Con l’art. 13 della L. n. 40 del 2 aprile del 2007 il Legislatore ha convertito in Legge l’art. 12 del Decreto Bersani-bis ( D.L. n. 7 del 2007).
La norma in parola (“Revoca delle concessioni per la progettazione e costruzione di linee ad altavelocità e nuova disciplina degli affidamenti contrattuali nella revoca di atti amministrativi”) ha provveduto nel contempo a revocare le concessioni rilasciate dall’Ente Ferrovie dello Stato S.p.a.
alla T.A.V. S.p.a.[1] e a prevedere una nuova disciplina generale in materia di revoca degli atti amministrativi.
Lo stesso art. 13 prescrive, inoltre, al comma 8-sexiesdecies che gli effetti delle revoche delle concessioni rilasciate a TAV S.p.a. si estendono a tutti i contratti stipulati dalla stessa con i general contractractors.
Il Legislatore ha, quindi, deciso di azzerare i vecchi contratti T.A.V. emanando una Legge-provvedimento di revoca degli stessi[2] e non avvalendosi del diritto di recesso espressamente riconosciuto al concedente dalle convenzioni disciplinanti i rapporti di general-contracting[3].
La scelta della revoca in luogo del recesso comportava, come evidenziato da Clarich, la necessità, per ragioni di natura economica, di inserire forti limitazioni agli indennizzi.
Proprio per questo motivo si è provveduto ad apportare, a neanche due anni dall’entrata in vigore della L. n. 15 del 2005, una modifica alla disciplina in materia di revoca degli atti amministrativi prevista dalla Legge sul procedimento amministrativo.
Il Legislatore ha, a tal fine, introdotto nell’art. 21-quinquies[4] della legge 241 del 1990, “Revoca del provvedimento”, il comma 1-bis[5] a norma del quale: ‹‹ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente››[6].
Al di là del fatto che appare aberrante, da un punto di vista di tecnica legislativa,‹‹il meccanismo di introduzione di una previsione nell’ambito della disciplina generale sul procedimento, occasionato da una vicenda contingente››[7], risulta contestabile lo stesso contenuto della nuova disciplina che stabilisce, sostanzialmente, che in caso di revoca[8] di un atto amministrativo ad efficacia durevole l’indennizzo dovuto al soggetto privato non terrà più conto del lucro cessante, essendo questo ‹‹parametrato al solo danno emergente››[9].
Tale nuovo criterio di determinazione del quantum di indennizzo risulta essere, infatti, senza ombra di dubbio, del tutto incoerente con l’attuale tendenza a disciplinare in modo sempre più paritario i rapporti tra soggetti privati e Pubbliche amministrazioni.
Quanto previsto dal nuovo comma 1-bis dell’art. 21-quinquies della L. n. 241 del 1990 appare, quindi, sicuramente non attuale, e a mio modo di vedere addirittura anacronistico.
Si consideri, infatti, che già più di un secolo fa si evidenziava che ‹‹per ragioni di diritto pubblico, si può risolvere il contratto [di concessione, ma che], non può viceversa negarsi il compenso per tutte quelle ulteriori legittime aspettative che, a partire dal momento in cui la risoluzione sia ordinata, rimangono al concessionario›› questo perché ‹‹i lucri del passato non tolgono, ai sensi del contratto, i lucri dell’avvenire: ed è per questi che – se non si vuol compiere una violenta confisca- deve darsi indennizzo››.[10]
Questo concetto espresso dal Majorana venne positivizzato nell’art. 25 della l. n. 103 del 1903[11], “Legge sulla municipalizzazione dei servizi pubblici”, meglio nota come Legge Giolitti del 1903[12].
La norma in parola prevedeva, infatti, che l’esercizio del potere di revoca del rapporto concessorio fosse condizionato all’osservanza di determinate forme e procedure, quali la previsione di un’indennità comprensiva di una valutazione sia del danno emergente che del lucro cessate. L’ammontare del quantum lucrari potui si valutava, segnatamente, in ‹‹tante annualità eguali alla media dei profitti industriali dell’ultimo quinquennio quanti sono gli anni nei quali dovrebbe ancora durare la concessione, purché un tale numero di anni non superi mai quello di venti›› (così l’art. 25 L. n. 103/1903).
Tale criterio di determinazione dell’indennità di revoca portò ad una vera e propria inversione di tendenza nel modo di concepire il rapporto tra concedente e concessionario[13].
Prima dell’avvento della Legge giolittiana del 1903, infatti, si riconosceva all’amministrazione concedente il potere di revocare il rapporto concessorio senza alcun obbligo d’indennizzo, non si aveva pertanto a che fare con un rapporto paritario.
Questa inversione di tendenza nel modo di concepire i rapporti tra P.A. e concessionari fu determinata da ragioni metagiuridiche, ovvero della convinzione che fosse necessaria una maggiore sensibilità per l’esigenze dell’imprenditoria, al fine di evitare che gli imprenditori privati preferissero investire altrove i propri capitali, privando in tal modo l’Amministrazione dell’aiuto di un partner necessario per la conduzione di attività essenziali, quali la gestione di servizi pubblici e la realizzazione di infrastrutture.
Ciò appare in modo solare dalle parole pronunciate da Giolitti in occasione della presentazione alla Camera del progetto di legge sulle municipalizzazioni. Giolitti, infatti, disse in quel frangente che:‹‹la facoltà del riscatto[14] deve essere circoscritta in modo che non venga turbata l’iniziativa industriale privata, la quale si acconcerebbe all’impiego dei suoi capitali nei servizi pubblici, se da un giorno all’altro potesse temere la revoca delle concessioni››[15].
Da quanto detto discende che, già all’inizio del secolo scorso, appariva necessario, al fine di incentivare la diffusione del partenariato pubblico privato, il riconoscimento del diritto del concessionario ad ottenere, in caso di revoca della concessione, la liquidazione sia del danno emergente che del lucro cessante.
Tornando ai giorni nostri possiamo ritenere che‹‹l’indennnizzo può essere apprezzato nel senso di una maggiore sensibilità del legislatore verso l’amministrato››[16] e di conseguenza che la disciplina prevista dall’art. 21-quinquies[17]– nella versione precedente alle ultime modifiche- poteva ‹‹essere presa come esempio della evoluzione del diritto amministrativo verso una tutela maggiore dell’amministrato››[18]
Pertanto, risulta che con la riduzione dell’entità dell’indennizzo in caso di revoca degli atti amministrativi, ex Art. 13 L. n. 40 del 2007, si siano azzerati i risultati ottenuti con anni di riforme volte a dar vita ad un rapporto più paritario tra la Pubblica amministrazione e i soggetti privati, cercando in tal modo di ovviare ad uno dei difetti più evidenti del nostro sistema ‹‹che è per una serie di circostanze ben note assai refrattario a sottoporre la pubblica amministrazione ad un qualche regime di responsabilità piena od anche attenuata per i danni e i sacrifici che legittimamente o illegittimamente il cittadino subisce››[19].

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[1] Segnatamente si è provveduto a revocare ex lege le concessioni rilasciate alla TAV S.p.a. per la realizzazione delle tratte Milano-Verona, Verona-Padova, Milano-Genova e del terzo valico del Giovi.

[2] E’ opportuno ricordare, per completezza, che gli effetti degli atti di revoca dei rapporti intercorrenti tra T.A.V. S.p.a. e i general contractors sono stati sospesi dal T.A.R. Lazio con l’articolata e motivata ordinanza cautelare del 23 maggio 2007, n. 880. E che il TAR Lazio, inoltre, ha adito la Corte di Giustizia affinché i giudice del Lussemburgo si pronuncino sulla compatibilità dell’art. 13 della L. n. 40 del 2007 con l’ordinamento comunitario.
[3] Si consideri, inoltre, come giustamente sottolineato da Zamberletti, che sussistendo, nei rapporti di general-contracting, una clausola di recesso che limita il rimborso dei costi di progettazione entro il limite del 3%‹‹una previsione come quella dell’art. 12[del Decreto Bersani-bis] sembra avere addirittura un effetto paradossale››. La TAV S.p.a., infatti, scelta la strada della revoca, sarà, comunque, obbligata a rimborsare i costi di progettazione senza usufruire del predetto limite. Cfr. Zamberletti, in atti Tavola rotonda I.G.I del 27 marzo 2007, L’art. 12 del D.L. 7/2007 sulla revoca dell’alta velocità: costituzionalità e legittimità nazionale ed europea, in www.igitalia.it.
[4] L’art. 21-quinquies fu inserito nella Legge sul procedimento amministrativo dalla L. n. 15 del 2005 al fine di introdurre nel nostro ordinamento una disciplina in materia di revoca degli atti amministrativi che si rifacesse in parte a quella prevista dal § 49, comma 5, della Legge tedesca sul procedimento amministrativo. Norma quest’ultima codificata nel lontano 1976 e che prevede l’obbligo dell’Amministrazione pubblica di risarcire, in caso di revoca di un atto amministrativo, il danno patrimoniale subito dal soggetto privato destinatario del provvedimento. Sull’ argomento cfr. Masucci, La codificazione del procedimento amministrativo nella Repubblica Federale di Germania, Napoli, 1979.
[5] Si consideri che è stato ritenuto che il nuovo comma 1-bis dell’art. 21-quinquies si applichi anche alle vicende insorte ed esauritesi prima dell’entrata in vigore della L. n. 15 del 2005. Cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 6 marzo 2006, n. 830, in www.giustizia-amministrativa.it.
[6]Il nuovo comma 1-bis dell’art. 25-quinquies ripropone, dopo centododici anni, il criterio di determinazione dell’indennizo in caso di revoca di un provvedimento proposto da Federico Cammeo (cfr. Cammeo, I monopoli Comunali, in Arch. Giur., 1895 pp. 540 ss.). ‹‹Per Cammeo[infatti] la cessazione per revoca o riscatto- la distinzione non era ancora chiara nella nostra esperienza giuridica-[di una concessione] dà diritto all’indennità, che è ammessa in ogni caso, poiché l’interesse del concessionario al mantenimento della concessione per un determinato periodo di tempo è considerato comunque diritto soggettivo. L’indennità è però limitata al danno emergente, poiché il diritto ad essere “mantenuto nella concesione” e gli altri diritti soggettivi del concessionario sono “diritti pubblici subbiettivi” e non “diritti subbiettivi assoluti”, di derivazione contrattuale, i quali soli potrebbero giustificare anche il risarcimento del lucro cessante in caso di revoca o riscatto››.Così in D’Alberti, Le concessioni amministrative, Napoli, 1981, p. 113.
[7] Così in Tarantino, Per una critica dell’autotutela sull’attività amministrativa spettrale, in Urbanistica e Appalti, n. 4, 2007, p. 414. Nello stesso senso anche Mezzacapo, Alta velocità,revocate le concessioni alla Tav, in Guida al diritto, 2007, pp. 46-47.
[8] La revoca, giova ricordarlo,‹‹è il provvedimento che produce la cessazione definitiva e irreversibile dell’efficacia (durevole) di un altro provvedimento; fermi restando gli effetti da questo già prodotti››. Così in Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Torino, 2006, p. 454.

