Regione autonoma della Sardegna
Tutela dell’ambiente e valorizzazione dei beni ambientali tra stato e sistema dei poteri locali
Villasimius 6/7 ottobre 2006

1. I principi ordinatori delle discipline differenziate

L’affermarsi ed il consolidarsi piuttosto recente di una complessa attività di pianificazione delle figure soggettive pubbliche nei settori della tutela dell’ambiente, delle acque e della difesa del suolo, accanto a quella più tradizionalmente legata agli assetti urbanistici dei suoli, poggia le sue fondamenta su alcuni principi già ben presenti nella legislazione a cavallo tra la fine dell’ottocento ed i primi anni del secolo appena trascorso. Principi che sarà bene qui ricordare poiché non solo mantengono la loro validità ma acquistano oggi maggiore importanza nel momento in cui si pongono sempre più problemi di sostenibilità rispetto alle possibili trasformazioni del territorio.
Il primo principio riguarda l’assunto che le libere attività umane sul territorio provocano conseguenze negative «indipendentemente dai moventi del tornaconto e dai richiami alla ragione» [1], poiché le stesse mirano contemporaneamente alla massimizzazione dei profitti ed alla minimizzazione dei costi. Di conseguenza, l’assenza di una qualunque regolazione o della fissazione di criteri sociali di scelta, lascia il singolo operatore privo della possibilità di conoscere gli effetti che l’uso del bene o la sua distruzione (acqua, suolo, boschi, paesaggio etc.) può produrre sia sul sistema di relazione con gli altri beni sia sul benessere della comunità locale o superlocale.
Si é sempre ritenuto, quindi, che al singolo manchino le capacità di previsione che solo alcuni organismi pubblici specializzati sono in grado di fornire. E questo ragionamento assume una rilevanza ancora più attuale, ed a volte drammatica, in considerazione dell’evoluzione delle tecnologie applicate agli usi del territorio, la cui diffusione richiede necessariamente la fissazione di regole e di prescrizioni tecniche (al pari di quelle urbanistiche) che ne disciplinino l’uso, compatibile con la tutela di altri interessi (riguardanti la salute, la limitatezza della risorsa, la sua integrità fisica). Sono quelli che oggi si considerano come “rimedi” ai cosiddetti fallimenti o insuccessi del mercato che si verificherebbero se l’uso delle risorse fosse lasciato all’autodisciplina dei privati.[2]
Il secondo principio, spesso in contrasto con una certa idea della “modernizzazione”, é quello legato alla conservazione dei valori storici di quelle parti di territorio che testimoniano dell’opera modellatrice dell’uomo sul proprio ambiente prima dell’irrompere dello sviluppo produttivo e dell’uso delle tecnologie, che assumono perciò valore culturale inteso come espressione di valori di civiltà.
Il terzo principio riguarda la fruibilità ovvero il godimento da parte della collettività di questi beni che – anche quando siano nella disponibilità di privati – non possono essere distratti dalla loro funzione originaria né distrutti ma conservati e salvaguardati da qualunque deterioramento od estinzione.
Il quarto principio, infine, concerne il diritto delle generazioni future a continuare a godere dei beni e valori in parola, e sta a rimarcare che l’accelerazione incredibile delle tecnologie e dei traffici, come della crescita produttiva ed economica, incontra il limite della sostenibilità e della sua riproducibilità nel tempo. Esemplare è la norma di principio della l.36/94 che connota il settore delle acque: «qualunque uso delle acque é effettuato salvaguardando le aspettative ed i diritti delle generazioni future a fruire di un integro patrimonio ambientale» [3].
Se quelli indicati sono i principi ordinatori che giustificano l’intervento dei poteri pubblici nella salvaguardia del territorio da usi che ne possano compromettere la sostenibilità cosa c’è alla base di questa legislazione complessa e differenziata? C’è un fatto unitario. Quello cioè della potestà del potere pubblico conformativa dei beni immobili.
Potestà di carattere generale nel caso degli assetti urbanistici, settoriale o specifica della cura di particolari interessi pubblici nel caso della tutele parallele.
Lo sviluppo della legislazione nel tempo ha portato al rafforzamento della potestà conformativa e a tutto ciò che attiene alle sue varie applicazioni.
D’altronde la nostra costituzione nel regolare il regime della proprietà privata – art. 42 – riserva alla legge la potestà di determinarne non solo il godimento ma anche i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale.
Se riandiamo ai principi appena enunciati il regime delle discipline differenziate risponde in pieno al dettato costituzionale poiché mira ad assicurare la funzione sociale della proprietà.
E’ noto anche che per il raggiungimento di queste finalità la legislazione prevede ormai in tutti i settori richiamati che si proceda – superando la disciplina puntuale – attraverso lo strumento del piano considerato da Giannini come ordinata spaziale e temporale a fini di risultato[4] o ancora come disegno ordinato di condotte future[5].
Tutte le attività di durata per la cura d’interessi pubblici che attengono agli usi del territorio si ordinano quindi per atti di pianificazione a contenuto generale o settoriale con effetti più o meno diretti sul regime della proprietà[6].

2. Il governo del territorio come materia per la riunificazione della separatezza delle discipline

E’ noto che solo recentemente la disciplina differenziata ordinata per piani sia entrata a regime – la pianificazione di bacino è del 1989 mentre il piano paesistico pur previsto dal 1939 ha avuto sporadiche applicazioni solo dopo l’attuazione dell’ordinamento regionale e solo ora riguarda l’intero territorio regionale, mentre la disciplina delle aree protette è del 1991 – creando conflitti con la pianificazione urbanistica, con gli interessi locali privati ma anche con le autonomie locali rappresentative degli interessi delle collettività amministrate.
La separatezza delle discipline e la differenziazione degli attori pubblici preposti all’attuazione di quelle discipline nonché la tassonomia dei piani sono i nodi che vengono indicati spesso come elementi di freno al libero dispiegarsi delle attività economiche.
Esiste quindi un problema di riunificazione delle discipline attorno ad un fenomeno unitario che è il territorio di riferimento, pur nel permanere del diverso riparto delle competenze legislative e amministrative tra stato e regioni nelle materie che attengono alla tutela dei beni pubblici (acqua, suolo, paesaggio, ambiente naturale). E tuttavia, anche su questi aspetti può considerarsi fallito il tentativo dell’art.57 del d.legls.112/98 che prevede che le regioni legiferino per favorire l’osmosi dei piani di settore nel piano territoriale di coordinamento provinciale mediante accordi tra amministrazioni, fallimento dovuto non solo all’assenza di disposizioni normative in tal senso ma anche all’inerzia delle amministrazioni ed alla difficoltà d’integrazione dei piani e delle specifiche norme tecniche di attuazione, nonché per la diversa scala di riferimento, delle rispettive cartografie.
Non si pone invece un problema di riduzione della normazione di tutela sia perché questa è parte della pervasiva disciplina comunitaria sia perché come abbiamo detto la “sensibilità” dei territori via via riconosciuta dagli atti di pianificazione differenziata, ed in passato obliterata mette sempre più in evidenza l’incompatibilità di trasformazioni dei suoli i cui effetti solo ora possono essere valutati nel tempo.
Non è un caso quindi che la Costituzione nel suo nuovo titolo V preveda come disciplina legislativa concorrente il governo del territorio.
Ora è noto che la dottrina e la giurisprudenza si siano interrogati su quali materie rientrino o meno nell’ambito del governo del territorio, se l’urbanistica sia da considerare materia residuale (Cerulli Irelli) come l’edilizia, se vi rientri la difesa del suolo o addirittura il paesaggio o in parte anche la tutela dell’ambiente, ma a mio avviso non entrerei nel merito di questo dibattito e proporrei una diversa interpretazione che a mio avviso sembra cogliere meglio il senso della disposizione costituzionale.
Va osservato infatti che questa è l’unica materia che il legislatore costituzionale caratterizza con una locuzione unitaria “governo del territorio”.
Per altre materie o settori ciò non accade (ad es. porti e aereoporti civili, grandi reti di trasporto oppure nel testo costituzionale precedente “agricoltura”) mentre in altri casi svariate materie vengono attribuite non tanto con la menzione di oggetti legislativamente definiti ma con riguardo alle finalità.[7] E’ il caso dell’“ambiente”, dei “beni culturali” del “lavoro” della “salute” caratterizzati con il termine “tutela”, con ciò determinando appunto le finalità cui deve attenersi la disciplina. Tra queste vi è appunto il “governo del territorio”.
In breve, il territorio non andrebbe più visto sotto il solo profilo dell’assetto – come indicava il DPR 616/77 nell’art.80 che pur considerava i diversi aspetti degli usi del territorio – ma anche del suo “governo”. Con tale locuzione s’intende che la disciplina della materia ha sempre al centro il territorio sotto l’aspetto degli usi più diversi (in ciò riprendendo l’originaria concezione dell’urbanistica intesa come disciplina degli usi: produttivi, edilizi, della mobilità, ambientali, naturalistici, agricoli) ma soprattutto ai fini della sua governabilità (intesa come guida, direzione, amministrazione), concetto che implica da parte dei poteri pubblici – per la molteplicità degli interessi in campo – un’azione coordinata ed equilibrata ma anche dinamica.
La “governabilità” diviene ancor più il fine cui deve tendere la disciplina degli assetti quando ci si trovi di fronte alla tutela di particolari beni che ne impongono un uso “misurato”. Il che implica recuperare anche i temi della sostenibilità di derivazione comunitaria che sulla base delle invarianti derivanti da una lettura sistematica degli equilibri territoriali delle risorse pubbliche delimita a monte le condizioni complesse ed interrelate della trasformazione del territorio.
La pluralità dei soggetti pubblici elettivi (autonomie territoriali) e delle amministrazioni di settore che quegli interessi curano, impone così quell’azione di coordinamento tra istituzioni di diverso peso e dimensione che si esprime nella locuzione “governo del territorio” visto soprattutto – quando gli assetti prevedono la presenza di una pluralità di attori pubblici con competenze specifiche – sotto il profilo della “governance” che esprime il momento dinamico delle relazioni preventive e stabili tra soggetti dotati di autonomia e di competenze ben separate. [8]

3. Un tentativo d’integrazione della disciplina del paesaggio con il governo del territorio

Di queste sollecitazioni e di queste nuove prospettive sembra farsi carico la disciplina che qui più c’interessa all’indomani della sua approvazione – quella del piano paesaggistico – secondo il d.legisl. 42/2004 come mod. dal d.legsl.157 del 23 marzo 2006.
E questo sotto vari profili.
In primo luogo va considerato positivamente l’obiettivo d’integrazione della disciplina del paesaggio con il governo del territorio almeno nel rapporto tra urbanistica e paesaggio attuando quell’auspicio sollecitato più volte da Giannini negli anni ’70 di una compenetrazione sempre più stretta tra le due discipline, senza peraltro ricorrere alla fagocitazione di una delle due discipline nell’altra, come peraltro ribadito più volte dalla giurisprudenza costituzionale.
La sua equiparazione a piano urbanistico territoriale con specifica considerazione dei valori paesaggistici, l’estensione del piano paesaggistico all’intero territorio regionale da sottoporre a specifica normativa d’uso, la definizione di prescrizioni generali ed operative per la tutela e l’uso del territorio ricompreso negli ambiti che vengono individuati dal piano, la previsione della individuazione delle linee di sviluppo urbanistico ed edilizio compatibili con i livelli di valore riconosciuti e con il principio del minor consumo di territorio, la previsione che il piano non si debba limitare all’individuazione dei soli beni paesaggistici ma disciplina i paesaggi, costituiscono tutti elementi che tendono non solo ad una compenetrazione sempre più stretta tra disciplina urbanistica e assetto dei valori paesaggistici, ma che ci danno il quadro normativo di un piano con contenuti molti diversi rispetto all’originario strumento previsto dalla legislazione del 1939.
Un’indagine più approfondita sui contenuti dell’art.143 e del 135, come novellati dal d.legsl.157/2006, ci porta anzi a dire che la disciplina del paesaggio s’inserisce oramai a pieno titolo nel concetto di origine comunitaria – e la Convenzione europea sul paesaggio lo conferma – di sostenibilità territoriale che viene declinato sotto svariati profili in termini di riproducibilità delle risorse – idriche, del suolo, dell’aria – o di verifica preventiva della compatibilità degli usi dei suoli con la tutela della salute e la qualità della vita delle popolazioni insediate.
La disciplina del paesaggio entra così a pieno titolo nel concetto particolare di sostenibilità “culturale” per riprendere quella definizione categoriale di gianniana memoria e della commissione Franceschini che ricomprendeva il paesaggio nell’ambito dei beni culturali.
In breve, al termine di una lunga parabola normativa siamo tornati a distanza di più di trent’anni alla completa rivalutazione della grande intuizione di un maestro come Alberto Predieri che nella voce “paesaggio” dell’Enciclopedia del Diritto parlò per la prima volta, inascoltato allora, di paesaggio come “forma del territorio” superando così la questione ancor oggi assai riduttiva dei vincoli specifici solo su particolari beni riconosciuti per il loro valore intrinseco come “beni paesaggistici” oggetto di specifica ed isolata tutela, per estendere la “questione paesaggistica” a tutto il territorio.
Il paesaggio allora – come peraltro tutte le discipline differenziate – non esprime una sovraordinazione degli interessi cui si riconnette la tutela imponendosi sull’assetto del territorio già pianificato – anche se questo in fase transitoria è l’effetto di risultato – ma esprime appunto la “forma” del territorio” che costituisce quindi un prius rispetto ad un posterius ovvero la trasformabilità delle aree[9].
La disciplina del paesaggio, in altre parole, s’inserisce in quella tendenza dell’ordinamento specie regionale – cito per tutti la l.r. Toscana n.1/2005 – che attribuisce ai profili conoscitivi dello “stato” dei luoghi e della riconoscibilità delle risorse pubbliche sul territorio il prodromo di qualunque azione di pianificazione tesa a dare adeguato assetto alle proprietà. La conoscenza è presupposto per la definizione dello “statuto” dei luoghi che costituisce l’invariante complessiva di qualunque trasformazione sostenibile del territorio. Definito tale statuto l’urbanistica si riduce ad una mera tecnica di regolazione degli usi dei suoli, in rapporto alle invarianti fissate a monte.
In questo senso la tutela del paesaggio rappresenta la tutela ambientale di base[10] degli aspetti morfologici del territorio nazionale, ferme restando le discipline di protezione ambientale più specifiche.
In secondo luogo la stessa disciplina del d.legsl.42/004 introduce quella forma di governance cui prima alludevo prevedendo che la formazione del piano possa avvenire in collaborazione con lo stato attraverso la stipula di accordi con il Ministero dei beni culturali ma anche con quello dell’ambiente e della tutela del territorio, a conferma di quanto dicevo circa la collocazione del paesaggio nell’ambito della più ampia materia della tutela dell’ambiente. L’accordo ha un effetto di semplificazione nei procedimenti autorizzatori tra i quali l’assorbimento nel titolo abilitativo edilizio della valutazione dei profili di conformità alle previsioni del piano paesaggistico.
Sempre nell’ambito della governabilità dei processi pianificatori e dell’integrazione delle discipline – è il caso del piano paesaggistico della Sardegna – la disciplina degli ambiti territoriali prevede, in specifici casi, il ricorso ad intese con i comuni per la rimodulazione dei loro piani urbanistici in funzione delle scelte previste dal piano paesistico.
In terzo luogo l’affermarsi delle discipline di tutela – tra cui il piano paesaggistico – sul territorio di competenza degli enti locali primari, tende a ridurre la discrezionalità amministrativa in sede di pianificazione urbanistica – che comporta ponderazione e valutazione d’interessi ed effettuazione delle scelte ma che spesso determina un sistema iniquo ed arbitrario rispetto ai proprietari incisi dai comandi pianificatori – a favore della discrezionalità tecnica, la quale consiste nell’assumere all’interno del procedimento regole d’esperienza della scienza e della tecnica che in tal modo “vincolano” la scelta dell’amministrazione.
In conclusione se la potestà conformativa dei beni immobili è il risultato finale di qualunque processo di pianificazione questa assume in sé preliminarmente il concetto di sostenibilità territoriale variamente declinato in rapporto alla tutela delle risorse pubbliche innovando profondamente i criteri che sovrintendono alla destinazione d’uso dei suoli sul territorio.

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[1]Giannini, Ambiente: saggio sui suoi diversi aspetti giuridici in RTDP 1973, 19
[2] Sul punto sia consentito rinviare a P.Urbani, Urbanistica consensuale, la disciplina degli usi del territorio tra liberalizzazione, programmazione negoziata e tutele differenziate, Torino, Bollati Boringhieri 2000, 124 s.; F.Galgano, Autodisciplina dei privati, in Contratto e impresa, 1985, 573. Vedi in corso di pubblicazione anche P.Urbani, Territorio e poteri emergenti, le politiche di sviluppo tra urbanistica e mercato, Giappichelli 2007.
[3] art.1 2 comma L.5 gennaio 1994 n.36
[4] M.S.Giannini, Pianificazione ad vocem Enc.Dir.; 1970/1976,
[5] M.S.Giannini, Le programmazioni dal punto di vista giuridico, in Studi in memoria di Siddik Samì Onar, Istambul 1976, ora in Scritti Giuffrè 2005, p.1096
[6] Sia consentito rinviare s questi profili a P.Urbani, La pianificazione per la tutela dell’ambiente, delle acque e della difesa del suolo in RGA 2/2001 199.
[7] Tesi già sostenuta in merito all’art.117 previgente, da L.Paladin, Problemi legislativi e interpretativi nella definizione delle materie di competenza regionale, in Le Regioni 1971.
[8]D’altronde già la Corte Cost. quasi vent’anni fa affermava che “la nozione “allargata” di urbanistica desumibile dalla lata formulazione dell’art. 80 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, rispondente ad esigenze di considerazione integrale del territorio e di globale disciplina dell’uso e delle sue trasformazioni, non esclude la configurabilita’ in ordine ad esso di valutazioni e discipline diverse (sent.359/85): così anche nella sent.151/86. Sul Punto, P.Urbani Il governo del territorio nel Titolo V della Costituzione in RGU 2003, 50 s.
[9] Sia consentito rinviare a P.Urbani, La costruzione del piano paesaggistico in Urbanistica e Appalti, 4/2006 381.
[10] S.Civitarese Matteucci, Governo del territorio e paesaggio, in Civitarese M., Ferrari, Urbani (a cura di ) Il Governo del territorio, AIPDA, Giuffrè 2003 283.

(pubblicato il 9.10.2006)

Note

L'articolo Gli strumenti della pianificazione territoriale e ambientale proviene da Giustamm.

* Relazione presentata al Convegno SVIMEZ Scelte strategiche e priorità per lo sviluppo di Napoli e delle grandi città del mezzogiorno, Unione Industriali di Napoli, Napoli 16 aprile 2007.
Di prossima pubblicazione sulla RGE.

1. Istituzioni, economia, territorio

Secondo una corrente di economisti e storici dell’economia che hanno approfondito questi temi a partire dagli anni ’60 tra i quali cito D.North – è stato da tempo dimostrato che il cambiamento istituzionale influenza l’evoluzione della società nel tempo, che le istituzioni influiscono sull’evoluzione delle attività economiche, che queste riducono l’incertezza dei rapporti sociali ed economici, possono abbassare i costi di transazione rendendo più favorevoli le condizioni per lo sviluppo degli scambi, garantiscono i diritti di proprietà.
Ma questi stessi economisti hanno dimostrato anche che le istituzioni – ricomprendendo in queste sia i poteri legislativi che quelli amministrativi ¬centrali e locali – se si adeguano con ritardo al mutamento sociale ed economico costituiscono un ostacolo al libero dispiegarsi delle attività produttive.
Di questo intreccio tra istituzioni, economia e territorio soffrono le grandi città, in specie quelle italiane, e solo agendo contemporaneamente su tutti e tre i termini di riferimento si può essere in grado di restituire alle grandi aree urbane il livello di coesione e di competitività che le politiche comunitarie sollecitano da tempo.
Ecco perché oggi – dopo la stagione della sussidiarietà e del protagonismo dei sindaci – si torna a parlare di interventi sulle città e di partecipazione dello stato nelle politiche urbane a testimoniare che le aree metropolitane – come in tutti i paesi europei – sono anche una questione nazionale e non solo locale, al contrario di quanto accade nel nostro paese ove i comuni metropolitani sono considerati altro dallo stato e non parti dello stato.
Insisto sul collegamento tra istituzioni, economia e territorio poiché ancor oggi si tende a considerare le grandi città o solo fatto urbanistico o solo fatto amministrativo o solo risorsa economica (oggetto di drenaggio fiscale), con il risultato di prevedere politiche settoriali spesso contraddittorie.

2. Strumenti di governo delle città e strumenti d’intervento sulle città

Se al giurista spetta il compito di delineare il ruolo delle istituzioni nel governo dei processi metropolitani, non si può non rilevare che queste abbiano una gran parte di responsabilità del ritardo e del degrado delle nostre città rispetto al contesto europeo, proprio perché non si sono adeguate per tempo ai mutevoli fatti dell’economia e della società..
A questo proposito distinguerei tra strumenti di governo delle città e strumenti d’intervento sulle città, che costituiscono sostanzialmente i due filoni di attenzione delle politiche nazionali nei paesi della Comunità rispetto al problema metropolitano.
Nel nostro paese nessuno dei due strumenti è mai stato attivato con coerenza e sistematicità.

