali dubbi di costituzionalità.

Federalismo e contenuti della tutela
Si pone, in primo luogo, il problema di valutare gli effetti del federalismo sul tipo di tutela del giudice amministrativo e sui suoi contenuti.
Sotto tale profilo, segnalo l’esigenza di assicurare protezione – in primis nelle pronunce dei nostri Tribunali amministrativi ma anche in quelle del Consiglio di Stato – al principio di differenza e, soprattutto, ai principi di sussidiarietà e di adeguatezza, che impongono di allocare ciascuna funzione pubblica al livello di governo più efficace, privilegiando la formazione di “regole autonome”, a seconda delle Regioni. Il giudice amministrativo deve entrare nell’ottica secondo cui tali regole possono introdurre diritti e doveri nuovi nei confronti della pubblica amministrazione locale, e possono quindi dar luogo a “giurisprudenze differenziate” per le diverse aree del Paese.
Il giudice amministrativo, benché sempre statale, dovrà allora avere la saggezza di adeguarsi al nuovo sistema costituzionale, favorendo i diritti delle autonomie, ma assicurando comunque la salvaguardia dei diritti di cittadinanza comuni, delle libertà individuali e dei diritti sociali essenziali.
Sotto questo aspetto va posto in luce il ruolo importante dei Magistrati dei TAR e del Consiglio di Stato, che dovranno riuscire a evolversi rispetto alla loro formazione tradizionale e a farsi interpreti e tutori delle regole, dei diritti e dei doveri del sistema delle autonomie, avendo, al contempo, ben presente il loro ruolo di elemento unificante previsto dalla Costituzione.

Federalismo e assetti generali della giustizia amministrativa
Un secondo tipo di problematiche si pone in relazione all’assetto generale della giustizia amministrativa, in quanto, pur in presenza della statualità della funzione giurisdizionale, è possibile ipotizzare – con tutte le riserve di approfondimento che la delicatezza della materia comporta – talune aperture del sistema della giustizia amministrativa in senso regionalista.
Da più parti si parla di possibili “Corti amministrative d’appello”, con circoscrizioni “macro-regionali”: io non sarei contrario alla diffusione sul territorio delle istanze di secondo grado per le questioni più strettamente legate ai poteri delle autonomie.
Dovrebbe escludersi, però, la eventualità di istituire un terzo grado di giurisdizione, soprattutto per evitare l’allungamento dei tempi del processo.
Semmai, si potrebbe valutare – ma anche qui la riflessione è tutta da compiere, sui modi e sui modelli – la costruzione di “circuiti giurisdizionali” differenziati (TAR-Corti d’appello e TAR-Consiglio di Stato), prevedendo non più di due gradi di giudizio per ciascun circuito: nel circuito regionale, le sentenze avverso i provvedimenti locali potrebbero essere appellabili soltanto in sede macro-regionale, avvicinando la sede della tutela di ultima istanza al territorio dove essa viene chiesta; nel circuito nazionale classico TAR-Consiglio di Stato, potrebbe invece essere concentrata la tutela avverso gli atti con effetti esorbitanti dall’ambito di una singola Regione, ovvero avverso alcune particolari categorie di atti (ad esempio, in ragione del loro rilievo socio-economico o perché afferenti a diritti essenziali o fondamentali).
E’ chiaro, peraltro, che la previsione di una sede di appello “macro-regionale” non coincide con la costituzione di sezioni regionali del Consiglio di Stato: tale ultima eventualità a mio avviso va senz’altro esclusa, anche perché potrebbe comportare non poche complicazioni di tipo ordinamentale.

