Altri, e assai più autorevolmente, ha già denunciato come gravemente scorretta una revisione costituzionale approvata da un Parlamento eletto in base ad una legge elettorale dichiarata illegittima.
      Successivamente l’opinione pubblica è stata distolta da tale problema e fortemente condizionata a discutere dell’opportunità di votare in un senso o nell’altro nel previsto referendum confermativo del prossimo mese di ottobre.
      È però mia ferma convinzione che – in caso di esito positivo del detto referendum – non sarà possibile eludere una vera e propria questione di legittimità costituzionale della legge di revisione per le ragioni che cercherò di esporre qui di seguito.
      In via preliminare è appena il caso di ricordare che anche una legge costituzionale può essere costituzionalmente illegittima, come accadrebbe nell’ipotesi di una legge, pur costituzionale, che violasse uno dei diritti dell’uomo positivizzati dall’art. 2.
      Orbene, con la nota sentenza n. 1/2014 la Corte ha accertato la sussistenza nell’attuale Parlamento di “una alterazione profonda della composizione rappresentativa democratica, sulla quale si fonda l’intera architettura dell’ordinamento costituzionale vigente”.
      È bensì vero che la stessa sentenza ha avuto cura di precisare che si è “in definitiva” in presenza di “un fatto concluso, posto che il processo di composizione delle Camere si compie con la proclamazione degli eletti”, di tal che “non sono riguardati gli atti che le Camere adotteranno prima che si svolgano nuove consultazioni elettorali”. Tuttavia ciò avviene unicamente per il “principio fondamentale di continuità dello Stato” e cioè per l’esigenza imprescindibile che alcune funzioni continuino ad essere comunque esercitate. Ma, appunto, deve trattarsi di una esigenza imprescindibile, di una effettiva necessità come, per intenderci, accade nel caso di decreti legge da convertire, che impongono una convocazione delle Camere, “anche se sciolte”, secondo l’espresso disposto dell’art. 77, o come accade nell’ipotesi di proroga dei poteri “finchè non siano riunite le nuove Camere” .
      La valutazione della necessità rientra certamente nella discrezionalità del legislatore, ma, come tutte le discrezionalità, la stessa non è illimitata, né sottratta a un possibile sindacato di proporzionalità, così come è soggetta al controllo di legittimità la valutazione del grado di necessità ed eccezionalità della misura da adottare.
      Sia chiaro che non si intende sostenere che l’attuale Parlamento debba limitarsi all’ordinaria amministrazione; può invece certamente porre in essere anche provvedimenti straordinari e tanto più in quanto ritenuti necessari.
      Tuttavia, se c’è un provvedimento che rappresenta il massimo grado di straordinarietà, quello è proprio la revisione costituzionale, come risulta dalla stessa particolare procedura prevista dalla Costituzione medesima nel suo art. 138.
      Il Parlamento, questo Parlamento, è un Parlamento privo di legittimità democratica; esso non è destinato a durare fino alla sua naturale scadenza e, soprattutto, non può esercitare disinvoltamente tutte le prerogative di un Parlamento legittimamente eletto. Può, e deve, fare ciò che è necessario, tutto quello che è necessario, ma solo quello che è necessario, pena la illegittimità dei suoi atti.
      Se questo è vero, se cioè è vero che le regole democratiche devono essere rispettate prima e soprattutto da chi esercita “la sovranità” in nome e per conto del “popolo”, cui la stessa “appartiene”, allora in quesito che si deve porre non è più se la riforma sia o meno una buona riforma, ma se poteva considerarsi veramente necessario e indilazionabile modificare la nostra Carta costituzionale, che da quasi 70 anni ci ha egregiamente garantito da dittature, da guerre e da prevaricazioni.
      È su questo quesito che un domani sarà chiamata a pronunciarsi la Corte, sempre che – ovviamente – il referendum abbia avuto esito positivo.
 