2.1 Strumenti di governo delle città. Le soluzioni strutturali

Per quanto riguarda i primi, è noto che le concentrazioni urbane che superano una certa soglia di popolazione e d’integrazione territoriale ed economica richiedono autorità amministrative di tipo proprio, differenziate e dotate di rilevanti funzioni superlocali. In altre parole, i fatti urbanistici ed economici di un certo rilievo richiedono anche fatti amministrativi e quindi livelli di governo fuori dell’ordinario. I governi metropolitani – per usare un termine generalizzabile a tutti i fenomeni di concentrazione urbana – sono governi a sé cui il legislatore nazionale conferisce particolari potestà amministrative. Accade così a Parigi, Berlino, Barcellona, Londra ove alla specificità delle situazioni territoriali ed economiche corrispondono modelli di governo superlocali diversi.
I governi metropolitani sono soluzioni strutturali di governo, ovvero permanenti ed elettive, cui competono funzioni d’apice di tipo reale, (programmazione economica, infrastrutture materiali e immateriali, rifiuti, mobilità, sicurezza, conoscenza, servizi rari, sviluppo urbanistico), autorità di sintesi che assommano poteri amministrativi altrimenti dispersi tra diversi soggetti pubblici – come accade in altre parti del territorio nazionale – e la cui riunificazione attorno ad un unico soggetto forte, di media area, permette di ottenere un’amministrazione di risultato su un territorio considerato unitario dal punto di vista amministrativo, non più determinato storicamente ma delimitato in base ai fatti sociali ed economici .
A compensazione della sussidiarietà riconosciuta ai comuni ricompresi in quel territorio, le funzioni di tipo personale (assistenza, edilizia, welfare, anagrafe) sono mantenute a livello degli enti primari sotto regia metropolitana.
Le soluzioni sono da adottare caso per caso poiché per fare un esempio Roma non è Napoli. Il territorio provinciale di Napoli ricomprende 92 comuni con una superficie di 1171 km e con più di 3 milioni di ab. ma con una densità abitativa per kmq di 2640 ab. mentre la provincia di Roma ha una superficie di 5300 kmq con una densità per kmq di 709 di ab. e una popolazione complessiva di 3.847.000 ab. e ricomprende 121 comuni. Gli abitanti di Napoli sono 955.000 mentre quelli di Roma sono 2 milioni 850. 11 comuni napoletani superano i 50.000 ab. con punte di 105 mila (Giugliano) e 82.000 (Torre del greco), mentre per l’area romana solo due comuni superano i 50.000 ab.
Nel nostro paese la legge istitutiva dei governi metropolitani, mai attuata, è del ’90. E’ noto che la presenza di molteplici livelli istituzionali come le province, e soprattutto le regioni, non abbiano contribuito alla costituzione delle città metropolitane per conflitti di potere o di orientamento politico, per problemi d’incompatibilità amministrativa di questi enti su uno stesso territorio, ma soprattutto perché il sistema di costituzione delle autorità metropolitane attribuiva a ciascun ente – regione, provincia, comune capoluogo – poteri di veto.
In Inghilterra e Francia, ove le autorità metropolitane esistono da decenni, la mancanza di autorità di area vasta come ad es. le regioni, non solo ne ha facilitato la costituzione ma ha permesso anche un dialogo costante con lo stato centrale, ed anche dove sono state istituite le regioni, come in Spagna, nel caso di Barcellona, l’autorità metropolitana ha rango regionale.
Con la modifica del titolo V cost. (art.114) le città metropolitane escono dalla legislazione ordinaria per entrare nel testo costituzionale. Queste diventano – ove siano previste dalla legislazione ordinaria – enti necessari e non eventuali.
Il recente disegno di legge delega per l’attuazione del Codice delle autonomie, d’iniziativa del governo attuale, riprende il discorso sulla costituzione delle autorità metropolitane e per superare i veti incrociati prevede che l’iniziativa spetti al comune capoluogo, o al 30% dei comuni della provincia o delle province interessate che rappresentino il 60% della relativa popolazione, ovvero ad una o più province congiuntamente ad un numero di comuni che rappresentino il 60% della popolazione della provincia o delle province interessate. La proposta contiene una delimitazione territoriale, la bozza di statuto dell’ente, su cui esprime parere la regione. Sulla proposta è indetto referendum tra tutti i cittadini dell’area interessata ma questo è senza quorum se il parere regionale è favorevole, mentre in caso contrario il quorum strutturale e del 30%. Le città metropolitane vengono istituite con decreto legislativo, sui cui schemi si esprime il Consiglio di stato, la Conferenza unificata, le Commissioni parlamentari. Quanto ai poteri da assegnare, ciascun decreto legislativo individua le modalità organizzative e le funzioni in relazione alle specifiche esigenze della rispettiva area metropolitana. Il che significa che un governo metropolitano adeguato non assume solo le funzioni della provincia ma può ricevere funzioni di rango statale o anche regionale.
Il livello di disagio e di caoticità di molte aree metropolitane e la prospettiva – per le popolazioni interessate e per i comuni ricompresi nell’area metropolitana – di ottenere vantaggi dall’integrazione territoriale ed amministrativa dovrebbe considerare superato – anche per queste soluzioni di governo – il rischio della sindrome nimby (not in my back yard) per accedere invece positivamente al pimby (please in my back yard).
E’ del tutto evidente che non si tratta di incidere sull’autonomia dei comuni ma di assicurare la disponibilità di servizi reali di rango metropolitano che solo un’autorità di livello superiore può garantire.
E’ appena il caso di rilevare, poi, che il ricorso ai poteri straordinari commissariali attribuiti ai sindaci per le più svariate esigenze (traffico, parcheggi, infrastrutture viarie, manifestazioni di rilievo internazionale) anche recentemente (Milano, Napoli, Roma, Palermo) non solo distorce il processo di attuazione amministrativa delle decisioni ed è visto con sfavore sia dalla Comunità sia dagli operatori economici, ma rivela ancor più che la gestione di una grande città richiede maggiori poteri attribuiti organicamente e non per motivi solo emergenziali a soggetti diversi dagli enti primari tradizionali.
L’esperienza metropolitana di altri paesi dimostra che la semplificazione delle istituzioni, la loro differenziazione in rapporto alle esigenze dell’economia e del territorio, l’attribuzioni di funzioni d’apice, in breve il cambiamento delle istituzioni agevola lo sviluppo economico e sociale dei territori interessati.

2.2 Strumenti d’intervento sulle città. Le soluzioni funzionali

Ma anche se si affermasse, come auspicabile, la costituzione di un sistema di città metropolitane, nel senso ora delineato, non si esaurirebbe la necessità di un intervento statale sulle città che non avrebbe solo la funzione di colmare il gap di infrastrutture e servizi, ma anche quello di svolgere un ruolo di coordinamento permanente tra stato, regione ed autorità metropolitana nelle politiche urbane.
E’ noto che in città metropolitane come Roma, per il ruolo di capitale, o come Napoli o Palermo, per il loro ruolo di aree portuali, solo per citare le più importanti, le priorità strategiche ed operative relative ai grandi processi economici di riconversione industriale o territoriale, ai grandi corridoi della mobilità e degli scambi, non possono essere appannaggio delle sole autorità metropolitane e nemmeno delle regioni di riferimento, ma attengono alla soddisfazione d’interessi nazionali che riguardano necessariamente l’azione complessiva del governo centrale
Le grandi città, per l’importanza strategica che assumono come “sedi di scambio” ma anche come parti del contesto territoriale nazionale, necessitano di organici interventi finanziari statali per la risoluzione di problemi legati alle infrastrutture della mobilità (ferroviaria, metropolitana, stradale, portuale) che non possono essere coperti dal bilancio delle amministrazioni locali, nemmeno se metropolitane, e la cui realizzazione non rientra nelle loro competenze amministrative.
Interventi che non debbono “inseguire” le trasformazioni urbane e la congestione che ne è già derivata, ma devono “precederle” al fine di creare le condizioni armoniche dell’espansione urbana in un quadro equilibrato degli assetti territoriali.
Le politiche nazionali non possono più limitarsi a considerare le grandi aree urbane oggetto di drenaggio fiscale, né limitarsi ad agire da collante tra questi territori (le grandi infrastrutture), per facilitare ed accelerare gli scambi tra queste, né intervenire solo attraverso “occasionali” risorse pubbliche per premiare le buone pratiche delle amministrazioni (recupero dei centri storici, qualità della vita e dei servizi), né limitarsi a fissare gli standard e le regole che non possono essere osservati dagli enti locali per mancanza di risorse – tipico il caso dell’inquinamento atmosferico –.
Sembra sempre più necessario, invece, agire direttamente nelle politiche urbane attraverso una politica nazionale per le città metropolitane – soprattutto per quelle che necessitano più di altre d’interventi emergenziali – che riassegni alla programmazione economica e territoriale il ruolo della prefigurazione degli scenari futuri.
Non sembra possibile accettare l’idea che lo stato è lontano, i grandi comuni o le comunità aggregate da interessi forti, sono le sole istituzioni in grado di ascoltare e di metabolizzare le esigenze delle popolazioni locali e d’interpretare al meglio le esigenze sociali ed economiche delle popolazioni interessate.
Le città, e specialmente le grandi città, ripropongono allora più che mai un tema, quello del rapporto tra governi locali e interessi nazionali.
La rete delle aree urbane costituisce certamente il fulcro dell’autonomia locale, il presidio principale della soddisfazione degli interessi delle popolazioni locali cui sono preposte le amministrazioni elettive locali rappresentative proprio di quegli interessi.
La riserva di autonomia che ancor più oggi la Costituzione nel titolo V garantisce agli enti locali si scontra, tuttavia, con il complesso delle funzioni amministrative attribuite che non permette di risolvere problemi di rilevanza “superlocale” la cui soluzione compete alle amministrazioni nazionali ed al governo centrale.
Non è un caso che nella precedente legislatura fosse stato presentato un pdl d’iniziativa del Governo denominato “legge obiettivo per le città” che poneva tra i suoi obiettivi principali la costituzione di un fondo pubblico-privato presso il ministero dell’economia diretto a finanziare interventi strategici per le aree urbane, la formazione di un programma da inserire nel DOCUP, la costituzione per ogni area urbana interessata di Conferenze permanenti stato, regione, comune principale, l’indicazione degli interventi prioritari (infrastrutturali e nei servizi) e le modalità di attuazione degli stessi attraverso società miste, la concessione di volumi edificatori premiali, le misure fiscali sugli immobili, tutti da ricomprendere in piani strategici comunali o sovracomunali.
Ma la proposta non prevedeva nessuna copertura finanziaria e non risolveva in radice il bisticcio di competenze tra ministeri – quello delle infrastrutture ma anche quello dei beni culturali e delle attività produttive – concentrando tutto in quello dell’economia che è sfornito di competenze tecniche specie per gli interventi che più servono alle aree metropolitane: le infrastrutture materiali e immateriali.
Tuttavia, permane la necessità di guardare alla rivitalizzazione delle città, almeno alle grandi aree metropolitane, sotto il profilo della competitività e dello sviluppo ma anche della coesione sociale, attraverso un sistema di organizzazione permanente multilivello – ad es. una Conferenza permanente Stato, regione, area metropolitana – in ciascuna grande città, con funzioni di programmazione strategica – che permetta la realizzazione di politiche nazionali concertate, così come avviene in altri paesi che assicuri anche la dotazione di opere pubbliche superlocali finanziariamente condizionate dai fondi statali e da quelli comunitari.

3. Pianificazione territoriale e investimenti privati

Quello che ho descritto è il menù degli strumenti istituzionali da utilizzare per governare i processi metropolitani sulla base delle analisi comparate.
Ma agire solo sugli aspetti istituzionali – come si è detto all’inizio – senza tener conto dell’economia e del territorio può non produrre gli effetti desiderati.
Il cambiamento istituzionale deve andare di pari passo anche con il mutamento che deve avvenire nei processi d’investimento dei capitali privati e nella determinazione degli assetti urbanistici dell’area metropolitana.
Mi riferisco al fatto che nei territori nei quali esistono fenomeni economici complessi legati alla riconversione di aree dimesse, alla rivitalizzazione di aree degradate, alla necessità di recuperare il gap di opere di urbanizzazione e di servizi reali, alla mancanza di infrastrutture a rete, si pongono due condizioni di grande rilevanza.
La prima che gli investimenti privati non si possono arrestare di fronte alla rigidità degli strumenti urbanistici ma questi ultimi, al contrario, devono avere quella flessibilità necessaria a favorire la ridefinizione degli assetti esistenti in funzione dei vantaggi, per la collettività metropolitana, derivanti dagli investimenti privati in termini di occupazione e di esternalità economiche. L’esperienza ormai decennale dell’urbanistica consensuale – molto meno consolidata che in altri paesi – dimostra che solo politiche di concertazione con gli interessi privati in funzione anche della soddisfazione di interessi generali attraverso opere di mecenatismo, può essere la strada per avviare processi di rivitalizzazione delle città che altrimenti stenterebbero ad affermarsi.
In questo quadro la possibilità di localizzazione d’interventi – secondo la mixitè delle funzioni che si va affermando in tutte le città europee – nelle aree produttive dimesse può offrire ampi vantaggi premiali in termini di volumetrie e di funzioni insediabili che dovrebbero ampiamente compensare l’onerosità dell’intervento, anche senza dover necessariamente ricorrere all’istituto delle “zone franche” introdotte recentemente per le aree urbane del mezzogiorno, che mi sembra si muova ancora, per città come Napoli, in una logica di sottosviluppo. In breve, se si vuole cogliere il risultato della creazione del “valore” urbano, compatibilmente con le invarianti di tutela territoriale, le zone devono essere franche non solo dal punto di vista fiscale ma anche da quello localizzativo.
La seconda, che comporta un cambio di passo delle amministrazioni locali nel programmare il proprio territorio abbandonando il metodo autoritativo delle scelte urbanistiche per ricercare, in questi casi, il più possibile il rapporto di collaborazione con i privati nella prospettiva di favorire la coesione ma anche la competitività delle localizzazioni. In quest’ottica il ricorso al piano strategico d’ispirazione comunitaria – di nessun rilievo giuridico sulla pianificazione vigente ma diretto ad aggregare i diversi interessi in campo, ristretto alle aree da riconvertire e non esteso all’intero territorio comunale – può rappresentare un buon metodo di approccio che deve però portare a risultati operativi da trasfondere poi nella pianificazione urbanistica.
Mi sembrano le condizioni minime perché possano trovare rapido impiego soprattutto i fondi comunitari nel mezzogiorno, altrimenti destinati ad infrangersi di fronte alla rigidità degli strumenti urbanistici ed alla mancanza di dialogo pubblico–privato.
Mentre gli scenari istituzionali delineati in precedenza richiedono tempi lunghi, le cose che ho detto ora si possono fare subito, se l’obiettivo prioritario è quello di rispondere alle esigenze di sviluppo delle reali grandi realtà urbane italiane che necessitano sempre più di interventi strutturali diretti alla coesione ed alla competitività europea.

Riferimenti bibliografici

P.Urbani, Governi metropolitani e interessi nazionali, pref.M.S.Giannini, Cedam 1988.
P.Urbani Il problema del governo metropolitano, in Riv.Giur.Urb. 2000.
P.Urbani Urbanistica consensuale, Bollati Boringhieri 2000.
P.Urbani Aree metropolitane ad vocem in Enc. Diritto Giuffrè 2001.
P.Urbani, Territorio e poteri emergenti, le politiche di sviluppo tra urbanistica e mercato Giappichelli 2007

(pubblicato il 30.4.2007)

Note

L'articolo Il ruolo delle istituzioni nel governo dei processi metropolitani: le grandi città come problema nazionale e non locale* proviene da Giustamm.

Camera Amministrativa Distrettuale degli Avvocati di Bari
La crisi della pianificazione urbanistica generale. Nodi e prospettive
Barletta 28 maggio 2010

1.Premessa.
Il tema, pur rientrando nel “governo del territorio”, attiene in particolare ad un suo peculiare aspetto dal quale, peraltro, partì la stessa legge del 1942 che all’art.1 parla proprio di “assetto e incremento urbanistico dei centri abitati”. Oggi la “questione urbana” – per usare un concetto della contemporaneità – sia a livello comunitario che al livello internazionale – specie se riferita alla aree metropolitane – ha assunto da tempo rilievo da parte dei poteri pubblici locali e centrali nella considerazione che la crescente concentrazione della popolazione in ambiti urbanizzati richieda una riconsiderazione complessiva delle politiche pubbliche in materia di pianificazione e sviluppo dei territori locali. E mentre la stessa legge del 1942 poneva come favor il disurbanamento e il freno alla tendenza all’urbanesimo, oggi il problema è rovesciato poiché essendo sempre meno l’urbanistica in grado di dirigere lo sviluppo dei territori (Benvenuti), l’obiettivo prioritario è divenuto quello di dotare le aree urbane di adeguati servizi reali e personali ai fini della convivenza civile e della sicurezza urbana.
Le grandi città – specie se capitali degli stati – assumono sempre più rilevanza economica come incubatori dello sviluppo tecnologico e di servizi rari e come giacimenti culturali, il cui intreccio costituisce fonte di visibilità e di attrazione di capitali e di persone ed il cui assetto organizzativo e territoriale coniuga elementi pregnanti di competitività e di coesione sociale che in passato non era dato rilevare.
In particolare, nelle città europee la dotazione territoriale di infrastrutture e servizi a rete, l’efficace sistema della mobilità teso a rendere sempre più indifferente la periferia rispetto al centro, l’esistenza di servizi personali e reali distribuiti in tutto il territorio urbano in funzione perequativa e la qualità dei luoghi di vita e di lavoro costituiscono tutti elementi che caratterizzano soprattutto la città “pubblica”.

2. Il ruolo della pianificazione urbanistica
Un ruolo importante è giocato in questa prospettiva dall’attività di programmazione e pianificazione urbanistica comune a tutti i paesi occidentali posta in essere dai poteri pubblici locali cui l’ordinamento attribuisce la funzione prioritaria di prefigurare “disegni ordinati di prospettazioni future”(Giannini). In altri termini, la pianificazione urbanistica disciplina la destinazione d’uso dei suoli in una prospettiva ordinata rispetto ai diversi interessi in campo (pubblici o privati: produttivi, residenziali, agricoli, d’interesse generale o strategici) ed in tale funzione si rinviene anche quella di dotare il territorio di opere di urbanizzazione primaria e secondaria (verde attrezzato, parcheggi, scuole primarie e secondarie, sedi sanitarie, luoghi di culto, sedi culturali e del tempo libero etc.) finalizzate a migliorare la coesione sociale e la convivenza civile.
La crisi fiscale delle amministrazioni locali – aggravata oggi dal patto di stabilità e non solo in Italia – da un lato e, dall’altro, il consolidato riconoscimento che il plusvalore derivante dall’edificabilità dell’area in base alle scelte del piano urbanistico impegna sempre più il privato nel contribuire direttamente alla dotazione dei servizi pubblici – i cosiddetti oneri di costruzione – ha costituito negli anni passati (l.10/77) un primo passo verso il riequilibrio delle posizioni proprietarie in rapporto alle esigenze della collettività.
Tuttavia esiste pur sempre, nelle tecniche di pianificazione urbanistica – la cosiddetta zonizzazione – una discriminazione tra proprietari connessa al diverso regime assegnato alle aree dal piano urbanistico, con conseguenze legate al diverso grado di urbanizzazione (rectius di servizi pubblici e di dotazioni territoriali) cui in concreto l’amministrazione ed i privati interessati possono contribuire a realizzare. Va aggiunto, che in molti casi il piano urbanistico si limita a riservare gli spazi per garantire gli standards urbanistici, ma non è in grado di realizzarne le opere di urbanizzazione secondarie, cosicché il problema non é più la mera conformazione dei suoli ma la loro gestione in chiave attuativa.

3. L’introduzione dei modelli perequativi in funzione sociale
E’ per questi motivi che da almeno un quindicennio nel nostro paese l’ordinamento urbanistico – che, giova ripeterlo, trova fondamento nell’attribuzione ai poteri pubblici della potestà di conformazione dei suoli attraverso lo strumento del piano urbanistico – va subendo una lenta ma costante modifica dei modi di formazione delle scelte pubbliche e delle tecniche di pianificazione in funzione maggiormente perequativa.
Le ragioni di queste trasformazioni sono diverse e vanno ricercate sia nella legislazione statale sia in quella regionale recenti, e nelle quali in primo luogo all’imperatività delle scelte urbanistiche va sostituendosi – attraverso accordi – la ricerca del consenso con gli interessi privati sin dalla fase della determinazione degli assetti urbanistici o successivamente in quella della concreta operatività delle prescrizioni di piano.
In secondo luogo, gli obiettivi o meglio le finalità delle nuove modalità di conformazione dei suoli riguardano da un lato la ricerca del minimo danno e della redistribuzione di onori ed oneri tra proprietari interessati dalle trasformazione urbanistiche e dall’altro la copertura, a totale carico dei beneficiari, delle opere di urbanizzazione connesse con il complesso degli interventi edificatori. Il ricorso alle diverse tecniche della pianificazione – che assume il carattere pregnante della perequazione urbanistica – mira infatti a determinare una sostanziale indifferenza dei proprietari rispetto alle scelte di pianificazione eliminando in radice la discriminazione tra proprietari incisi dai vincoli urbanistici (o più in generale da limiti alla trasformazione della proprietà immobiliare) – gli sconfitti dal piano – e proprietari premiati dall’edificabilità delle proprie aree. L’attuazione dei modelli perequativi avviene, dunque, attraverso la previsione di ambiti perequativi (non più zone) nelle quali la necessaria convergenza dei proprietari riuniti in consorzio od altre forme di comunione d’intenti esprimono tra loro forme di “urbanistica relazionale” e di “urbanistica negoziata” con l’amministrazione pubblica in merito agli impegni urbanizzativi concordati.
In terzo luogo i sistemi perequativi permettono alle pubbliche amministrazioni di ottenere sia la cessione delle aree per finalità pubbliche sia la diretta realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria senza oneri per il potere pubblico. Si afferma in sostanza il principio che chi trasforma la proprietà fondiaria in proprietà edilizia non solo partecipa agli oneri (contributo di costruzione) come già previsto dalla l.10/77 ma si fa carico integralmente della sua urbanizzazione.

4. La modernizzazione delle città in chiave europea: la riconversione urbana
Alle tecniche perequative vanno affiancate altre modalità di conformazione dei suoli che attengono al fenomeno ormai emergente della “riconversione urbana” connesso a parti obsolete di città esistenti (fabbriche e patrimonio pubblico dimesso, beni ferroviari, beni demaniali) dirette a cambiarne destinazione e riqualificarne i servizi personali e le dotazioni territoriali, in funzione delle esigenze del mercato immobiliare e dell’economia, fenomeno che da tempo ha trovato sistemazione giuridica nel programma integrato d’intervento (art.16 l.179/92).
I progetti di riqualificazione non possono essere che proposti dai privati poichè la trasformazione dev’essere per questi economicamente conveniente altrimenti c’è inerzia, mentre i relativi piani attuativi hanno natura negoziale.
La riqualificazione richiede adeguamento di standards di qualità e di servizi che l’amministrazione non può soddisfare direttamente e così si affida al privato per coprirne i costi. Qui si pone il tema delle risorse finanziarie come limite all’azione amministrativa e come giustificazione di scelte legislative che propendono a favore proprio della codeterminazione degli assetti urbani. Ci troviamo qui in presenza di quella che dottrina e giurisprudenza hanno definito da tempo come “urbanistica consensuale” nella quale il limite delle risorse finanziarie determina le condizioni dello scambio edificatorio poiché per ottenere una adeguata urbanizzazione dell’area ed una qualità dei luoghi di vita e di lavoro l’amministrazione tende a “ripagare” l’azione dei privati attraverso la concessione di diritti edificatori premiali. Da una parte il potere pubblico cerca di migliorare la qualità degli assetti urbani; dall’altra la crisi finanziaria dei comuni giustifica l’accordo con il privato.

5. I problemi
Rispetto a tutte queste innovazioni introdotte nella disciplina urbanistica si pongono una serie di questioni che in sintesi riguardano la triangolazione discrezionalità amministrativa, principio di legalità e disciplina della proprietà. Più in particolare le riflessioni che seguono – sulla base della recente giurisprudenza amministrativa e della dottrina – sono dirette a verificare se è tutto oro quel che luce o in altre parole se i modelli perequativi e concertativi pubblico-privato introdotti dalla legislazione regionale (e in parte da quella statale) o dalla prassi dei piani regolatori e soprattutto il regime degli accordi pubblico-privato in funzione urbanistica siano compatibili con i principi fondamentali della materia urbanistica, rispettino il principio di legalità dell’azione amministrativa e quelli costituzionali in tema di regime della proprietà privata.