[9] Come è stato giustamente osservato:‹‹non è chiara l’interpretazione che deve darsi all’espressione “l’indennizzo[…]è parametrato al solo danno emergente”. Il Legislatore infatti non equipara tout court indennizzo e danno emergente, ma utilizza il secondo termine come parametro per la determinazione del primo. Poiché normalmente il parametro che si utilizza per quantificare un risultato non necessariamente coincide con il risultato medesimo, sembra doversi ritenere che l’indennizzo, pur dovendo essere calcolato sulla base del danno emergente, possa, tuttavia, tenendo conto delle circostanze del caso concreto, scendere anche al di sotto di tale soglia[…].Sembra, in definitiva che “parametrando” l’indennizzo al danno emergente il legislatore abbia voluto dire che il danno emergente rappresenta il limite massimo sopra il quale l’indennizzo non può salire, ferma restando la possibilità di liquidare una somma inferiore (o addirittura nulla) in considerazione della consistenza dell’affidamento vantato dal privato››. Così in Giovagnoli, I criteri per la quantificazione dell’indennizzo in caso di revoca del provvedimento: le novità del Decreto Bersani, in Urbanistica e appalti, n. 4, 2007, p. 401.
[10] Così in Atti parl., Camera, Legisl. XXI, 2a ess. 1902, p.52.
[11] In generale sulla legge 103 del 1903, vedi: Corsi, Per l’attuazione della legge 29 marzo 1903 sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni, in Tip. Subalpina, Torino, 1903; Majorana, La municipalisation des services publics en Italie, in Revue Socialiste, Mars-Avril, 1903.

[12]Legge 103 del 29 marzo del 1903, regolava materie nelle quali le amministrazioni erano legate ai privati da rapporti concessori concernenti: l’utilizzazione dei beni pubblici, la costruzione di opere e la gestione di servizi. Tale normativa fu successivamente riaccorpata nel T.U. sui servizi municipalizzati di cui al R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578.
[13] La legge Giolitti del 1903 ‹‹dettò un regime paritario più che di subordinazione fra amministrazioni municipali e concessionari, e agli interessi di questi ultimi dedicò grande attenzione››. Così in D’Alberti, (voce) Concessioni amministrative, in Enciclopedia giuridica Treccani, 1985, vol. VII , p. 2.
[14] ‹‹Va notato, per inciso, che allora la differenza fra riscatto e revoca non era oscura soltanto nel linguaggio dei politici: anche in larga parte della cultura giuridica essa verrà delineata in periodi molto succcessivi››. Così in D’Alberti, Le concessioni amministrative, Napoli, 1981, p. 185.

[15] Cosi in Atti parl., Camera, legisl. XXI, 2a sess., 1902, p. 19.
[16] Così in Vasta, I procedimenti di revisione, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di Cerulli Irelli, Napoli, 2006, p. 342.
[17] ‹‹In tema di revoca, l’art. 21-quinquies, l. 7 agosto n. 241, è norma di principio, in quanto si inserisce nel sistema delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, introducendo la previsione di un indennizzo per il pregiudizio che l’interessato abbia a subire per effetto della revoca di un provvedimento amministrativo›› così in T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 9 settembre 2007, n. 1775, in Foro amm. TAR 2007, p. 2672
[18] Così in Vasta, I procedimenti di revisione, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di Cerulli Irelli, Napoli, 2006, p. 346.
[19] Così in Immordino, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, Torino, 1999, p.194.

pubblicato il 12.6.2008

Note

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Sommario: 1. Introduzione; 2. Sull’art. 39 del Decreto Legge n. 90/2014; 3. Sull’interpretazione sostanziale degli oneri dichiarativi ex art. 38; 4. Sulla duplice natura, innovativa ed interpretativa, dell’art. 39 del Decreto Legge n. 90/2014; 5. Conclusioni.

1.- Come già diversi Autori hanno avuto modo di evidenziare sotto vari e molteplici punti di vista buona parte delle previsioni contenute nel Decreto Legge 24 giugno 2014 n. 90 destano, per usare un eufemismo, non poche perplessità[1].
Tale Decreto Legge, infatti, costituisce l’ultima (e certamente più grave) manifestazione di quella sempre più diffusa e preoccupante corrente di pensiero che taccia la giurisdizione amministrativa di essere uno dei freni che impediscono la ripresa economica del nostro paese[2].
Infatti, la soppressione delle sezioni staccate dei T.A.R.[3], l’introduzione di draconiane «misure per il contrasto all’abuso del processo»[4] nonché la previsione nel rito degli appalti dell’obbligo (salvo nei non meglio chiariti casi di «gravi ed eccezionali ragioni») di subordinare l’efficacia delle misure cautelari ad una cauzione[5] rappresentano all’evidenza interventi normativi il cui fine ultimo è quello di disincentivare in modo apriorisitico la proposizione di ricorsi giurisdizionali, rendendo ancor più difficile e più costoso (il già difficile e costoso) accesso alla Giustizia amministrativa[6].
Con tali previsioni, dunque, l’Esecutivo tenta, peraltro tramite un uso quanto meno disinvolto della decretazione d’urgenza, di ridurre drasticamente il numero di ricorsi che, come noto, è invero già notevolmente calato in questi anni a causa dell’esponenziale e sproporzionato aumento del contributo unificato[7].
Ebbene, sotto tali profili non si può, quindi, che auspicare in sede di conversione un massiccio intervento di rimaneggiamento del Decreto Legge in questione. Il quale, venendo al tema del presente scritto, introduce comunque anche delle novità, a mio avviso, degne di apprezzamento[8] ancorché perfettibili in sede di conversione.

2.- Mi riferisco, in particolare, all’art. 39 del più volte citato Decreto Legge.
Con siffatta disposizione, rubricata «semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici», il Governo ha novellato gli articoli 38 e 46 del D.Lgs. n. 163/2006 ivi introducendo delle previsioni con cui in buona sostanza si stabilisce (recte: ribadisce) che l’irregolarità, l’incompletezza e (addirittura) la mancanza delle autocertificazioni con cui i concorrenti attestano il possesso dei requisiti di ordine generale non può, in modo automatico, essere sanzionata con esclusione degli stessi dalle pubbliche gare.
Secondo la previsione in commento, infatti, mentre le omissioni dichiarative o le irregolarità «essenzial(i)» nelle stesse dichiarazioni possono essere sempre sanate dai concorrenti su impulso della Stazione appaltante[9]; «nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili» non è neppure necessaria un’attività integrativa da parte del privato[10].
Ne consegue, pertanto, che ciò che assume rilevanza ai fini della partecipazione alle gare è l’effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti, e non, viceversa, la presenza o il contenuto delle dichiarazioni con cui i medesimi concorrenti attestano il possesso dei requisiti di partecipazione.
Si ribadisce così espressamente la preminenza del dato sostanziale (la sussistenza dei requisiti di partecipazione) su quello formale (la completezza ed analiticità delle autodichiarazioni prodotte dai concorrenti all’atto della presentazione delle offerte).
Sicché, il concorrente che ha presentato una dichiarazione ex art. 38 incompleta, o che, per ipotesi, ha tout court omesso di presentarla non può per tali pure e semplici ragioni essere escluso da una pubblica gara, dovendo essergli sempre consentito di sanare le omissioni in cui è incorso, dimostrando di essere comunque in possesso di tutti i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del Codice degli appalti[11].

3.- Viene così espressamente positivizzato un approdo interpretativo cui certa giurisprudenza era già giunta facendo essenzialmente leva sia sul tenore letterale degli articoli 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e 45 della Direttiva 2004/18, sia sui più elementari principi di proporzionalità e massima partecipazione[12].
Come noto, infatti, ad una più diffusa impostazione ermeneutica di matrice formale (per non dire formalistica) per la quale le omissioni dichiarative devono essere automaticamente sanzionate con l’esclusione dei concorrenti[13], se ne contrappone un’altra di senso opposto che tende, viceversa, a ritenere che solo in caso di mancanza dei requisiti di carattere generale può essere legittimamente adottata nei confronti di un concorrente una misura espulsiva[14].
In particolare, secondo tale ultima tesi interpretativa[15], per un verso, è giocoforza considerare che i citati articoli 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e 45 della Direttiva 2004/18 si limitano a prevedere che non possono ambire all’aggiudicazione i concorrenti privi dei requisiti di carattere generale e non già anche quelli che, pur in possesso di detti requisiti, non li abbiano tuttavia compiutamente dichiarati. Per altro verso, è necessario sottolineare che l’esclusione di un concorrente in possesso dei requisiti di partecipazione, ma reo di non averli puntualmente e specificatamente dichiarati, s’appalesa incompatibile con i richiamati principi di proporzionalità e massima partecipazione su cui- lo si sa- è informata tutta la disciplina in materia di evidenza pubblica[16], così come si desume agevolmente dal secondo “considerando” della citata Direttiva 2004/18[17],[18].
E a ciò si aggiunga che all’eventuale esclusione motivata sulla sola carenza delle dichiarazioni prodotte dai concorrenti non corrisponde, a ben vedere, alcun effettivo e concreto interesse pubblico, dato che la ratio dei requisiti di cui all’art. 38 è ovviamente quella di evitare che l’Amministrazione ponga in essere rapporti contrattuali con soggetti inaffidabili in quanto sprovvisti dei requisiti di solidità economica e moralità professionale imposti dalla legge.
Da qui, dunque, la ritenuta “innocuità” delle omissioni dichiarative in cui incorrono i concorrenti comunque in possesso dei requisiti di carattere generale[19].
E va da sé che «un approccio non formalistico a questi problemi sembra coerente anche con lo spirito e la finalità della legge n. 241/1990 e delle disposizioni correlate in tema di semplificazione dei procedimenti e della documentazione amministrativa»[20], nonché con le più recenti evoluzioni legislative in materia di pubbliche gare (si pensi ad esempio al neointrodotto comma 1-bis dell’art. 46 del D.Lgs. 163/2006) le quali mirano proprio ad «evitare eccessivi formalismi, suscettibili di sfociare in una vera e propria “caccia all’errore” nella fase di verifica della regolarità della documentazione amministrativa”»[21].