 

Note

Views: 0

L'articolo Legittimità costituzionale della legge di revisione della Costituzione proviene da Giustamm.

Anche le nozioni giuridiche, anzi soprattutto le nozioni giuridiche, hanno bisogno di essere periodicamente aggiornate.
Per fare il punto sull’istituto dell’inoppugnabilità cercherò di rispondere a queste due domande: 1. l’inoppugnabilità ha ancora la stessa estensione di quando è stata originariamente elaborata? 2. è ancora un concetto giuridicamente utile?
1. Alla prima domanda mi sembra che si debba rispondere che il suo ambito di applicazione si è notevolmente ridotto per effetto delle recenti integrazioni alla legge n. 241 del 1990.
Se invero per inoppugnabilità si intende la stabilizzazione dell’effetto di un atto amministrativo, illegittimo bensì, ma tuttavia efficace, nei confronti di un soggetto che non lo abbia tempestivamente impugnato, è evidente che la sua possibile formazione coincide con la stessa categoria della annullabilità dell’atto amministrativo. Quando per tutti gli atti autoritativi l’ordinamento disponeva l’equiparazione, quanto all’efficacia, della fattispecie valida alla fattispecie invalida, anche la inoppugnabilità aveva conseguentemente una portata generale. Se ne sottraevano, più precisamente, i soli casi in cui la giurisprudenza ravvisava l’inesistenza dell’atto per difetto di attribuzione del potere o, all’estremo opposto, la mera irregolarità non viziante.
Le cose sono cambiate con il riconoscimento legislativo della possibile nullità degli atti amministrativi e su ciò non sembra possano sorgere problemi: se c’è nullità, non ci può essere inoppugnabilità. Ma le cose sono cambiate altresì con la previsione delle ipotesi in cui il vizio formale, non comportando annullabilità del provvedimento, dà luogo, a mio avviso, alla mera irregolarità del provvedimento.
La questione – come si vedrà, non solo teorica – è aperta, essendosi invece sostenuto (VOLPE, La non annullabilità dei provvedimenti amministrativi, Riv. dir. proc. 2008, pag. 309 e segg.) che in quei casi l’atto è pur sempre illegittimo, ma ricorrerebbe un’ipotesi oggettiva di improponibilità della domanda di annullamento in sede giurisdizionale. La costruzione, già di per sè piuttosto barocca, appare addirittura paradossale quando sostiene che “deve riconoscersi che il limite all’annullabilità grava solo sul giudice e non sugli altri soggetti del potere di annullamento”, di guisa che l’atto, che il giudice non può annullare, ben potrebbe invece essere annullato sia in sede di autotutela o di controllo di legittimità e sia in sede di decisione di ricorso gerarchico.
È invece conforme al comune buon senso ritenere che il legislatore abbia escluso sotto ogni forma l’annullabilità nei casi in cui è certo che “il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” e che ciò abbia disposto in nome del generale principio di economia degli atti giuridici.
Ancor più irragionevole è la contestazione mossa alla stessa categoria generale dell’irregolarità per la asserita “difficoltà di sostenere che esistano norme, che pur essendo di diritto positivo possono tuttavia essere impunemente violate”, come se la norma non possa essere sanzionata altrimenti che incidendo sulla validità dell’atto e non, ad esempio, sul suo autore.
D’altro canto, in linea di pura logica formale dovrebbe allora escludersi la stessa categoria dell’annullabilità, cioè della possibilità che una fattispecie concreta difforme da quella normativa produca i medesimi effetti che la norma collega alla fattispecie non verificatasi.
Alla prima domanda posta all’inizio può dunque conclusivamente rispondersi che v’è stata una riduzione dei casi in cui l’atto amministrativo è considerato annullabile e quindi suscettibile di generare situazioni di inoppugnabilità.
2. Più delicato è il secondo dei proposti quesiti, perchè viene meno lo stesso concetto della inoppugnabilità se si accoglie la tesi, purtroppo sostenuta dalla Cassazione, circa la possibilità di ravvisare un danno ingiusto in presenza di un provvedimento illegittimo seppur divenuto inoppugnabile.