5.1 L’introduzione dei modelli perequativi
La prima questione riguarda, quindi, il caso dell’applicazione dei modelli perequativi – assai diversi tra loro – e di cui non vi è traccia di disciplina nella legislazione statale mentre, li dove è stata disciplinata dal legislatore regionale, essa si limita a mere petizioni di principio. Cosicché in moltissimi casi la perequazione è stata applicata – in vari contesti – come perequazione parziale a posteriori o come perequazione generalizzata a priori[1] senza che vi sia un riferimento espresso di tali diverse tecniche di pianificazione nelle norme regionali, ad eccezione del caso della Lombardia (LR 12/2005).
E tutto ciò sulla base dell’estemporanea azione degli urbanisti chiamati a redigere per i comuni i piani regolatori, convincendo questi ultimi della bontà del modello pur di non sostenere oneri finanziari per l’acquisizione delle aree per servizi o la conflittualità per l’impopolarità dei vincoli urbanistici. La giurisprudenza chiamata a giudicare della legittimità dei sistemi perequativi – essenzialmente per quella parziale a posteriori – si è espressa positivamente (Tar E.Romagna 14 gennaio 1999 n.22, Tar Campania, Salerno sez I 5 luglio 2002 n.670, CdS sez IV,16 ottobre 2006 n.6171 Idem sez.IV 30 giugno 2005 n.3535).
Non vi è dubbio che alla base del principio perequativo vi è la giusta considerazione che se si supera la zonizzazione, si supera anche la discriminazione tra proprietari e tra edificabilità differenziate delle aree in rapporto alle diverse destinazioni. In breve, se si ragiona in termini perequativi ovvero di equa distribuzione tra proprietari di onori ed oneri in modo da rendere il più possibile indifferenti i proprietari alle scelte di pianificazione, si fa un grande passo avanti verso una attuazione integrale del piano urbanistico.
Ma è evidente che nel pur lodevole tentativo di garantire la città pubblica si rischia di imbattersi non solo nelle garanzie previste dall’art.42 della Cost. in tema di disciplina della proprietà imponendo oneri non coperti da disciplina legislativa (contributo straordinario, riserva di edificabilità a favore del comune) ma anche di ricreare quella disparità di trattamento che con la perequazione s’intendeva eliminare.
E qui basta fare riferimento alla celebre sentenza di Bassano del Grappa (Con.Stato sez IV 21 agosto 2006 n.4833) che è stata guardata con sgomento dai mentori della perequazione autoreferenziale. O più recentemente alle sentt. 1524 e 2383/2010 sez. II bis Tar Lazio che hanno annullato le NTA del PRG di Roma relative agli ambiti di compensazione ed all’avocazione alla mano pubblica del 70% della volumetria concessa alle aree di proprietà privata, oltre ai cosiddetti oneri esorbitanti dei contributi straordinari..

5.2. La difficile attuazione dei modelli perequativi
La seconda questione riguarda il fatto che il modello perequativo – o i modelli ad esso assimilati – prevedono una complessa attuazione tutta affidata a moduli consensuali che legano inscindibilmente intere categorie di proprietari, solo dal cui impegno, necessariamente unitario, può scaturire l’urbanizzazione delle aree. Con il che si riduce drasticamente la possibilità dei privati di poter disporre in modo individuale della proprietà, il che ripropone, in altri termini, il tema della proporzionalità rispetto al sacrificio imposto al privato che va visto anche sotto il profilo dei tempi attraverso i quali il privato può soddisfare il suo interesse al bene della vita. In altre parole, se per poter trasformare la proprietà – da fondiaria in edilizia – il privato è ancorato a complessi processi sui quali non può in alcun modo incidere poiché dipendono dall’insieme delle volontà di altri soggetti, siamo di fronte ad un vincolo di rinvio a successiva attuazione delle prescrizioni urbanistiche che in parte dipendono dall’iniziativa privata ed in parte anche dalla pubblica amministrazione (stipula convenzioni). La giurisprudenza in materia rispetto ad altre fattispecie (lottizzazioni convenzionate ad es. o a rinvio a piani attuativi di iniziativa pubblica) ritiene ormai che tali vincoli non decadano, nel primo caso poiché l’iniziativa è del privato, nel secondo poiché, pur dipendendo dalla volontà della PA, i proprietari si trovano tutti nella medesime situazioni soggettive e quindi non vi è disparità di trattamento. Tuttavia, questa stessa giurisprudenza e quella più recente e dilagante della CEDU (Corte europea dei diritti dell’uomo) aggiungono che la compressione del diritto di proprietà non può arrivare al punto da svuotarne completamente il contenuto, altrimenti entra in gioco il rispetto del cosiddetto “contenuto minimo del diritto di proprietà”, al di là del quale si ripropone la questione dell’espropriazione “larvata”. Basta guardare al caso di Roma ove la gran parte dell’attività di nuova trasformazione non solo è subordinata alla composizione degli interessi tra proprietari rispetto ai molteplici ambiti individuati ma anche in rapporto al comportamento di altri soggetti che possono in quelle aree far “atterrare” i propri diritti edificatori a seguito delle compensazioni .
A ben guardare, è un risiko assai complesso nel quale per prevedere una integrale attuazione del piano si rischia di far cadere tutto il piano. Basta guardare al caso del comune di Buccinasco di cui alla sent. 04671/2009 del Tar Lombardia (sez. II) in www.pausania.it ove l’intero PGt (piano di governo del territorio) è stato annullato poiché nella previsione delle cosiddette aree di compensazione non era possibile far atterrare i diritti edificatori trasferiti dalle aree nelle quali il comune richiedeva la loro cessione compensativa, poiché nelle prime l’indice di edificabilità assegnato dal piano non lo permetteva, con la conseguenza di configurare per le seconde un vincolo sostanzialmente espropriativo. In breve, in questo caso l’illegittimità delle disposizioni contenute nelle NTA che pervadono l’intero piano urbanistico sotto il profilo della sua attuazione produce l’effetto demolitorio che si può riassumere così: simul stabunt, simul cadent.
Sappiamo che il sistema della pianificazione urbanistica è rimasto per lungo tempo stabile, riducendosi il contenzioso avanti al giudice amministrativo prevalentemente in rapporto alla disciplina dei vincoli urbanistici, ma l’introduzione di tecniche di conformazione dei suoli di tale portata cambia completamente lo scenario. Cito qui ad es. l’applicazione della cosiddetta perequazione generalizzata a priori che non trova alcuna disciplina positiva e che si sostanzia nel prevedere, in via preliminare, che le aree “trasformabili” siano classificate per categorie omogenee in base allo stato di fatto e di diritto, da cui ne discende una determinata edificabilità virtuale. Ma poi è il piano urbanistico che determina l’effettiva edificabilità di quelle aree, determinando la spendibilità delle volumetrie assegnate nelle stesse aree o prevedendone la necessaria traslazione in altri ambiti urbanistici o la cessione al comune in cambio di diritti edificatori. Questo richiederà, sempre più spesso, il ricorso da parte del giudice amministrativo alla consulenza tecnica d’ufficio al fine di verificare le scelte di discrezionalità tecnica ma anche la ragionevolezza e l’abuso di potere. Ma affidare alla giurisprudenza il ruolo di supplenza rispetto alle carenze della legislazione significa destabilizzare il sistema. A tacer d’altro, si produrrà anche una difficoltà per il privato leso nei suoi interessi legittimi di sindacare davanti al giudice amministrative le scelte dell’amministrazione, poiché diviene problematico individuarne una lesione diretta, di talchè in qualche caso è stato sollevato anche il profilo della legittimazione a ricorrere. La domanda che mi pongo allora è la seguente: la perequazione, se non attentamente disciplinata dalle norme, non rischia di riprodurre quell’arbitrio della PA nel determinare l’assetto edificatorio dei suoli, che ha costituito spesso la critica più forte al contenuto della zonizzazione del PRG?

5.3 La discrezionalità amministrativa
E vengo alla questione della discrezionalità amministrativa nell’esercizio del potere pianificatorio.
Da tempo autorevoli giuristi ritengono che la potestà conformativa del potere pubblico sui beni immobili – specie se riferita ai piani urbanistici – è dotata di eccessiva discrezionalità. Una discrezionalità nel quid e nel quomodo (contenuto e tempi e modi di adozione del provvedimento).
Sarebbe invece imposto al legislatore, in base al principio di legalità sostanziale, dettare precise prescrizioni e limiti contenutistici per la definizione dei poteri amministrativi (Stella Richter).
Sappiamo che così non è: anzi il legislatore regionale si è sbizzarrito nel definire diversi modelli di piano regolatore incidendo sia sul quid che sul quomodo. Basta pensare al Piano strutturale e a quello operativo i cui contenuti sono declinati dalle leggi regionali in modo assai differenziato con contenuti ed effetti sulla proprietà ancora assai incerti e discutibili[2]. E’ appena il caso di rilevare che pur essendo nell’ambito del “governo del territorio” – materia concorrente per la quale la legge statale dovrebbe limitarsi a dettare i principi fondamentali che, tuttavia, ben possono incidere sull’esercizio discrezionale del potere amministrativo dei comuni – le proposte di riforma urbanistica susseguitesi in questi ultimi anni non hanno minimamente toccato questi aspetti. Va detto inoltre, che poiché il potere conformativo incide sul diritto di proprietà si pone il problema del confine tra “governo del territorio” e “ordinamento civile”, materia quest’ultima, che riguarda le competenze esclusive del legislatore statale (art. 117 2 co lett. l). Lo affermo perché proprio la questione dei diritti edificatori, della loro natura giuridica e del loro trasferimento non possono semplicemente rientrare nel governo del territorio ma attengono a questioni connesse al principio di eguaglianza rispetto al regime dei diritti soggettivi come la proprietà oggetto necessariamente di riserva di legge (statale e non regionale). Di recente la Corte Cost. nella sent.121 del 23 marzo 2010 sulla costituzionalità del piano nazionale dell’edilizia abitativa di cui alla l.133/08 ha ribadito che “le previsioni relative al trasferimento ed alla cessione dei diritti edificatori incidono sulla materia “ordinamento civile” di competenza esclusiva dello stato”.
Il risultato è che, in assenza di un intervento del legislatore sia sul versante del governo del territorio che su quello dell’ordinamento civile, la discrezionalità del comune nel dettare le prescrizioni urbanistiche invece che ridursi si è ampliata a dismisura.

5.4. Gli sviluppi dell’applicazione dei modelli perequativi.
Ora rispetto a ciò vedo due tendenze. La prima è quella per la quale con norme di piano di questo genere si sta passando dalla proprietà all’impresa perché è evidente che in un simile contesto l’interesse individuale del proprietario cede il passo agli interessi economici dell’impresa. Prova ne sia che le NTA di un PRg, in simili contesti pianificatori, difficilmente sono impugnate da grandi imprese costruttrici, ma semmai da singoli proprietari come nel caso delle due sentenze sul PRg di Roma.
E’ forse è proprio questo l’intendimento dei comuni, quello cioè di stabilire un rapporto privilegiato, più che con i proprietari con le imprese edilizie, eliminando in qualche modo la conflittualità con il singolo proprietario e stabilendo un rapporto consensuale con le imprese di costruzione. Aggiungerei anche che l’ingesso nel sistema urbanistico dei fondi immobiliari (art.11 l.133/08) non solo per l’edilizia sociale e la previsione che i comuni conferiscano a questi ultimi i beni immobili di loro proprietà (ar.58 l.133/08) cui si aggiunge anche il trasferimento dei beni ai comuni a seguito del D.Legsl. sul federalismo demaniale sta già producendo una spostamento dalla tradizionale rendita “fondiaria” verso la rendita “finanziaria” dell’edificato.
La seconda tendenza riguarda il tempo del procedimento ovvero il quomodo. L’ho già detto. Se non ci si mette d’accordo tutti, non parte nulla, con il rischio quindi di ingessare il piano, ma di salvare il principio teorico del piano perequato[3].
Ma l’anomalia si riscontra anche nel caso in cui il legislatore regionale abbia previsto lo sdoppiamento del piano regolatore in strutturale e operativo, ove per la redazione di quest’ultimo non è previsto alcun vincolo temporale all’iniziativa dell’amministrazione, e poiché le previsioni del piano strutturale costituiscono al più prescrizioni conformative del territorio secondo la più recente giurisprudenza che si è misurata con le nuove forme di piano, l’edificabilità delle aree è subordinata alle scelte discrezionali della P.A. circa l’avvio del procedimento attuativo. Sembra di essere tornati al programma pluriennale di attuazione della l.10/77 art 13 che tuttavia prevedeva in sua assenza la facoltà per i privati di trasformare la proprietà in presenza delle opere di urbanizzazione. Non è certo in discussione il principio costituzionale della “funzione sociale” della proprietà in rapporto alla soddisfazione degli interessi generali, ma è anche vero che questa deve misurarsi in questi casi con il rispetto del contenuto minimo del diritto di proprietà.

6. Il rischio di un passo indietro.
E qui si pongono due questioni che sono entrambi di antica data.
Sappiamo che nel modello “illuminista” della legge del 1942 era previsto che il PRG si attuasse solo attraverso piani di lottizzazione convenzionata o piani particolareggiati d’iniziativa pubblica, ma che di fronte all’inerzia nella redazione dei secondi da parte dei comuni, alla fine degli anni ’50 l’orientamento della giurisprudenza amministrativa ritenne che il PRg – senza ricorrere a piani attuativi – potesse in molte zone esaurire la disciplina urbanistica tutte le volte che tali previsioni apparissero in modo sufficientemente specifico e se ne potesse dare diretta applicazione, come ad es. in presenza delle opere di urbanizzazione primaria. Le conseguenze di quella scelta furono in molti casi la “città lineare” senza servizi e spazi pubblici, assai peggio, certo, di quella della subordinazione delle trasformazioni ai piani attuativi di cui alla l.1150 del 1942.
Ho la netta sensazione che anche questo nuovo sistema di pianificazione presenti elementi “razionali” ma spesso impraticabili e che presto si potrebbe riproporre, giuste le considerazioni fatte prima in merito al principio di proporzionalità e del rispetto del contenuto minimo del diritto di proprietà, quell’orientamento del giudice amministrativo – anche di fronte al superamento delle zone e all’adozione del modello perequativo specie per quello generalizzato a priori – diretto a salvaguardare il diritto del privato a soddisfare il suo interesse al bene della vita, in termini ragionevoli.
La seconda questione riguarda la capacità manageriale della pubblica amministrazione poiché il dilagare dei modelli consensuali impone non solo una nuova capacità contrattuale del personale amministrativo (soprattutto di giuristi) ma anche un controllo nel tempo riguardo al rispetto degli accordi presi. E non mi pare che le amministrazioni abbiano ben compreso che i modelli perequativi comportano un monitoraggio continuo che non si esaurisce con le semplici prescrizioni di piano.[4]

7. Una maggiore attenzione all’urbanistica per accordi
Infine vorrei fare riferimento al regime degli accordi che pervadono sempre più l’urbanistica attuativa – propria del piano operativo o anche in deroga al tradizionale PRG – che coinvolge il tema del procedimento di formazione della volontà politica dell’amministrazione che – pur mantenendo intatta la propria discrezionalità amministrativa – tende a comparare gli interessi pubblici con quelli privati non più solo in funzione della pianificazione degli assetti urbani ma soprattutto in funzione della loro gestione. Sotto quest’ultimo profilo l’esercizio del potere deve misurarsi con il regime degli accordi amministrativi regolati dall’art.11 della l.241/90, siano essi di tipo procedimentale o sostituitivi di provvedimento con la conseguenza di garantire comunque la trasparenza dell’azione amministrativa e di misurare l’interesse pubblico in concreto nell’ambito degli scambi tra volumi edificatori assegnati ed opere di urbanizzazione extra oneri ai fini della “solidarietà” territoriale. Le vicende giudiziarie emerse in molte realtà locali legate ad indagini della magistratura penale mettono in evidenza spesso il cattivo esercizio del potere a favore di scambi “ineguali” a tutto danno dell’interesse pubblico. Di qui la necessità di ricostruire un percorso che – alla luce dell’emergente giurisprudenza in materia – mantenga il regime degli accordi pubblico/privato nell’ambito del principio di legalità. Sappiamo che in realtà il problema va visto ormai da un’angolatura diversa che vede in una società complessa l’azione dei poteri pubblici retta, specie nella pianificazione degli assetti territoriali, ove possibile, dal principio di consensualità come legittimazione del potere[5], lì dove l’amministrazione abbandona l’autoritatività a favore di un’urbanistica consensuale tesa al miglior assetto degl’interessi in campo.
Tuttavia, lo scarno contenuto dell’art.11 della l.241/90 e l’equivocità dell’art.13 non giovano alla disciplina dell’urbanistica consensuale e sarebbe auspicabile invece che se ne prevedesse una regolamentazione autonoma. In altri paesi europei – ad es. la Germania – la legislazione[6] già da tempo ha affiancato alla disciplina generale degli accordi nella legge generale sul procedimento amministrativo, una regolamentazione specifica dei “contratti urbanistici” rientranti nella categoria dei contratti di diritto pubblico ove sono attentamente disciplinate le fattispecie nelle quali amministrazione e privati concordano le scelte di trasformazione ai fini di una loro integrale urbanizzazione anche dal punto di vista della tutela ambientale.
I cardini di questi scambi sono individuati dal legislatore tedesco nel nesso di casualità, nel rispetto del principio di proporzionalità, nel divieto di arricchimento, nella tutela del contraente più debole (che potrebbe essere, a seconda dei casi urbanistici, a volte il privato, ma anche il comune), la necessaria forma scritta.
Si tratta come è evidente, di criteri e parametri generali tesi ad evitare il “commercio delle potestà amministrative” da un lato ma, dall’altro, ad offrire sia al giudice amministrativo, ma anche al giudice penale elementi di riferimento certi per verificare in concreto la legittimità e la liceità del contenuto degli accordi in discorso. Si pone cioè sempre il problema di come poter misurare l’interesse pubblico in concreto in rapporto allo “scambio” con gli interessi privati[7]. E qui si pone il problema se sia ancora attuale la tesi di Giannini che considera il consenso del privato sufficiente a derogare al principio di legalità. La giurisprudenza è in parte favorevole ed in parte contraria ma oggi il problema è ancor più rilevante di fronte agli accordi a “monte” della pianificazione urbanistica o a “valle” delle prescrizioni[8].
Ad es. nella futuribile legge di principi in materia di governo del territorio, al di là della loro ammissibilità – come previsto nelle proposte di legge presenti nuovamente in parlamento – se ne potrebbe individuare non solo il loro ancoraggio ai principi surrichiamati dal caso tedesco (cui andrebbero aggiunti per il caso italiano il principio di partecipazione e quello della concorsualità), ma anche le fattispecie ammissibili sia per fissarne i limiti, sia per legittimarne definitivamente il ricorso da parte delle amministrazioni locali.
Il sistema urbanistico vive quindi una fase di grande trasformazione nel quale sono stati innestati modi di essere dell’azione amministrativa assai lontani dalla tradizionale imperatività delle scelte di pianificazione e dalla previsione del ricorso a nuove tecniche di conformazione dei suoli che tentano di coniugare la valorizzazione delle proprietà fondiarie modulandola, tuttavia, con la solidarietà dei proprietari a favore delle dotazioni territoriali, ma tutto ciò deve misurarsi in rapporto al principio di legalità dell’azione amministrativa ed alla disciplina della proprietà.

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[1] P.Urbani I problemi giuridici della perequazione urbanistica in Riv.Giur.urb. 2002, 587 s; Idem, Territorio e poteri emergenti, Torino 2007, in part. Cap.VIII, 165 s.
[2] Sul punto più diffusamente P.Urbani La riforma regionale del prg: un primo bilancio. Efficacia, contenuto ed effetti del piano strutturale. Il piano operativo tra discrezionalità nel provvedere e garanzia del contenuto minimo della proprietà in Riv Giur. Urb. 2007
[3] Il che fa sorridere pensando alle norme introdotte dalla legge 136/99 sulle garanzie di conclusione del procedimento rispetto alla presentazione di piani attuativi d’iniziativa privata. Qui il privato non sa cosa presentare né tantomeno in molti casi, come nei Print (programmi integrati d’intervento) del Prg di Roma, chi siano gli altri proprietari con i quali deve ricercare il necessario accordo.
[4] Il che richiede la presenza nell’amministrazione di giuristi, necessari per il controllo delle convenzioni urbanistiche, non essendo sufficiente l’ufficio legale della amministrazione chiamata spesso a dirimere conflitti su tutte le questioni di competenza del comune, mentre in questo caso il ruolo dei giuristi-urbanisti svolge proprio quello di “evitare” i conflitti redigendo schemi di accordo e di convenzioni inattaccabili sotto il profilo giuridico. Sintomatico di questa necessaria attenzione al tema è il bando pubblico (2010) per l’assunzione presso il comune di Roma di 136 architetti, 86 ingegneri e 110 amministrativi.
[5] F. Pugliese, Risorse finanziarie, contestualità ed accordi nella pianificazione urbanistica, in AA.VV. Presente e futuro delle pianificazione urbanistica, AIDU. Giuffrè 1999, 69.
[6] Codice urbanistico federale (BauGB) (1987) più volte modificato nel 1997, 2001 e 2004 che al §11 introduce la categoria dei “contratti urbanistici”. Sul punto, più diffusamente, E.Buoso, Gli accordi tra amministrazione comunale e privati nel diritto urbanistico tedesco: i contratti urbanistici in RGU 3/2008 356 s.
[7] Sia consentito rinviare a P.Urbani, Urbanistica consensuale, “pregiudizio” del giudice penale e trasparenza dell’azione amministrativa in RGE 2009, 47 s.
[8] P.Urbani, Pianificare per accordi, in RGE 4/2005. 177. A.Travi, Accordi tra propietari e comune per modifiche al pino regolatore e oneri esorbitanti, n Foro Italiano,V,2002, 274.

(pubblicato il 17.6.2010)

Note

L'articolo La costruzione della città pubblica: modelli perequativi, diritto di proprietà e principio di legalità proviene da Giustamm.