4.- Alla luce di quanto detto, non può che esprimersi un giudizio positivo sulla disciplina introdotta dal citato art. 39. La quale, nel disconoscere la legittimità delle esclusioni disposte a cagione delle sole omissioni dichiarative, si pone nel solco della più recente legislazione ed accentua quanto già risultava e risulta dalla portata letterale dei commi 1 e 2 del medesimo art. 38 del D.lgs. n. 163/2006[22].
In tale ottica, quindi, pare potersi dire che la norma in questione abbia una duplice natura. Essa, infatti, oltre ad essere norma di natura innovativa, posto che introduce un’inedita disciplina sanzionatoria nei confronti dei concorrenti[23]; è anche, al contempo, norma di natura interpretativa[24], giacché, in linea con lo spesso equivocato tenore letterale dell’art. 38, conferma e rende ancor più palese la preminenza del dato sostanziale su quello formale[25].
D’altro canto, solo ed esclusivamente se verrà valorizzata anche quest’ultima natura della norma di cui si discorre potranno essere raggiunti gli obiettivi di deflazione del contenzioso e di riduzione degli annullamenti e delle sospensioni delle aggiudicazioni fondati su motivi di carattere puramente formale che sembrano essere perseguiti dal Legislatore (d’urgenza) tramite la novella in parola, così come si desume, tra l’altro, dalla collocazione dello stesso art. 39 nel Titolo del Decreto Legge recante le «misure per lo snellimento del processo amministrativo»[26].
Diversamente, infatti, e cioè riconoscendo al nuovo comma 2-bis dell’art. 38 natura puramente innovativa, in tutti i ricorsi attualmente pendenti e in tutti quelli che verranno proposti relativamente alle gare i cui bandi sono stati pubblicati antecedentemente all’entrata in vigore del Decreto Legge potrebbero, per una subdola eterogenesi dei fini, aversi esiti opposti rispetto a quelli preventivati.
Infatti, ragionando a contrariis, i fautori dell’interpretazione formalistica potrebbero trarre dalla nuova disciplina argomenti a sostegno della correttezza della lettura dell’art. 38 da essi finora operata, sostenendo, in particolare, che la circostanza per cui la novella si applica «alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del (…) decreto» confermi, per tutte le gare bandite antecedentemente a tale data, la necessità di dar prevalenza al dato formale.
Si corre, dunque, il rischio che la riforma, nata con l’intento di limitare i contenziosi fondati su censure di natura puramente formale, possa paradossalmente risolversi (quantomeno parzialmente) in un invito alla “caccia all’errore” e, dunque, nel trionfo delle ricostruzioni che in teoria si intendeva avversare.
Sicché, a mio sommesso avviso, è opportuno introdurre in sede di conversione del Decreto Legge degli accorgimenti che rendano palese che l’art. 38 deve essere in ogni caso (e, quindi, in tutte le gare a prescindere dalla data di pubblicazione del bando di indizione delle stesse) interpretato in chiave sostanziale, così come già ritenuto da certa giurisprudenza[27], [28].
Ciò, peraltro, consentirebbe, da un lato, di imporre normativamente un’interpretazione dell’art. 38 conforme all’art. 45 della Direttiva 2004/18[29] che, come accennato, prevede l’esclusione solo nel caso in cui un concorrente non sia effettivamente in possesso dei requisiti di partecipazione[30]. Dall’altro, di evitare che nel diritto vivente, speculando sul circoscritto campo di applicazione temporale della novella in esame, possa instaurarsi, a seconda della data di indizione della procedura di gara, una discrasia nel trattamento delle omissioni dichiarative, che in certi casi sarebbero sanabili in altri verrebbero in modo automatico sanzionate con l’esclusione.
Ed è appena il caso di considerare che siffatta discrasia, oltre ad essere chiaramente foriera di incertezze, si porrebbe anche in violazione del principio della retroattività della norma sanzionatoria più favorevole. Il quale, in base alla più recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo[31], è ormai assurto al rango di principio immanente all’intera materia sanzionatoria, che, in quanto tale, deve trovare applicazione, in virtù dei noti criteri Engel[32], (anche) in tutti i casi in cui il destinatario di un provvedimento subisca a causa di questo delle conseguenza finanziarie negative[33]. E quindi, a mio modo di vedere, anche rispetto ai provvedimenti di esclusione dalle procedura ad evidenza pubblica[34].

5.- In conclusione, ricollegandomi a quanto criticamente osservato nell’introduzione del presente scritto, mi pare che si possa ritenere che se proprio si sente la necessità di intervenire normativamente al fine di limitare il contenzioso amministrativo, che (a torto) viene considerato uno tra i fattori che maggiormente influisce in modo negativo sulle precarie condizioni economico-finanziarie del nostro paese, è allora necessario pensare ad interventi normativi, come quello contenuto al citato art. 39 del D.L. n. 90/2014, che siano volti a razionalizzare e semplificare il diritto sostanziale che spesso (invero anche per le continue e disorganiche riforme che nel tempo si sono susseguite) risulta essere causa di incertezza.
Non può, viceversa, realisticamente pensarsi di risolvere detti problemi limitando e disincentivando, a priori, l’accesso alla Giustizia amministrativa, tramite “tagli lineari” a quelle garanzie che costituiscono lo zoccolo duro di ogni Stato di diritto.

