1. Premessa: profili di giurisdizione.

Una recente sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (1) ha riportato i riflettori sulla controversa questione dell’indennizzabilità dei vincoli di piano urbanistico, già oggetto di numerosi interventi giurisdizionali, succedutisi nel corso degli anni, e di pronunce, anche recenti, della Corte costituzionale, incentrate sulla debenza o meno di una contropartita economica a vantaggio del proprietario che si veda, di fatto, spogliato della disponibilità di un bene di cui solo formalmente conservi la titolarità.
L’intervento della Suprema Corte al quale si faceva riferimento si è concentrato, esclusivamente, sui profili attinenti al giudice dotato della giurisdizione sulle controversie in materia di indennizzabilità dei vincoli, sul presupposto che sia già, ovviamente, risolta la questione se il vicolo sia necessariamente oggetto di ristoro patrimoniale.
Nondimeno anche tale intervento si presenta di particolare importanza nell’attuale assetto dei rapporti tra Giudice Ordinario e Giudice Amministrativo che, proprio sul terreno urbanistico, in particolare su quello dei cd “comportamenti” espropriativi, trova il suo massimo terreno di scontro, nonostante una recente sentenza del Giudice delle Leggi, la n. 191 del 2006 (2), sia volta ad appianare il contrasto, evidentemente con ben poco successo.
Nell’ambito della giurisdizione sull’indennizzo del vincolo urbanistico, si è ritenuto che il d. lgs. n. 80 del 1998, dal tenore letterale del suo art. 34, comma 3, lett. b) (3), avesse manifestato l’intento del legislatore di devolvere al Giudice amministrativo tutte le controversie tra cittadini e Pubblica Amministrazione in materia urbanistica ed edilizia, per questa intendendosi tutti gli aspetti dell’uso del territorio.
Infatti, in questa lettura, il valore eccezionale del comma 3, laddove faceva salva (“nulla è innovato”) la pregressa attribuzione di competenza giurisdizionale all’A.G.O. con riguardo alle controversie di spettanza del Tribunale Superiore delle Acque ed a quelle “riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”, avrebbe necessariamente escluso dal suo ambito la vicenda relativa al la reiterazione di vincoli urbanistici a verde pubblico e/o a standard.
La reiterazione di tali vincoli, infatti, non avrebbe potuto rientrare nella nozione degli “atti di natura espropriativa o ablativa”, sulla considerazione che, in epoca anteriore alla riforma del 1998, era negata la giurisdizione del Giudice ordinario in relazione alla posizione del privato soggetto alla reiterazione di vincoli urbanistici senza indennizzo, non ravvisandosi nella situazione del proprietario la consistenza di un diritto soggettivo risarcitorio, bensì solo quella di un interesse legittimo.
In altre parole, con riguardo alle controversie derivanti dalla reiterazione dei vincoli urbanistici, il richiamo alla precedente disciplina contenuta nell’art. 34 del d. lgs. 80 del 1998 non poteva significare l’affermazione della giurisdizione dell’A.G.O., bensì, al contrario, la sua esclusione.
Sempre sotto il profilo della giurisdizione, si sosteneva, altresì, che i predetti vincoli, ancorché, come si vedrà, potessero comprimere il contenuto del diritto di proprietà fino al punto da comportarne come effetto pratico un loro svuotamento, non avrebbero comunque eliminato ogni possibilità di godimento del bene, che sarebbe rimasto, a tutti gli effetti, nel possesso del proprietario.
Quindi, anche in questa prospettiva, l’attività connessa all’apposizione del vicolo edificatorio non avrebbe potuto essere assimilata a quella relativa agli “atti di natura espropriativa o ablativa”.
Di diverso avviso, tuttavia, la Suprema Corte.
Nella sentenza che si è citata, infatti, secondo il Giudice della giurisdizione, sarebbe irrazionale una riserva di giurisdizione ordinaria limitata alla fisiologia del procedimento espropriativo, caratterizzata dalla corresponsione di un’indennità, quale presupposto di legittimità del procedimento stesso, e non comprendente, invece, il suo possibile sviluppo patologico, relativo ad una vicenda di fatto espropriativa, caratterizzata dall’apposizione di vincoli tali da rendere inutilizzabile, nella sostanza, il bene posseduto dal suo titolare.
Secondo la Suprema Corte, dunque, la speciale competenza della Corte d’Appello in grado unico non può essere circoscritta alle sole controversie di opposizione alla stima dell’indennizzo da esproprio, ma deve ritenersi sussistente anche quando, come nel caso di specie, l’indennizzo non sia stato né stimato, né determinato, né offerto né tanto meno accettato.