Dopo gli “arresti” del Consiglio di Stato (4546/2010 ed altre) che hanno ammesso la perequazione di “secondo grado” prevista dal PRG di Roma possiamo dire che si aprono nuovi scenari per l’urbanistica solidale? A mio avviso solo in parte mentre appaiono ancora problematici altri nodi dei modelli perequativi di cui diremo. Certamente sono stati risolti alcuni nodi decisivi che costituiscono oggi il cuore della tecnica perequativa: il caso del rapporto tra ambiti perequati e “oneri esorbitanti” – come nel caso del PRg di Roma o quello di Parma o di Modena – che comunemente si concretizza nell’imposizione di contributi straordinari a carico dei privati e dell’avocazione alla mano pubblica di gran parte della volumetria concessa dal piano. In questi casi sembrava a molti che il vincolo del rispetto del principio di legalità costituisse un argine invalicabile all’esercizio del potere, poiché tali disposizioni vanno in contrasto, le prime con l’art.23 Cost. e le seconde con la disciplina costituzionale della proprietà per cui si configurerebbe una sorta di espropriazione larvata dello jus aedificandi riconosciuto dal piano. Ma “la mossa del cavallo” del CdS è stata quella di riportare tali “oneri” nell’ambito degli accordi tra privato e pubblica amministrazione, affermando tuttavia che tale negoziabilità dev’essere oggetto di libera espressione della volontà privata cosicché non d’essere imposta ma contrattata – in base però a parametri preventivamente espressi dall’amministrazione per non ledere il principio di uguaglianza tra proprietari –. Solo così l’accordo può derogare al principio di legalità. L’attribuzione quindi di un plafond legal di densitè sul modello francese, negli ambiti perequati, costituisce la misura del contenuto minimo del diritto di proprietà riconosciuto al privato e costituzionalmente garantito, mentre la premialità edificatoria è “onerosa” e soggiace alle regole del contratto liberamente stipulato. Ecco il perché dell’uso del termine perequazione di secondo grado. Si tratta di una linea di confine tra legalità e illegalità dell’azione amministrativa molto labile che non è sempre applicabile nei vari contesti degli strumenti urbanistici ma che certamente – se correttamente applicata – tenderebbe a rendere meno sperequative ed ingiuste le scelte di pianificazione anche e soprattutto al fine di restituire alle aree urbane maggiore vivibilità ed una migliore dotazione di infrastrutture e servizi per la collettività.
Fin dalla legge 10/77 – che lo risolse solo in parte – il problema è sempre quello: come assicurare le dotazioni territoriali ovvero gli standards urbanistici e le opere di urbanizzazione soprattutto secondaria senza oneri per la collettività, come ridimensionare i vantaggi economici dei privati proprietari, premiati dall’edificabilità dei propri suoli, imponendo una solidarietà a favore della costruzione delle città pubblica? In breve come attuare anche nella pianificazione urbanistica il principio della giustizia redistributiva propria di altri settori dell’economia. Ormai è chiaro. Con la crisi fiscale, i comuni dispongono solo della risorsa territorio e questa non può essere oggetto di disparità di trattamento e di discriminazioni specie nei confronti delle fasce sociali più deboli poiché la soddisfazione delle esigenze della collettività locale intesa nel suo insieme è lo scopo primario dell’azione dei governi locali. A fronte di queste esigenze ineludibili che mirano a declinare i principi comunitari della coesione sociale e della competitività, la perequazione urbanistica – incubata da almeno un quindicennio – irrompe nella scena del territorio nazionale e si propone un tema ambizioso: quello di creare una indifferenza dei proprietari rispetto alla scelte di pianificazione da un lato e, dall’altro, di attuare effettivamente quel principio della funzione sociale della proprietà contenuto nell’art.42 cost. Certamente l’assenza di una disciplina nazionale in materia e la scarna regolazione regionale non hanno aiutato finora gli attori pubblici e privati nell’elaborazione di tale disegno riformatore ma è ormai chiaro che – sulla scorta della ormai considerevole giurisprudenza amministrativa – possiamo fissare alcune invarianti che costituiscono una guideline per le amministrazioni locali nel determinare discrezionalmente le scelte di pianificazione nel rispetto del principio di legalità amministrativa. Quest’ultimo continua a valere come parametro della correttezza dell’azione pubblica e costituisce dunque il limite all’esercizio del potere, sulla cui osservanza pone particolare attenzione il giudice amministrativo, poiché è bene ricordare che il caso richiamato costituisce solo uno dei modelli perequativi in uso nei piani regolatori.
Il metodo perequativo – superando definitivamente il modello obsoleto del comparto edificatorio dell’art.23 della legge urbanistica del ’42 – comporta l’applicazione della cosiddetta perequazione parziale o a posteriori o di quella generalizzata. A tal fine il piano regolatore tradizionale o quello strutturale devono contenere i criteri di classificazione delle diverse categorie di aree cui si applica la perequazione (edificabilità virtuale) come presupposto delle scelte di piano che assegnano poi ai vari ambiti o comparti l’edificabilità effettiva (l’indice territoriale) e l’indicazione delle dotazioni territoriali necessarie e delle modalità di attuazione consensuale delle scelte perequate. Nel caso in cui la legislazione regionale introduca il principio della perequazione (Toscana, Lombardia, Veneto, Basilicata, Calabria, Emilia,Umbria) senza che questa abbia eliminato, di conseguenza, le norme incompatibili con tale principio (cosa assai comune: ad es. rinvio al comparto dell’art.23, mancata introduzione della flessibilità dello zoning etc.) tale principio, seppur non si traduca in puntuali disposizioni legislative, mantiene inalterato il suo valore di canone ermeneutico, nel prisma del quale occorre leggere (o rileggere) gli istituti disciplinati ancora dalla legislazione regionale. E’ questo il principale vulnus all’attuazione della perequazione quando si sia in presenza della zonizzazione tradizionale. La giurisprudenza infatti (TAR Campania Salerno sez I 5 luglio n.670) continua a ritenere che la perequazione non possa derogare alla zonizzazione ma che questa attui le scelte della zonizzazione. A tale proposito, come sostenuto dal TAR E.Romagna n.22/1999, per superare tali obiezioni vi è ampio margine da parte dei comuni – in presenza di un PRG tradizionale – per adottare il principio delle zone miste con il quale è possibile superare la rigidità della zonizzazione del DM 1444/68 senza cadere però nell’errore della microzonizzazione (TAR Brescia n. 1000 del 20.11.2001). Come diceva Massimo Severo Giannini se il problema è irrisolvibile significa che è mal posto! Nessun problema se ci si dovesse trovare di fronte ai nuovi piani urbanistici – strutturale e operativo – di ultima generazione ove il tema della zonizzazione è stato superato definitivamente. Il che significa che, contrariamente ad alcune opinioni, la zonizzazione non costituisce principio fondamentale della materia. Inoltre la perequazione parziale a posteriori o generalizzata a priori deve applicarsi solo alle aree di trasformazione urbana poiché è lì che è possibile stabilire il rapporto più adeguato tra indice territoriale e fabbisogno delle aree a standards. Il comparto o l’ambito perequato mette in gioco tutte le proprietà ricomprese nel perimetro per le quali il piano preveda demolizione e/o ricostruzione o nuova edifcazione e diversa dislocazione dei volumi edificatori secondo le direttive dell’amministrazione. Ed è questa l’occasione per rimuovere, se del caso, in quelle aree i vincoli urbanistici esistenti e riportare tutti i proprietari sulla stessa linea di partenza, addossandosi questi la cessione gratuita delle aree e la realizzazione diretta (secondo procedure di evidenza pubblica) delle opere di urbanizzazione richieste dal piano. Ma anche queste tecniche devono essere adeguatamente collaudate come insegna il caso del Comune di Buccinasco (Tar Lombardia
Sez II n.4671/2009) che si è visto annullare il piano di governo del territorio per l’impossibilità di allocare in altre aree di piano i diritti edificatori riconosciuti ai proprietari espropriandi.Altro tema è quello della previsione della subordinazione dell’ambito perequativo a pianificazione attuativa. Trattasi per lo più di contraddizione in termini poiché è insita nella filosofia del comparto o dell’ambito perequativo che l’attuazione delle scelte di piano sia rimessa all’autonoma determinazione dei proprietari delle aree ricomprese nel comparto stesso. Trattandosi infatti di un caso di “urbanistica relazionale”, (secondo la ricostruzione di autorevolissima dottrina (Salvatore Pugliatti), l’attuazione delle scelte di piano è basata sulle relazioni contrattuali che si instaurano tra i destinatari delle previsioni urbanistiche, svolgendo la p.a. solo un ruolo di “regista” rispetto alla realizzazione delle scelte di pianificazione, la cui realizzazione è rimessa in toto agli attori privati, residuando comunque al comune il ruolo di controllo preventivo di legittimità delle trasformazioni, in sede di rilascio dei permessi di costruire. Non è un caso che, a tal fine, i proprietari devono obbligatoriamente riunirsi in consorzio o altra forma regolata dal diritto civile e che queste costituiscono l’autorità di sintesi privatistica che dialoga con il comune con il quale è certo possibile prevedere forme di convenzionamento per regolare oneri ed onori tra le parti. Solo in caso d’inerzia, è noto, il comune interviene anche a fini espropriativi, ma ormai vista la mixitè delle funzioni ammesse, si tratta d’ipotesi residuale. Qualche legge regionale rinvia l’attuazione della perequazione al piano operativo ma in questi casi se si parla nelle leggi regionali di piano attuativo è perché non è stato delimitato a monte nel piano strutturale il perimetro dell’ambito perequativo ed il numero delle proprietà ricomprese lasciato all’iniziativa dei privati, ed occorre, quindi, in sede attuativa, una qualche forma concreta e specifica – rispetto al territorio considerato – di concordamento degli interessi pubblico/privato che assuma la forma del piano/programma negoziato.
Le cose si complicano quando i cosiddetti diritti edificatori – di cui è ancora incerta per la dottrina e la giurisprudenza la natura giuridica – si spostano dall’area di provenienza verso aree di “atterraggio” ponendo problemi di ospitalità di tali volumi nelle aree di altri proprietari, la durata di tali diritti nel tempo, la rispondenza di tale dislocazione all’interno delle previsioni di piano. Questo pone problemi di controllo nel tempo da parte della p.a. dell’attuazione delle previsioni perequative, della registrazione di tali diritti nella Conservatoria dei registri immobiliari a garanzia dei terzi o come qualche legge regionale prevede in appositi registri edilizi. Non può sottacersi che in questo caso siamo di fronte alla materia dell’ordinamento civile (il vecchio diritto privato), competenza esclusiva dello stato ai sensi dell’art.117 2 co lett.l) come affermato oggi per la prima volta dalla Corte Cost. nella sent.121/2010 specie per quanto riguarda tutto il settore delle premialità edificatorie. Qui né i notai né l’amministrazione comunale, né la legislazione regionale possono regolare fattispecie di questo genere senza esporsi a dubbi di costituzionalità.
Siamo di fronte ad un terreno accidentato e non credo che sia sufficiente il ruolo del giudice amministrativo – che pur si sta facendo carico nel vuoto legislativo di legittimare modalità di conformazione dei suoli che emergono con forza dalla realtà economica e sociale – per “sminare” i territori del diritto.
Se si risolveranno questi problemi, e le Regioni svolgeranno una effettiva funzione di accompagnamento ai comuni nella redazione delle tecniche perequative, è oggi possibile che senza i clamori di una legge di principi in materia di governo del territorio (rectius urbanistica), a distanza di tanti anni dal progetto Sullo nel nostro paese si realizzerà la riforma urbanistica tanto evocata e mai realizzata. Se i comuni sapranno adottare queste regole minime potrebbe aprirsi veramente la prospettiva per garantire la città pubblica e la giustizia redistributiva che in altri paesi è fatto compiuto.

Note

L'articolo Sistemi di pianificazione urbanistica perequativa e principio di legalità dell’azione amministrativa dopo le decisioni del Consiglio di Stato sul PRG di Roma. proviene da Giustamm.

• Il piano paesaggistico come strumento di disciplina del valore paesaggistco.

Nella nuova disciplina del paesaggio di cui al Codice Urbani, l’aspetto della pianificazione dei valori paesaggistici assume, rispetto al passato, una rilevanza centrale.
Già prevista dalla l.1497/39 ma facoltativa, successivamente ripresa dal DPR n.8 del ’72 affidandone la redazione alle regioni, oggetto di fissazione dei contenuti con la l.431/85 ed il DPR 490/99, la pianificazione diviene oggi il perno attorno al quale ruota tutta la disciplina, strumento – obbligatorio sia per lo stato che per le regioni – di composizione degl’interessi differenziati con la disciplina degli usi ordinari del territorio.
D’altronde, nell’ambito delle tutele parallele l’ordinarsi per piani, con contenuti ed effetti giuridici, è divenuto imperativo categorico cui subordinare in una visione prospettica e di largo respiro qualunque azione di tutela. Basti pensare alla materia delle acque e della difesa del suolo, alla tutela dei parchi naturali, alla disciplina provinciale della localizzazione e smaltimento dei rifiuti.
Il principio di pianificazione costituisce dunque il caposaldo di qualunque attività dei pubblici poteri che – in funzione della tutela degl’interessi ad essi attribuiti – abbia come oggetto il territorio e la sua conformazione. Ma una cosa è il richiamo al principio, altro è il contenuto e l’efficacia da attribuire all’atto di pianificazione, inteso in senso generale come ordinata spaziale e temporale a fini di risultato. (Giannini, Enc Diritto, Pianificazione ad vocem).
Ma il codice, pur avendo a disposizione un ampio menù di possibili metodologie di atti programmatici ha preferito riprendere in pieno, quello della pianificazione urbanistica assorbendone gli elementi cardine: la zonizzazione, la prescrittività, le modalità di attuazione.
Non si può non rilevare, tuttavia, un paradosso e cioè che mentre il dibattito tra i giuristi sul bilancio di oltre sessant’anni di applicazione della disciplina urbanistica registri un corale giudizio di fallimento di quell’esperienza (basterebbe qui citare Cerulli Irelli o Stella Richter), il legislatore nazionale abbia voluto invece riprendere in toto le tecniche della pianificazione urbanistica applicandole alla tutela del paesaggio.
Certamente il ricorso ad uno strumento così analitico e prescrittivo va ascritto come reazione all’eccessiva vaghezza e genericità della disciplina puntuale dei vincoli paesaggistici vigenti, che hanno attribuito in modo eccessivo alla discrezionalità dell’amministrazione di settore la verifica delle compatibilità delle trasformazioni rispetto alla tutela del valore, cosicché è sembrato che l’analitica e particolareggiata individuazione delle trasformazioni d’uso ammissibili sia la migliore garanzia per ridurre la discrezionalità e ancorare la valutazione a parametri oggettivi e non soggettivi.
Ma a nostro avviso, una così analitica prescrittività del piano ed una così eccessiva articolazione dei valori paesaggistici spesso di difficile o arbitraria identificazione (che senso ha introdurre anche le aree degradate?), urta con lo stesso concetto dinamico di paesaggio e qui mi riferisco alla bipartizione gianniniana tra paesaggio naturale e paesaggio artificiale. Mentre per il primo che chiamerei di tipo statico è probabile che le prescrizioni di piano possano limitarsi ad una disciplina negativa che evidenzi gli obblighi di non fare propria della disciplina vincolistica, per il paesaggio “artificiale” questo – cito Giannini – “è opera di gruppo, restando quasi in assoluto anonimi gli autori degli interventi e dei cambiamenti, e adespoti i singoli oggetti o le singole combinazioni di pregio che compongono l’insieme urbanistico o naturalistico” . In quanto tale la sua efficace ed unitaria conservazione dev’essere “opera corale del gruppo esponenziale, senza la quale la tutela è vissuta come imposizione e non come valorizzazione”.
Di conseguenza, ingessare nel tempo tramite lo strumento del piano, redatto dall’alto, i paesaggi “artificiali” ove l’opera dell’uomo ha creato delicate forme di equilibrio tecnico-artistico, significa negare in radice la necessaria flessibilità che occorre assicurare alle forme di tutela del valore paesaggistico in rapporto all’evolversi di quel contesto sociale ed economico.

• Sussidiarietà e cultura del paesaggio.

Si deve quindi osservare che sarebbe stato più rispettoso del dettato costituzionale (art.118 cost), ricorrere proprio allo strumento dell’accordo gia previsto nel 2001 e siglato tra il Ministero dei Beni culturali e le regioni, e non della legge anche in considerazione del fatto che al piano viene richiesta la disciplina della tutela dei beni paesaggistici ma anche della loro valorizzazione, materia quest’ultima che ai sensi dell’art.117 3 co. rientra nella legislazione concorrente.
Si sarebbe cioè potuto procedere, superando il concetto obsoleto del piano paesaggistico omnicomprensivo (ci si è mai domandati perché le regioni abbiano proceduto con tanto ritardo alla redazione dei piani paesistici vigenti?) affidando alla regioni l’individuazione, in stretto collegamento gli interessi locali, delle soluzioni organizzative più aderenti alle specificità regionali.
Ad es.
• attraverso un atto d’indirizzo (linee guida, piano direttore) da parte regionale che individuasse i principi cui deve ispirarsi la tutela in rapporto alla graduazione dei valori paesaggistici;
• affidando alle province – disegnate dal legislatore con enti di governo dell’ambiente – di concerto con gli enti locali interessati e le esigenze delle popolazioni locali, il compito di redigere piani provinciali paesaggistici di disciplina dei diversi beni previsti dall’art.134 del codice, da considerare oggetti necessari dei piani provinciali trasfondendone la disciplina poi nei piani urbanistici tramite accordi di pianificazione. Va rilevato sul punto che già in molte leggi regionali (ad es.Lombardia) è previsto proprio che i piani proviniciali assumano i contenuti e gli effetti del piano paesistico provinciale. E questo diviene ancor più necessario nella misura in cui anche dove le regioni hanno redatto i piani paesaggistici, la scala di pianificiazione di quei piani è in molti casi non inferiore a 1:100.000, rendendo quindi velleitaria una effettiva disciplina d’uso e tutela dei beni paesaggistici.
Ciò avrebbe reso più snello il procedimento di formazione della pianificazione paesaggistica, per stralci territoriali, cosi come il piano di bacino si articola per stralci funzionali, applicando alla “cultura” del paesaggio il principio di sussidiarietà di cui al 118 Cost.
La previsione di un unico piano paesaggistico d’iniziativa regionale che sembra dover ricoprire – per l’ampiezza delle fattispecie da disciplinare – l’intero territorio regionale sulla base dell’equivoco mutuato impropriamente dalla Convenzione europea che tutto è paesaggio, riproduce tutti i difetti della pianificazione urbanistica: due su tutti a) l’irragionevolezza dei tempi di redazione, approvazione e adeguamento di un piano di queste dimensioni, b) la rigidità delle prescrizioni.
Ma poiché lo stesso codice prevede un lungo margine di tempo (4 anni) per le regioni per la formazione e due anni per i comuni per l’adeguamento dei piani paesistici (termini ordinatori) senza contare che ai sensi dell’art.145 la pianificazione paesaggistica sarebbe subordinata alla redazione delle linee fondamentali dell’assetto del territorio nazionale, possiamo tranquillamente concludere per il rinvio almeno decennale di questa riforma che nasce già vecchia nei suoi contenuti ed illuministica nei suoi obiettivi.

• Gli oggetti del piano: in particolare le aree vincolate per legge.

Se guardiamo ora ai contenuti “necessari” del piano questi non possono che essere i beni individuati ai sensi dell’art.134: le aree (o meglio i beni) tutelate per legge, quelle oggetto di notevole dichiarazione d’interesse pubblico oggetto di provvedimento amministrativo, le altre aree individuate dalle regioni stesse.
Si è molto discusso sull’interpretazione da dare al 1 co dell’art.142 che afferma che i vincoli ex lege sono sottoposti alle disposizioni del Titolo I “fino all’approvazione del piano paesaggistico”.
Un’interpretazione allarmistica sembrerebbe affidare al piano un potere conformativo della tutela che potrebbe anche portare alla eliminazione della tutela stessa in rapporto alla graduazione del valore paesaggistico. In sostanza il vincolo non assolverebbe altro che ad una funzione di salvaguardia rimettendo poi al piano la concreta determinazione dell’interesse paesaggistico da tutelare che potrebbe anche essere azzerato. Anche qui l’interpretazione sarebbe mutuata dalla disciplina urbanistica introdotta dalla legge ponte attraverso le cosiddette “norme di salvaguardia”.
Una seconda interpretazione più rispondente alla lettura complessiva delle disposizioni del codice in materia inducono a ritenere che si è in presenza di una fattispecie a formazione progressiva cosicché in assenza di piano le aree sono comunque tutelate ma con le prescrizioni del piano la tutela e valorizzazione acquista la necessaria concretezza. In breve il piano “attua” la tutela non la può contraddire né attenuare nei suoi presupposti fondamentali. D’altronde, tale interpretazione più aderente allo spirito della disposizione s’impone soprattutto per una serie di considerazioni sistematiche. Tra le tante, vale la pena di notare che un’interpretazione che portasse alla radicale conseguenza del venir meno, a regime, delle aree tutelate per legge sarebbe in contrasto con l’art. 10 legge 6 luglio 2002, n. 137, la disposizione che ha delegato il governo a «codificare» la materia dei beni culturali e paesaggistici per adeguarla agli artt. 117 e 118 della Costituzione, con il limite di non operare «l’abrogazione degli strumenti attuali». È appena il caso di ricordare come l’interprete sia tenuto tra più opzioni a preferire quella più compatibile con la Costituzione ed in questo caso con i principi e criteri direttivi della legge delega.
Detto questo però si deve rilevare che il sistema delle tutele differenziate nel nostro ordinamento risponde al principio che per il miglior perseguimento dell’interesse pubblico occorrono autorità specializzate preposte alla cura ed alla soddisfazione di quell’interesse; nel campo delle discipline parallele di tutela, il rapporto tra interesse pubblico e specialità dell’ente preposto alla sua cura costituisce un’invariante del sistema (così per la difesa del suolo e le risorse idriche, per la tutela ambientale e naturalistica, per l’inquinamento atmosferico). A nostro avviso, non ha senso parlare di beni paesaggistici vincolati alla destinazione se la loro utilizzazione, compatibile con la tutela, non è sottoposta al controllo preventivo dell’autorizzazione. E’ tanto vero questo che quando il codice affronta il tema delle competenze degli enti locali cui le regioni conferiscono il potere di rilascio “dell’autorizzazione paesaggistica”, per il suo esercizio si prevede l’istituzione di una Commissione per il paesaggio (art.148) con specifiche competenze ed in posizione autonoma dalla commissione edilizia, superando anche qui il “bisticcio” di competenze ancor in atto a livello locale operato dalle leggi regionali in materia di delega ai comuni dell’autorizzazione paesaggistica. In sostanza il rapporto vincolo, piano, autorizzazione costituiscono elementi fondamentali del sistema di tutela.
Questi principi sono invece contraddetti, anche se in modo confuso e contraddittorio, dal testo dell’art.142 poiché si afferma in sostanza – e questo in particolare per le aree ex lege – che per particolari situazioni territoriali la valutazione della compatibilità paesaggistica è assorbita nel procedimento di rilascio del titolo edilizio eliminandosi in tal modo l’autorizzazione.
A me pare che questa disposizione costituisca un vulnus al sistema delle tutele differenziate che potrebbe estendersi anche ad altri settori. Le prescrizioni del piano paesistico ancorché recepite nello strumento urbanistico non possono in alcun modo assorbire il controllo sulle trasformazioni ammesse. I contenuti dei piani restano distinti così come le materie oggetto di disciplina sono diverse. Per quanto analitiche possano essere le prescrizioni residua sempre un ambito di discrezionalità del soggetto preposto alla tutela del valore differenziato che non può essere rimesso alla valutazione di un soggetto incompetente.
Lo stesso regime autorizzatorio dell’art.146 ancorché dequotato, è la sola garanzia della verifica della rispondenza effettiva degl’interventi alla tutela del valore paesaggistico.

