I. L’art. 28 del disegno di legge finanziaria 2002 prevede espressamente, tra l’altro, la possibilità per gli enti pubblici territoriali di emettere titoli obbligazionari o di contrarre mutui con rimborso del capitale in unica soluzione alla scadenza, previa conclusione, al momento dell’emissione o dell’accensione, “di swap per l’ammortamento del debito”. Il che, ove la disposizione venisse definitivamente approvata, costituirebbe chiaro indice di favore del legislatore verso tali strumenti finanziari. Si tratta dell’introduzione nel sistema della finanza locale del c.d. “swap su interessi”.

Con analoga disposizione (art. 35 l. 724/1994 – art. 2 D.M. 5.07.1996, n. 420) era già stata introdotta, come si dirà, la stipula di “swap su valute” per la copertura del rischio cambio connesso all’emissione di titoli obbligazionari in valuta da parte degli enti locali.

La previsione dell’art. 28 in discorso suggerisce di svolgere una riflessione in ordine alla inquadrabilità del contratto di swap nell’ambito della finanza locale.

Per quanto qui interessa è sufficiente ricordare che il contratto di swap, secondo la prevalente dottrina, è uno strumento contrattuale largamente utilizzato dalla finanza privata il quale consiste in un accordo mediante il quale due parti convengono di scambiarsi, a date prefissate, dei flussi monetari (o flussi di pagamento) costituenti la risultante dell’applicazione di diversi indici borsistici e/o di altri parametri presi a riferimento [1] (tassi d’interesse, tassi di cambio tra valute). Nella prassi commerciale dei mercati finanziari, tuttavia, con il termine “swap” si tende ad individuare una serie di negozi giuridici tra loro eterogenei.

Volendo catalogare gli swaps utilizzando come criterio di classificazione l’oggetto dei singoli contratti si possono individuare almeno quattro tipologie contrattuali: a) swaps di interessi; b) swaps di valute; c) swaps di merci d) swaps di indici di mercato. Le finalità sottese alla stipula di un contratto di swap possono avere carattere speculativo (trading), oppure di controllo e gestione del rischio (hedging) legato alle fluttuazioni del mercato (dei tassi d’interesse o delle valute).

Se, come si dirà di seguito, le finalità speculative appaiono estranee all’azione amministrativa, non sembra invece potersi escludere l’utilizzo dello swap da parte di un ente pubblico laddove esso sia stipulato per sole finalità di copertura o gestione di un rischio collegato ad operazioni di finanziamento delle attività pubbliche.

Infatti, l’utilizzo dello strumento finanziario dello “swap” da parte di enti pubblici non economici (anche al di fuori dell’ambito di applicabilità dell’art. 35 l. 724/1994) non è una assoluta novità.

La provincia di Varese, ad esempio, ha recentemente stipulato un contratto di swap onde compensare l’elevato costo di operazioni d’indebitamento pregresse, i cui saggi d’interesse passivo non risultavano più in linea con le mutate condizioni del mercato dei tassi. Si trattava, in sostanza, di una operazione di “ristrutturazione del debito pregresso” avente la finalità di controllare e ridurre il rischio di fluttuazione del tasso d’interesse [2]. Entro questi limiti si può ritenere che la stipula di un contratto di swap da parte di una pubblica amministrazione sia ammissibile perché non contrastante con il perseguimento del pubblico interesse, il quale costituisce il vincolo teleologico dell’azione amministrativa [3]. Valgano al riguardo le ulteriori considerazioni che seguono.

II. La possibilità per gli enti pubblici di stipulare contratti di swap deve farsi rientrare nell’ambito della c.d. autonomia negoziale privata di questi ultimi. Sul punto è sufficiente ricordare che l’orientamento prevalente in dottrina ha affermato che le persone giuridiche, tra le quali quelle di diritto pubblico, godono della stessa capacità giuridica delle persone fisiche, cioè quella che viene definita come capacità generale di diritto comune (fatte salve le posizioni soggettive legate, per loro natura, alle persone fisiche) [4]. In virtù di tale impostazione, questi enti, ed in particolare gli enti territoriali, dovrebbero avere una legittimazione illimitata di diritto privato, in quanto ogni interesse che afferisce alla collettività di cui sono rappresentativi è loro proprio [5]. Di conseguenza, le disposizioni che limitassero le attribuzioni dell’ente dovrebbero essere considerate come eccezioni ad un principio generale di una legittimazione negoziale piena e completa [6]. Altra parte della dottrina interpreta, invece, la predetta legittimazione in senso più limitativo, ricollegandola direttamente allo scopo ed alle finalità perseguite dall’ente pubblico [7]. Secondo questa interpretazione sarebbe pertanto necessario che l’attività contrattuale della pubblica amministrazione si ponesse, più o meno direttamente, in rapporto di strumentalità con i compiti istituzionali dell’ente. Se si condivide tale ultima impostazione, dovrà pertanto concludersi che le pubbliche amministrazioni possono stipulare contratti di swap solo se tali strumenti siano in qualche modo funzionalizzati al perseguimento di una specifica finalità pubblica.