Le controversie concernenti il riconoscimento del diritto all’indennizzo per reiterazione di vincoli di inedificabilità assoluta sostanzialmente espropriativi, secondo la pronuncia citata (4), appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che rientrano nell’ampia previsione di salvezza della giurisdizione di detto giudice di cui all’art. 34, comma 3, lett. b), del d. lgs. n. 80 del 1998, non intaccato dalle recenti decisioni della Corte Costituzionale n. 204 e 281 del 2004, sulle domande aventi ad oggetto “indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”, ben potendo anche la cosiddetta espropriazione “di valore” essere ricompresa nella nozione di “atto ablativo”.
Tale interpretazione trova, del resto, conferma nel disposto dell’art. 39 del d.P.R. n. 327 del 2001 (5), che attribuisce alla cognizione della Corte d’appello la controversia, introdotta con opposizione alla stima effettuata dall’autorità, sulla determinazione dell’indennità per reiterazione del vincolo sostanzialmente espropriativo.
D’altra parte, la pretesa dei ricorrenti è sostanzialmente tesa a ottenere l’indennizzo per l’arbitraria compressione del diritto di proprietà e non il risarcimento per lesione degli interessi legittimi connessi con lo svolgimento dei procedimenti urbanistici; pertanto, anche sotto questo profilo si conferma la razionalità della lettura del citato art. 34 che riserva al Giudice Ordinario la questione dell’indennizzabilità del vincolo di inedificabilità reiterato.
Giova osservare che, sotto questo profilo anche il Giudice Amministrativo ha interpretato la norma citata nel senso fatto proprio dalla Corte di Cassazione.
In una recente sentenza, infatti, il TAR ha affermato che le controversie concernenti il riconoscimento del diritto all’indennizzo per reiterazione di vincoli di inedificabilità assoluta, sostanzialmente espropriativi, nella ricorrenza dei presupposti indicati dalla sentenza della Corte cost. n. 179 del 1999 (6), appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che esse rientrano nella previsione contenuta nell’art. 34, comma 3, lett. b), d. lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall’art. 7, l. n. 205 del 2000, sia negli art. 39 comma 3, e 53 comma 3, d.P.R. n. 327 del 2001 (7).
Di uguale avviso il Consiglio di Stato, secondo cui vi sarebbe un’ampia previsione di salvezza della giurisdizione ordinaria, riconosciuta dalla disposizione sopra indicata per le controversie riguardanti indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa, in quanto vi rientrano le c.d. espropriazioni di valore e, conseguentemente, le controversie concernenti il riconoscimento del diritto all’indennizzo per reiterazione di vincoli di inedificabilità assoluta sostanzialmente espropriativi (8).

2. I vincoli di inedificabilità per la Corte costituzionale.

Risolta la questione di giurisdizione, rimangono da individuare le ipotesi nelle quali è ammesso l’indennizzo per l’apposizione di vincoli di piano volti a privare il fondo di ogni capacità edificatoria.
La pronuncia giurisprudenziale che costituisce il capostipite interpretativo per dirimere tale problematiche è rappresentata dalla sentenza della Corte costituzionale 20 maggio 1999, n. 179 (9), che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per contrasto con l’art. 42 cost., il combinato disposto degli artt. 7, n. 2, 3 e 4, e 40, l. 17 agosto 1942, n. 1150 e dell’art. 2, l. 19 novembre 1968, n. 1187, nella parte in cui consente all’Amministrazione di reiterare i vincoli urbanistici scaduti, preordinati all’espropriazione o che comportino l’inedificabilità, senza la previsione d’indennizzo.
Secondo il giudice costituzionale, in questi casi, si rende necessario un intervento legislativo che dovrà precisare le modalità di attuazione del principio dell’indennizzabilità dei vincoli a contenuto espropriativo, delimitando le utilità economiche suscettibili di ristoro patrimoniale nei confronti della P.A., potendo scegliere tra misure risarcitorie, misure indennitarie e, in taluni casi, misure alternative riparatorie anche in forma specifica, mediante offerta ed assegnazione di altre aree idonee alle esigenze del soggetto che ha diritto ad un ristoro, ovvero mediante altri sistemi compensativi che non penalizzano i soggetti interessati dalle scelte urbanistiche che incidono su beni determinati.