Più in generale, non si può non rilevare comunque che – anche per effetto del principio di sussidiarietà e di equiordinazione tra i poteri pubblici sancito dall’art.114 Cost. – emerga sempre più – da parte degli enti esponenziali degl’interessi locali –un “fastidio” del “controllo differenziato” così come si palesava in passato un “fastidio” della partecipazione dei privati al processo di pianificazione urbanistica che oggi sembra ampliamente superato.
Il superamento della gerarchia degli interessi impone allo stesso modo il ricorso necessario ad un processo valutativo e di confronto tra i vari interessi non certo il loro assorbimento o la loro eliminazione.
Un’ampliamento concettuale della disposizione del codice surrichiamata rischierebbe, nell’ambito dell’attuazione delle pianificazioni territoriali, di mandare in soffitta gran parte della disciplina in tema di conferenze di servizi e di annullare il significato della disposizione dell’art.57 del D.legsl.112/89 in tema di osmosi territoriale dei piani differenziati nel piano provinciale, che non elimina tuttavia la disciplina differenziata del controllo.
Per il paesaggio, il risultato di tale disciplina, non molto lontana dalla prassi attuale, ci porterebbe facilmente a concludere che “ciascun territorio ha il paesaggio che si merita”.

Roma 30 giugno 2004

Note

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1. Il Tar Lazio con le prime quattro sentenze (33365,33364,33363 33362/2010 Sez. seconda quater) ha rigettato i ricorsi presentati da privati e dal comune di Roma avverso il Decreto del 25 gennaio 2010 con il quale la Sovrintendenza ai beni paesaggistici e architettonici del comune di Roma ha sottoposto a dichiarazione di notevole interesse pubblico una vasta area dell’agro romano pari a 5400 ha.
La questione assume rilevanza sotto vari profili che si cercherà qui di esaminare.
Il primo riguarda il fatto che hanno impugnato il decreto non solo i proprietari delle aree interessate colpiti dal vincolo paesaggistico, ma anche le amministrazioni pubbliche – il comune di Roma e la regione Lazio[1] – mettendo in evidenza che in epoca di sussidiarietà e di federalismo, si acuisce il conflitto tra poteri pubblici quando siano in gioco le libere determinazioni circa il più adeguato governo del territorio da parte dei diversi livelli di governo infrastatali.
Man mano che le discipline “differenziate” si ordinano per piani (paesistico, di assetto idrogeologico) il conflitto tra poteri dello stato si fa più evidente, mal sopportando le autonomie locali e regionali la compressione degli usi del territorio da parte dei livelli di governo sovraordinati, assumendo questa il valore di scelte antagoniste rispetto agli interessi locali, più inclini al consenso del proprio elettorato che a quello degli interessi della collettività nazionale.
E’ accaduto già nel caso del Piano paesaggistico della Sardegna[2] ove molti comuni tra i quali quello di Cagliari, Arzachena, Villasimius hanno impugnato le disposizioni che incidevano sull’ edificabilità delle coste sarde sostenendo, quanto al comune di Cagliari “posizioni giuridiche che avrebbero dovuto essere fatte valere dai privati e non dal Comune chiamato a far valere solo i propri interessi pubblicistici e non quelli dei soggetti privati eventualmente incisi dalla disciplina pianificatoria in esame (CdS sez. VI n.4899/2010). Affermazione questa di particolare gravità espressa dal massimo giudice amministrativo che conferma quanto prima detto sul “localismo” di molti enti locali nell’esercizio delle funzioni di governo del territorio.[3]
Ma anche nel caso di una pianificazione sovraordinata come il PTCP, diretto alla cura d’interessi provinciali (Tar E.Romagna sez. Parma n.354 del 13 giugno 2002), il comune di Parma ha impugnato il piano provinciale mettendo in evidenza anche qui un antagonismo tra enti locali coinvolti nel processo di pianificazione urbanistica.[4]
E tuttavia i casi richiamati prevedono da parte della specifica disciplina forme di partecipazione alle decisioni. Così nel caso del piano paesaggistico – art. 144 del d.legsl.42/004 e s.m.i. – ove è previsto che “nei procedimenti di approvazione dei piani paesaggistici sono assicurate la concertazione istituzionale, la partecipazione dei soggetti interessati…ed ampie forme di pubblicità”. Ciò che puntualmente è avvenuto in Sardegna attraverso numerose conferenze di pianificazione tra la regione ed i comuni interessati articolate per ambiti territoriali di cui i giudici amministrativi – a fronte dei numerosi ricorsi presentati – hanno dato atto nelle loro pronunce di rigetto.[5]
Così anche nella formazione del PTCP in Emilia Romagna ove al sistema di controllo gerarchico dei piani da parte regionale si è sostituito un sistema di co-pianificazione tra enti locali.[6]
Non è certo in discussione da parte di un potere pubblico la legittimazione ad impugnare provvedimenti che possano incidere negativamente sulle proprie scelte di pianificazione essendo, nella fattispecie, i comuni titolari di una posizione soggettiva autonoma e quindi legittimati a far valere i propri interessi affinchè non siano disattese quelle determinazioni che si ritengano illegittime, tuttavia nel caso della tutela paesaggistica che qui ci riguarda direttamente, non solo l’art.9 prevede che la Repubblica – e quindi a mente dell’art.114 cost. – tutti i soggetti dell’ordinamento concorrono alla tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico della nazione, ma va altresì ricordato che la tutela del paesaggio – che rientra nella tutela dell’ambiente di cui all’art. 117 2 lett s) Cost. – è competenza legislativa esclusiva dello stato. E quindi ne consegue che nella dinamica della cura degli interessi pubblici sul territorio non può prescindersi dalla espressa previsione del prevalere di quelli nazionali su quelli locali.

2. Ma le sentenze in commento non riguardano il prevalere dei contenuti del piano paesaggistico sulle disposizioni difformi dei piani urbanistici – come previsto dall’art. 145 del d.legsl.42 – ma il potere riconosciuto al Ministero dei beni e delle attività culturali di dichiarare il notevole interesse pubblico degli immobili e delle aree di cui all’art.136, previsto dall’art.138 3 co.
La norma prevede che su proposta motivata del Sovrintendente, previo parere della regione interessata, da esprimersi motivatamente entro 30 giorni dalla richiesta, possano essere apposti vincoli paesaggistici sulle categorie di beni che originariamente erano già previsti dalla l.1497 del 1939 (art.1).
In realtà tale disposizione è stata introdotta a seguito della modifica del Codice con il d.legsl.63/2008 ma non si tratta di una nuova attribuzione poiché questa era già prevista agli artt. 3 e 6 della legge 1497/39 poi delegata alle regioni dall’art.82 del DPR 616/77 che, tuttavia, già prevedeva che fosse fatto salvo il potere del Ministro dei beni culturali e ambientali d’integrare gli elenchi delle bellezze naturali approvate dalle regioni. Si tratta, quindi, di un potere statale autonomo che si rivela concorrente[7] nel caso in cui l’azione di tutela espressa dal livello di governo regionale si riveli insufficiente o inadeguata alla salvaguardia dei valori paesaggistici. L’evoluzione della disciplina – a seguito della legge Galasso di cui alla l.312/85 e da ultimo dal Codice Urbani – ha portato a dare la massima centralità al piano paesaggistico già previsto come istituto di pianificazione dall’art.5 della stessa legge del ’39 che tuttavia assume oggi contenuti assai articolati e dettagliati cui devono attenersi rigidamente le regioni alle quali spetta – nell’ambito della distribuzione delle competenze amministrative tra stato e regioni – redigerli, ed in rapporto ai vincoli paesaggistici, determinarne le prescrizioni d’uso di concerto con il ministero.
E proprio di questo si tratta nelle sentenze del Tar Lazio, ovvero del potere concorrente del ministero di “integrare” la disciplina del piano paesaggistico che pur assegnando a quella parte dell’agro romano il valore di bene paesaggistico, non è stata ritenuta esaustiva ai fini della tutela integrale di quel territorio avente carattere di testimonianza di civiltà, estendendone di conseguenza l’ambito di tutela. Si tratta, a ben vedere, di un allargamento della tutela paesaggistica che copre il 13% del territorio dell’agro romano rispetto all’87% già tutelato dal progetto di piano paesaggistico regionale, ma di cui la dichiarazione di notevole interesse pubblico, ridisegna complessivamente la disciplina d’uso. In buona sostanza, in assenza di tale provvedimento, 70 ettari del territorio considerato sarebbero oggetto di trasformazione edilizia, sulla base del combinato disposto delle norme del PRG di Roma approvato nel 2008 e del nuovo piano paesaggistico oggi adottato. Secondo la Sovrintendenza questa frattura della tutela avrebbe compromesso la continuità e l’unitarietà del bene paesaggistico “agro romano”.[8]
Nel merito vi sono altre due questioni sottoposte all’attenzione del giudice amministrativo che meritano un qualche approfondimento.
La prima riguarda il processo di partecipazione degli enti locali alla determinazione del vincolo paesaggistico posto dal ministero che secondo il comune di Roma non sarebbe stato garantito.
A tal fine viene invocato il principio di leale collaborazione e cooperazione conseguenti alla riforma del Titolo V Cost. (art. 114 e ss.), secondo il quale per l’imposizione di un vincolo paesaggistico ai sensi dell’art. 136 e ss. d.legsl. 22 gennaio 2004 n. 42 e s.m.i.) lo Stato deve svolgere adeguate consultazioni delle Autonomie locali coinvolte. Il rilievo a carattere generale trova nel Codice numerosi riferimenti in tal senso, sia all’art.138[9] e 139 relativi al procedimento di dichiarazione di notevole interesse pubblico sia all’art.144 riguardo al procedimento di formazione e approvazione dei piani paesaggistici, nei quali è prevista la consultazione degli enti locali territoriali. Tuttavia, va osservato che nel procedimento “speciale” di cui all’art.138 3 di apposizione del vincolo paesaggistico da parte del ministero non si fa riferimento al comune o ai comuni interessati, prevedendosi solo il parere della regione da esprimersi entro 30 giorni dalla richiesta. In merito il Collegio richiama il principio, affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza 88 del 2009 per cui, quando la legge prevede una partecipazione procedimentale della regione, come nel caso, la previsione del “previo parere”, l’acquisizione del predetto avviso ponga il provvedimento al riparo dalle denunce di violazione della leale collaborazione. Il carattere di autonomia e specialità del potere di cui all’articolo 138 terzo comma non impone inoltre assolutamente di procedere “previa intesa”. E d’altronde, nelle stesse modifiche al Codice (d.legsl.63/2008) all’art.133 “cooperazione tra amministrazioni pubbliche per la conservazione e la valorizzazione del paesaggio” si fa riferimento espresso solo al rapporto Ministero regioni ai fini del rapporto cooperativo mentre (3 co) si afferma testualmente che “gli altri enti pubblici territoriali conformano la loro attività di pianificazione agli indirizzi di cui ai precedenti commi”.
E comunque osserva il Tar, che alla luce delle allegazioni documentali versate in giudizio dalla Difesa Erariale, la Soprintendenza non si sia assolutamente sottratta al suo dovere di interloquire con le Amministrazioni Locali coinvolte.[10]
La seconda questione attiene al contenuto del vincolo imposto ed alla sua dimensione territoriale. L’istanza demolitoria dei ricorrenti ha puntato a ritenere inconferente con la definizione delle categorie dei beni di cui all’art. 136 la tipologia del vincolo paesaggistico sull’agro romano sostenendo che i complessi di cose immobili che compongono un caratteristico aspetto avente valore estetico e tradizionale (art. 136 2 co lett. c) o le cose immobili che hanno cospicui caratteri di bellezza naturale singolarità geologica o memoria storica (lett.a) o ancora le bellezze panoramiche (lett b) non hanno attinenza con il contenuto del vincolo de quo che non appare “circoscritto ed individuato”. Il Collegio tuttavia fa osservare che nulla induce a ritenere che i beni in questione debbano avere carattere circoscritto – con elementi quindi di contiguità o di vicinanza – poiché la norma non pone limiti dimensionali né impone un solo punto di vista paesaggistico, poiché appunto parla di complesso di beni che seppur differenziati al loro interno possono costituire nel loro insieme inscindibile, un unico complesso paesaggistico. Infine, l’ultima doglianza fa riferimento all’estensione territoriale del vincolo che imporrebbe di adottare un atto di pianificazione proprio del piano paesaggistico la cui redazione compete alle regioni. Ma anche questo motivo è privo di rilevanza poiché non è la dimensione del vincolo che caratterizza l’uso dello strumento amministrativo, che in questo caso è quello della dichiarazione d’interesse pubblico. Né vi è da stupirsi che quest’ultimo contenga le NTA (norme tecniche di attuazione) proprie di un piano, poiché a seguito della novella integrativa del Codice (d.legsl. 62/08) l’apposizione dei vincoli paesaggistici impone oggi che questi siano “vestiti” ovvero che se ne individuino le prescrizioni d’uso, cosa che in passato non è mai avvenuta, assumendo i vincoli la fisionomia di “scatole vuote” e le relative trasformazioni essendo sottoposte all’ampio potere discrezionale delle amministrazioni competenti alla tutela del vincolo (regione o comuni su delega regionale) circa la compatibilità di questi con la tutela del valore paesaggistico.[11]

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[1] Allo stato la decisione del TAR sul ricorso della regione Lazio non è stata ancora emessa.
[2] Decreto Presidente Regione Sardegna n. 46 del 24 maggio 2006
[3] Sia consentito rinviare a P.Urbani, La pianificazione per la tutela dell’ambiente, delle acque e per la difesa del suolo in Riv.giur. Amb. 2001 199 s.
[4] Su cui F.Perlini, L’approvazione del PRG: un caso emblematico di antagonismo tra enti locali coinvolti in una procedura di codecisione in Dir dell’Economia 3/4 2002, 654.
[5] Da ultimo Tar Sardegna 979/2009.
[6] Lr E.Romagna n.20/2000 e s.m.i. art.32.
[7] Il Tar è ancora più categorico qualificando il potere de quo né concorrente, nè sussidiario, né suppletivo.(n.2 Diritto)
[8] Sul punto così si esprime il Tar Lazio “L’Ordinamento giuridico ha approntato uno speciale, ed esclusivo potere dovere discrezionale d’intervento dello Stato nei casi nei quali possa essere concretamente a rischio l’interesse costituzionalmente affidato allo Stato della salvaguardia del territorio: la naturale contiguità tra forze politiche e forze economiche(che tendono all’utile immediato) spesso implica la prevalenza degli interessi di pochi a danno degli interessi diffusi della generalità dei cittadini”.
[9] Di qui il richiamo improprio da parte del ricorrente comune di Roma alla sent. CdS 3895 sez VI del 4/8/ 2008 con la quale è stata censurata l’inadeguata consultazione del comune di Cagliari nell’imposizione di un vincolo di notevole interesse pubblico da parte della Regione sull’area archeologica di Tuvixeddu ad opera della commissione regionale. In questo caso infatti si tratta del procedimento ordinario di cui all’art.138 relativo all’apposizione di un vincolo paesaggistico che prevede appunto la consultazione degli enti locali interessati.
[10] E’ bene qui ricordare che la vicenda in discorso si trascina fin da 2003, periodo nel quale il comune di Roma procede alla redazione del nuovo PRG che per le aree interessate propone una diversa disciplina rispetto a quella già prevista da uno dei piani paesistici già vigenti . Nel 2007 il comune propone ai sensi dell’art.23 della l.24/98 e s.m.i. alla Regione – che ha in corso di preparazione il nuovo piano paesaggistico relativo a tutto il territorio regionale – di rimodulare i contenuti del vincolo paesaggistico. La regione recepisce le proposte comunali, il PRG viene approvato nel 2008, e da qui scaturiscono le numerose osservazioni presentate dalla Sovrintendenza sia al comune sia alla regione circa l’inadeguatezza della disciplina di tutela proposta. La proposta di vincolo da parte della Sovrintendenza viene poi inviata sia al Comune sia alla regione nel luglio del 2009. Il parere della Regione Lazio ai sensi dell’art.138 3 co veniva inviato alla Sovrintendenza mentre il comune rimaneva silente.
[11] Anche su questo punto sia connsentito rinviare a P.Urbani Per una critica costruttiva all’attuale disciplina del paesaggio in Diritto dell’Economia 2010, 42 s.

(pubblicato il 30.11.2010)

Note

L'articolo Tutele differenziate e interessi antagonisti tra pubblici poteri proviene da Giustamm.

1. Lo stato dell’arte
Le recenti e numerose vicende giudiziarie che hanno coinvolto gli amministratori locali in merito ad operazioni di riconversione o trasformazione urbana, nelle quali – a giudizio del giudice penale – si ravvisano fenomeni di concussione, corruzione o abuso d’ufficio e comunque l’emergere di conflitti tra interessi pubblici ed interessi privati, richiedono di approfondire ed indagare sull’ordinarsi dell’azione della pubblica amministrazione attraverso moduli consensuali nella pianificazione urbanistica.
Da almeno un quindicennio l’ordinamento urbanistico – che trova fondamento nell’attribuzione ai poteri pubblici della potestà di conformazione dei suoli attraverso lo strumento del piano urbanistico – va subendo una lenta ma costante modifica dei modi di formazione delle scelte e delle tecniche di pianificazione.
Le ragioni di queste trasformazioni vanno ricercate sia nella legislazione statale sia in quella regionale recenti, nelle quali in luogo dell’imperatività delle scelte urbanistiche va sostituendosi – attraverso accordi – la ricerca del consenso con gli interessi privati sin dalla fase della determinazione degli assetti urbanistici o successivamente in quella della concreta operatività delle prescrizioni di piano.
Le convenzioni urbanistiche[2] – che costituiscono l’archetipo dell’accordo pubblico/privato nella pianificazione urbanistica – sono, in verità, fenomeno consolidato da più di un secolo e vedono un rapporto assai trasparente tra PA e privati lì dove le prescrizioni del PRG, rinviando al piano di dettaglio, già indicano le volumetrie ammesse, la destinazione d’uso delle aree mentre la convenzione regola gli oneri tra le parti.
Ma il problema non è quello degli accordi a valle delle prescrizioni urbanistiche ma quello ben più complesso degli accordi a monte delle prescrizioni o, come si potrebbe dire, della codeterminanzione pubblico privato delle prescrizioni urbanistiche. Problema che, ricadendo sulla potestà pianificatoria dei comuni, sembrerebbe mettere in discussione non solo l’imperatività delle scelte urbanistiche nonché la potestà discrezionale della pubblica amministrazione, ma anche di incidere anche sul principio di legalità.
Nei confronti di questa consolidata posizione espressa da più parti, sembra potersi affermare tuttavia, che il problema va prospettato ormai da una angolatura diversa che vede, in una società complessa, l’azione dei poteri pubblici, specie nella pianificazione degli assetti territoriali, retta ove possibile, dal principio di consensualità come legittimazione del potere[3], lì dove l’amministrazione abbandona l’autoritatività a favore della ricerca del consenso, tesa al miglior assetto degl’interessi in campo.
Non solo con i privati, ma anche tra pubblici poteri: basti pensare all’art.15 della l.241/90 ed all’uso di quest’istituto nell’ambito delle politiche pubbliche di sviluppo dei territori locali. Gli accordi quadro, le intese di programma previsti dalle politiche di programmazione tra stato, regioni ed enti locali sia per l’attuazione di interventi infrastrutturali sia per l’implementazione dei programmi comunitari, convergono tutti verso forme di amministrazione consensuale tra poteri pubblici a fini di risultato.
E guardando alla legislazione urbanistica ormai si prevedono varie tipologie di accordi che qui cito solo per memoria:
Accordi perequativi
Accordi compensativi
Accordi premiali o di scambio
Accordi ad evidenza pubblica
Si tratta, qui, di accordi tra pubblico e privato previsti nei casi di disciplina perequativa del PRG, o dalla legislazione statale (art.16 l.179/92 per il programma integrato d’intervento che attiene agli accordi premiali o di scambio), di accordi sostitutivi di provvedimento riferibili al caso della compensazione urbanistica indotti dalla Corte Cost. nella sent. 179/99, o quelli previsti dalla legislazione regionale nel caso di forme di concorrenzialità disciplinate dall’amministrazione locale – anche direttamente nei piani regolatori – tra più operatori privati per la soluzione migliore e più vantaggiosa da individuare per l’assetto di specifiche aree e la composizione degli interessi pubblici e privati. (LR Emilia Romagna n.19/1998 Norme in materia di riqualificazione urbana)[4]. Il problema quindi esiste e va affrontato adeguatamente.