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[1] Per un primo commento al Decreto Legge n. 90/2014 e ai lavori preparatori che sono sfociati nella sua adozione si vedano: M. A. Sandulli, Osservazioni a primissima lettura sull’impatto del d.l. 24 giugno 2014 n. 90 impattanti sul sistema di giustizia amministrativa, in www.federalismi.it; M. Lipari, L’efficienza della P.A. e le nuove norme sul processo amministrativo, in www.giustamm.it; G. Cumin, Ancora sul principio di effettività della tutela giurisdizionale, in www.lexitalia.it; M. Clarich, Quello sterile pressing sulla giustizia amministrativa che elude la sfida di far funzionare meglio i processi, in Guida al Diritto – Il Sole 24 Ore, 2014, n. 21; Idem, Pochi ritocchi al processo amministrativo ma spending review per Tar e Avvocati di Stato, in www.quotidianodiritto.ilsole24ore.com; G. Virga, Sull’abolizione delle sezioni staccate dei Tribunali Amministrativi Regionali, in www.lexitalia.it; P. Quinto, L’eccesso di potere «manifesto» e l’eccesso di potere legislativo, in www.lexitalia.it. In generale, con riferimento alle riforme in materia di diritto amministrativo che l’attuale esecutivo si accinge a varare cfr. D. U. Galetta, Alcuni recenti sviluppi del diritto amministrativo italiano (fra riforme costituzionali e sviluppi della società civile), in www.giustamm.it e D. Gagliotti, L’annuncio della riforma amministrativa del governo Renzi: spunti di riflessione, in www.giustamm.it.
[2] Tale convinzione, come noto, è stata espressa dall’ex Presidente del Consiglio Romano Prodi in due, ormai noti, articoli titolati, rispettivamente, “Più risorse abolendo T.A.R. e Consiglio di Stato” (pubblicato su “Il Messaggero” lo scorso 11 agosto) e “Basta decisioni miracolistiche: riformare la pubblica amministrazione affrontando i problemi concreti ad uno ad uno” (edito su “Il Messaggero” il 9 marzo 2014). Per una puntuale critica alle argomentazioni contenute in detti articoli si rinvia a S. Raimondi, Prodi sbaglia: abolire i TAR non serve, in Giornale di Sicilia,19 agosto 2013, p. 4; M. Clarich, Quella scorciatoia illusoria per abolire i Tar nella vana speranza di far ripartire il Paese, in Guida al Diritto – Il Sole 24 Ore, 2013, n. 38, pp. 7 ss.; M. Oricchio, Entia non sunt moltiplicanda, in www.lexitalia.it; M. Perin, Abolire la giustizia amministrativa: proposta o provocazione?, in www.lexitalia.it; P. Quinto, La giustizia amministrativa sotto attacco, in www.lexitalia.it. Sul tema si veda anche A. Pajno, Giustizia amministrativa e crisi economica, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2013, pp. 951 ss.
[3] Per una analitica e documentata critica a tale inaspettata e non ponderata decisione si rinvia al contributo, titolato “perchè la soppressione delle sedi staccate dei TAR è inutile e dannosa” pubblicato sul sito internet dell’Associazione Nazionale Magistrati Amministrativi – A.N.M.A: www.anmadirettivo.it.
[4] Sul punto si rinvia a quanto autorevolmente osservato da M. A. Sandulli, Op. ult. cit., pp. 5 ss., ove, tra l’altro, si evidenzia, da un lato, che nella non remota eventualità di soccombenza dell’Amministrazione resistente previsioni sanzionatorie di tal fatta rischiano di ritorcersi contro come un boomerang, ponendosi così «in chiara controtendenza rispetto alle misure di contenimento della spesa pubblica». Dall’altro, che dette previsioni, per via del loro carattere sanzionatorio, devono necessariamente essere «rimodulat(e) per adeguarsi ai principi generali (in primis quelli di legalità e proporzionalità) che regolano l’applicazione delle pene». Con riferimento, in generale, agli istituti volti a disincentivare la proposizione dei ricorsi si veda M. A. Sandulli, Le nuove misure di deflazione del contenzioso amministrativo: prevenzione dell’abuso di processo o diniego di giustizia?, in www.federalismi.it.
[5] Si tratta certamente di previsione meno preoccupante rispetto alla ventilata (ed insostenibile) soppressione in radice della tutela cautelare nel rito degli appalti, ma comunque non del tutto rassicurante. E ciò non solo perché non sono stati fissati criteri guida per la determinazione del quantum della cauzione e perché non sono stati indicati i casi in cui sussistono «gravi ed eccezionali ragioni» che consentono al Giudice di derogare alla regola in parola; ma anche (e soprattutto) perché l’obbligo (ancorché non inderogabile) di subordinare la concessione della tutela cautelare ad una cauzione si risolve in ulteriore misura di dissuasione alla proposizione di istanze cautelari (e quindi di ricorsi) in materia di appalti. Per una dettagliata analisi degli aspetti critici della previsione di cui si discorre si rinvia a M. A. Sandulli, Osservazioni a primissima lettura sull’impatto del d.l. 24 giugno 2014 n. 90 impattanti sul sistema di giustizia amministrativa, cit., p. 8. Sul punto si veda anche M. Lipari, L’efficienza della P.A. e le nuove norme sul processo amministrativo, cit., p. 38. Il quale si domanda «se l’imposizione obbligatoria della cauzione non finisca per paralizzare eccessivamente l’interessato, ponendo anche un problema di compatibilità con il diritto europeo, con particolare riferimento alla operatività dello stand still processuale».
[6] Con riferimento ad interventi normativi di tal fatta non può che osservarsi, con autorevole dottrina, che «è sorprendente che si sia smarrito il senso dello Stato di diritto e si sia dimenticato che l’istituzione nel 1889 della IV sez. del Consiglio di Stato, con la introduzione della tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione anche per gli interessi legittimi rappresentò una grande conquista dello Stato di diritto. Dalla quale non si può recedere». E che «è doloroso dovere constatare il persistente orientamento a limitare tale tutela giurisdizionale, di cui costituisce significativa manifestazione l’imposizione di insostenibili balzelli come il c.d. contributo di iscrizione a ruolo» (così S. Raimondi, La Tutela cautelare nel giudizio amministrativo, relazione al Convegno nazionale della Società Lombarda degli Avvocati Amministrativisti – Unione Nazionale Avvocati Amministrativisti- Milano 20 giugno 2014, p. 11).
[7] La dubbia legittimità dell’ingente e sproporzionato importo del contributo unificato previsto dal D.P.R. 115/2002 s.m.i. per i ricorsi in materia di appalti, come noto, è stata recentemente rilevata dalla coraggiosa Ordinanza del T.R.G.A., Trento, n. 23 del 29 gennaio 2014, nella quale si evidenzia che tale «normativa nazionale si pon(e) in rotta di collisione non solo con i principi costituzionali di effettività e satisfattività della tutela giurisdizionale (…), ma – soprattutto, principalmente e preliminarmente – con la ricordata Direttiva n. 665/89, la quale ha posto anch’essa, come priorità assoluta ed incondizionata, l’esigenza di effettività della tutela del ricorrente, come variabile indipendente dall’interesse alla celere e non ostacolata esecuzione del contratto pubblico». Ed ancora, da un lato, che «il principio della tutela giurisdizionale effettiva costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, a sua volta derivato dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, che è stato sancito dagli artt. 6 e 13 della CEDU, oltre ad essere stato ribadito anche dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (…)». Dall’altro, che
«l’efficacia dei mezzi di ricorso presuppone, infatti, costi sostenibili e proporzionati al vantaggio che il ricorrente confida di ritrarre dalla controversia, mentre la citata disciplina del contributo unificato in materia di appalti sembra ostacolare il raggiungimento dell’effetto utile perseguito dalla Direttiva n. 665/89» (così T.R.G.A., Trento, Ord. n. 23/2014 cit., in www.giustamm.it). Per un commento a tale Ordinanza cfr. R. Fusco, Prove di compatibilità della disciplina impositiva sul contributo unificato in materia di contratti pubblici con i principi europei di effettività della tutela e di non discriminazione degli operatori economici, in www.giustamm.it. Sul tema si veda anche la recente ordinanza del T.R.G.A., Trento, n. 58 in data 24 giugno 2014, n. 58 con nota di A. Mirabile, Un nuovo capitolo nella «guerra» al contributo unificato in materia di appalti: il T.R.G.A. di Trento sospende l’invito al pagamento, in www.giustamm.it.
[8] In dottrina un giudizio tendenzialmente positivo sulla novella in questione è stato espresso anche da M. Lipari, Op. ult. cit., p. 8. Il quale, tuttavia, nutre qualche dubbio sull’ultimo alinea del novellato comma 2-bis dell’art. 38, ove si prevede che «ogni variazione che intervenga, anche i conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte». A detta dell’A., infatti, tale previsione «seppure finalizzata a velocizzare le operazioni di gara e, soprattutto, a impedire che si possa contestare l’ammissione o l’esclusione di un soggetto terzo, ai fini del solo calcolo della soglia di anomalia, non convince pienamente, perché potrebbe determinare la patologia opposta, consentendo una preventiva influenza sul procedimento di gara, al prezzo di sole sanzioni pecuniarie, mediante la domanda di partecipazione di soggetti sicuramente disinteressati» (così M. Lipari, Op. ult. cit., p. 11).
[9] Si consideri che il primo alinea del nuovo comma 2-bis dell’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 prevede che il concorrente che ha omesso una dichiarazione essenziale ovvero che ne ha presentato una incompleta o irregolare in aspetti essenziali è, in ogni caso, obbligato «al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria».
[10] In tale ottica si è osservato che con la norma in commento «tutte le amministrazioni -stazioni appaltanti- sono chiamate a svolgere un delicato compito di prevenzione sostanziale delle liti (almeno nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici), attraverso un radicale ampliamento del dovere di soccorso istruttorio e di completa sterilizzazione degli adempimenti formali “non essenziali”, imposti ai concorrenti» (così M. Lipari, Op. ult. cit., p.5).
[11] Con riferimento all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 si vedano: G. Bergonzini, I requisiti di partecipazione agli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, in I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (a cura di) R. Villata- M. Bertolissi – V. Domenichelli – G. Sala, Padova, 2014, vol. I, pp. 299 ss.; H. Garuzzo, Requisiti di ordine generale, in Commentario al codice dei contratti pubblici, (diretto da) G. F. Ferrari – G. Morbidelli, Milano, 2013, vol. I, pp. 527 ss.; G. Manfredi, Moralità professionale nelle procedure di affidamento e certezza del diritto, in Urb. e App., 2010, pp. 508 ss.; G. Neri, Requisiti di ordine generale per la partecipazione agli appalti pubblici: spunti ricostruttivi, in Riv. Trim. Appalti, 2009, pp. 309 ss.; F. Matteucci, L’art. 38 lett. c) del Codice dei contratti pubblici: dichiarazione incompleta ed esclusione dalla gara. Orientamenti a confronto, in Foro Amm. T.A.R., 2009, pp. 2985 ss.; R. Greco, I requisiti di ordine generale, in Trattato dei contratti pubblici, (diretto da) M. A. Sandulli – R. De Nictolis – R. Garofoli, Milano, 2008, vol. II, pp. 1267 ss.; L. Ponzone, Requisiti di ordine generale e di idoneità professionale, in Il nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, (a cura di) F. Saitta, Padova, 2008, pp. 239 ss,; S. Luce, I requisiti degli operatori economici, in I Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Ambito oggettivo e soggettivo. Procedure di affidamento, (a cura di) R. De Nictolis, Milano, 2007, pp. 464 ss; F. Cardarelli, Art. 38 – requisiti di ordine generale, in Il Codice dei Contratti Pubblici- Commento al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, AA.VV., Milano, 2007, pp. 418 ss.; C. Grillo – R. Pellegrini, I requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento, in Commento al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture D.Lg. 12 aprile 2006, n. 163, (a cura di) M. Sanino, Torino, 2006, pp. 183 ss.; F. Cortese, Il requisito della moralità negli appalti pubblici, in Urb. e App., 2003, pp. 464 ss.
[12] Sul principio di proporzionalità si vedano, più di recente, D. U. Galetta, Il principio di proporzionalità, in Studi sui principi del diritto amministrativo, (a cura di) M. Renna – F. Saitta, Milano, 2012, pp. 389 ss. e S. Cognetti, Principio di proporzionalità. Profili di teoria generale e di analisi sistematica, Torino, 2011.
[13] In tal senso si vedano, tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3092, in www.leggiditalia.it; Cons. Stato, sez. IV, 29 maggio 2014, n. 2778, in www.leggiditalia.it; Cons. Stato, III, 15 gennaio 2014, n. 123, in www.leggiditalia.it; Cons. Stato sez. V, 2 giugno 2013, n. 3397, in www.leggiditalia.it; Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2013, n. 3045, in www.leggiditalia.it; Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2012, n. 6223, in www.dejure.it; Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471, in www.dejure.it ; Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2013, n. 815, in www.dejure.it; Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2012, n. 3966, in www.leggiditalia.it. In termini cfr. anche A.V.C.P., 23 ottobre 2008, pareri nn. 233 e 234, in www.avcp.it.
[14] Per una ricostruzione dei due orientamenti in parola si vedano: F. Aperio Bella, Riflessioni sul requisito di “moralità professionale”: vecchi dubbi e nuove soluzioni alla luce del “Decreto sviluppo” n. 70 del 2011, convertito nella l. n. 106 del 2011, in Foro amm. T.A.R., 2011, pp. 10 ss.; L. Bertonazzi, Le sentenze della plenaria, nn. 10 e 21 del 2012: alcune perplessità a prima lettura, in www.giustamm.it; A. Massera, Lo Stato che contratta e che si accorda. Vicende della negoziazione con le PP.AA. tra concorrenza per il mercato e collaborazione con il potere, Pisa, 2011, pp. 104-105; F. Bertini, Partecipazione alle gare e pregiudizi dei cessati dalle cariche: punti critici e ipotesi compositive, in Urbanistica e appalti, 2011, pp. 1253 ss. Mi sia consentito di rinviare anche a P. Provenzano, La teoria del “falso innocuo” in materia di dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 al vaglio della Corte di Giustizia, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2013, pp. 234 ss.
[15] Cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 19 marzo 2014, n. 805; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 23 dicembre 2013, n. 1058; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 9 dicembre 2013, n. 2768; Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2012, n. 5393; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, ord. 15 gennaio 2013, n. 123; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 28 giugno 2012, n. 1321; T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 20 marzo 2012, n. 298; T.R.G.A., Trento, 16 dicembre 2011, n. 317; Cons. Stato, sez. VI, 8 luglio, 2010, n. 4436; Cons. Stato, sez. VI, 22 febbraio 2010, n. 1017; Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2010, n. 7967; T.A.R. Piemonte, Torino, 17 giugno 2010, n. 1926; T.A.R. Piemonte, Torino, 22 ottobre 2010, n. 3736; T.A.R. Umbria, sez. 1° aprile 2011, n. 103; Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4907; Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2009, n. 892; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 20 aprile 2009, n. 3984, tutte in www.leggiditalia.it.
[16] In tal senso si veda, tra le tante, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 25 maggio 2011, n. 1324, in www.giustizia-amministrativa.it e Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2014, n. 1648 in www.leggiditalia.it.