Nel contempo, tale esigenza di un intervento legislativo sulla quantificazione e sulle modalità di liquidazione dell’indennizzo non esclude che, in caso di persistente mancanza di specifico intervento legislativo determinativo di criteri e parametri per la liquidazione delle indennità, il giudice competente sulla richiesta di indennizzo, una volta accertato che i vincoli imposti in materia urbanistica abbiano carattere espropriativo nei sensi suindicati, possa ricavare dall’ordinamento le regole per la liquidazione di obbligazioni indennitarie, nella specie come obbligazioni di ristoro del pregiudizio subito dalla rinnovazione o dal protrarsi del vincolo.
Infatti, l’indennizzo per i vincoli urbanistici, come alternativa non eludibile al termine di efficacia posto dall’art. 2 l. 19 novembre 1968, n. 1187 (10), è dovuto allorché la possibilità di reiterazione del vincolo scaduto, riconosciuta all’Amministrazione per giustificate ragioni di interesse pubblico, comporta che si superi la durata fissata dal legislatore come limite alla sopportabilità del sacrificio da parte del soggetto titolare del bene.
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 5 del 1980 (11), era già intervenuta in materia, sancendo il principio secondo il quale lo ius aedificandi continua ad inerire al diritto di proprietà, con il conseguente obbligo di indennizzo anche nel caso di espropriazioni di valore.
Sulla questione dei vincoli urbanistici è intervenuta la Corte costituzionale, una prima volta con la sentenza n. 82 del 1982 (12), la quale ha ammesso la legittimità costituzionale delle disposizioni degli artt. 1, 2 e 5 della legge n. 1187 del 1968, ritenendo che il legislatore avesse la facoltà di scelta tra la previsione di un indennizzo e la predeterminazione di un termine di durata dell’efficacia del vincolo.
Successivamente, con la sentenza n. 575 del 1989 (13), ha affermato che la temporaneità e la indennizzabilità dei vincoli urbanistici di natura espropriativa sono tra loro alternative, per cui l’indeterminatezza temporale comporta il diritto all’indennizzo.
Per distinguere tra i vincoli indennizzabili e non indennizzabili, ovvero tra vincoli urbanistici soggetti a decadenza e non soggetti a decadenza, la Consulta fa riferimento al criterio del carattere particolare del vincolo, per il quale la mancata fruibilità del bene protratta nel tempo e non indennizzata determina violazione del comma 3 dell’art. 42 Cost.
Al contrario, la Consulta non ritiene indennizzabili i vincoli posti a carico di intere categorie di beni, e tra questi i vincoli urbanistici di tipo conformativo, e i vincoli paesistici.
In altre parole, i soli vincoli indennizzabili devono essere:
– quelli preordinati all’espropriazione;
– ovvero quelli aventi carattere sostanzialmente espropriativo, nel senso di comportare come effetto pratico uno svuotamento, di rilevante entità ed incisività, del contenuto della proprietà stessa, mediante imposizione, immediatamente operativa, di vincoli a titolo particolare su beni determinati (14);
– devono comportare l’inedificabilità assoluta, qualora non siano stati discrezionalmente delimitati nel tempo dal legislatore dello Stato o delle Regioni;
– ove vi sia la previsione di una scadenza del vincolo, essi abbiano superato la durata che dal legislatore sia stata determinata come limite, non irragionevole e non arbitrario, alla sopportabilità del vincolo urbanistico da parte del singolo soggetto titolare del bene determinato colpito dal vincolo, ove non intervenga l’espropriazione (15), ovvero non si inizi la procedura attuativa, preordinata all’esproprio) attraverso l’approvazione di piani particolareggiati o di esecuzione, aventi a loro volta termini massimi di attuazione fissati dalla legge;
– superino sotto un profilo quantitativo (16) la normale tollerabilità secondo una concezione della proprietà, che resta regolata dalla legge per i modi di godimento ed i limiti preordinati alla funzione sociale.
Giova osservare, a completamento del tema, che il Giudice Amministrativo ha ritenuto che rientrasse nella discrezionalità dell’autorità di pianificazione disporre la subordinazione della reiterazione dei vincoli di localizzazione all’assenza di soluzioni alternative o alla perequazione di proprietà espropriabili (17).
Anzi, sotto questo profilo, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con pronuncia immediatamente successiva a quella del giudice costituzionale del 1999 ha affermato, sotto il profilo amministrativo, che deve ritenersi che l’Amministrazione, nel reiterare i vincoli in esame, debba prevedere il relativo indennizzo e che è, pertanto, illegittimo il provvedimento con il quale si reiterano i vincoli a contenuto espropriativo nella parte in cui si omette la previsione dell’indennizzo (18).