2. Le ragioni del ricorso alla consensualità
E’, allora, utile indicare alcuni punti essenziali che hanno portato a questo nuovo modo di esercizio del potere con riferimento proprio alla pianificazione urbanistica.
In primo luogo “la riconversione urbana”: ovvero si ripensano parti di città esistenti per cambiarne destinazione e riqualificarne i servizi.
Il mercato preme per questi interventi e la legislazione li ammette per la prima volta (L.179/92).
I progetti di riqualificazione non possono essere proposti che dai privati poichè la trasformazione delle aree di loro proprietà dev’essere per questi economicamente conveniente, altrimenti c’è inerzia, mentre i relativi piani attuativi hanno natura negoziale.
La riqualificazione richiede adeguamento di standards di qualità e di servizi che l’amministrazione non può soddisfare direttamente e così si affida al privato per coprirne i costi.
Qui si pone il tema delle risorse finanziarie come limite all’azione amministrativa e, nello stesso tempo, come giustificazione di scelte legislative che propendono a favore proprio della codeterminazione degli assetti urbani.
A tale proposito, la Corte Cost. (sent. 283 del 1993) chiamata a giudicare della costituzionalità dell’indennizzo espropriativo, aveva a suo tempo affermato che la grave congiuntura economica può conferire un diverso peso al bilanciamento degli interessi confliggenti e che questa giustificava la disciplina legislativa dell’art.5 bis del d.l. 333/1992 (ora dichiarata incostituzionale dalla Corte Cost. nella sent.348/07) che permetteva una liquidazione indennitaria pari alla metà del valore dei suoli.
Nel caso dell’urbanistica consensuale il limite delle risorse finanziarie opera nello stesso senso, anche se a rovescio, poiché per ottenere una adeguata urbanizzazione dell’area ed una qualità dei luoghi di vita e di lavoro, l’amministrazione tende a ripagare l’azione dei privati attraverso la concessione di diritti edificatori premiali.
Il tema riguarda quei programmi di riqualificazione urbana che sono in deroga al piano regolatore, e che sembrano ormai la prassi, attraverso i quali i comuni rinnovano solo parti di città senza rinnovare l’intero piano.
Negli schemi di accordo risulta evidente la proposta d’iniziativa privata, la necessaria individuazione dell’interesse pubblico da parte del comune, il contenuto costituito dallo scambio tra volumi edificatori ed opere pubbliche a favore dell’amministrazione.
Da una parte il potere pubblico cerca di migliorare la qualità degli assetti urbani; dall’altra la crisi finanziaria dei comuni giustifica l’accordo con il privato.
Ma come misurare l’interesse pubblico? E’ questo il punto, perché per l’altra domanda: perché prendere in considerazione la proposta di trasformazione vi è già una previsione normativa, un favor del legislatore, che appunto parla di promozione di tali programmi da parte dei comuni.
L’esperienza in atto ci dimostra che tutte le trasformazioni sono in contrasto con i piani vigenti, necessitando quindi la variazione urbanistica del piano e, per tali motivi, alcuni comuni hanno adottato “fuori” dai piani delibere che tendono a fissare astrattamente i parametri dello scambio, qualora dovesse presentarsi la proposta privata, stabilendo ad es. quale percentuale in opere e volumi debbano andare a favore dei privati o a favore del pubblico.
Credo che queste esperienze stiano mostrando gravi limiti sia perché condizionano la discrezionalità del potere pubblico nell’individuazione dell’interesse pubblico in concreto, sia perché si prestano ad essere “regole” sul metodo che tendono però a porsi a monte delle scelte pianificatorie contraddicendo il principio che la pubblica amministrazione esercita discrezionalmente i poteri di conformazione dei suoli nel piano.
In breve, quando l’amministrazione ritiene ammissibile una proposta di riconversione urbana presentata da promotori privati deve valutarla nel suo insieme, tenere ben presente l’individuazione dell’interesse pubblico in concreto che giustifichi la ripianificazione dell’area interessata.
Peraltro, a fronte di vari tentativi delle amministrazioni di predeterminare in astratto i termini dello scambio attraverso delibere consiliari – ovvero in breve, tanti diritti edificatori, tante opere pubbliche – questo orientamento ha incontrato recentemente qualche giudizio negativo da parte della giurisprudenza amministrativa lì dove si è affermato ad es. che “non è sulla base di un rapporto meramente quantitativo che può valutarsi la rispondenza o meno all’interesse pubblico nella scelta di ricorrere al programma integrato d’intervento dovendo piuttosto considerarsi se gli interventi di nuova edificazione (maggioritari o minoritari che siano) siano funzionali agli obiettivi di carattere pubblico” (Cons.Stato sez.IV 2985/2008).
La predeterminazione in astratto dei benefici e degli oneri – calcolata in termini economici a carico del privato o a vantaggio dell’amministrazione – previsti nelle deliberazioni consiliari, a prescindere dai luoghi del territorio comunale nei quali possono presentarsi richieste di trasformazione urbana, rovescia il principio della pianificazione poiché il contenuto del progetto urbano è determinato dall’equilibrio economico finanziario dell’intervento e non dalle concrete esigenze di quel territorio.

3. Le innovazioni della legge finanziaria per il 2008 e la l. 133/2008
Ma la disamina delle tematiche urbanistiche nelle quali al centro si pone lo scambio tramite accordi pubblico/privato non finisce qui poiché la legge finanziaria per il 2008 (244/007) – art.2 co 258/259 – contiene alcune disposizioni il cui obiettivo è quello di rispondere alle esigenze delle amministrazioni comunali per garantire migliori dotazioni territoriali. E’ previsto, in primo luogo, che, nell’ambito delle previsioni degli strumenti urbanistici e quindi non in deroga al piano urbanistico – in aggiunta alle aree necessarie per garantire gli standards urbanistici di cui al DM 1444/1968, siano definiti ambiti (non più zone), la cui trasformazione è subordinata alla cessione gratuita, da parte dei proprietari singoli o in forma consortile, di aree o immobili da destinare all’edilizia residenziale sociale (cosiddetto standard di servizio) in rapporto al fabbisogno locale ed in relazione all’entità edificatoria della trasformazione. In tali ambiti è possibile prevedere anche l’eventuale fornitura di alloggi a canone calmierato.
Se si può fare una critica a tale pur lodevole disposizione, è quella di non aver individuato, come per gli altri standards urbanistici (verde pubblico attrezzato, parcheggi etc.) una misura minima dello standards di edilizia sociale, prevedendone l’esistenza ma lasciando alla contrattazione pubblico-privato la sua quantificazione nei diversi ambiti. Sul punto va segnalata la lr Regione Puglia n.12 del 2008 che per prima ha disciplinato la materia nell’ambito dei piani urbanistici comunali provando a fissare un tetto massimo rispetto al contenuto dello scambio edificatorio.
Negli stessi ambiti, inoltre, sempre secondo l’art.2 co 259 della legge finanziaria, è possibile localizzare interventi di “rinnovo urbanistico ed edilizio, di riqualificazione e miglioramento della qualità ambientale degli insediamenti” ad iniziativa dei privati (in buona sostanza qualunque ipotesi pianificatoria) prevedendo, in cambio, una premialità volumetrica che, tuttavia, non può superare i limiti dell’incremento massimi della capacità edificatoria prevista per gli ambiti stessi. Si tratta di una disposizione che non innova rispetto all’originario contenuto del Programma integrato d’intervento di cui all’art.16 della l.179 del 1992 d’iniziativa privata che, se accolto dall’amministrazione, può essere oggetto di variante al piano regolatore generale. Qui la novità sta nel fatto che tali interventi plurimi – oggetto di proposte urbanistiche – sono riportati all’interno del piano regolatore che potrebbe fissare già direttamente le condizioni generali (non però le prescrizioni effettive) di trasformabilità degli ambiti e gli elementi dello scambio pubblico privato, evitando così il contrasto con il piano.
A queste disposizioni vanno ad aggiungersi quelle relative al cosiddetto “piano-casa” di cui alla l. 133/2008 art.11 e 13 – ove anche qui sono previsti interventi edilizi, i cui contenuti si basano per lo più su accordi pubblico-privato anche complessi poiché ammettono premialità agli operatori in rapporto alla realizzazione di housing sociale (la vecchia edilizia economica e popolare), di servizi, spazi pubblici etc.
Attraverso l’urbanistica per “accordi” la legislazione mira così ad introdurre moduli convenzionali pubblico-privato, il cui contenuto è finalizzato a soddisfare la carenza di servizi e di opere di urbanizzazione nelle aree urbane. In particolare, a risolvere (ma non solo) la questione delle abitazioni per le fasce di popolazione a basso reddito, tornata ad assumere carattere emergenziale dopo l’esaurimento dei finanziamenti per l’edilizia pubblica a seguito dell’eliminazione dei fondi Gescal (legge finanziaria 549/1995 e 448/2001) ed il declino dei piani di edilizia economica e popolare[5].

4. La maladministration
I fenomeni criminali richiamati all’inizio sono sempre esistiti specie nel sub-settore dell’edilizia ma hanno assunto oggi un peso maggiormente rilevante nell’urbanistica con riguardo ai casi sempre più frequenti di ripianificazioni parziali del territorio comunale attraverso programmi o piani di riconversione urbana.
Alla base di questi ultimi vi è il favor del legislatore per la presa in considerazione da parte della pubblica amministrazione di proposte di riassetto di aree urbane dismesse, obsolete o da riqualificare sulle quali la stessa amministrazione, in funzione della soddisfazione dell’interesse pubblico, si accorda con i privati per determinare il miglior assetto delle aree in questione e procedere, quindi, alla modifica dello strumento urbanistico.
Il nucleo centrale del procedimento è costituito, di norma, da forme di accordi procedimentali ex art 11 l.241/90 prodromici alla delibera del consiglio comunale di variazione del piano nei quali – come è evidente fin dalla prima espressa norma legislativa in tal senso, art.16 della l.179/92 – l’attribuzione di diritti edificatori o la modifica di destinazione d’uso dei volumi esistenti si correla all’interesse pubblico costituito dalla realizzazione di beni pubblici o servizi, extra oneri di urbanizzazione, cui si obbligano i privati a favore della PA in cambio dell’urbanizzazione dell’area interessata.
In tal modo lo scambio entra a pieno titolo nel procedimento urbanistico ed il contratto “sostituisce” o determina il contenuto del provvedimento. Sia consentito rilevare, inoltre, che dopo la modifica della l.241/90 che non limita ai soli casi previsti dalla legge la possibilità di ricorrere all’accordo sostitutivo di provvedimento, è presumibile che questi ultimi prevalgano sugli accordi procedimentali.
Gia si è detto che la crisi finanziaria dei comuni diviene il presupposto della legittimazione dell’agire della pubblica amministrazione nell’urbanistica tramite accordi poiché in tal modo si ottengono opere di urbanizzazione e servizi senza oneri per la collettività. E’ evidente che in questi casi aumenta la possibilità di fattispecie penalmente rilevanti ovvero di reati di corruzione o di concussione da parte non solo dei dirigenti ma soprattutto degli organi politici dei comuni. Fenomeni, diversi da quelli assai noti in edilizia, di corruzione per un atto d’ufficio (rilascio di un permesso di costruire) o di concussione (ad es. mancato accertamento in caso di opera abusiva).
Le ragioni di questo emergere di fattispecie criminose deriva soprattutto dalla mancanza di trasparenza e di pubblicità preventiva degli accordi e specialmente – come già rilevato – dalla difficoltà di misurare l’interesse pubblico in rapporto ai benefici concessi ai privati, di talchè scambi ineguali celano sempre la possibilità che l’agente pubblico ricavi un vantaggio illecito in ragione del contenuto dell’accordo.
Per meglio argomentare, va sottolineato che, finora, le proposte urbanistiche sono sempre in contrasto con il piano ed il riassetto non incontra limiti normativi ma è esposto all’equilibrio economico e finanziario dell’intervento ammesso bilanciato da opere urbanizzative extra oneri.
E’ evidente che la già ampia discrezionalità del comune nella conformazione dei suoli prevista dall’ordinamento, cui si riconnette la determinazione del quid e del quomodo del provvedimento, lascia ulteriore spazio a trattative sotterranee tra operatore privato ed amministratori pubblici.

5. Modeste proposte per prevenire
Quali possono essere i suggerimenti per contenere il fenomeno e riportare nella legalità l’agire delle amministrazioni locali?
In primo luogo va comunque chiarito che dev’essere completamente superato il “pregiudizio” nei confronti del ricorso agli accordi procedimentali o sostitutivi di provvedimento poiché – come si è visto – la legislazione urbanistica considera pienamente legittimi tali accordi ed anzi ne prevede l’uso necessario nei casi richiamati proprio al fine della determinazione delle prescrizioni. In altre parole, senza l’apporto dei privati non è possibile per la PA determinare il contenuto della prescrizione poiché si lega ad un “fare del privato” che non può essere definito in astratto o inaudita altera parte.
Questo significa che tale pregiudizio dev’essere superato anche da parte del giudice penale. Gli accordi sono una modalità di esercizio del potere amministrativo, altro è entrare nel merito del contenuto degli accordi ed accertare che vi siano fatti penalmente rilevanti.
Detto questo, si possono solo abbozzare alcune indicazioni di metodo.

5.1. La partecipazione alla determinazione degli accordi urbanistici
In primo luogo le amministrazioni dovrebbero sottoporre le proposte oggetto di accordi pubblico/privato a forme di partecipazione anche attraverso udienze pubbliche poiché non è sufficiente il “giusto procedimento” previsto dopo l’adozione della variante urbanistica ove chiunque abbia interesse può presentare le proprie osservazioni. Questo permette di sottoporre a valutazione i termini dello scambio ovvero quali opere di urbanizzazione secondaria rispondano alle specifiche esigenze della città o dell’area interessata, quali oneri (in termini di volumi edificatori e di mix delle funzioni ammesse) l’amministrazione s’impegna a concedere ai privati. La partecipazione può essere foriera di proposte alternative rispetto al contenuto dell’accordo. Nel caso che ci riguarda la partecipazione, ai fini della valutazione della congruità della proposta, deve essere assicurata prima che la formazione della volontà dell’amministrazione sia definitiva.
Parte della dottrina e della giurisprudenza[6] hanno posto il problema – ai sensi dell’art.13 della l.241/90 – della inapplicabilità delle disposizioni del capo III “partecipazione al procedimento” “all’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione per le quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione”.
Tuttavia, altra dottrina[7] ha ampiamente dimostrato che la disposizione non costituisce un divieto alla stipula degli accordi nella pianificazione urbanistica e non impedisce quindi alle pubbliche amministrazioni di prevedere forme di partecipazione – del tipo di quelle previste per i procedimenti individuali – anche per quelli prima richiamati. Peraltro, come è noto, gli accordi nella materia urbanistica sono in rapidissima espansione e solo chi non si occupa del settore può continuare a dire che l’istituto è nel diritto amministrativo (e nel diritto urbanistico) ancora residuale.

5.2. Disciplinare il procedimento per la formazione delle proposte di riconversione urbana
In secondo luogo sarebbe opportuno adottare “regolamenti” sugli accordi che ne fissino il procedimento (non il contenuto “astratto” dello scambio) oltre quanto previsto dall’art.11 1bis e 4 bis dell’art.11 della l.241/90 disciplinando la presentazione delle proposte, la loro documentazione (progetto preliminare, o planovolumetrico, elencazione di opere, servizi, volumetrie richieste, mutamento della destinazione d’uso, compatibilità dell’intervento con vincoli eteronomi, procedimento di VAS etc.). Questo ad es. per poter meglio individuare i semplici casi di abuso d’ufficio.

5.3. Dallo straordinario all’ordinario. Rimettere al centro il piano urbanistico.

In terzo luogo è necessario riportare il regime degli accordi urbanistici nell’ordinario e non nello straordinario.[8]
Occorre cioè tornare a ragionare di scambi edificatori nelle scelte di piano e non in deroga al piano.
Nell’ordinamento italiano il provvedimento di piano è espressione dell’attività autoritativa della pubblica amministrazione, soggetta a forme di partecipazione pubblica in funzione meramente collaborativa, e la determinazione degli assetti spetta alla decisione unilaterale dell’amministrazione caratterizzata da imperatività. L’attività di piano è attività di apposizione di prescrizioni che conformano la proprietà o il territorio.
Le esigenze del mercato richiedono soluzioni urbanistiche flessibili e rapide ma queste contrastano non solo con lo zoning che costituisce la più antica tecnica di razionalità del piano ma anche con l’imperatività dello stesso piano urbanistico che nel determinare la destinazione d’uso dei suoli pretende di interpretare gli sviluppi futuri dell’economia locale.
Oggi il piano non può essere più “regolatore” nel senso rigido del termine ma deve aprirsi alla codeterminazione degli assetti con gli interessi privati acquisendo quella flessibilità che permette le migliori soluzioni urbanistiche nel momento in cui queste concretamente si manifestano.
Ma è proprio il contenuto di quella concertazione pubblico/privato che deve essere fissata preventivamente dal piano urbanistico, altrimenti il piano è sostituito dal contratto. Ma laddove è necessario un ordinamento a tutela dell’interesse generale le norme non possono essere sostituite dal contratto. Ciò è contrario al principio di legalità ed al fine della cura degli interessi pubblici perseguito dai pubblici poteri.[9]
Si pone cioè sempre il problema di come poter misurare l’interesse pubblico in concreto in rapporto allo “scambio” con gli interessi privati: In altri paesi europei – ad es. la Germania – la legislazione[10] già da tempo ha affiancato alla disciplina generale degli accordi nella legge generale sul procedimento amministrativo, una regolamentazione dei “contratti urbanistici” rientranti nella categoria dei contratti di diritto pubblico ove sono attentamente disciplinate le fattispecie nelle quali amministrazione e privati concordano le scelte di trasformazione ai fini di una loro integrale urbanizzazione anche dal punto di vista della tutela ambientale. I cardini di questi scambi sono individuati dal legislatore tedesco nel nesso di casualità, nel rispetto del principio di proporzionalità, nel divieto di arricchimento, nella tutela del contraente più debole (che potrebbe essere, a seconda dei casi urbanistici, a volte il privato, ma anche il comune), la necessaria forma scritta. Si tratta come è evidente, di criteri e parametri generali tesi ad evitare il “commercio delle potestà amministrative” da un lato ma, dall’altro, ad offrire sia al giudice amministrativo, ma anche al giudice penale elementi di riferimento certi per verificare in concreto la legittimità e la liceità del contenuto degli accordi in discorso.
Lo scarno contenuto dell’art.11 della l.241/90 e l’equivocità dell’art.13 non giovano alla disciplina dell’urbanistica consensuale e sarebbe auspicabile invece che se ne prevedesse una regolamentazione autonoma. Ad es. nella legge di principi in materia di governo del territorio, al di là della loro ammissibilità come previsto nei testi di legge presenti nuovamente in parlamento, se ne potrebbe individuare non solo il loro ancoraggio ai principi surrichiamati dal caso tedesco (cui andrebbero aggiunti per il caso italiano il principio di partecipazione e quello della concorsualità), ma anche le fattispecie ammissibili sia per fissarne i limiti, sia per legittimarne definitivamente il ricorso da parte delle amministrazioni locali.

6. Due soluzioni concrete.
In attesa di una espressa disciplina,le soluzioni prospettate possono essere diverse è tutte legate alla primaria soddisfazione dell’interesse generale senza compromettere l’interesse dei privati e lo sviluppo economico della città. Soluzioni che presuppongono che, per determinate aree, il piano preveda la possibilità di ricorrere ad accordi pubblico/privato fissando le condizioni della trasformazione però già nel piano attraverso un’analisi della rendita edilizia ovvero del plusvalore generato dal mix delle trasformazioni ammesse e della posizione strategica delle aree. Sulla base di questi dati preventivi il piano può prevedere lo scambio tra opere private e opere pubbliche per la città.
La prima soluzione consiste nel prevedere nelle aree interessate un plafond minimo di trasformazioni, cui può aggiungersi una premialità volumetrica nel caso d’impegno dei privati alla realizzazione di opere di mecenatismo[11] richieste dal comune e già individuate ad es. nel programma triennale delle opere pubbliche. La centralità dell’area e l’incremento di valore che i beni costruiti possono assumere nel tempo spingerà certamente gli operatori privati ad accettare le ipotesi di scambio proposte dal piano. Il punto centrale – quello cioè di parametrare la volumetria premiale al costo delle opere pubbliche – è già fissata dalle disposizioni del piano.Va osservato qui che in ossequio al codice dei contratti pubblici (art. 32 1 co lett.g e art.122 co 8)[12] il ricorso necessario all’evidenza pubblica per tutte le opere di urbanizzazione potrebbe modificare in parte i termini economici dell’accordo da sottoscrivere.
La seconda soluzione, più radicale, consiste nel prevedere che le aree –perimetrate dal piano – siano di un rilievo strategico tale da imporre un confronto concorrenziale tra più operatori sulla base di un progetto urbano preliminare deciso dal comune al fine di determinare il migliore assetto urbanistico dell’area in termini di volumetrie e servizi per la collettività. Le aree possono essere pubbliche o private ed in quest’ultimo caso i proprietari o partecipano alla gara con gli operatori privati o in caso d’inerzia vengono espropriati. E’ quanto previsto ad es. dalla l.r. Emilia Romagna 19/1998 “norme in materia di riqualificazione urbana” o dalla l.r. Marche 16/2005 “Disciplina degli interventi di riqualificazione urbana e indirizzi perle aree produttive ecologicamente attrezzate.[13]

7.Conclusioni
In conclusione, mentre dev’essere completamente superato il “pregiudizio” nei confronti dell’intervento dei privati a sostegno del miglioramento delle dotazioni territoriali all’interno del piano urbanistico e che quindi il concorso di risorse pubbliche e private ha piena legittimità nella pianificazione urbanistica attraverso il ricorso all’amministrare per accordi, è chiaro che deve essere riconosciuto al privato l’obiettivo lato sensu privatistico del profitto. Le trasformazioni urbane devono uscire dallo straordinario e ritornare nell’ordinaria disciplina del piano regolatore nel senso prima richiamato, inserendole in uno scenario strategico della complessiva pianificazione dell’intero territorio comunale, restituendo così all’amministrazione comunale un’adeguata ponderazione degl’interessi pubblici e privati non esposta al rischio di scambi ineguali ma di scambi leali già predeterminati nel piano urbanistico. [14] In altre parole introdurre nell’azione amministrativa nuove regole, nuove responsabilità.

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[1] Ordinario di Diritto Amministrativo Università Chieti-Pescara.
[2] Che M.S.Giannini definiva “centauriesse” poiché fin dagli anni ’30 figure giuridicheanomale, Prefazione a V.Mazzarelli, Le convenzioni urbanistiche, Il Mulino 1979.
[3] F. Pugliese, Risorse finanziarie, contestualità ed accordi nella pianificazione urbanistica, 69 in AA.VV. Presente e futuro delle pianificazione urbanistica, AIDU. Giuffrè 1999
[4] Sia consentito rinviate a P.Urbani Territorio e poteri emergenti, Le politiche di sviluppo tra urbanistica e mercato Giappichelli 2007; P.Urbani Dell’urbanistica consensuale in RGU 2005, 221; P.Urbani Pianificare per accordi in RGE 4/2005, 177.
[5] Sia consentito sul punto rinviare a P.Urbani Le politiche abitative per le fasce più deboli. Le nuove modalità per assicurare il servizio pubblico casa in Riv.Giur.Urb. 2006 389.
[6] Cass.sez un. 11 agosto 1997 n.7452, rep.1998 Foro Italiano, voce edilizia e urbanistica n.298; Idem, 25 novembre 1998 n.11934 Foro Italiano rep 1998 voce edilizia e urbanistica n.297. contra, Tar Lonbardia 9 maggio 1997, n.573 in Trib.Amm.reg.1997,I, 2380.
[7] A.Travi Accordi tra proprietari e comune per modifiche al piano regolatore ed oneri esorbitanti, in Foto Italiano, V 2002, 274 s.; S.Civitarese Sul fondamento giuridico degli accordi in materia di fissazione delle prescrizioni urbanistiche in F.Pugliese-A-Ferrari (a cura di) Presente e futuro nella pianificazione urbanistica, Giuffrè 199, 163. P.Urbani Urbanistica consensuale, Bollati Boringhieri, 2000.
[8] P.Urbani La riconversione urbana:dallo straordinario all’ordinario in E.Ferrari (a cura di) L’uso delle aree urbane e la qualità dell’abitato, Milano, Giuffrè 2000. Ma questa affermazione può essere velleitaria poiché – a meno che non vi sia un vincolo di legge cosa che non è –l’amministrazione comunale può sempre nell’ambito della propria discrezionalità e misurando la proposta con l’interesse pubblico, decidere di variare lo strumento urbanistico in funzione della soddisfazione di interessi generali per la collettività. In definitiva, le indicazioni che seguono hanno la finalità di tracciare una diversa strada virtuosa che le amministrazioni locali possono percorrere nell’esercizio dei poteri amministrativi più legati al consenso che all’imperatività dell’azione amministrativa.
[9] G.Rossi, Il gioco delle regole, Adelphi 2006, 23.
[10] Codice urbanistico federale (BauGB) (1987) più volte modificato nel 1997, 2001 e 2004 che al §11 introduce la categoria dei “contratti urbanistici”. Sul punto, più diffusamente, E.Buoso, Gli accordi tra amministrazione comunale e privati nel diritto urbanistico tedesco: i contratti urbanistici in RGU 3/2008 356 s.
[11] P.Urbani, Urbanistica consensuale op.cit.
[12] Sia consentito rinviare a P.Urbani-L.Passeri Guida al codice dei contratti pubblici (integrato dal terzo correttivo) Giappichelli 2009.
[13] In www.pausania.it.
[14] F.Curti (a cura di) Lo scambio leale, negoziazione urbanistica e offerta privata di spazi e sevizi pubblici, Officina ed . 2006

Note

L'articolo Urbanistica consensuale, “pregiudizio” del giudice penale e trasparenza dell’azione amministrativa proviene da Giustamm.