III. In questa linea di ragionamento deve ricordarsi che, come si è detto, il c.d. swap è un contratto nominato (cfr., da ultimo, oltre all’art. 28 del d.d.l. finanziaria 2002, il d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) ma atipico, nel senso che il legislatore non ne ha dettato una disciplina specifica. Esso può concretamente atteggiarsi in diversi modi, dando luogo ad operazioni assai differenti da un punto di vista sostanziale. Se da un lato, in estrema sintesi, esso può configurarsi come un’operazione conclusa per finalità di controllo e gestione del rischio (hedging) in connessione con un rapporto-base, dall’altro può concretizzarsi in un’operazione originata da finalità meramente speculative (trading).

Questa eterogeneità di contenuti quindi non può non riflettersi anche sulla utilizzabilità di tali delicati strumenti da parte degli enti locali.

IV. Per quanto attiene all’eventuale utilizzazione di questo strumento, da parte degli enti locali, con finalità meramente speculative, sembra configurabile più di un dubbio.

Lo scopo di un’operazione del genere dovrebbe essere quella di ottimizzazione delle risorse o, meglio, di ottenere una maggiore liquidità. Ora, al di là dell’impostazione prescelta in merito ai termini di inquadramento dell’autonomia privata degli enti, questo proposito sembra difficilmente compatibile con le limitazioni derivanti agli enti locali dalla sottoposizione al sistema di tesoreria unica di cui alla legge 29 ottobre 1984, n. 720 (peraltro richiamata dall’art. 209, 2° co., d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267). In virtù di questa normativa gli enti locali sono infatti obbligati ad accendere presso la tesoreria provinciale una contabilità speciale, generalmente infruttifera. I tesorieri di tali enti debbono effettuare incassi e pagamenti su questa contabilità. Per alcune entrate proprie di questi enti (quelle che derivano da proventi di servizi pubblici da loro erogati o da gestione di beni patrimoniali) la l. n. 720/84 prevede il deposito presso contabilità speciali fruttifere: il tasso di interesse che la tesoreria corrisponde su queste ultime somme è, a sua volta, fissato dal Ministro del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione economica in una misura intermedia tra il tasso ufficiale di sconto ed il rendimento dei conti correnti postali. La rigidità di questo sistema, con tutto quel che ne deriva ai nostri fini, è di tutta evidenza (cfr., ad esempio, l’art. 221, d.lgs. n. 267/00).

In proposito occorre tuttavia rilevare che il nostro legislatore si sta preoccupando di introdurre alcune regole per ammorbidire tale sistema, ispirandosi ad un principio di progressivo decentramento al fine di favorire una più accentuata autonomia finanziaria degli enti locali. In tal senso, infatti, l’art. 7, d.lgs. 7 agosto 1997, n. 279, int. “nuove modalità di attuazione del sistema di tesoreria unica”, distingue due tipi di entrate: (i) quelle costituite da assegnazioni che trovano la loro fonte nel bilancio dello Stato, e (ii) quelle acquisite dagli enti locali in forza di potestà tributaria propria, o mediante atti di diritto privato o da indebitamento senza intervento statale. Mentre le prime debbono essere versate ancora sulle contabilità speciali infruttifere intestate agli enti locali presso le sezioni di tesoreria provinciale dello Stato, le seconde possono essere versate presso il sistema bancario, con il solo vincolo di “utilizzo prioritario” così come disciplinato dal 3° comma del medesimo art. 7, d.lgs. n. 279/97. Il legislatore ha tuttavia previsto una graduale entrata a regime di questo nuovo sistema, con contestuale sperimentazione, ai risultati della quale è stata subordinato l’effettivo – prossimo venturo – superamento del sistema della tesoreria unica (cfr. artt. 8 e 9, d.lgs. n. 279/97).