3. Vincoli non indennizzabili e giurisprudenza amministrativa.

Come si è visto, secondo l’orientamento del giudice costituzionale non possono ritenersi indennizzabili i vicoli aventi carattere di generalità per tutti i consociati e quindi apposti in modo obiettivo (19) ad intere categorie di beni.
Tali vicoli, infatti, interessano la generalità dei soggetti, con una sottoposizione indifferenziata di essi, anche per zone territoriali, ad un particolare regime secondo le caratteristiche intrinseche del bene stesso.
Non si può porre un problema di indennizzo se il vincolo, previsto in base alla legge, abbia riguardo ai modi di godimento dei beni in generale o di intere categorie di beni, ovvero quando la legge stessa regoli la relazione che i beni abbiano rispetto ad altri beni o interessi pubblici preminenti.
Devono di conseguenza essere considerati come normali e connaturali alla proprietà i limiti non ablatori posti normalmente nei regolamenti edilizi o nella pianificazione e programmazione urbanistica e relative norme tecniche, quali i limiti di altezza, di cubatura o di superficie coperta, le distanze tra edifici, le zone di rispetto in relazione a talune opere pubbliche, i diversi indici generali di fabbricabilità ovvero i limiti e i rapporti previsti per zone territoriali omogenee e simili.
Inoltre, si collocano al di fuori dello schema ablatorio-espropriativo i vincoli che importano una destinazione, anche di contenuto specifico, realizzabile ad iniziativa privata o promiscua pubblico-privata, che non comportino necessariamente espropriazione o interventi ad esclusiva iniziativa pubblica e quindi siano attuabili anche dal soggetto privato e senza necessità di previa ablazione del bene.
Tale ultima evenienza può essere il risultato di una scelta di politica programmatoria tutte le volte che gli obiettivi di interesse generale, di dotare il territorio di attrezzature e servizi, siano ritenuti realizzabili (e come tali specificatamente compresi nelle previsioni pianificatorie) anche attraverso l’iniziativa economica privata, pur se accompagnati da strumenti di convenzionamento.
Si fa riferimento, ad esempio, alla realizzazione di parcheggi, di impianti sportivi, di mercati o di complessi per la distribuzione commerciale, di edifici per iniziative di cura e sanitarie; ovvero alla utilizzazione quali zone artigianali o industriali o residenziali.
In breve, tale categoria di vincoli riguardano tutti quelli relativi ad iniziative suscettibili di operare in libero regime di economia di mercato.
In specifico, anche la giurisprudenza amministrativa ha affermato che i vincoli di piano regolatore ai quali si applica il principio della decadenza quinquennale ai sensi dell’art. 2, l. n. 1187 del 1968 (e la correlativa indennizzabilità in caso di mancato rispetto di tale termine) sono soltanto quelli che incidono su beni determinati assoggettandoli a vincoli preordinati all’espropriazione o a vincoli che ne comportano l’inedificabilità, svuotando, quindi, il contenuto del diritto di proprietà e incidendo sul godimento del bene tanto da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale ovvero diminuendone in modo significativo il suo valore di scambio.
Invece, la previsione di una determinata tipologia urbanistica non è un vincolo preordinato all’espropriazione, né comportante l’inedificabilità assoluta, trattandosi di una prescrizione diretta a regolare concretamente l’attività edilizia in quanto inerente alla potestà conformativa propria dello strumento urbanistico generale, la cui validità è a tempo indeterminato come espressamente stabilito dall’art. 11, l. n. 1150 del 1942 (20)
Parimenti, anche il vincolo di inedificabilità di tipo paesistico, che rivela una qualità insita nel bene, sì che la proprietà su di esso è da intendere limitata fin dall’origine, è da considerare vincolo conformativo, non soggetto a decadenza, che incide, anzi, sul valore del bene in sede di determinazione dell’indennizzo per un’eventuale espropriazione.
In questi casi, anzi, la disciplina urbanistica è, comunque, tenuta ad uniformarsi alla pianificazione paesistica (21).
Dette situazioni limitative sono inerenti, come detto, alla natura dei beni, e possono derivare da previsioni di legge per via della ubicazione degli stessi (ad esempio, corsi d’acqua e relative sponde) (22).