Federalismo e funzioni consultive dei TAR
Sotto un altro profilo l’assetto federale apre nuove prospettive anche per le funzioni consultive, che oggi la Costituzione conferisce al Consiglio di Stato accanto a quelle giurisdizionali.
La riforma del Titolo V rende più forte l’esigenza che l’esercizio delle funzioni regionali abbia un sostegno tecnico, neutrale e istituzionale, obiettivo e disinteressato, in grado di assicurare la legittimità dell’esercizio dei poteri autonomi ma anche di favorire la necessaria coerenza del sistema.
Questa prospettiva, in passato, non è stata accolta con favore almeno da una parte dei Magistrati dei TAR, sul rilievo che la commistione tra funzioni consultive e giurisdizionali comprometterebbe la terzietà e l’indipendenza del giudice.
L’argomento non mi è mai parso convincente. Al riguardo va richiamata la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, la quale si è occupata in più occasioni di tale questione.
Con la decisione sul caso Procola del 1995, relativamente al Consiglio di Stato del Lussemburgo, la Corte ha affermato il difetto di imparzialità in quanto quattro membri su cinque del collegio giudicante avevano partecipato all’attività consultiva in ordine al provvedimento oggetto della controversia; con la decisione Kleyn del 2003, concernente il Consiglio di Stato olandese, si è limitata a rilevare la non coincidenza delle questioni sottoposte al Consiglio rispettivamente in sede consultiva e giurisdizionale; infine, con la decisione Sacilor Lormines, del 2006, ha escluso che il Conseil d’Etat francese non sia un giudice indipendente e imparziale, sia quanto allo “statuto” dei magistrati (in particolare per la nomina “esterna” di una parte di essi) che per il cumulo di funzioni giurisdizionali con funzioni amministrative in un unico organo.
Tenuto conto della motivazione delle decisioni, deve escludersi che la Corte ritenga illegittimo, in via generale, il cumulo di funzioni, consultive e giurisdizionali, in capo al medesimo organo e deve ritenersi che essa consideri, piuttosto, configurabile un vizio di carattere strutturale, in relazione alla composizione del collegio giudicante in particolari fattispecie.
Le conclusioni cui è pervenuta la Corte di Strasburgo sono coerenti con la consolidata tradizione del nostro Paese – come di altri Paesi europei – che individua nel Consiglio di Stato la massima espressione della legalità dell’azione amministrativa, attuata non solo mediante l’esercizio della funzione giurisdizionale ma anche attraverso l’apporto dell’attività consultiva, come solennemente affermato nell’art. 100, primo comma, della Costituzione.
Pertanto, l’attribuzione di funzioni consultive ai TAR non sarebbe in contrasto con alcuna norma o principio dell’ordinamento costituzionale, per cui nulla dovrebbe opporsi a configurare per i TAR un ordinamento analogo a quello del Consiglio di Stato, per il quale la funzione consultiva è originaria ed espressamente prevista a livello costituzionale.
Ciò in ragione della natura comune delle due funzioni, consultiva e giurisdizionale, poiché l’attività consultiva è anch’essa un’attività neutrale di garanzia svolta, come quella giurisdizionale, secondo canoni di assoluta autonomia e indipendenza. Ma anche per una ragione di complementarietà tra di esse, tipica dei sistemi dotati di una giustizia amministrativa autonoma da quella ordinaria. Difatti, le funzioni consultive, esercitate “nell’interesse pubblico” e non “nell’interesse della pubblica amministrazione”, svolgono fisiologicamente una funzione di prevenzione del contenzioso che giova alla giurisdizione e ad essa è strettamente connessa.
Perché dunque, in tempi di dibattito sul federalismo, precludersi questa possibilità che porterebbe, grazie ai TAR, al radicamento sul territorio di una funzione tradizionalmente importante nell’assetto istituzionale del Paese?

L’attribuzione della funzione consultiva ai TAR potrebbe avvenire in alcuni casi con legge statale, mentre in altri sarebbe necessaria una legge regionale.
Innanzitutto, si potrebbe immaginare l’introduzione di un ricorso straordinario al Presidente della Regione (come già avviene, fin dal 1948, per la Regione Siciliana), sul quale la sezione consultiva del TAR potrebbe esprimere il proprio parere come fa il Consiglio di Stato per i ricorsi straordinari al Capo dello Stato. La gratuità e la celerità che da sempre contraddistinguono questo tipo di ricorso – ormai quasi del tutto omogeneizzato a quello giurisdizionale – potrebbe fornire l’occasione per il suo radicamento sul territorio.
La potestà legislativa statale in ordine alla previsione di questo rimedio giustiziale potrebbe fondarsi sulla sua natura alternativa con il ricorso giurisdizionale, giacchè esso costituisce una vera e propria alternative dispute resolution, fortemente incoraggiata a livello europeo, mentre per le Regioni a statuto speciale si potrebbe intervenire con lo strumento delle norme di attuazione.

In secondo luogo, l’attività consultiva dei TAR potrebbe essere esercitata in ordine alle funzioni normative delle Regioni, come già avviene – ad opera della Sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato e della Sezione consultiva del Consiglio di giustizia amministrativa – per i regolamenti dello Stato e per quelli della Regione Siciliana.
La previsione di un organo consultivo locale potrebbe indurre le Regioni a cogliere l’occasione per usufruire – con apposita normativa dalle stesse emanata – di un organismo squisitamente “terzo”, con funzione di prevenire il contenzioso costituzionale e amministrativo.
Infine, potrebbe essere prevista una consultazione facoltativa, a richiesta delle Regioni, relativa all’esercizio delle funzioni amministrative di loro competenza.