1. Il contesto.

Il tema prescelto “governo del territorio e luoghi di vita e di lavoro” comporta certamente che lo si esamini sotto diverse prospettive.

La prima, che potrebbe apparire scontata a poco più di un anno dall’entrata in vigore della riforma del Titolo V Cost., è certamente quella della determinazione del contenuto della materia, se essa sia materia o macrosettore, di quali materie il macrosettore si sia arricchito, del significato giuridico di governo del territorio, della determinazione dei principi fondamentali in rapporto al contenuto singolo o plurimo della materia a seguito della sua identificazione per ciò che riguarda il riparto della competenze legislative tra stato e regioni, i limiti che incontra la legge regionale rispetto ad altre materie di competenza esclusiva statale ivi comprese quelle “materie” che nel nuovo art. 117 Cost. assumono la forma di clausole generali e quindi per certi profili assomigliano ai vecchi principi generali dell’ordinamento (diritto privato e penale, principio di concorrenza, principio dell’evidenza pubblica); il riparto di competenze amministrative tra stato regioni ed enti locali.

La seconda, che esamini il tema del governo del territorio sotto il profilo dinamico ovvero dell’evolversi della disciplina vigente in rapporto alle innovazioni sostanziali apportate sia dalla legislazione statale sia soprattutto dalla legislazione regionale riguardo al contenuto della pianificazione comunale, agli effetti della pianificazione sovralocale di livello provinciale, al rapporto tra disciplina autoritativa del piano e modalità consensuali di fissazione delle prescrizioni urbanistiche, ai mutamenti che incidono sempre più sulla facoltà di godimento della proprietà o meglio sulla libertà di esercizio del diritto in un contesto pianificatorio, alle modalità, infine, attraverso le quali viene soddisfatta l’esigenza sul territorio di infrastutture e servizi in funzione dell’assetto dei luoghi di vita e di lavoro.

Credo che, se partiamo da questa diversa prospettiva, dovrebbe essere più facile individuare il contenuto effettivo della materia e di conseguenza i principi fondamentali

Partendo dall’ipotesi che nel concetto di governo del territorio di cui ancora non possiamo dare un’esatta definizione giuridica vi rientri la materia urbanistica, questa potrebbe essere ancora intesa come “disciplina degli usi del territorio e delle sue risorse al fine di preservarli da iniziative economiche incompatibili con gli obiettivi della conservazione e della tutela cui si riconnette il potere d’imporre limiti al potere incondizionato della proprietà privata conformandola a finalità sociali”? [1]. Lo strumento dell’assetto è il piano urbanistico ed i poteri di pianificazione e di controllo sono attribuiti, come sappiamo, ai pubblici poteri, segnatamente secondo diversa articolazione legislativa ed amministrativa, alle regioni, alle province e soprattutto ai comuni.

2. Il mutamento del contesto.

Se guardiamo alla legislazione statale ma in specie alla legislazione regionale, rispetto al sistema della l. 1150/42, pur mantenendosi fermi i parametri di riferimento poteri pubblici-piano urbanistico-conformazione della proprietà, possiamo registrare un diverso scenario ed un diverso clima culturale che incide nell’ordine:

a) sul processo di formazione e attuazione delle scelte pubbliche;

b) su quello delle tecniche di pianificazione;

c) sul diverso rapporto che s’instaura tra godimento della proprietà privata e comandi pianificatori.

Nell’ordine allora si deve registrare:

a) la diversa funzione assunta dagli enti locali territoriali, anche a seguito del nuovo sistema di legittimazione elettorale di rappresentanza (elezione diretta del cosiddetto sindaco-manager o del presidente della provincia), in quanto enti rappresentativi delle collettività locali in funzione dello sviluppo e del benessere urbano. L’assetto del territorio – si afferma nel quadro delle compatibilità degli usi, è sempre più strumentale e servente le esigenze del mercato. In breve al centro della politica presidenziale comunale c’è più attenzione al territorio del passato: non a caso la legislazione regionale nel definire il piano operativo parla di piano del sindaco.

b) La diversa declinazione dei poteri amministrativi più inclini al sistema della soft regulation che all’unilateralità del comando pianificatorio: l’esito è il passaggio da un’urbanistica per provvedimenti ad un’urbanistica per accordi. Il diverso atteggiarsi dei poteri amministrativi trova in questo caso un fondamento nella l. 241/90 che introduce nell’ordinamento il principio del ricorso agli accordi tra amministrazioni (art.15) e a quelli tra potere pubblico e privati (art. 11): questi ultimi ampiamente utilizzati nella prassi della disciplina ed espressamente richiamati dalla gran parte delle leggi regionali.

c) La necessità di assicurare il risultato delle scelte pianificatorie in luogo della sola fissazione delle prescrizioni urbanistiche: di qui la diversa articolazione del piano urbanistico in piano strutturale ed operativo (previsto ormai in più del 60% degli ordinamenti regionali) al fine di rendere maggiormente flessibile, per determinati ambiti territoriali, l’individuazione della scelta migliore d’uso del territorio, codeterminandola con gli interessi privati ma soprattutto garantendo che alla fissazione delle prescrizioni segua simultaneamente l’attuazione delle scelte concordate: vi è cioè un collegamento necessario tra funzione di pianificazione e la funzione di gestione.

d) La forte riconsiderazione del ruolo del privato come soggetto attivo e non passivo (non solo nella materia urbanistica ma anche in altre discipline: basti pensare qui al principio introdotto dalla nuova legge Cost n. 3/2001 della sussidiarietà orizzontale art.118 4 co.) [2] in grado di svolgere un ruolo pianificatorio (accollo delle opere di urbanizzazione e cessione volontaria delle aree in funzione del risultato di ottenere l’edificabilità dell’area);

e) L’applicazione anche all’urbanistica del principio di giustizia distributiva propria di altri settori della vita sociale ed economica (perequazione fiscale o tributaria, dei salari o stipendi) attraverso le tecniche sempre più complesse della perequazione urbanistica rispetto al sistema classico dello zoning inteso come distribuzione ordinata sul territorio delle diverse funzioni urbane che, tuttavia, produce la discriminazione tra proprietari per la natura vincolistica delle previsioni di spazi da riservare alle opere collettive;

f) La marginalizzazione dell’istituto espropriativo [3] nell’ambito delle normali scelte di pianificazione urbanistica perché oneroso e conflittuale e scisso temporalmente dalla realizzazione delle opere private ed il ricorso in via preventiva a moduli negoziali (art. 16 l. 179/92, art. 11 l. 493/94). Ma contraddetto poi dall’attribuzione di poteri fortemente autoritativi all’amministrazione in caso processi complessi di trasformazione urbana mediante l’esproprio di interi patrimoni di aree (STU).

g) l’introduzione nell’ordinamento urbanistico dei principi di concorrenza e di evidenza pubblica mutuati dalla disciplina dei lavori pubblici derivante dallo stretto collegamento tra dotazione di infrastrutture e servizi ed urbanizzazione del territorio

E’ il caso della sent. Corte di giustizia 2001. Ma anche del cosiddetto confronto concorrenziale – previsto da alcune leggi regionali – cui ricorrono le amministrazioni locali per la migliore proposta di riqualificazione – in termini di dotazione di infrastrutture servizi e di qualità della vita anche con effetti di esternalità rispetto al perimetro dell’intervento – di determinare aree dismesse o degradate che coinvolge in primis i proprietari degli immobili, ma, se necessario, ne prescinde in virtù della prioritaria soddisfazione degli interessi pubblici della collettività rappresentata.

E’ il caso ancora del project-financing in funzione urbanistica che attiene anche’sso al profilo dell’evidenza pubblica delle trasformazioni urbane la cui disciplina, perfezionata dalla L. 166/2002 (art.19 2/2 bis), prevede la possibilità di riunificare in un unico procedimento l’affidamento in concessione della realizzazione e gestione economica dell’opera pubblica o di pubblica utilità integrandone il “prezzo” non più solo in termini monetari ma attraverso la concessione di diritti edificatori, la cessione di aree pubbliche, la possibilità di realizzazione di opere strumentali e funzionali all’opera pubblica primaria.

h) l’applicazione sempre più estesa di forti vincoli alla proprietà circa il libero esercizio della facoltà di godimento condizionato sia dalla necessaria ricerca del consenso con i proprietari degli immobili per finalità perequative (ad es comparti) sia dalla possibilità che l’inerzia giochi a favore dell’esproprio delle aree in favore della mera maggioranza assoluta dei proprietari rappresentanti in percentuale il valore assoluto degli immobili in tutti i casi di pianificazione attuativa unitaria (art. 27 5 co. L. 166/2002). In questo caso non di urbanistica consensuale può parlarsi ma direi di urbanistica relazionale la cui attuazione cioè è basata essenzialmente sulle relazioni contrattuali che si instaurano con i destinatori delle prescrizioni urbanistiche.

i) La previsione, infine, che l’analiticità delle disposizioni urbanistiche, se comprovata dal consiglio comunale, possa costituire titolo per incidere sulla funzione di controllo dell’attività edilizia da parte dell’amministrazione. Si allude qui al possibile ricorso alla DIA in luogo del provvedimento abilitativo concessorio in caso di edilizia di nuova costruzione. (Art.1 co 6 della l.443/2001).

3. Dall’assetto (degli usi) al governo (degli usi e della gestione) del territorio.

Dall’elencazione delle modificazioni derivanti dalle disposizioni statali e regionali in materia di disciplina urbanistica e di lavori pubblici si può agilmente constatare che l’urbanistica si è dilatata enormemente quanto ai suoi contenuti perché non può più parlarsi solo di disciplina degli assetti sotto il profilo della destinazione d’uso dei suoli, ma alla funzione principale di conformazione dei suoli si intreccia strettamente quasi in modo inscindibile quella ordinale della gestione, cosicché non appaga più la definizione richiamata all’inizio ma si deve parlare di governo dei processi pianificatori in funzione della concreta ed effettiva attuazione delle scelte secondo tempi e modalità certe.

Basterà qui fare riferimento al piano operativo ove la determinazione concordata delle prescrizioni urbanistiche è spesso subordinata alla loro contemporanea attuazione; o al programma integrato d’intervento che riunisce in sé i caratteri plurimi e multifunzionali del progetto urbano le cui diverse tipologie volumetriche assentite nonché la quantificazione delle prestazioni d’opera a carico del privato determinano conseguentemente la disciplina dei suoli interessati; o ancora al caso richiamato dell’art.1 co 6 della l. 443/2001 che modifica la disciplina dell’attività edilizia (DIA) in funzione di un più immediato risultato attuativo. In questo senso mi sembra illuminante la decisione della Cass. civ., sez. Unite, 14-07-2000, n. 494 quando afferma che l’attività gestionale di attuazione del piano attiene al governo dell’uso del territorio, senza che possa rilevare in base a quali moduli, privatistici o pubblicistici, l’attività si svolga, perché ciò che conta è che i modelli attuativi siano connotati dall’essere funzionali alla realizzazione concreta della pianificazione.

E d’altronde già il titolo V del dpr 616/77 intitolato “Assetto e utilizzazione del territorio” all’art. 80 afferma che le funzioni amministrative attinenti alla materia urbanistica concernono la disciplina degli usi del territorio comprensiva degli aspetti conoscitivi, normativi e gestionali riguardanti le operazioni di salvaguardia e di trasformazione del suolo nonché la protezione dell’ambiente.

In breve quindi, già possiamo sostenere che il concetto di urbanistica intanto si è ampliato a governo (degli usi e della gestione) del territorio di cui all’117 Cost. (e a mio avviso non è indifferente che al concetto di “governo” si riconnetta il diverso sistema di legittimazione elettorale che ormai coinvolge tutti i livelli di governo territoriale) e che per l’individuazione della materia il legislatore costituzionale ha fatto ricorso non al metodo storico-normativo che cristallizza le definizioni basate sul solo linguaggio legislativo ma al metodo storico-evolutivo per il quale le definizioni vanno si individuate dalla legislazione ordinaria ma tenendo conto che la sua evoluzione è in grado di aver determinato anche l’evoluzione delle stesse definizioni giuridiche costituzionali. In sostanza con il termine governo del territorio non si è fatto altro che prendere atto di tutto l’ordinamento pregresso, ma come risultava anche dagli apporti dottrinali e giurisprudenziali e dalla loro capacità di colmare ermeneuticamente la distanza tra la realtà e le norme.

Se le conclusioni alle quali siamo ora pervenuti ci permettono di dare ragione della definizione giuridica del materia governo del territorio che esprime compiutamente la parabola cui già molti anni prima erano giunte le riflessioni di Predieri e Giannini, non è risolta la questione di quali altre materie, strumentali al governo del territorio, vi rientrino: in primis l’edilizia o i lavori pubblici.

Per le cosiddette discipline “differenziate” il conforto della giurisprudenza da un lato e la previsione di una competenza legislativa esclusiva dello stato in materia di tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali (art. 117 2 co. lett. s) escludono che queste materie possano rientrare nel governo del territorio.

Così per il paesaggio che la Corte ha più volte affermato, non può considerarsi assorbita da quella dell’urbanistica e, come tale, trasferita alle Regioni in forza dell’art. 80 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616. – (S. nn. 141/1972; 9/1973; 239/1982).

Più in generale, la nozione allargata di urbanistica desumibile dalla lata formulazione dell’art. 80 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, rispondente ad esigenze di considerazione integrale del territorio e di globale disciplina dell’uso e delle sue trasformazioni, non esclude la configurabilità in ordine ad esso di valutazioni e discipline diverse (sent.359/85). Così anche nella sent. 151/86 [4].

4. La “questione” edilizia.

Per quanto riguarda invece l’edilizia la discussione è più complessa poiché questa – a norma dell’art. 117 4 co. – dovrebbe rientrare tra le materie di competenza esclusiva residuale regionale.

Tuttavia questa posizione è già contraddetta dal ricorso del governo per questioni di legittimità costituzionale contro la L.R. Liguria 10 luglio 2002 n. 29 [5], ove si afferma che a seguito della L. cost. n. 3/2001, la materia “governo del territorio” è rimasta di “legislazione concorrente” (art. 117, comma terzo, Cost.); la nozione di “governo del territorio” è più ampia della previgente nozione di “urbanistica”, ed incontra un limite soltanto nelle materie di “legislazione esclusiva” dello Stato (non anche nella indistinta previsione dell’art. 117 comma quarto Cost.). Rientrano quindi nella anzidetta materia accanto all’urbanistica, la difesa del suolo, la salvaguardia idrogeologica, la normativa antisismica, la pianificazione del traffico veicolare, ed anche tutto quanto concerne le trasformazioni edilizie (elencazione questa che non ambisce essere esaustiva).

Peraltro la Cort Cost. con una sentenza risalente n. 221/1975 – anche se riferita all’edilizia residenziale pubblica, ma in parte il ragionamento è applicabile anche all’edilizia privata – aveva avuto modo di affermare che questa e’ materia essenzialmente composita, articolandosi in una triplice fase: la prima, avente carattere di presupposto rispetto alle altre, propriamente urbanistica; la seconda, di programmazione e realizzazione delle costruzioni, concettualmente riconducibile ai “lavori pubblici” e tradizionalmente rientrante nell’ambito dell’organizzazione amministrativa statale, centrale e periferica, cui spetta la cura dei pubblici interessi a quelli inerente; la terza, infine, attinente alla prestazione e gestione del servizio della casa [6].

Da tutto quanto detto, e dal collegamento prima evidenziato tra pianificazione e gestione, sembra difficile escludere che l’edilizia sia attratta nell’ambito del governo del territorio e quindi rientrante nella disciplina legislativa concorrente. D’altronde basta scorrere il T.U. sull’edilizia non ancora vigente [7], per verificare che nella materia rientrano oggetti come la normativa tecnica per l’edilizia, quella sull’eliminazione delle barriere architettoniche, sulle prescrizioni edilizie in zone sismiche, la sicurezza degli impianti, le norme per il contenimento del consumo di energia, il collaudo e l’agibilità degli edifici, l’onerosità delle trasformazioni edilizie, ed infine la disciplina del controllo dell’attività edilizia (rectius: i cosiddetti titoli abilitativi).

Una parte di questi oggetti dovrebbero rientrare nell’ambito dell’individuazione dei principi fondamentali della materia anche considerando, a mio avviso, che vi è anche un elemento di trasversalità determinato dalla riserva esclusiva statale in materia di determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali da garantire su tutto il territorio nazionale (art. 117 2 co. lett. m).

5. e quella dei “lavori pubblici”.

Nell’ambito del ragionamento ora esposto sembrerebbe potersi affermare che anche la materia dei lavori pubblici possa in qualche modo rientrare nell’ambito del governo del territorio.

Anche per i lavori pubblici si sostiene che essa rientri nella competenza legislativa residuale regionale ma che il legislatore regionale incontri forti limiti in riferimento alla materia della tutela della concorrenza (per tutto ciò che concerne i procedimenti di evidenza pubblica) ed a quella dell’ordinamento civile (per ciò che riguarda l’esecuzione del contratto, regolazione dei rapporti p.a. privati etc.) entrambi riservati alla competenza esclusiva dello stato (117 2 co. lett. e) ed l).

Tuttavia, proprio le problematiche prima esposte mettono in evidenza il sempre più stretto collegamento tra urbanistica e crescente fabbisogno di opere pubbliche e di pubblica utilità per la cui copertura le amministrazioni – e non solo quelle comunali – ricorrono all’apporto dei privati contrattando l’attribuzione di diritti edificatori funzionali alla copertura degli oneri finanziari, sempre più al di fuori di contesti pianificatori predeterminati. Si assiste cioè in qualche modo ad un rovesciamento del sistema di pianificazione per cui è sempre più esigenza dell’opera pubblica che determina gli assetti urbanistici ad essa funzionali.

Ci si domanda allora se parte della materia dei lavori pubblici – dando per scontato che la localizzazione dell’opera rientra nell’urbanistica – ad es. gli aspetti riguardanti la programmazione pluriennale delle opere pubbliche, che ha uno stretto collegamento con l’infratturazione del territorio, non debba rientrare nella più generale materia del governo del territorio con tutto ciò che ne consegue in termini di disciplina legislativa concorrente.

6. I principi fondamentali della materia “governo del territorio”: una prima elencazione.

La questione ora affrontata ci riporta allora all’individuazione dei principi fondamentali della materia del governo del territorio.

Per la submateria dell’edilizia ne sono già stati individuati in qualche modo gli oggetti. Si tratterà di stabilire più nel dettaglio se la sicurezza degli impianti, la normativa tecnica dell’edilizia, il risparmio energetico, il collaudo e l’agibilità delle opere, l’onerosità delle trasformazioni urbanistiche etc. costituiscano effettivamente principi della materia.

Per l’urbanistica elevata, come ho detto, a governo degli usi e della gestione del territorio provo qui ad indicare sinteticamente quelli che a mio avviso dovrebbero costituire principi fondamentali della materia:

a) il primo dovrebbe essere costituito certamente dal principio della pianificazione, intesa secondo M. S. Giannini come ordinata spaziale e temporale a fini di risultato, nel senso che nessuna trasformazione territoriale può essere legittimamente effettuata se non sulla base di previsioni contenute in un atto di pianificazione [8].

Da tale principio generale discende quello del piano territoriale il cui ambito spaziale potrà variare in rapporto alle esigenze di rispettivi territori (locale o sovralocale) ed i cui contenuti dovranno rispondere in primo luogo all’esigenza concreta dell’operatività delle prescrizioni nel senso già ricordato dello stretto collegamento tra pianificazione e gestione.

b) il secondo principio dovrebbe essere quello dell’ancoraggio della pianificazione al soddisfacimento contemporaneo o simultaneo del fabbisogno di infrastrutture e servizi indipendentemente dalle forme e dei modi del loro soddisfacimento. Di qui il collegamento che prima facevo sulla programmazione delle opere pubbliche. Si tratta anche qui di aggiornare il concetto di opera di urbanizzazione ed il suo contenuto plurimo poiché la corretta fruizione dei luoghi di vita e di lavoro (in altre parole l’armonica convivenza civile) richiede sempre più, specie nelle aree urbane, un più alto e sofisticato livello di servizi ed infrastrutture.

A tale principio si collega quello degli standards la cui disciplina peraltro potrebbe comunque rientrare anche nella competenza esclusiva statale ai sensi del già ricordato art.117 2co. lett.m) poiché anche questi concernono i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali da garantire uniformemente su tutto il territorio nazionale

c) il terzo principio dovrebbe essere quello della ricerca della consensualità in luogo della autoritatività: principio cui si ricollega il concetto di soft-regulation in luogo del comando pianificatorio da un lato e quello della ricerca del consenso nella codeterminazione degli assetti territoriali;

d) il quarto principio dovrebbe essere quello della cooperazione tra i poteri pubblici appartenenti a diversi livelli di governo e preposti alla cura di interessi differenziati nella determinazione e nella gestione degli assetti territoriali;

e) il quinto principio dovrebbe essere quello della perequazione intesa come ricerca di una più equa distribuzione di vantaggi economici e di oneri a carico dei proprietari nei processi di conformazione del territorio.

Se guardiamo alla legislazione regionale dell’ultima generazione, questa si è ispirata al rispetto di molti di questi principi: consensualità, cooperazione interistituzionale, pianificazione operativa: anzi vorrei dire che proprio dalla lettura sistematica di questa legislazione ho provato a ricavare l’elenco dei principi di cui sopra.

Solo su un punto, tuttavia, esprimo qualche perplessità, che riguarda in generale l’individuazione tra i principi fondamentali di quello perequativo la cui disciplina, se portata all’eccesso attraverso un sistema generalizzato sul territorio, incide fortemente sullo statuto della proprietà, poiché l’esercizio della facoltà di godimento è sempre più condizionata alla regolazione dei rapporti interprivati più che a quelli tra privato e p.a.

In questo senso, quindi, il rispetto del principio perequativo per il legislatore regionale incontra anche il limite dell’ordinamento civile rientrante nella competenza esclusiva dello stato ai sensi dell’art. 117.2 lett. l).

Roma, 27 novembre 2002.