Dico subito che tale tesi è a mio avviso inaccoglibile per tutte le ragioni addotte al riguardo dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, ampiamente riassunte dall’Adunanza Plenaria 22 ottobre 2007 n. 12, alla quale può quindi farsi rinvio. Vorrei solo provare a portare le seguenti ulteriori argomentazioni contrarie all’ammissibilità di una azione risarcitoria da parte del soggetto che abbia omesso di proporre tempestivo ricorso al giudice amministrativo.
Anzitutto, com’è stato già da altri osservato, in tutti i casi analoghi che è dato riscontrare nel diritto privato (di attribuzione cioè ad un amministrato del diritto potestativo processuale di impugnare una delibera – id est: di situazioni di interesse legittimo di diritto privato -) è sempre stata esclusa la richiesta risarcitoria autonoma: il socio, che non ha impugnato la delibera assembleare (asseritamente) illegittima, non è ammesso a citare la società per i danni derivanti dalla delibera medesima.
Inoltre, è errata la stessa nozione utilizzata dalla Cassazione, la quale, dalla pur corretta premessa che la disapplicazione è “strumento processuale apprestato a tutela dei diritti soggettivi”, fa discendere la pretesa “totale insensibilità rispetto all’istituto (anch’esso di natura meramente processuale) dell’inoppugnabilità del provvedimento amministrativo” (così, testualmente, Cass. 9 maggio 2006 n. 10628, ma negli identici sensi anche Cass. 26 maggio 2006 n. 12646, che a sua volta richiama sul punto Cass. 16 marzo 1999 n. 140). Infatti l’inoppugnabilità è istituto di diritto sostanziale e non processuale, che attiene al rapporto amministrativo, risolvendosi nella consolidazione di una concreta disciplina dello stesso, dettata appunto da un atto a contenuto provvedimentale (questa almeno è la nozione comunemente accolta: da ultimo GRECO, La trasmissione dell’antigiuridicità dell’atto amministrativo illegittimo, Dir. proc. amm. 2007, pag. 326 e segg.; tra i manuali CERULLI IRELLI, Lineamenti di diritto amministrativo, Torino 2006, pag. 464).
V’è infine un argomento che attiene alla necessaria coerenza del sistema giuridico.
Il termine decadenziale per l’esercizio del potere di impugnativa attribuito dall’ordinamento all’amministrato è stato evidentemente introdotto a tutela del sicuro svolgimento dell’azione dell’Amministrazione, i cui atti debbono poggiare su presupposti certi, non suscettibili di essere messi successivamente in discussione.
Si tratta, ben s’intende, di un privilegio assicurato all’Amministrazione, che appare però giustificato da un fine che trascende l’interesse inerente al singolo rapporto.
Il principio sarebbe completamente sovvertito se si ammettesse l’azione risarcitoria indipendentemente dal tempestivo esperimento dell’impugnativa dell’atto lesivo. È ben vero infatti che l’azione risarcitoria non fa venir meno la stabilità del rapporto amministrativo, ma è del pari vero che il privilegio voluto dalla legge si tradurrebbe in una situazione contraria di sfavore.
Si consideri al riguardo che, a fronte della libertà concessa al privato, si avrebbe una Amministrazione cui, a distanza di tempo, sarebbe sostanzialmente impedito di correggere il proprio errore o comunque eliminare l’atto illegittimo, posto che l’annullamento d’ufficio non solo può essere attuato solo “entro un termine ragionevole” e tenendo conto anche “degli interessi dei controinteressati”, ma richiede altresì “ragioni di interesse pubblico” che non possono certamente identificarsi con le ragioni di natura economica di evitare la corresponsione della somma dovuta a titolo di risarcimento.
Rendere il termine di decadenza facoltativo, seppure ai soli fini dell’azione risarcitoria, vuol dire dunque capovolgerne il ruolo e rendere l’Amministrazione ostaggio del privato: il che certamente non erat in votis legum conditoris.