Federalismo e provvista dei giudici
L’ultimo ordine di questioni cui vorrei accennare si rivolge, più specificamente, all’oggetto del Convegno, con riguardo ai possibili effetti di un sistema di giustizia “federalista” sul modello organizzativo e sull’ordinamento del personale di magistratura. Poiché l’esigenza di un rafforzamento della tutela capillare sul territorio fornita dai TAR può condurre anche a interessanti conseguenze sulla provvista dei magistrati.
Si potrebbe immaginare che le sezioni consultive dei TAR (ma – io riterrei – anche quelle giurisdizionali) siano integrate da magistrati di nomina regionale, come già avviene, con ottimi risultati, nelle Province autonome di Trento e Bolzano per le funzioni giurisdizionali e come avviene da oltre sessanta anni in Sicilia per le funzioni sia giurisdizionali che consultive (va ricordato che la Corte costituzionale per il Consiglio di giustizia e, in più occasioni, il Consiglio di Stato per il Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino-Alto Adige hanno ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale delle disposizioni che prevedono la nomina di magistrati di tali organi su designazione della Regione Siciliana e dei Consigli provinciali di Trento e di Bolzano; analogamente va escluso che le disposizioni stesse possano considerarsi in contrasto con l’art. 6, par. 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo).
I meccanismi normativi per far luogo ad una riforma siffatta sono tutti da studiare: per la competenza (statale e/o regionale), per le procedure, per i contenuti.
Anche a questo riguardo (come ho detto prima per l’attribuzione della funzione consultiva ai TAR) per le Regioni autonome si potrebbe provvedere mediante le norme di attuazione, mentre per le Regioni a statuto ordinario occorrerebbe una forma di collaborazione tra Stato e Regioni; quanto ai contenuti – procedura di nomina, durata, acquisizione dello status magistratuale, incompatibilità, ed altro – potrebbe, a mio avviso, costituire una utile guida il D. Lgs. 24 dicembre 2003, n. 373, recante le nuove norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato, emanato sulla base di un approfondito parere dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato, espresso su preavviso della Sezione consultiva per gli atti normativi, all’epoca da me presieduta.

Vorrei concludere riprendendo un concetto che ho espresso all’inizio: quello della giustizia come “servizio”.
E’ necessario che non si perda mai di vista il servizio reso dalla Giustizia amministrativa; un servizio che i giudici, nei Tribunali Amministrativi Regionali e nel Consiglio di Stato, cercano giorno dopo giorno di rendere sistema, con grande sacrificio personale, in un quadro normativo certo non lineare e in condizioni logistiche spesso non facili.
Grazie a questo lavoro, il sistema della Giustizia amministrativa, negli anni, ha compiuto molti passi in avanti e ciò anche per il contributo – costante, incisivo, sostanziale – fornito dal Consiglio di Presidenza.
L’ulteriore evoluzione del sistema della nostra Giustizia richiede il dialogo, la dialettica, talvolta anche il dibattito – acceso ma costruttivo – tra i giudici amministrativi.
Sempre che ciò avvenga secondo logiche non corporative bensì ordinamentali, che considerino la diversità dei “modelli” del Consiglio di Stato e dei T.A.R. non in maniera antagonista, ma come fattore di pluralismo che arricchisce il sistema complessivo, con le uniche finalità della tutela dei cittadini e del buon andamento della pubblica amministrazione, e che tengano conto che le funzioni esercitate dagli appartenenti alla Magistratura amministrativa ormai non possono che essere riguardate in un’ottica unitaria pur nella salvaguardia delle loro specificità. Si deve avere ben presente, a mio avviso, che Consiglio di Stato e TAR costituiscono entrambi risorse del complessivo sistema di giustizia amministrativa, per cui rafforzandosi l’uno si rafforzeranno gli altri, e viceversa.
Anche se talvolta si continua a parlare di diverse “anime”, nell’ambito della magistratura amministrativa, e addirittura di diverse “componenti” all’interno sia del Consiglio di Stato che dei TAR, la mia sensazione – guardando alle nostre conquiste giurisprudenziali e al nostro ruolo istituzionale nel Paese, ma anche considerando la mia ormai lunghissima esperienza “sul campo” – è che la Giustizia amministrativa si muove sempre di più come un sistema coerente. Un sistema in cui le voci dei Tribunali e del Consiglio si esprimono, pur nella loro diversità e nella necessaria autonomia, senza dissonanze ma anzi in un’armonia di fondo, dovuta alla condivisione dei nuovi valori della tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, una tutela che tutti sentiamo il dovere di rafforzare, anche sul piano organizzativo, al fine di renderla sempre più effettiva, più rapida, più piena, più satisfattiva, sì da costituire uno strumento di giustizia e di libertà, alla luce dei principi della nostra Carta costituzionale.

(pubblicato il 22.1.2010)

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Note

L'articolo Funzione consultiva e giudici laici per il T.A.R. della Valle d’Aosta: un rilancio della specialità regionale<br> Relazione introduttiva proviene da Giustamm.

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