Del pari non è indennizzabile la reiterazione del vincolo per destinazione a parco pubblico, a verde pubblico ovvero a zona di pregio agricolo con valenza di tutela ambientale, in considerazione del fatto che non tutti i vincoli di inedificabilità assoluta hanno carattere espropriativo e che se anche si prevede la realizzazione di un parco pubblico, il vincolo imposto assolve la funzione primaria di conformare la proprietà a tutela dell’ambiente e solo in via indiretta quella di condurre ad una espropriazione (23).
Parallelamente, è stato ritenuto che la previsione di strumento urbanistico che subordina l’attività edificatoria alla preventiva formazione di un piano attuativo, non impedendo in modo assoluto l’edificazione, non è soggetta a decadenza (24).
In tale ultimo caso, non è previsto, infatti, alcun intervento espropriativo a favore dell’ente pubblico, né risulta concepita una riserva di realizzazione di determinati interventi a favore della mano pubblica: in tali casi, non si è in presenza né di un vincolo espropriativo, né di un vincolo di inedificabilità assoluto, bensì di una previsione conformativa che in ogni caso non è tale da incidere sull’area di cui si discute in modo da renderla inutilizzabile rispetto alla sua destinazione, ovvero da diminuirne in modo significativo il relativo valore di scambio.
Il Supremo Giudice Amministrativo aggiunge che le eventuali difficoltà soggettive di realizzazione degli interventi previsti dal piano regolatore generale non possono avere alcun effetto sulla natura giuridica del vincolo conformativo, trasformandolo in vincolo espropriativo o di inedificabilità assoluto.
Ciò che è essenziale è che l’intervento sia realizzabile ad opera del privato ed il vincolo si risolva, nella sostanza, in una destinazione dell’area, anche con previsione di un contenuto specifico, realizzabile soltanto ad iniziativa del privato.
In tali casi il vincolo di destinazione, ancorché determinato, non è assimilabile ai vincoli indennizzabili di cui alla sentenza della Corte costituzionale del 1999 citata.

4. Modalità di apposizione dei vincoli e rapporto con il T.U. espropriazioni.

Il quadro giurisprudenziale che si è delineato e che applica, in specifico, i principi generali indicati dal giudice costituzionale, non contiene alcun riferimento al momento di determinazione dell’indennizzo.
In altre parole, ammesso che il vincolo sia preordinato all’espropriazione o incida su beni determinati, svuotando il contenuto del diritto di proprietà del loro titolare, e che, quindi, sia temporaneo oppure indennizzabile, ci si chiede ora quale sia il momento o fase procedurale in cui l’indennizzo debba essere previsto.
In altre parole, è possibile riferirsi alla cadenza procedimentale dell’espropriazione per indicare i modi e i termini dell’indennizzabilità del vincolo, oppure tale vicende segue regole e principi suoi propri?
La risposta a tale questione giunge da una recente sentenza del TAR del Piemonte, secondo il quale, la previsione dell’indennizzo dovuto a fronte del protrarsi del vincolo di inedificabilità costituisce contenuto essenziale del solo atto conclusivo del procedimento pianificatorio (deliberazione di approvazione del P.R.G.) ma non anche dell’atto endoprocedimentale di adozione (25).
A sostegno di tale assunto ermeneutico, il giudice amministrativo sabaudo osserva che la coincidenza precettiva tra piano adottato e piano approvato è soltanto tendenziale: in realtà, il principio di corrispondenza non è assoluto né di frequente ricorrenza nella prassi pianificatoria, atteso che il progetto adottato può essere modificato (ed, in genere, lo è) in conseguenza sia dell’accoglimento delle osservazioni/opposizioni degli interessati sia delle correzioni apportate dalla Regione, quale ente territoriale codecisore.
Inoltre, la menzionata sentenza costituzionale n. 179 del 1999 ha inteso l’indennizzo, a prescindere dalla concreta configurazione di esso in termini esclusivamente monetari o in chiave perequativa, come un obbligo posto a carico della P.A..
A fronte dell’obbligazione indennitaria è, dunque, concepibile un corrispondente diritto dell’interessato: occorre, allora, interrogarsi su quali siano gli elementi costitutivi della fattispecie generatrice del diritto all’indennità da reiterazione di vincoli urbanistici preordinati all’espropriazione o, comunque, destinati a protrarre una precedente inedificabilità.