[17] Giova, infatti, rammentare che detto “considerando” stabilisce testualmente che «l’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme e ai principi citati, nonché alle altre disposizioni del trattato». In termini si veda, da ultimo, anche il primo “considerando” della Direttiva n. 2014/24.
[18] Sul punto si veda, in particolare, il rinvio pregiudiziale operato dal T.A.R. Lombardia con la già citata Ord. n. 123 del 15 gennaio 2013, ove si evidenzia che «l’apertura del diritto comunitario in favore di una verifica sostanziale della situazione personale del concorrente è finalizzata alla tutela di due fondamentali princìpi:- il principio di concorrenza nell’area del mercato unico, direttamente ricavabile dall’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE, che, come si è innanzi detto, ha come proprio corollario la massima partecipazione di offerenti alle procedure di evidenza pubblica;- il principio di proporzionalità, manifestamente violato, nel caso di specie, nel momento in cui la commissione giudicatrice ha disposto l’esclusione della ricorrente sulla base di un giudizio determinato da una presunzione iuris et de iure, indotta dall’omessa dichiarazione del direttore tecnico indicato nella domanda di partecipazione». Con riferimento a tale ordinanza, mi sia consentito di rinviare nuovamente a P. Provenzano, La teoria del “falso innocuo” in materia di dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 al vaglio della Corte di Giustizia, cit.
[19] Si è così, per certi versi, mutuata nel campo delle pubbliche gare la teoria penalistica del “falso innocuo”. Sul punto si vedano: E. Zampetti, Il falso innocuo nelle gare per l’affidamento di appalti pubblici, in Corriere Merito, 2011, pp. 889 ss.; M. Giustiniani – A. Carella, Il Consiglio di Stato “revoca la cittadinanza” del falso innocuo negli appalti pubblici, in www.ilnuovodirittoamministrativo.it; C. Commandatore, Il “falso innocuo” nelle gare per l’affidamento degli appalti pubblici, in www.lexitalia.it; L. Ieva, Le “falsità” amministrative irrilevanti nelle procedure di gara, in Urb. e app., 2010, pp. 1325 ss.; R. De Nictolis, Manuale dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, Roma, 2010, pp. 404 ss.; A. Larussa, Dal settore penale a quello amministrativo: la rilevanza del falso innocuo nell’ordinamento giuridico, in www.giustamm.it; O. Carapelli, L’incidenza del c.d. “falso innocuo” nelle dichiarazioni sostitutive, in www.lexitalia.it; E. Munno, L’ambito di applicazione dell’art. 38 del D.Legis. n. 163/2006: il recente orientamento del Consiglio di Stato, in Nuova Giur. Civ., 2011, pp. 638 ss.
[20] Così Cons. Stato, sez. III, ord. 29 aprile 2014, n. 2214, in www.giustizia-amministrativa.it, ove si osserva, altresì, che «un interpretazione più sostanzialistica della disposizione sull’autodichiarazione contenuta nell’art. 38, comma 2, del condice dei contratti, non risulta in contrasto nemmeno con le disposizioni sul soccorso istruttorio dettate dal comma 1-bis dell’art. 46 del codice, secondo cui, “nei limiti previsti dagli articoli 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” ed è coerente con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, indrodotto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del d.l. n. 70 del 2011, che ha drasticamente ridotto le fattispecie escludenti (fra cui quelle incentrate su vizi meramente formali), e consentito la regolarizzazione di adempimenti non più colpiti dalla sanzione dell’esclusione».
[21] Così T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 8 novembre 2013, n. 2696, in www.giustizia-amministrativa.it.
[22] Il che risulta chiaramente dalla sentenza del Cons. Stato n. 1017 del 22 febbraio 2010 cit., in cui si legge che «mentre il comma 1 dell’articolo in questione (…) prevede in modo inequivoco che sia il possesso in sé di determinati requisiti a condizionare la possibilità di partecipazione alle gare; al contrario il successivo comma 2 prescrive tout court le modalità ordinarie per attestare il possesso dei requisiti di partecipazione in capo a ciascun candidato, senza che la disposizione in questione fornisca alcun argomento dirimente nel senso dell’esclusione per l’ipotesi di mancata o non perspicua dichiarazione, ovvero nel senso che il dato (per così dire: formale ed estrinseco) relativo all’effettuazione della dichiarazione in sé possa prevalere – nelle ipotesi di contrasto, evidentemente non rientranti nella fisiologia dei rapporti – sul dato (per così dire: sostanziale ed intrinseco) relativo al possesso in concreto dei requisiti di partecipazione, a prescindere – cioè – dal contenuto delle dichiarazioni attraverso cui tale possesso sia stato veicolato».
[23] Come si è detto, infatti, si è previsto di introdurre al comma 2-bis dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 una sanzione pecuniaria che verrà irrogata dalle Stazioni appaltanti ai concorrenti che hanno omesso di presentare le dichiarazioni sostitutive «indispensabili» o che le abbiano presentate in modo incompleto o irregolare. Sul punto è appena il caso di evidenziare che, per via del suo notevole importo (che può raggiungere addirittura i 50.000 euro), la sanzione in parola s’appalesa sproporzionata rispetto alle inadempienze dei concorrenti che mira a punire.
[24] Con riferimento alle disposizioni di carattere interpretativo si rinvia a V. Italia, La fabbrica delle leggi. Leggi speciali e leggi di principio, Milano, 1990, pp. 67 ss.
[25] Sotto tale aspetto cfr. M. Lipari, Op. ult. cit., p. 12, il quale, per un verso, osserva che «sotto il profilo del diritto interpolare, la norma è molto chiara nello stabilire, al comma 3, che le nuove disposizioni di cui ai commi 1 e 2 “si applicano alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto”». Per altro verso, soggiunge che «non si può escludere, tuttavia, che la nuova disciplina sia considerata, già in sede interpretativa, come un elemento immediatamente rilevante per depotenziare la rilevanza di difformità meramente formali e per ampliare lo spazio applicativo del dovere di soccorso, ancorché gli indirizzi più recenti del Consiglio di Stato sembrino piuttosto prudenti in ordine alla possibilità di allargare l’ambito operativo della regolarizzazione». Sul punto si veda anche R. De Nictolis, Le novità dell’estate 2014 in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in www.federalismi.it, p.17, la quale, dopo aver evidenziato che sul piano temporale la nuova disciplina si applicherà «solo alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del decreto legge», osserva che «tale opzione rallenterà di molto gli effetti(vi) benefici della disposizione, che non può essere applicata alle gare in corso». E che «sarebbe forse stato opportuno un regime transitorio diverso, che estendesse la nuova disciplina anche alle gare in corso, che non fossero giunte alla fase di verifica della completezza delle produzioni documentali (c.d. fase di apertura della busta A)».
[26] In tal senso si esprime anche M. Lipari, Op. ult. cit., p. 9, ove si osserva che «è significativo che, in un capo dedicato formalmente “al processo amministrativo”, si collochi una disposizione destinata ad operare nella fase sostanziale di selezione dei contraenti». Lo stesso A. sottolinea anche che alla «la norma intende modificare una linea di tendenza ormai radicata nel nostro ordinamento e nel suo diritto vivente, tesa a concentrare una parte consistente del contenzioso in materia di contratti pubblici nella valutazione dei requisiti meramente formali di partecipazione dei concorrenti: in particolare sulla corrispondenza alle prescrizioni del bando delle dichiarazioni e dei documenti allegati alla domanda di ammissione» (cfr. Op. ult. cit., p. 9).
[27] Cfr. supra sub nota n. 15.
[28] Oltre a siffatti accorgimenti è quantomai necessario, in sede di conversione, meglio definire la distinzione tra «dichiarazioni necessarie» e «dichiarazioni non indispensabili» nonché tra «irregolarità essenziali» e «irregolarità non essenziali». Rimettendo, infatti, in prima battuta alle Stazioni appaltanti il compito di definire tali concetti si corre il rischio che, queste ultime, spinte dall’intento di far cassa, tendano a ritenere in ogni caso punibili con l’irrogazione della sanzione pecuniaria prevista dalla novella le eventuali omissioni in cui sono incappati i concorrenti. La necessità di meglio chiarire i confini della suddette distinzioni nasce ovviamente anche dal fatto che, essendo le stesse rilevanti ai fini dell’irrogazione di una sanzione pecuniaria, s’appalesa doveroso il rispetto dei più elementari principi di legalità e prevedibilità. I quali, come noto, sono principi ineludibili in materia di irrogazione di sanzioni amministrative.
[29] Per un commento all’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE, si rinvia G. Morbidelli – M. Zoppolato, Appalti pubblici, in Trattato di diritto amministrativo europeo, (diretto da) M. P. Chiti – G. Greco, Milano, 2007, Parte speciale, tomo I, pp. 497 ss. e R. Greco, Le cause soggettive di esclusione, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18 /Ce, (a cura di) R. Garofoli – M. A. Sandulli, Milano, 2005, pp. 575 ss. In giurisprudenza si veda, in particolare, Corte di Giust., 13 dicembre 2012, causa C-465/11,Forposta SA- ABC Direct Contact sp. Z o.o. c. Poczta Polska SA, in www.curia-lex.eu.
[30] Come è stato evidenziato in giurisprudenza l’art. 45 della Direttiva 2004/18 «fa conseguire l’esclusione dalla gara nelle sole ipotesi di grave colpevolezza e di false dichiarazioni, non rinvenibili nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini corrispettivi, essendo in possesso di tutti i requisiti» (Così Cons. Stato, sez. V, 24 novembre 2011, n. 6240; in termini si vedano: T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 28 giugno 2012, n. 1321; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 12 dicembre 2011, n. 9696; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-quater, 12 dicembre 2012, n. 9688; Cons. Stato, sez. III, 21 dicembre 2011, n. 6777; Cons. Stato, 22 febbraio 2010, n. 1017; T.A.R. Lombardia, ord. 15 gennaio 2013, n. 123 cit. , tutte in www.giustizia-amministrativa.it). Il che, peraltro, sembra essere confermato anche dall’art. 57 della nuova Direttiva n. 24/2014.
[31] Cfr. Corte E.D.U., 17 settembre 2009, Scoppola c. Italia, e Corte E.D.U., 24 gennaio 2012, Mihai Toma c. Romania entrambe in www.echr.coe.int/echr. Con riferimento a tale orientamento si veda anche Trib. Cremona, sez. I, ord. 11 settembre 2013, n. 447, in www.altalex.com, in cui, proprio citando dette sentenze, si evidenzia che «l’acquisita natura di garanzia convenzionale del principio della retroattività della lex mitior, unitamente all’inclusione dell’illecito amministrativo e delle relative sanzioni nella materia penale ai sensi della Convenzione, comporta (…) la necessità di riconsiderare – superandolo – l’orientamento giurisprudenziale consolidato (cfr Cass. 6712/1999, Cass. SS.UU. 890/1998, Cass. 8074/1998, Cass. 2058/1998, Cass. 11928/1995, Cass. 13246/1992, Cass. 6318/1986, Cons. St. 3497/2010, Cons. St. 2544/2000), avallato in passato dalle sentenze 501/2002 e 245/2003 della Corte Costituzionale, sfavorevole all’applicazione alla materia delle sanzioni amministrative del principio in esame». Sul tema mi sia consentito di rinviare a P. Provenzano, La retroattività in mitius delle norme sulle sanzioni amministrative, in Riv.It. Dir. Pubbl. Com., 2012, pp. 877 ss. Più di recente si veda P. Pantolone, Principio di legalità e favor rei nelle sanzioni amministrative,in Il potere sanzionatorio delle Autorità amministrative indipendenti, (a cura di) M. Allena – S. Cimini, in www.giustamm.it, pp. 32 ss.
[32] Come risaputo, i c.d. criteri Engel sono, in estrema sintesi, quei criteri interpretativi elaborati in via pretoria dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo al fine di assoggettare una determinata misura di natura afflittiva alle garanzie individuali riservate dalla Convenzione ai destinatari di sanzioni penali. Tra i suddetti criteri, che sono tendenzialmente alternativi e non necessariamente cumulativi, rientrano, oltre chiaramente alla qualificazione giuridica data all’illecito nel diritto interno, anche la natura del precetto violato e, per quel che qui in particolare rileva, la severità della sanzione a cui va incontro il suo trasgressore. Con riferimento a tali criteri e, in generale, all’incidenza della giurisprudenza della Corte di Strasburgo sul diritto amministrativo nazionale si rinvia in dottrina a G. Greco, La Convenzione europea dei diritti dell’uomo e il diritto amministrativo in Italia, in Argomenti di diritto amministrativo, Milano, 2013, vol. II, pp. 19 ss.; F. Goisis, Profili di trasformazione del diritto amministrativo nazionale grazie alla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo: nozione di sanzione in senso stresso e principali conseguenze del riconoscimento del carattere sostanzialmente penale di una sanzione amministrativa, introduzione al Seminario dal titolo “Riflessioni sull’incertezza delle regole: le sanzioni amministrative “nascoste” e le nuove sanzioni pecuniarie introdotte dal c.p.a.”, Università degli Studi Roma Tre, 6 febbraio 2014, in www.diritto-amministrativo.org; Idem, Un’analisi critica delle tutele procedimentali e giurisdizionali avverso la potestà sanzionatorio della Pubblica amministrazione, alla luce dei principi dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Il caso delle sanzioni per pratiche commerciali scorrette, in Dir. Proc. Amm., 2013, pp. 669 ss.; Idem, Nuove prospettive per il principio di legalità in materia sanzionatoria-amministrativa: gli obblighi discendenti dall’art. 7 CEDU, in Foro Amm.T.A.R., 2013, pp. 1228; Idem, Garanzie procedimentali e Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo, in Riv. Dir. Proc. Amm., 2009, pp. 1339 ss.; M. Allena, Garanzie procedimentali e giurisdizionali alla luce dell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, in www.giustamm.it; M. Allena, Art. 6 CEDU. Procedimento e processo amministrativo, Napoli, 2012, pp. 47 ss.; S. Vernile, Le sanzioni amministrative tra diritto amministrativo e diritto penale: la questione della successione impropria, in corso di pubblicazione su Il diritto dell’economia, vol. 2/2014; S. Mirate, Giustizia amministrativa e Convenzione europea dei diritti dell’uomo. L’«altro» diritto europeo in Italia, Francia e Inghilterra, Napoli, 2007, pp. 246 ss.; V. Manes, Commento all’art. 7 C.E.D.U, in Commentario breve alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, (a cura di) S. Bertole – P. De Sena – V. Zagrebelsky, Padova, 2012, pp. 260 ss.; M. De Salvia, Lineamenti di diritto europeo dei diritti dell’uomo, Padova, 1997, pp. 140 ss. In giurisprudenza si veda, da ultimo, Corte E.D.U., 4 marzo 2014,Grande Stevens e altri c. Italia in www.echr.coe.int/echr
[33] A tal riguardo cfr. Corte. E.D.U., 1° febbraio 2005, Ziliberberg c. Moldavia in www.echr.coe.int/echr.
[34] La natura sanzionatoria dei provvedimenti di esclusione mi sembra essere riconosciuta anche C. Celone, I procedimenti sanzionatori dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, in Il potere sanzionatorio delle Autorità amministrative indipendenti, (a cura di) M. Allena – S. Cimini, cit., p. 301 e P. Cerbo, intervento al Seminario dal titolo: “Riflessioni sull’incertezza delle regole: le sanzioni amministrative “nascoste” e le nuove sanzioni pecuniarie introdotte dal c.p.a.”, Università degli Studi Roma Tre, 6 febbraio 2014, in www.diritto-amministrativo.org.