V. Considerato quanto precede, sembrerebbe difficile che, in presenza di un contratto swap con finalità speculative la Corte dei Conti, organo deputato al controllo sugli enti locali (cfr. artt. 148, 226, 233, d.lgs. n. 267/00), non esprima un qualche rilievo critico.

A tutto ciò va poi aggiunto un ulteriore elemento, che sembra sconsigliare operazioni del genere in connessione con l’interpretazione restrittiva dell’autonomia privata degli enti pubblici. Si tratta dell’enunciazione – sia pure come obiter dicta – in varie pronunzie, anche della medesima Corte dei Conti, del principio generale secondo cui l’ente pubblico non agisce con scopo di lucro, considerata l’estraneità a tale principio dell’attività dell’ente medesimo [8]. Se a queste considerazioni si potrebbe ribattere che, ad esempio, il Comune partecipa al capitale di rischio di società per azioni, quali quelle che gestiscono servizi pubblici locali, si dovrebbe però rilevare che si tratta (i) di un’attività specificamente contemplata da disposizioni di legge e (ii) direttamente funzionale allo svolgimento dei servizi pubblici di cui il Comune medesimo è titolare [9].

Se l’ente locale intendesse acquisire, attraverso operazioni meramente speculative, una maggiore liquidità, fermi restando tutti i problemi di inquadramento dei termini di autonomia privata dell’ente medesimo (considerato, in ogni caso, che il perseguimento del pubblico interesse sarebbe indiretto e, soprattutto, assolutamente incerto ed eventuale, in quanto inevitabilmente legato al successo della manovra speculativa, ed alla conseguente esistenza di un ricavato), il comportamento degli amministratori sarebbe assai probabilmente censurabile da parte della Magistratura contabile. Ciò, se non altro, per la scelta di un sistema di reperimento dei mezzi finanziari manifestamente più rischioso ed aleatorio, per l’ente, rispetto agli ordinari mezzi di “entrata” specificamente indicati dalle norme di legge (finanziamenti Cassa Depositi e Prestiti; mutui ordinari; boc, etc.).

VI. Il discorso appare, viceversa, configurabile in termini diversi con riferimento all’eventuale utilizzazione dello swap per finalità di controllo e gestione del rischio (hedging), in connessione con un rapporto sottostante.

Un primo elemento da considerare è rappresentato dal combinato disposto dell’art. 35, l. 23 dicembre 1994, n. 724, e del d.m. 5 luglio 1996, n. 420, in materia di emissione di titoli obbligazionari da parte degli enti locali. Il d.m. n. 420/96 ha, in particolare, disciplinato l’emissione di questi titoli in valuta estera prevedendo per la copertura del rischio di cambio l’obbligatoria stipulazione, al momento dell’emissione, di una connessa operazione di swap. Questa operazione “dovrà trasformare, per l’emittente, l’obbligazione in valuta in un’obbligazione in lire, senza introdurre elementi di rischio” (così l’art. 2, d.m. n. 420/96). Queste previsioni confermano, pertanto, l’utilizzabilità dello swap, da parte degli enti locali, con finalità di copertura dei rischi.

Ora, se questo è vero o, meglio, è addirittura doveroso, con riferimento alla disciplina delle emissioni di titoli da parte degli enti locali, appare possibile formulare alcune ulteriori considerazioni in merito ad una più generale utilizzabilità di tale strumento negoziale.

La determinazione, che un ente locale assumesse, di coprirsi dai rischi connessi ad una qualche operazione legittimamente perfezionabile, attraverso un contratto di swap, sembra infatti improntata a criteri di prudenza gestionale o, meglio, a canoni di buona amministrazione. Questi ultimi impongono agli amministratori un’attenta valutazione della corrispondenza tra costi e benefici, nonché della rispondenza della complessiva operazione ai principi di efficienza e di efficacia [10].

VII. L’applicazione di questi principi a fattispecie diverse dalla emissione di titoli sembra confermare l’utilizzabilità dello swap, sempre però in vista del perseguimento delle medesime finalità di “gestione del rischio” (hedging) per l’ente locale.