— *** —

(*) Relazione al Convegno dell’AIDU presso l’Università degli studi di Chieti – Facoltà di Architettura Pescara, del 29/30 novembre 2002.

[1] P. Urbani, Urbanistica ad vocem Enc. Dir. 1990.

[2] Art. 118.4: “Stato, regioni, città metropolitane, province, comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attività d’interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”.

[3] Su cui vedi anche “indirettamente” la sent. Corte Cost n. 179/99

[4] “Il territorio può ben essere da un lato punto di riferimento della pianificazione territoriale intesa come ordine complessivo, ai fini della reciproca compatibilità, degli usi e delle trasformazioni del suolo nella dimensione spaziale considerata e nei tempi ordinatori previsti – visuale, questa, che viene in considerazione nell’art. 80 d.P.R. n. 616 del 1977, che dispone il trasferimento alle Regioni delle relative attribuzioni -, e, dall’altro lato, essere punto di riferimento di una regolazione degli interessi orientata all’attuazione del valore paesaggistico come aspetto di quello estetico-culturale – visuale, questa, che viene in considerazione nell’art. 82 dello stesso decreto, che dispone la sola delega alle Regioni delle relative attribuzioni”.

[5] Norme per il recupero e la riqualificazione dei centri storici e per lo snellimento delle procedure di rilascio dei titoli edilizi – Disciplina della denuncia di inizio di attività.

[6] Poiché secondo la Corte tanto la materia dell’urbanistica quanto quella dei “lavori pubblici di interesse regionale” sono comprese nell’elenco dell’art. 117, senza riserve od ulteriori distinzioni nel loro interno e percio’ non e’ lecito postulare la esclusione da quest’ultima di quel che piu’ particolarmente concerne l’edilizia residenziale pubblica, nella sua accezione piu’ ampia, entro il limite, ovviamente, della dimensione regionale degli interessi al cui soddisfacimento le relative attivita’ sono rivolte.

[7] D.lgs. 6 giugno 2001 n. 378 parte prima e quindi nel t.u. d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380

[8] Su cui anche V.Cerulli, in P.Urbani (a cura di) La disciplina urbanistica in Italia, Torino 1998.

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V.anche P. L. PORTALURI, La civiltà della conversazione nel governo del territorio

Note

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(pubblicato il 2.12.2009)

Note

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1. Premessa

Il titolo del convegno “l’urbanistica italiana dopo le sentenze del Tar sul PRg di Roma”[1] mi induce a riportare il tema specifico – per i riflessi che le decisioni del giudice amministrativo potrebbero avere sulle esperienze di perequazione in atto sul territorio nazionale – nell’ambito di alcune questioni generali legate anche alla mancata riforma urbanistica.

La prima questione riguarda il fatto che da tempo autorevoli giuristi ritengono che la potestà conformativa del potere pubblico sui beni immobili – specie se riferita ai piani urbanistici – è dotata di eccessiva discrezionalità. Una discrezionalità nel quid e nel quomodo (contenuto e tempi e modi di adozione del provvedimento).

Sarebbe invece imposto al legislatore, in base al principio di legalità sostanziale, dettare precise prescrizioni e limiti contenutistici per la definizione dei poteri amministrativi.

Sappiamo che così non è: anzi il legislatore regionale si è sbizzarrito nel definire diversi modelli di piano regolatore incidendo sia sul quid che sul quomodo. Basta pensare al Piano strutturale e a quello operativo i cui contenuti sono declinati dalle leggi regionali in modo assai differenziato con contenuti ed effetti sulla proprietà ancora assai incerti e discutibili[2]. E’ appena il caso di rilevare che pur essendo nell’ambito del “governo del territorio” – materia concorrente per la quale la legge statale dovrebbe limitarsi a dettare i principi fondamentali che, tuttavia, ben possono incidere sull’esercizio discrezionale del potere amministrativo dei comuni – le proposte di riforma urbanistica susseguitesi in questi ultimi anni non hanno minimamente toccato questi aspetti. Va detto inoltre, che poiché il potere conformativo incide sul diritto di proprietà si pone il problema del confine tra “governo del territorio” e “ordinamento civile” materia, quest’ultima, che riguarda le competenze esclusive del legislatore statale (art. 117 2 co lett. l). Lo affermo perché proprio la questione dei diritti edificatori, della loro natura giuridica e del loro trasferimento di cui il PRg di Roma è caratterizzato, non possono semplicemente rientrare nel governo del territorio ma attengono a questioni connesse al principio di eguaglianza rispetto al regime dei diritti soggettivi come la proprietà oggetto necessariamente di riserva di legge (statale e non regionale). Di recente la Corte Cost. nella sent.121 del 23 marzo 2010 sulla costituzionalità del piano nazionale dell’edilizia abitativa di cui alla l.133/08 ha ribadito che “le previsioni relative al trasferimento ed alla cessione dei diritti edificatori incidono sulla materia “ordinamento civile” di competenza esclusiva dello stato”.

Il risultato è che, in assenza di un intervento del legislatore sia sul versante del governo del territorio che su quello dell’ordinamento civile, la discrezionalità del comune nel dettare le prescrizioni urbanistiche invece che ridursi si è ampliata a dismisura.

2. L’introduzione di modelli perequativi

La prima questione riguarda, quindi, il caso dell’applicazione dei modelli perequativi assai diversi tra loro di cui non vi è traccia di disciplina adeguata nella legislazione statale mentre, li dove è stata disciplinata dal legislatore regionale, essa si limita a mere petizioni di principio. Cosicché in moltissimi casi la perequazione è stata applicata – in vari contesti – come perequazione parziale a posteriori o come perequazione generalizzata a priori[3] senza che vi sia un riferimento espresso di tali diverse tecniche di pianificazione nelle norme regionali, ad eccezione del caso della Lombardia (LR 5/2005).

E tutto ciò sulla base dell’estemporanea convinzione degli urbanisti chiamati a redigere per i comuni i piani regolatori, convincendo questi ultimi della bontà del modello pur di non sostenere oneri finanziari per l’acquisizione delle aree per servizi o la conflittualità per l’impopolarità dei vincoli urbanistici.

Non vi è dubbio che alla base del principio perequativo vi è la giusta considerazione che se si supera la zonizzazione, si supera anche la discriminazione tra proprietari e tra edificabilità differenziate delle aree in rapporto alle diverse destinazioni. In breve, se si ragiona in termini perequativi ovvero di equa distribuzione tra proprietari di onori ed oneri in modo da rendere il più possibile indifferenti i proprietari alle scelte di pianificazione, si fa un grande passo avanti verso una attuazione integrale del piano urbanistico.

Ma è evidente che nel pur lodevole tentativo di garantire la città pubblica si rischia di imbattersi non solo nelle garanzie previste dall’art.42 della Cost. in tema di disciplina della proprietà imponendo oneri non coperti da disciplina legislativa (contributo straordinario, riserva di edificabilità al comune) ma anche di ricreare quella disparità di trattamento che con la perequazione s’intendeva eliminare.

E’ appena il caso di segnalare che in un passaggio della stessa sent. 2383/2010 Tar Lazio, il giudice amministrativo si pone il problema, senza tuttavia entrare nel merito, della costituzionalità di norme come quelle della legge 244/07 e della l.133/08. E qui permettetemi di dire che non vi è da stupirsi se disposizioni di piano vengono annullate dal giudice amministrativo anche a distanza di tempo, specie rispetto a istituti che gli operatori ed i comuni stessi ritengono ormai consolidati poiché è sempre possibile – come accaduto per il PRg di Roma – che quelle norme vengano impugnate rispetto ad interessi lesi ed il giudice sia chiamato a valutarne la legittimità. In altre parole, se la norma è illegittima, prima o poi qualcuno s’incaricherà di chiederne la demolizione: certus an, incertus quando. E qui basta fare riferimento alla celebre sentenza di Bassano del Grappa (Con.Stato sez IV 21 agosto 2006 n.4833 che è stata guardata con sgomento dai mentori della perequazione autoreferenziale.

E la questione si riverbera anche sul cosiddetto piano-casa, quello, per semplificare, che prevede in linea generale un premio di volumetria pari al 20% anche in deroga al piano urbanistico, cui il comune non si può sottrarre. Si tratta di norme regionali (frutto dell’intesa stato-regioni dell’aprile del 2009) palesemente incostituzionali poiché incidono su due profili: il primo riguarda un principio fondamentale della materia urbanistica che è il principio del piano o meglio della pianificazione, che in questo caso verrebbe stravolto, e la cui individuazione spetta al legislatore statale, il secondo quello della garanzia costituzionale dei comuni per i quali in base alle modifiche del titolo V Cost. è riconosciuta un’autonomia costituzionalmente garantita, che rileva anche nell’ambito della gestione del territorio che come tale rientra tra le funzioni fondamentali di cui all’art.117 2 co lett p) di competenza esclusiva del legislatore statale, non potendo quindi essere oggetto di eccessiva compressione da parte del legislatore regionale. Anche qui, se mi è consentita un’opinione, si tratta solo di aspettare il primo ricorso incidentale nel quale sia sollevata la questione di costituzionalità di qualche disposizione di legge regionale avanti alla Corte Cost.

3. La difficile attuazione dei modelli perequativi

La seconda questione riguarda il fatto che il modello perequativo – o i modelli ad esso assimilati – prevedono una complessa attuazione tutta affidata a moduli consensuali che legano inscindibilmente intere categorie di proprietari, dal cui impegno necessariamente unitario può scaturire l’urbanizzazione delle aree. Con il che si riduce drasticamente la possibilità dei privati di poter disporre in modo individuale della proprietà, il che ripropone, in altri termini, il tema della proporzionalità rispetto al sacrificio imposto al privato che va visto anche sotto il profilo dei tempi attraverso i quali il privato può soddisfare il suo interesse al bene della vita. In altre parole, se per poter trasformare la proprietà da fondiaria in edilizia il privato è ancorato a complessi processi sui quali non può in alcun modo incidere poiché dipendono dall’insieme delle volontà di altri soggetti, siamo di fronte ad un vincolo di rinvio a successiva attuazione delle prescrizioni urbanistiche che in parte dipendono dall’iniziativa privata ed in parte anche dalla pubblica amministrazione (stipula convenzioni). La giurisprudenza in materia rispetto ad altre fattispecie (lottizzazioni convenzionate ad es. o a rinvio a piani attuativi di iniziativa pubblica) ritiene ormai che tali vincoli non decadano, nel primo caso poiché l’iniziativa è del privato, nel secondo poiché, pur dipendendo dalla volontà della PA, i proprietari si trovano tutti nella medesime situazioni soggettive e quindi non vi è disparità di trattamento. Tuttavia, questa stessa giurisprudenza e quella più recente e dilagante della CEDU (Corte europea dei diritti dell’uomo) aggiungono che la compressione del diritto di proprietà non può arrivare al punto da svuotarne completamente il contenuto, altrimenti entra in gioco il rispetto del cosiddetto “contenuto minimo del diritto di proprietà”, al di là del quale si ripropone la questione dell’espropriazione “larvata”. Se guardiamo ad es. all’art. 9 co 2 del Tu 380/2001, il legislatore delegato ha proprio su questo aspetto innovato rispetto alla disciplina precedente prevedendo che, in attesa dell’approvazione dei piani attuativi, i proprietari delle aree possano intervenire sugli immobili esistenti attraverso la ristrutturazione edilizia anche modificando fino al 25% le destinazioni d’uso preesistenti. Il che significa – secondo il significato attuale della ristrutturazione edilizia – che è possibile anche demolire e ricostruire. La questione non è di poco conto poiché nei meccanismi perequativi e specie in quelli nei quali s’intracciano quelli compensativi il dies a quo dell’attuazione delle prescrizioni non è assolutamente previsto.

Basta guardare al caso di Roma ove la gran parte dell’attività di nuova trasformazione non solo è subordinata alla composizione degli interessi tra proprietari rispetto ai molteplici ambiti individuati ma anche in rapporto al comportamento di altri soggetti che possono in quelle aree far “atterrare” i propri diritti edificatori a seguito delle compensazioni .

A ben guardare, è un risiko micidiale nel quale per prevedere una integrale attuazione del piano si rischia di far cadere tutto il piano. Basta guardare al caso del comune di Buccinasco di cui alla sent. 04671/2009 del Tar Lombardia (sez. II) in www.pausania.it ove l’intero PGt (piano di governo del territorio) è stato annullato poiché nella previsione delle cosiddette aree di compensazione non era possibile far atterrare i diritti edificatori trasferiti dalle aree nelle quali il comune richiedeva la loro cessione compensativa, poiché nelle prime l’indice di edificabilità assegnato dal piano non lo permetteva, con la conseguenza di configurare per le seconde un vincolo sostanzialmente espropriativo.

4. Gli sviluppi dell’applicazione dei modelli perequativi.

Ora rispetto a ciò vedo due tendenze. La prima è quella per la quale con norme di piano di questo genere si sta passando dalla proprietà all’impresa perché è evidente che in un simile contesto l’interesse individuale del proprietario cede il passo agli interessi economici dell’impresa. Prova ne sia che le NTA di un PRg, in simili contesti pianificatori, difficilmente sono impugnate da grandi imprese costruttrici, ma semmai da singoli proprietari come nel caso delle due sentenze sul PRg di Roma.

E’ forse è proprio questo l’intendimento dei comuni, quello cioè di stabilire un rapporto privilegiato, più che con i proprietari con le imprese edilizie, eliminando in qualche modo la conflittualità con il singolo proprietario e stabilendo un rapporto consensuale con le imprese di costruzione.

La seconda tendenza riguarda il tempo del procedimento ovvero il quomodo. L’ho già detto. Se non ci si mette d’accordo tutti, non parte nulla, con il rischio quindi di ingessare il piano, ma di salvare il principio teorico del piano perequato.

Il che fa sorridere pensando alle norme introdotte dalla legge 136/99 sulle garanzie di conclusione del procedimento rispetto a piani attuativi d’iniziativa privata presentati dal privato. Qui il privato non sa cosa presentare né tantomeno in molti casi, come nei Prin del Prg di Roma, chi siano gli altri proprietari con i quali deve ricercare il necessario accordo.

5.Il rischio di un passo indietro.

E qui si pongono due questioni che sono entrambi di antica data.

Sappiamo che nel modello “illuminista” della legge del 1942 era previsto che il PRG si attuasse solo attraverso piani di lottizzazione convenzionata o piani particolareggiati d’iniziativa pubblica, ma che di fronte all’inerzia nella redazione dei secondi da parte dei comuni, alla fine degli anni ’50 l’orientamento della giurisprudenza amministrativa ritenne che il PRg – senza ricorrere a piani attuativi – potesse in molte zone esaurire la disciplina urbanistica tutte le volte che tali previsioni apparissero in modo sufficientemente specifico e se ne potesse dare diretta applicazione, come ad es. in presenza delle opere di urbanizzazione primaria. Le conseguenze di quella scelta furono in molti casi la “città lineare” senza servizi e spazi pubblici, assai peggio di quella della subordinazione delle trasformazioni ai piani attuativi di cui alla l.1150 del 1942.

Ho la netta sensazione che anche questo nuovo sistema di pianificazione presenti elementi “razionali” ma spesso impraticabili e che presto si potrebbe riproporre, giuste le considerazioni fatte prima in merito al principio di proporzionalità e del rispetto del contenuto minimo del diritto di proprietà, quell’orientamento del giudice amministrativo – anche di fronte al superamento delle zone e all’adozione del modello perequativo specie per quello generalizzato – diretto a salvaguardare il diritto del privato a soddisfare il suo interesse al bene della vita, in termini ragionevoli.[4]

La seconda questione riguarda la capacità manageriale della pubblica amministrazione poiché il dilagare dei modelli consensuali impone non solo una nuova capacità contrattuale del personale amministrativo (soprattutto di giuristi) ma anche un controllo nel tempo riguardo al rispetto degli accordi presi. E non mi pare che le amministrazioni abbiano ben compreso che i modelli perequativi comportano un monitoraggio continuo che non si esaurisce con le semplici prescrizioni di piano.[5]

6. Una maggiore attenzione all’urbanistica per accordi

Infine vorrei fare riferimento al regime degli accordi che pervadono sempre più l’urbanistica attuativa. Lo scarno contenuto dell’art.11 della l.241/90 e l’equivocità dell’art.13 non giovano alla disciplina dell’urbanistica consensuale e sarebbe auspicabile invece che se ne prevedesse una regolamentazione autonoma. In altri paesi europei – ad es. la Germania – la legislazione[6] già da tempo ha affiancato alla disciplina generale degli accordi nella legge generale sul procedimento amministrativo, una regolamentazione specifica dei “contratti urbanistici” rientranti nella categoria dei contratti di diritto pubblico ove sono attentamente disciplinate le fattispecie nelle quali amministrazione e privati concordano le scelte di trasformazione ai fini di una loro integrale urbanizzazione anche dal punto di vista della tutela ambientale.

I cardini di questi scambi sono individuati dal legislatore tedesco nel nesso di casualità, nel rispetto del principio di proporzionalità, nel divieto di arricchimento, nella tutela del contraente più debole (che potrebbe essere, a seconda dei casi urbanistici, a volte il privato, ma anche il comune), la necessaria forma scritta.

Si tratta come è evidente, di criteri e parametri generali tesi ad evitare il “commercio delle potestà amministrative” da un lato ma, dall’altro, ad offrire sia al giudice amministrativo, ma anche al giudice penale elementi di riferimento certi per verificare in concreto la legittimità e la liceità del contenuto degli accordi in discorso. Si pone cioè sempre il problema di come poter misurare l’interesse pubblico in concreto in rapporto allo “scambio” con gli interessi privati[7].

Ad es. nella futura legge di principi in materia di governo del territorio, al di là della loro ammissibilità – come previsto nei testi di legge presenti nuovamente in parlamento – se ne potrebbe individuare non solo il loro ancoraggio ai principi surrichiamati dal caso tedesco (cui andrebbero aggiunti per il caso italiano il principio di partecipazione e quello della concorsualità), ma anche le fattispecie ammissibili sia per fissarne i limiti, sia per legittimarne definitivamente il ricorso da parte delle amministrazioni locali.

7. Tornando alle sentenze del Tar Lazio.

Giova in conclusione tornare sul contenuto delle decisioni del Tar , anche a seguito della sospensiva concessa dal Consiglio di Stato, in attesa della decisione di merito prevista a breve, di cui non possiamo tener conto in queste note, e che potrebbe contribuire non poco a dare adeguata sistemazione alla materia della perequazione/compensazione.

Mentre ritengo che sul contributo straordinario imposto ai privati la riserva di legge di cui all’art.23 costituisca un limite invalicabile – ad eccezione dei casi nei quali il consenso del privato liberamente esercitato vale anche a derogare al principio di legalità conformemente all’orientamento maggioritario della giurisprudenza amministrativa[8] – maggiore attenzione va prestata alla questione della riserva di edificabilità a favore del comune, anche in considerazione dell’introduzione nell’ordinamento, a seguito delle norme contenute nella legge finanziaria 244/2007, di tale disciplina a favore dell’edilizia sociale, e di cui si vorrebbe l’estensione analogica o attraverso specifica disposizione statale anche ad altre fattispecie come quelle previste nel PRg di Roma.

Tuttavia, a fronte delle censure mosse dal Tar rispetto alla previsione nel nostro ordinamento di due soli modelli prescrittivi propri della pianificazione urbanistica ovvero quello della conformazione dei suoli o quello dell’espropriazione per pubblica utilità, rilevando l’assenza di un tertium datur della cosiddetta riserva di edificabilità, concessa al privato, a favore del potere pubblico, si può osservare che a monte della disciplina della legge 244/07 vi è la previsione dell’edilizia sociale come standard urbanistico o meglio come standard di servizio in aggiunta a quelli già previsti dal DM n.1444 del 1968. Il che significa che la scelta adottata dal legislatore rientra pienamente all’interno dei poteri conformativi di disciplina d’uso dei suoli di cui alla legge fondamentale del 1942. Il fatto che il legislatore non abbia anche per questo standard determinato un limite minimo di spazi come per gli altri ed abbia lasciato allo “scambio” la determinazione della misura delle aree o dei volumi edificatori da cedere al comune, non cambia la sostanza del problema.

Il punto è che nel PRg di Roma la riserva di edificabilità prevista negli ambiti di compensazione è finalizzata a “compensare” i proprietari espropriandi che la utilizzano per finalità edificatorie private e non pubblicistiche (come nel caso dell’edilizia sociale). Ne consegue che chi volesse proporre la mera estensibilità della disciplina alla generalità delle fattispecie al fine di coprire legislativamente le NTA del PRg di Roma, sottovaluta questo aspetto che pone certamente questioni di costituzionalità rispetto all’art.42 della Costituzione.

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[1]Facoltà di Architettura La Sapienza Roma 22 marzo 2010.
[2] Sul punto più diffusamente P.Urbani La riforma regionale del prg: un primo bilancio. Efficacia, contenuto ed effetti del piano strutturale. Il piano operativo tra discrezionalità nel provvedere e garanzia del contenuto minimo della proprietà in Riv Giur. Ed. 2007
[3] P.Urbani I problemi giuridici della perequazione urbanistica in Riv.Giur.Ed. 2002, 587 s; Idem, Territorio e poteri emergenti, Torino 2007, in part. Cap.VIII, 165 s.
[4] Ma affidare alla giurisprudenza il ruolo di supplenza rispetto alle carenze della legislazione a fronte di nuovi fenomeni economici e sociali significa destabilizzare il sistema della pianificazione urbanistica che in realtà è rimasto per lungo tempo stabile, riducendosi il contenzioso avanti al giudice amministrativo prevalentemente in rapporto alla disciplina dei vincoli urbanistici.
[5] Il che richiede la presenza nell’amministrazione di giuristi, necessari per il controllo delle convenzioni urbanistiche, non essendo sufficiente l’ufficio legale della amministrazione chiamata spesso a dirimere conflitti su tutte le questioni di competenza del comune, mentre in questo caso il ruolo dei giuristi-urbanisti svolge proprio quello di “evitare” i conflitti redigendo schemi di accordo e di convenzioni intaccabili sotto il profilo giuridico. Sintomatico di questa scarsa attenzione al tema è invece il bando pubblico (2010) per l’assunzione presso il comune di Roma di 136 architetti e 86 ingegneri.
[6] Codice urbanistico federale (BauGB) (1987) più volte modificato nel 1997, 2001 e 2004 che al §11 introduce la categoria dei “contratti urbanistici”. Sul punto, più diffusamente, E.Buoso, Gli accordi tra amministrazione comunale e privati nel diritto urbanistico tedesco: i contratti urbanistici in RGU 3/2008 356 s.
[7] Sia consentito rinviare a P.Urbani, Urbanistica consensuale, “pregiudizio” del giudice penale e trasparenza dell’azione amministrativa in RGE 2009, 47 s.
[8] Come accade nella prevalenza dei casi di riconversione urbana ove i contributi straordinari non sono altro che le opere di mecenatismo che il privato accetta di realizzare in cambio dell’urbanizzazione dell’area.

(pubblicato il 21.4.2010)

Note

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