(pubblicato il 25.7.2014)

Note

L'articolo Brevi riflessioni a margine della disciplina sugli oneri dichiarativi ex art. 38 D.Lgs. 163/2006 contenuta nell’art. 39 del Decreto Legge n. 90/2014 proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Introduzione al tema; 2. Sui diversi orientamenti giurisprudenziali in materia; 3. Disciplina dei vizi non invalidanti e la questione delle spese processuali nell’ordinamento tedesco: cenni; 4. Una soluzione de iure condito; 5. Conclusioni.

1.Tra le diverse incongruenze figlie dell’introduzione nella legge sul procedimento amministrativo della disciplina sui vizi non invalidanti di cui al secondo comma dell’art. 21-octies, vi è anche quella relativa alle ingiuste conseguenze che l’applicazione di tale (già di per sé opinabile[1]) disciplina comporta in ordine all’imputazione delle spese processuali.
Infatti, nelle ipotesi in cui la “sanatoria” prevista dall’art. 21-octies viene applicata per rendere inoffensivi i vizi di omessa motivazione e di mancata comunicazione di avvio del procedimento, risulta quanto mai problematica l’individuazione della parte cui devono essere accollate le spese processuali del giudizio conclusosi con l’accertamento della correttezza sostanziale del provvedimento impugnato.
In tali casi, infatti, a fronte dell’illegittima condotta posta in essere dall’Amministrazione, solamente tramite la proposizione di un’azione giudiziale, il privato viene messo nelle condizioni di conoscere i motivi che hanno indotto l’Amministrazione medesima ad adottare un determinato atto e di esporre al riguardo il proprio punto di vista.
Nel caso di violazione delle disposizioni che attengono alla partecipazione procedimentale e alla motivazione degli atti, quindi, il privato, al quale vengono conculcati diritti fondamentali di cui è titolare, si trova per certi versi “costretto” ad agire in giudizio per poter ricevere, da un lato, delucidazioni sul “perché” del provvedimento che l’Amministrazione ha adottato[2]. Dall’altro, “risposte” in ordine all’inaccoglibilità delle proprie prospettazioni che non ha avuto modo di esporre in un momento antecedente all’adozione del provvedimento impugnato.
Ebbene, per chiare ragioni di equità sostanziale, da quanto detto e dalla correlata imprevedibilità[3] dell’esito dell’impugnazione che il privato è “costretto” a proporre, discende quale diretta e immediata conseguenza che in tali ipotesi è ingiusto applicare[4] la disciplina generale in materia di ripartizione delle spese processuali[5]. Le quali, come è ampiamente noto, seguono di regola la soccombenza[6].

2. Risulta, pertanto, non condivisibile quel sempre più diffuso orientamento giurisprudenziale che, senza considerare la comunque illegittima condotta tenuta dell’Amministrazione resistente, tende a condannare il ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore dell’Amministrazione stessa, anche nelle ipotesi di applicazione della disciplina di cui al secondo comma dell’art. 21-octies.[7]
Siffatto orientamento, infatti, così come è stato in modo enfatico evidenziato in dottrina, finisce per dar vita ad una «una situazione paradossale», in cui il ricorrente è al contempo «danneggiato e beffato».[8], [9]
In tale ottica, appare, quindi, maggiormente condivisibile l’impostazione ricostruttiva secondo la quale, in caso di applicazione del secondo comma dell’art. 21-octies, «considerata comunque la sussistenza (di un n.d.r.) vizio procedurale»[10], le spese del giudizio devono essere compensate tra le parti[11].

3. A ben vedere, però, nemmeno tale ultimo orientamento risulta essere del tutto soddisfacente. Esso, infatti, pur limitando notevolmente rispetto all’orientamento che si è analizzato per primo il pregiudizio che subisce il privato, non è, comunque, idoneo a sollevare quest’ultimo dalle spese che ha dovuto affrontare per ricevere quei chiarimenti che non ha potuto ottenere antecedentemente all’insaturazione del giudizio[12] a causa dell’illegittima condotta tenuta dall’Amministrazione.
Al fine di eliminare in radice detta incongruenza, l’ordinamento tedesco, da cui come noto si è “importata”[13] la disciplina di cui al secondo comma dell’art. 21-octies[14], prevede espressamente, al §80, comma 1, VwVfG, che le spese necessarie per la proposizione di un ricorso amministrativo (il quale in Germania è condizione per la proposizione dell’azione giudiziale[15]) devono essere integralmente rimborsate dall’Amministrazione medesima, non solo nel caso di accoglimento del relativo ricorso, ma «anche qualora il ricorso non sia stato accolto solo perché (…) la violazione di previsioni sul procedimento o sulla forma è irrilevante»[16], [17].
Oltre alla suddetta disposizione che riguarda, come detto, espressamente i soli ricorsi amministrativi[18], occorre evidenziare che nell’ordinamento processuale tedesco si rinviene anche un’altra disposizione potenzialmente idonea ad evitare che, nelle del tutto residuali ipotesi in cui il vizio di carattere formale non sia stato sanato nel corso del preliminare ricorso amministrativo[19], le spese processuali dell’instaurato giudizio vengano addossate al ricorrente che ha denunciato la sussistenza di un vizio procedurale che, pur sussistente, non è stato tuttavia ritenuto idoneo a determinare l’annullamento dell’atto impugnato.
Il § 155, co. 5, VwGo, infatti, stabilisce che «le spese derivate dalla colpa di una parte possono esserle addebitate» a prescindere dalla soccombenza[20] .

4. E’ necessario, ora, interrogarsi se, pur in assenza di disposizioni simili a quelle previste oltralpe, si possa ottenere per via interpretativa un risultato più soddisfacente rispetto a quello che discende dalla mera compensazione delle spese processuali nelle ipotesi di applicazione dell’art. 21-octies, secondo comma.
A mio sommesso avviso, la risposta a tale interrogativo è affermativa.
De iure condito, infatti, una soluzione più favorevole per il ricorrente può ottenersi, in determinati casi, tramite l’applicazione del combinato disposto degli articoli 92 e 88 c.p.c.[21].
Come noto, tali norme consentono al Giudice adito, «indipendentemente dalla soccombenza, (di n.d.r.) condannare una parte al rimborso delle spese» che «ha causato all’altra parte»[22] trasgredendo al «dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità»[23], [24].
In applicazione di tale disciplina mi sembra, infatti, che, nel caso in cui il ricorrente deduca il vizio di omessa motivazione o di mancata comunicazione di avvio del procedimento, il Giudice investito del relativo ricorso abbia la facoltà, anche nel caso in cui ritenga applicabile la disciplina dettata dal comma secondo dell’art. 21-octies, di condannare l’Amministrazione resistente a rimborsare al ricorrente le spese processuali, successive a quelle relative alla proposizione del ricorso, che lo stesso avrebbe potuto eventualmente evitare, mediante la rinuncia alla propria azione, qualora l’Amministrazione avesse, all’atto della propria costituzione in giudizio, tempestivamente provveduto a chiarire la motivazione dell’atto impugnato o a fornire la prova della irrilevanza causale della partecipazione del soggetto pretermesso.
In altri termini, la condotta dell’Amministrazione che non provvede, sin dal momento della costituzione in giudizio[25], a “emendare” il vizio di motivazione dell’atto impugnato, o a dimostrare che il provvedimento non avrebbe avuto un contenuto dispositivo diverso anche in caso partecipazione del soggetto interessato, può essere considerata una condotta non conforme al dovere di lealtà processuale che incombe sulle parti di un processo in base al citato art. 88 c.p.c.[26].
Il ricorrente, infatti, se reso edotto da subito di siffatte informazioni, viene messo nelle condizioni di poter scegliere se rinunciare all’azione intrapresa in tempo utile[27] per risparmiare gli ulteriori costi che, diversamente, è costretto ad affrontare.

5. Tuttavia, neanche tale ricostruzione porta ad un risultato pienamente appagante perché non consente comunque al ricorrente, né di recuperare quanto versato a titolo di contributo unificato, né tanto meno di avere rimborsati gli ingenti costi affrontati per la redazione del ricorso introduttivo.
Al fine di risolvere in modo definitivo la problematica in esame, s’appalesa, pertanto, necessario provvedere, de iure condendo, all’introduzione, nel nostro sistema di giustizia amministrativa, di una norma dal contenuto simile, ma dalla portata applicativa più ampia, a quella prevista dal mai approvato art. 7 del disegno di legge di semplificazione, che ha portato all’adozione della l. n. 340 del 2000.
Tale disposizione, infatti, se da un lato stabiliva che la sussistenza del vizio di omessa motivazione non avrebbe comportato l’invalidità dell’atto impugnato qualora lo stesso fosse legittimo da un punto di vista sostanziale; dall’altro prevedeva, sulla falsariga del citato § 80.1 VwVfG, che in tali casi il Giudice adito avrebbe dovuto comunque «condanna(re) l’amministrazione al pagamento delle spese, anche a norma dell’art. 96 del codice di procedura civile».
L’introduzione di una disposizione di tale natura consentirebbe, inoltre, di risolvere anche il problema, da subito evidenziato in dottrina[28], dell’assenza (oltre all’ipotetica responsabilità civile) di sanzioni alternative in capo all’Amministrazione nel caso di applicazione della disciplina dettata dal comma 2 dell’art. 21-octies, rappresentando, quindi, un effettivo disincentivo alla violazione delle norme e dei principi dettati dalla l. n. 241/1990[29].