Ad esempio, nell’ambito delle ipotesi previste dall’art. 28 d.d.l. finanziaria 2002, potremmo immaginare anche la fattispecie-tipo nella quale l’ente locale (“EL”) ottiene da un soggetto (“S”) un mutuo a tasso variabile e desideri, sotto il profilo della gestione della propria tesoreria, avere la proiezione esatta dei propri pagamenti futuri e proteggersi dalle oscillazioni degli interessi, trasformando il tasso variabile in un tasso fisso. A tal fine l’ente potrebbe concludere con un terzo (un intermediario “I”) un fixed-to-floating interest swap, in virtù del quale, con riferimento all’ammontare nozionale pari al finanziamento ottenuto da S, EL si obblighi a pagare ad I un tasso fisso “tf”, ed I si obblighi a pagare ad EL il tasso variabile “tv”. Il risultato economico di EL sarà quello di ottenere da I il flusso di interessi variabile, che verrà utilizzato per pagare S, verso il pagamento ad I di un flusso di interessi fisso. In buona sostanza lo swap permetterebbe all’ente locale di alterare “a valle” l’obbligazione, contratta con il soggetto mutuante, relativa al pagamento degli interessi e di adattarla così alle proprie esigenze.

VIII. Un rapporto negoziale così congegnato, avente ad oggetto il sostanziale scambio di flussi finanziari disomogenei – nel quale le prestazioni alle quali l’ente locale si obbliga siano state oggetto di attenta valutazione in vista dell’ottenimento di un soddisfacente risultato per l’ente medesimo, in termini di protezione dalle possibili fluttuazioni del tasso di interesse – sembrerebbe realizzare interessi meritevoli di tutela ed appare compatibile con le prerogative dell’ente locale e la relativa regolamentazione.

Tale conclusione appare raggiungibile quale che sia l’interpretazione prescelta del concetto di autonomia privata dell’ente locale. Se, infatti, il rapporto sin qui descritto appare senz’altro perfezionabile da parte di un ente pubblico al quale si riconosca una legittimazione negoziale piena e completa, altrettanto si potrebbe affermare anche seguendo l’impostazione più restrittiva, che condiziona i margini di autonomia negoziale al perseguimento dello scopo “istituzionale”. L’accensione di un mutuo da parte dell’ente locale è, difatti, sempre effettuata in vista di un progetto destinato alla collettività e, di conseguenza, l’eventuale contratto di swap, funzionalmente connesso al rapporto di finanziamento, non farebbe altro che agevolarne la realizzazione.

IX. Di conseguenza, un intermediario potrebbe proporre ad un ente locale il perfezionamento di una siffatta operazione solo in collegamento con un rapporto-base (ad es. di finanziamento), in virtù del quale si presenti per l’ente medesimo l’esigenza di copertura dei rischi da questo rivenienti.

In vista della possibile conclusione di un contratto di swap, per la realizzazione delle predette finalità, l’intermediario dovrebbe perciò attivarsi in conformità di quanto previsto dagli artt. 21 e segg., d.lgs. n. 58/98, nonché dagli artt. 26 e segg., delib. Consob 1° luglio 1998, n. 11522.

In tal senso l’intermediario dovrebbe condurre un’approfondita attività di assunzione di informazioni circa la situazione finanziaria dell’ente locale, i suoi obiettivi, etc. (ciò, ovviamente, anche e soprattutto al fine di articolare una proposta il più possibile aderente alle esigenze manifestate dall’ente).

L’intermediario dovrebbe quindi chiarire i termini del suo interesse nell’operazione, e fornire all’ente tutte le informazioni circa le caratteristiche dell’operazione finanziaria, necessarie per mettere quest’ultimo nelle condizioni di compiere una valutazione consapevole e ponderata.

X. Il rispetto delle analitiche previsioni contenute, in particolare, nella delib. Consob n. 11522/98 appare consigliabile per due diversi ordini di motivi. In primo luogo perché l’ente locale non sembra inquadrabile nelle “speciali categorie di investitori” ai quali, in virtù di quanto disposto dall’art. 31, delib. Consob n. 11522/98, è possibile non applicare tutta una serie di norme ivi elencate. Ciò a meno che non si ottenga dal legale rappresentante dell’ente medesimo una espressa dichiarazione circa il “possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari” (così il 2° comma dell’art. 31, delib. Consob n. 11522/98).