(pubblicato il 23.10.2008)

Note

Views: 0

L'articolo L’inoppugnabilità proviene da Giustamm.

Il giorno 11 aprile 2011 si è svolta presso il Parlamentino del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici la giornata di studio, organizzata dal Presidente del CSLLPP Francesco Karrer, sulla “Proprietà immobiliare in Italia tra orientamenti europei, legislazione e giurisprudenza nazionale e pratiche urbanistiche locali”.
Il Prof. Paolo Stella Richter, nella relazione introduttiva, ha affrontato la spinosa questione del difficile rapporto tra il diritto di proprietà immobiliare e il potere di panificazione urbanistica evidenziando che non è scientificamente corretto impostare il problema in termini di “tutela della libertà” del cittadino dalla possibile oppressione dell’Autorità, in un’epoca in cui il problema di fondo dei rapporti tra autorità e cittadino è piuttosto quello dell’eguaglianza nei confronti dell’azione amministrativa.
Contrariamente a quanto sorprendentemente affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza 14 maggio 1966, n. 38, il Prof. Paolo Stella Richter ha colto il vero problema della pianificazione urbanistica, quello della intrinseca discriminatorietà e della necessaria parzialità delle scelte pianificatorie e del loro essere fonte di profonde diseguaglianze.
Impostati correttamente i termini del problema, il Prof. Paolo Stella Richter ha concluso il suo intervento affermando che, per ristabilire il canone dell’imparzialità, la legge urbanistica va integralmente ripensata e riscritta in termini di perequazione, la quale va correttamente introdotta nel rigoroso rispetto delle competenze legislative stabilite dalla Costituzione.
Al riguardo, il Prof. Massimo Luciani ha dedicato particolare attenzione alla giurisprudenza della Corte Costituzionale e al profilo strettamente giuridico attinente ai confini tra la materia dell’ordinamento civile, rientrante nella potestà legislativa esclusiva dello Stato, e la materia del governo del territorio, di potestà legislativa concorrente.
A seguire, l’esposizione del Prof. Giuseppe Morbidelli il quale ha illustrato, da un lato, il meccanismo perequativo e le problematiche a esso sottese, dall’altro, una nuova tecnica sperimentata dal Comune di Quarrata, peraltro avallata dalla giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Toscana, sez. I, n. 310/2011), consistente nell’individuazione di “aree a pianificazione differita” e della edificabilità potenziale disponibile. La concreta assegnazione della stessa si realizzerà mediante una procedura competitiva e comparativa, fino a esaurimento dell’edificabilità prevista dal bando e secondo la graduatoria di merito.
La complessiva dinamica procedimentale attraverso la quale l’edificabilità viene attribuita suscita, indubbiamente, molteplici spunti di riflessione.
Concordemente, gli operatori del diritto hanno indicato il modo, rispettoso del dettato costituzionale, per superare l’attuale insoddisfacente assetto normativo nella introduzione della perequazione generalizzata, la quale però incide sullo stesso astratto contenuto del diritto di proprietà e sul regime della pubblicità dei trasferimenti immobiliari, cioè su istituti propri dell’ordinamento civile, materia riservata alla potestà legislativa esclusiva dello Stato, e richiede quindi una specifica legge statale.
La giornata di studio si è conclusa con l’intervento del Prof. Filippo Satta il quale ha espresso profondo rammarico e preoccupazione per il perdurante immobilismo del legislatore statale in materia e per lo stato attuale del diritto positivo.

(pubblicato il 18.4.2011)

Note

Views: 0

L'articolo Giornata di studio sulla proprietà immobiliare in Italia<br> tenuta a Roma l’11 aprile 2011, presso il <i>Parlamentino del Consiglio superiore dei lavori pubblici</i> proviene da Giustamm.