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[1] Come noto, la disciplina di cui al secondo comma dell’art. 21-octies è stata oggetto di accese critiche da parte di un diffuso orientamento dottrinale. Si vedano in particolare: G. BERGONZINI, Art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 e annullamento d’ufficio dei provvedimenti amministrativi,in Dir. Amm., 2007, pp. 231 ss.; E. FOLLIERI, L’annullabilità dell’atto amministrativo, in Urb. e App., pp. 628 ss.; IDEM, Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in Dir. proc. amm., 2006, pp. 28-32; IDEM, La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 6.7.2004 e dell’art. 21-octies della l.7.8.1990, in www.giustamm.it,; F. Fracchia – M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art.21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, in www.giustamm.it; D. U. Galetta, Le norme di disciplina dei c.d. “vizi formali” del provvedimento contenute nel D.D.L. N. AS-1281, di modifica della legge n. 241 del 1990: spunti critici, in Foro Amm. T.A.R., 2003, pp. 1816 ss.; Idem, Giudice amministrativo e vizi formali in Vizi formali, procedimento e processo amministrativo, (a cura di) V. Parisio, Milano, 2004, pp. 96 ss.; Idem, Il diritto ad una buona amministrazione europea come fonte di essenziali garanzie procedimentali nei confronti della pubblica amministrazione, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2005, pp. 824 ss.; Idem, L’art. 21-octies della novellata legge sul procedimento amministrativo nelle prime applicazioni giurisprudenziali: un’interpretazione riduttiva delle garanzie procedimentali contraria alla Costituzione e al diritto comunitario, in www.giustamm.it; Idem, Notazioni critiche sul nuovo art. 21-octies della Legge n. 241/90, in www.giustamm.it; Idem, Le garanzie procedimentali dopo la legge 15/2005: considerazioni sulla compatibilità comunitaria dell’art. 21 octies L. 241/90, anche alla luce della previsione ex art. 41 CED, in Le riforme della l. 7 agosto 1990, n. 241 tra garanzia della legalità ed amministrazione di risultato, (a cura di) L. R. Perfetti, Padova, 2008, p. 332; Idem, Intervento, in Il procedimento amministrativo nei diritti europei e nel diritto comunitario, (a cura di) G. Falcon, Padova, 2008, pp. 310 ss.; F. Goisis, Garanzie procedimentali e Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’Uomo, in Dir. proc. amm., 2009, pp. 1356 ss.; E. Marenghi, Giusto procedimento e processualprocedimento, in Dir. proc. amm., 2008, pp. 961 ss.; Idem, Procedimenti e processualprocedimento, Padova, 2009; A. Pubusa, Il giudizio: «officina di riparazione» degli atti amministrativi? Note sull’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241 del 1990, in Foro amm. T.A.R., 2005, pp. 1754 ss.; Idem, Forma e sostanza nel procedimento. Considerazioni sull’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, in Dir. Pubbl., 2006, pp. 523 ss.; F. Saitta Annullamento non pronunciabile o (inopportuna) preclusione all’autonoma deducibilità del vizio?, in www.giustamm.it;F. VOLPE, La non annullabilità dei provvedimenti amministrativi illegittimi,in Dir. proc. amm., 2008, pp. 340 ss.; A. ZITO, La partecipazione ai procedimenti amministrativi: considerazioni minime sul fondamento costituzionale, in Procedura, Procedimento, Processo. Atti del Convegno, Urbino 14 e 15 giugno 2007, Milano, 2010, p. 187.
[2] Cfr. sul punto V. Parisio, Vizi formali e integrazione della motivazione in corso di giudizio: alcune considerazioni, in Vizi formali, procedimento e processo amministrativo, (a cura di) V. Parisio, Milano, 2004, p. 172, ove a tal riguardo si osserva che nei casi in cui la motivazione sia integrabile nel corso del giudizio «certamente le spese del ricorso andrebbero poste non a carico del soccombente quanto dell’amministrazione che ha comunque costretto il ricorrente a proporre ricorso a causa della mancata completa ottemperanza all’obbligo di motivazione. Ammettere, sia pure nelle ipotesi fortemente delimitate sopra accennate, l’integrazione postuma della motivazione costringe comunque l’interessato a percorrere la via giurisdizionale per disporre di un provvedimento dal quale evincere con chiarezza tutte le ragioni per le quali non può ottenere il bene della vita al quale aspira, dunque, si profilerebbero inevitabili sprechi di tempo e danaro, oltre che aumento del contenzioso davanti al giudice amministrativo». In tal senso cfr. A. Huergo Lora, La motivación de los actos administativos y la aportación de nuevos motivos en el proceso contencioso, in Rev. Adm. Públ., 1998, n. 145, p. 112, a detta del quale «la desestimación del recurso interpuesto contra un acto que deba ser obligatoriamente motivado suponga la condena en costas a la Administración, siempre que la desestimación se apoye en argumentos que no hayan sido dados a conocer al particular en la motivación del acto. Esta solución aúna el estímulo a la Administración para que cumpla con esmero su obligación de motivar los actos administrativos y la eficacia en la compensación al particular (…). La eficacia en la compensación al particular se deriva, en mi opinión, del carácter automático de la condena en costas a partir de la fundamentación de la sentencia ed un motivo invocado por vez primera en el proceso (sin necesidad de seguir un procedimento especìfico para obtener una indemnización), y de que su objeto es justamente el daño que la motivación inadecuada ha producido al particular, es decir, los gastos procesales». Sul punto si veda in giurisprudenza Trib. di Primo Grado, 23 febbraio 1994, cause riunite T-18/92 e T-68/92, Dimitros Coussios c. Commissione, in Raccolta PI, 1994, pp. II-171 ss., con la quale si è giudicato che nel valutare il danno subito dall’adozione di un atto immotivato si deve «considerare che il ricorrente è stato costretto ad instaurare un procedimento giudiziario per conoscere la motivazione della decisione di rigetto della sua candidatura».
[3] Sul punto cfr. F. Trimarchi Banfi, Illegittimità e annullabilità del provvedimento amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 2003, p. 435, ove, antecedentemente all’introduzione dell’art. 21-octies, si evidenzia che «alle conseguenze dell’imprevedibilità della soccombenza potrebbe essere posto rimedio in sede di decisione delle spese».
[4] A tal riguardo cfr. F. Fracchia- M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art.21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, cit., p. 30, che «sul punto (…) auspica(no) un uso ragionevole del potere di condanna alle spese». In termini cfr. A. Romano-Tassone, Vizi formali e vizi procedurali, in www.giustamm.it, p. 5, secondo il quale «sarebbe senz’altro auspicabile che si introducessero, in sede applicativa, (…) congegni sanzionatori: per esempio, almeno nell’ipotesi in cui l’amministrazione dimostri in giudizio l’innocuità in concreto del vizio peraltro sussistente, la condanna alle spese dell’amministrazione stessa mi parrebbe pressoché inevitabile».
[5] Per un’attenta analisi della disciplina delle spese processuali nel processo amministrativo si rinvia a D. Nazzaro, Azione, “abuso processuale” ed “equa” condanna pecuniaria (art. 26 del c.p.a. approvato con d. lgs. n. 104 del 2010), in www.giustizia-amministrativa.it.
[6] In senso contrario cfr. M. Lipari, L’amministrazione in fuori gioco inattivo: le violazioni procedimentali e formali “non invalidanti” dal processo al provvedimento, in www.giustamm.it, p. 34, ove si sottolinea che «qualche perplessità (…) si potrebbe esprimere anche con riguardo alla reale “equità sostanziale” dell’esito consistente nel mancato rimborso delle spese processuali sostenute dal ricorrente. A ben vedere, infatti, la preclusione dell’annullamento deriva dall’accertata inefficienza causale della violazione ad influire sul contenuto del provvedimento. Il rapporto con l’amministrazione risulta conformato in modo corretto e proprio il giudizio di “spettanza sostanziale” vedrebbe soccombere il ricorrente. Né sembra esatto ritenere che, normalmente, l’esito negativo del giudizio sia una “sorpresa” per il ricorrente. La pronuncia resta ancorata alla verifica di assoluta inevitabilità del contenuto del provvedimento. Anzi, a stretto rigore, già nel caso del primo periodo, questo carattere del provvedimento, definito come palese, potrebbe anche mettere in primo piano il principio di autoresponsabilità del ricorrente: la conformità sostanziale dell’atto, in quanto evidente, deve risultare percepibile da parte dell’interessato». Il suddetto Autore osserva, però, sempre a tal proposito che «resta indiscusso (…) che, in base alle circostanze, la soccombenza del ricorrente, derivante dall’applicazione dell’art. 21-octies, può accompagnarsi alla compensazione delle spese tra le parti (e forse sarà proprio questa l’evenienza “normale”)» (così M. Lipari, Op. ult. cit., p. 35).
[7] In tal senso si vedano tra le tante: T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 15 luglio 2013, n. 3689 in www.leggiditalia.it; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 12 luglio 2013, n. 3639 in www.leggiditalia.it; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 9 luglio 2013, n. 6738 in www.leggiditalia.it; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 4 luglio 2013, n. 1090, in www.leggiditalia.it; T.A.R. Calabria, sez. II, 10 giugno 2011, n. 887, in www.leggiditalia.it; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 16 febbraio 2010, n. 301, cit.; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 1° settembre 2011, n. 1353, in www.leggiditalia.it; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 1° settembre 2011, n. 1371, in www.leggiditalia.it; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 31 agosto 2011, n. 1579, in www.leggiditalia.it; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 11 agosto 2011, n. 2068, in www.leggiditalia.it; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-quater, 1° agosto 2011, n. 6864, in www.leggiditalia.it; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-quater, 27 luglio 2011, n. 6714, in www.leggiditalia.it; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-quater, 19 luglio 2011, n. 6448 in www.leggiditalia.it; C.G.A., 15 dicembre 2011, n. 1014, in www.leggiditalia.it.
[8] Così D. U. Galetta, L’art. 21-octies della novellata legge sul procedimento amministrativo nelle prime applicazioni giurisprudenziali: un’interpretazione riduttiva delle garanzie procedimentali contraria alla Costituzione e al diritto comunitario, cit., p. 2.
[9] Situazione quest’ultima che sussiste a ben vedere anche nelle speculari ipotesi in cui, accertata la sussistenza di un vizio procedimentale, e ritenuto non applicabile l’art. 21-octies, co. 2, si tende, comunque, a compensare le spese di giudizio in virtù «della natura eminentemente formale del vizio che ha inficiato il provvedimento (…) impugnato» (così Cons. Stato, sez. VI, 7 luglio 2011, n. 3430, in www.leggiditalia.it). In termini cfr. Cons. Stato, sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3347, in www.giustizia-amministrativa.it).
[10] Così T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 27 giugno 2011, n. 1588, in www.leggiditalia.it. In termini T.A.R. Piemonte, Torino, sez. II, 9 luglio 2011, n. 747, in www.leggiditalia.it, con la quale si è espressamente statuito che «in considerazione della natura della controversia, nonché dei vizi formali che comunque inficiano l’atto, il Collegio rinviene giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite». In tal senso si vedano anche: T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 16 novembre 2010, n. 4472, in www.leggiditalia.it, nella quale si legge testualmente che «il ricorso va rigettato (ma che n.d.r.) le spese del giudizio si compensano tra le parti, considerata comunque la sussistenza del vizio procedurale sopra esaminato»; e T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 1° settembre 2011, n. 1360, in www.leggiditalia.it, ove si è giudicato che «l’illegittimità del provvedimento impugnato integra grave ed eccezionale ragione per far luogo alla compensazione integrale delle spese processuali».