Tale dichiarazione appare, peraltro, difficilmente ottenibile, dal momento che l’ente locale sarà, presumibilmente, assai interessato al pedissequo rispetto della procedimentalizzazione imposta dalle predette normative (nonché all’assolvimento di tutti i connessi obblighi informativi, da e verso l’intermediario).

Ciò costituisce, a sua volta, il secondo motivo che dovrebbe indurre al rispetto delle disposizioni comportamentali in materia di intermediazione. Infatti, così come esposto nelle precedenti pagine (punti V e ss.), lo svolgimento di una approfondita disamina dei vantaggi derivanti all’ente dall’eventuale conclusione di rapporti negoziali del genere dovrebbe costituire un passaggio essenziale dell’azione amministrativa. L’attenta valutazione della corrispondenza tra costi e benefici nell’operazione considerata, nonché della sua idoneità a perseguire le finalità di copertura del rischio, da eseguirsi attraverso quel “contraddittorio” disegnato dalle norme di comportamento degli intermediari, costituisce un canone di buona amministrazione il cui rilievo – nella complessiva economia della fattispecie in esame – è stato ampiamente sottolineato.

A ciò si aggiunga, conclusivamente, che la scelta dell’intermediario finanziario con il quale l’ente locale addiverrà a stipulare il contratto di swap dovrà essere svolta mediante una procedura ad evidenza pubblica qualora la remunerazione complessiva della parte privata superi il valore dei 200.000 ecu. Oltre tale soglia di valore, infatti, si applicano le disposizioni comunitarie in materia di appalto di servizi (recepite in Italia con il d.lgs. 157 del 1995 e successive modificazioni), le quali prevedono l’esplicazione di una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento di servizi bancari, finanziari e assicurativi nei quali la remunerazione complessiva del prestatore, per il periodo di intera vigenza del contratto, superi il valore dei 200.000 ecu.

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[1] Agostinelli R. “Le operazioni di swap”, in Banca, borsa e titoli di credito, 1997, 112 e ss; sul tema vedi anche Gioia G., “Il contratto di swap”, in Giur. It., 1999. 2209; Vecchio C., “Ancora sul contratto di Swap; in Boll.Trib. Inf., 1999, 676 ss.

[2] Vedila in Boccia F., Nigro A., La finanza innovativa, Milano, 2000, p. 245 ss.

[3] Nel sistema di Common Law è stata invece esclusa la possibilità per la pubblica amministrazione di stipulare operazioni di swap valorizzando esclusivamente la finalità speculativa di tali strumenti finanziari, i quali però , ancorchè qualificabili come contratti aleatori, possono essere anche utilizzati per finalità diverse da quella speculativa e segnatamente per finalità di copertura di rischi connessi all’indebitamento o ad operazioni finanziarie o comunque per “ristrutturare”, in modo vantaggioso per l’ente, operazioni d’indebitamento pregresse realizzate a condizioni penalizzanti. Cfr. Hazell c. Hammersmith e Fulham London Borough Council, in Banca, borsa e titoli di credito, sez. II, 1991, p. 433 e ss. con nota di Agostinelli R.

[4] Cfr. Sandulli A., Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, p. 735

[5] Giannini M.S.., Diritto amministrativo, p. 787

[6] Sandulli A., cit.; Pugliese F., Contratti della pubblica amministrazione, Padova, 1998, p. 2; Staderini P., I contratti degli enti locali, Torino, 1999, p. 10

[7] Cfr. Rossi F., Gli enti pubblici, Milano, 1997, p. 52; Staderini, cit., p. 12, ove ulteriori riferimenti.

[8] Cfr., ex multis, Corte Conti, sez. II, 3 febbraio 1999, n. 26/A; Consiglio Stato, sez. IV, 11 marzo 1999, n. 263; Corte Conti sez. Puglia, 1° giugno 1995, n. 77.

[9] In proposito cfr., sia pure con riferimento ad un altro tipo di ente pubblico, Corte Conti, sez. contr. enti, 31 maggio 1994, n. 24.

[10] Così come enunziato, anteriormente all’emanazione del d.m. n. 420/96, e con riferimento al solo art. 35, l. n. 724/94, dal Cons. Stato, sez. I, con parere del 13 marzo 1996.

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V. L. OLIVERI, Si approfondiscono le differenze del regime delle competenze tra enti locali di grandi e piccole dimensioni

Note

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