[11] Pur senza far riferimento espressamente al fatto che l’atto impugnato è pur sempre illegittimo, giungono alla conclusione della compensazione delle spese in caso di applicazione dell’art. 21-octies, co. 2, anche le seguenti decisioni: T.A.R. Sicilia, Palermo, 25 settembre 2009, n. 1523, in www.dejure.it; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 5 settembre 2011, n. 4329; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-quater, 1° settembre 2011, n. 7096; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 29 agosto 2011, n. 1334; T.A.R. Veneto, Venezia, sez. III, 4 agosto 2011, n. 1349; Cons. Stato, sez. IV, 20 luglio 2011, n. 4409, tutte in www.leggiditalia.it.
[12] E’ appena il caso a tal riguardo di evidenziare, infatti, che, in base all’art. 13, co. 6-bis.1, del D.P.R. n. 115/2002, introdotto dal D.L. n. 138/2011, «l’onere relativo al pagamento de(l) (contributo unificato n.d.r.) è dovuto in ogni caso dalla parte soccombente, anche nel caso di compensazione giudiziale delle spese». E ancora che nel caso di compensazione delle spese il ricorrente è comunque tenuto ad affrontare le ulteriori spese relative alla proposizione del ricorso.
[13] Sul punto si rinvia alle osservazioni di S. RAIMONDI, L’invalidità e l’uso degli strumenti di diritto privato, in Annuario AIPDA 2002, Milano, 2003, p. 165.
[14] Sulla disciplina tedesca sui vizi non invalidanti si rinvia a D. U. Galetta, Violazione di norme sul procedimento amministrativo e annullabilità del provvedimento, Milano, 2003, pp. 20 ss.; E. Schmidt-Assmann, L’illegittimità degli atti amministrativi per vizi di forma e del procedimento e la tutela del cittadino, in Dir. Amm., 2011, pp. 471 ss.; P. Badura, Il procedimento amministrativo, in La codificazione del procedimento amministrativo nella Repubblica Federale di Germania, (a cura di) A. Masucci, Quaderni di Problemi di amministrazione pubblica, 1979, n. 2, pp. 340 ss.; P. SINGH, German Administrative law, Berlino, 1985, pp. 44 ss.; S. COGNETTI, La tutela delle situazioni soggettive tra procedimento e processo. Le esperienze di pianificazione urbanistica in Italia e in Germania, Napoli, 1987, pp. 142 ss.; J. BECKER, La sanatoria dei vizi formali nel procedimento amministrativo tedesco, in Vizi formali, procedimento e processo amministrativo, (a cura di) V. Parisio, cit., pp. 20 ss.; J. SCHWARZE, Droit administratif européen, Bruxelles, 2009, p. 1335.
[15] Il § 68 VwGO stabilisce, infatti, che «prima della presentazione dell’azione di impugnazione devono essere riesaminate la legittimità e l’opportunità dell’atto amministrativo in un procedimento amministrativo» (la traduzione è di G. Falcon – C. Frankel, Ordinamento processuale amministrativo tedesco (VwGO), Trento, 2000, p. 34). Per un’attenta analisi sulla natura giuridica e sulla funzione del procedimento preliminare di opposizione si rinvia a K. Stern, Procedimento amministrativo e tutela giurisdizionale in Germania. Separazione e intersezione, in Il procedimento amministrativo in Europa, (a cura di) M. A. Sandulli, Milano, 2000, pp. 22 ss.; D. U. Galetta, Op. ult. cit., p. 42.).
[16] Così § 80, comma 1, VwVfG. Sul punto cfr. D. U. Galetta, Op. ult. cit., p. 42.
[17] Ad una soluzione analoga era giunto un orientamento giurisprudenziale diffusosi in Francia negli anni quaranta del secolo scorso. In base a tale orientamento si evidenziava che «la faute commise (…) du fait de l’illégalité de pure forme dont l’arrêté était entaché sera suffisamment sanctionnée, dans les circostances de l’affaire, par la mise des dépens de la présente instance à la charge de l’Etat» (così Cons. d’Etat, 20 dicembre 1946, Soc. Grands megasins de nouveautés, in W. Gasparri, La violazione delle regole formali. Una comparazione, in Il procedimento amministrativo nei diritti europei e nel diritto comunitario, (a cura di) G. Falcon, Padova, 2008, p. 124, a cui si rinvia per ulteriori precedenti giurisprudenziali in termini).
[18] Giova a tal riguardo evidenziare che, secondo una determinata impostazione ricostruttiva, la disciplina dettata dal § 80, comma 1, VwVfG è analogicamente applicabile anche ai ricorsi giurisdizionali. Cfr. sul punto D. U. Galetta, Violazione di norme sul procedimento amministrativo e annullabilità del provvedimento, cit., p. 42, ove a tal riguardo si evidenzia, però, che «questa opzione interpretativa non è stata accolta dalla giurisprudenza».
[19] A tal riguardo si rinvia alle interessanti osservazioni di D.U. Galetta, Notazioni critiche sul nuovo art. 21-octies della Legge n. 241/90, cit., p. 5. Con riguardo a tale aspetto cfr. J. BECKER, La sanatoria dei vizi formali nel procedimento amministrativo tedesco, cit., p. 20 e R. GROTE, Procedural deficiencies in administrative law: a comparative analysis, in South. Afr. Jou. On Hum. Rig., p. 484, dove si legge «it seems, however, that in pratice the significance of the reformed provisions on the correction of procedural defects during trial has remained limited».
[20] La traduzione è di G. Falcon – C. Fraenkel, Ordinamento processuale amministrativo tedesco (VwGO), cit., p. 129. Con riferimento a tale norma cfr. le osservazioni di A. Huergo Lora, La motivación de los actos administativos y la aportación de nuevos motivos en el proceso contencioso, cit., p. 115, ove si evidenzia che l’assenza di una norma di tal fatta nell’ordinamento spagnolo conduce inevitabilmente al risultato per cui, relativamente ai vizi di motivazione, ci si muova tra due soluzioni entrambe insoddisfacenti:«la irrelevancia de los vicios de la motivación, en daño del particular, siempre que se aporte a lo largo del proceso la fundamentación del acto, o la anulación de un acto correcto en cuanto al fondo, con daño del interés general, en virtud de un vicio de forma que ni ha influido en su contenido ni impide determinar la conformidad a Derecho de éste».
[21] Si consideri che tali norme si appalesano applicabili nel processo amministrativo in virtù del rinvio ad esse contenuto nell’art. 26 c.p.a.. Il quale statuisce che «quando emette una decisione, il giudice provvede anche sulle spese del giudizio, secondo gli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del codice di procedura civile, tenendo anche conto del rispetto dei principi di chiarezza e sinteticità di cui all’articolo 3, comma 2».
[22] Così stabilisce l’art. 92 c.p.c..
[23] Così dispone l’ art. 88 c.p.c..
[24] Giova a tal riguardo evidenziare per completezza espositiva che, secondo una determinata impostazione ricostruttiva, «sotto il profilo della pronuncia sulle spese, ad evitare il pregiudizio subito dal ricorrente in caso di compensazione, può soccorrere un’applicazione mirata dell’ampio potere discrezionale sul punto riconosciuto ai giudicanti, tenuto conto della persistente illegittimità del provvedimento oggetto di gravame» (così G. Chiné, L’art. 21 octies, comma 2, L.N. 241/1990 nel diritto vivente, in www.giustizia-amministrativa.it, p. 16).
[25] E’ opportuno evidenziare che la disciplina dettata dal combinato disposto degli articoli 92 e 88 c.p.c. riguarda solamente la condotta processuale delle parti. Per giurisprudenza consolidata, infatti, la violazione dei doveri di lealtà e probità «è rilevante unicamente nel contesto processuale, restando estranee circostanze che, sia pur riconducibili ad un comportamento commendevole della parte, si siano esaurite esclusivamente in un contesto extraprocessuale, le quali circostanze possono, al più, giustificare una compensazione delle spese» (così Cass. civ, sez. lav., 20 marzo 2007, n. 6635, in Giust. civ. Mass., 2007, p. 3). In senso conforme cfr. Cass. civ., 1° dicembre 2000, n. 15353, in Giust. civ. Mass., 2000, p. 2517.
[26] Giova in tal senso rammentare che il «dovere di lealtà e probità, posto dall’art. 88 c.p.c. (…) impone a entrambe (le parti n.d.r.) di collaborare fin dalle prime battute processuali a circoscrivere la materia realmente controversa, senza atteggiamenti volutamente defatiganti, ostruzionistici o solo negligenti» (così Cass. civ, sez. I, 15 novembre 2007, n. 23638, in Guida al diritto, 2008, vol. 11, p. 53).
[27] Si consideri a tal riguardo che, nel caso di tale rinuncia, il Giudice adito dovrebbe, in base alla disciplina dettata dal comma 2 dell’art. 84 c.p.a., disporre la compensazione delle spese degli atti di procedura fino a quel momento compiuti. In altri termini in tale ipotesi il Giudice dovrebbe addossare sulle altre parti costituite il costo relativo alla propria costituzione in giudizio.
[28] Cfr. Sul punto D.U. Galetta, Violazione di norme sul procedimento amministrativo e annullabilità del provvedimento, cit., pp. 218 ss., ove, ben prima dell’adozione della novella del 2005, si è osservava che «bisogna (…) subito rilevare, che nel nostro sistema non esiste alcuna forma di tutela alternativa per il ricorrente». E ancora che «il privato si trova, di fatto, privo di tutela». In tal senso cfr. anche F. G. Scoca, Vizi formali e sistema delle invalidità, in Vizi formali, procedimento e processo amministrativo, (a cura di) V. Parisio, cit., p. 74, per il quale «le violazioni formali non possono restare senza sanzione, per coerenza stessa e per l’effettività dell’ordinamento giuridico». In termini cfr. anche M. A. Sandulli, Vizi formali e vizi sostanziali prime riflessioni, in Vizi formali, procedimento e processo amministrativo, (a cura di) V. Parisio, cit, p. 133, ove si osserva che «se vogliamo pensare a ridurre gli effetti di alcuni vizi sulla vita dell’atto, occorre innanzi tutto prevedere una forma alternativa di sanzione». In senso conforme cfr. A. Police, L’illegittimità dei provvedimenti amministrativi alla luce della distinzione tra vizi c.d. formali e vizi sostanziali, in Dir. Amm., 2003, p. 753, il quale evidenzia la «difficoltà teorica, ma ancor prima logica, di ipotizzare che a fronte dell’illegittimità, anche solo “formale” di un provvedimento amministrativo, e cioè a fronte della violazione di uno o più norme da parte dell’Amministrazione pubblica nel suo quotidiano agire, l’ordinamento giuridico che tali norme ha posto non preveda alcuna reazione negativa a tale condotta antigiuridica. Senza voler qui ricordare le teorie normativistiche che attribuiscono valenza normativa ai soli precetti assistiti da una sanzione che ne assicuri la effettività, è evidentemente non accettabile sul piano teorico che di fronte ad una rottura dell’ordine giuridico, cagionata dalla condotta della pubblica Amministrazione, l’ordinamento non preveda alcuna reazione, o se si vuole, alcuna sanzione che assicuri il ripristino della legalità violata». Sul punto si veda anche: A. Police, La c.d. invalidità formale dei provvedimenti amministrativi fra mito e realtà, in Vizi formali, procedimento e processo amministrativo, (a cura di) V. Parisio, cit., pp. 147 ss.; D.U. Galetta, Notazioni critiche sul nuovo art. 21-octies della Legge n. 241/90, cit., pp. 9-10; F. Fracchia – M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art.21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, cit., p. 24.
[29] A tal proposito si rinvia alle interessanti osservazioni di P. Huergo Lora, La motivación de los actos administativos y la aportación de nuevos motivos en el proceso contencioso, cit., p. 112.

(pubblicato il 5.9.2013)

Note

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