Secondo il TAR piemontese, il diritto in parola si perfeziona soltanto al momento dell’approvazione del piano urbanistico e non anche in epoca precedente, allorquando avranno piuttosto perdurante vigore, semmai i vincoli destinati ad essere reiterati. Gli effetti anticipatori derivanti dall’eventuale efficacia sospensiva di misure di salvaguardia non sono rilevanti, poiché la concreta operatività di siffatto meccanismo, latamente cautelare, non discende specificatamente dalla rinnovazione vincolistica, ma dalla circostanza dell’avanzata pendenza di un procedimento di pianificazione o di sue varianti ed, in ogni caso, in forza di effetti prodotti da una differente ed apposita previsione normativa.
A conferma alla correttezza dell’opinione anzidetta si pone il tenore letterale del primo comma dell’art. 2 l. n. 1187-68, laddove il termine iniziale dell’efficacia quinquennale dei vincoli urbanistici viene fatto decorrere dal momento dell’approvazione del PRG: ciò significa che, prima dell’approvazione, non vi è reiterazione, ma soltanto continua a spiegare efficacia il vincolo reiterando e, pertanto, in assenza del perfezionamento della fattispecie generatrice del relativo diritto, nemmeno può sussistere alcun obbligo giustiziabile.
Identico ragionamento vale, ovviamente, anche per il caso in cui la rinnovazione dei vincoli urbanistici discenda da una variante generale (di revisione) dello strumento urbanistico generale.
La conseguenza di questo orientamento sta nel fatto che l’omessa previsione dell’indennizzo, a fronte di atti urbanistici contenenti reiterazioni vincolistiche, può essere dedotta esclusivamente come vizio della delibera di approvazione del PRG, ossia solo quando, divenuti efficaci i nuovi limiti o la protrazione di quelli preesistenti, risulti definitiva la scelta dell’Amministrazione di non colmare, sul punto, un’eventuale originaria lacuna della delibera di adozione.
In altri termini, dovendosi ammettere che il Comune possa integrare, in sede di approvazione definitiva del piano, il progetto semplicemente adottato, anche con riguardo alla misura del relativo indennizzo concedibile, è giocoforza ritenere che l’omissione in questione non sia un vizio di legittimità della delibera di adozione, ma al più una irregolarità rimediabile. Risulterebbe, infatti, del tutto illogico ipotizzare la doverosità dell’annullamento, con effetto caducante, di un atto del procedimento in ragione di pretesi vizi, che risultino poi legittimamente emendabili al momento del definitivo perfezionamento della fattispecie a formazione progressiva.

5. Decadenza dei vincoli e conseguenze sulla disciplina urbanistica dell’area: zona bianca o riespansione della destinazione originaria dell’area.

Nell’ipotesi di previsione di vincoli preordinati all’esproprio, secondo la ormai unanime giurisprudenza amministrativa, l’inutile decorso del termine trasforma l’area in “zona bianca”, con conseguente operatività, fino alla nuova pianificazione, della disciplina dettata dall’art. 4, ult. comma, l. n. 10 del 1977 (26).
In sostanza, la decadenza dei vincoli preordinati all’espropriazione per l’inutile decorso del termine quinquennale entro il quale il procedimento ablatorio deve essere concluso, non ha l’effetto di restituire all’area già vincolata l’originaria destinazione di zona , ma la trasforma, appunto, in “zona bianca”, alla quale il Comune può imprimere, motivando, la destinazione di zona, che allo stato ritiene più conforme al pubblico interesse.
In questo caso, infatti, il venir meno del vincolo non comporta anche la caducazione del giudizio negativo contestualmente espresso dall’Amministrazione comunale nei confronti dell’originaria destinazione, ritenuta non più adeguata alle mutate esigenze di pubblica rilevanza (27).
In altre parole, quando vi sia un vincolo preordinato all’espropriazione o che comporti l’inedificabilità assoluta del suolo, o che comunque privi il diritto di proprietà del suo sostanziale valore economico, la sua decadenza, determinata dal decorso del termine quinquennale previsto dall’art. 2, comma 1, l. 19 novembre 1968, n. 1187, decorrente dall’approvazione del P.R.G., come detto, obbliga il Comune a procedere alla nuova pianificazione della zona divenuta “bianca”.
Pertanto, è illegittimo il silenzio mantenuto dal Comune sulla diffida del privato rivolta a provvedere alla definizione urbanistica dell’area divenuta “zona bianca” (28).
Tuttavia, la giurisprudenza amministrativa ha distinto, nello specifico, due ipotesi diverse.
Infatti, gli effetti che si verificano alla scadenza del P.R.G. sono differenti a seconda che si tratti di zone sottoposte a vincoli c.d. sostanziali, preordinati ad esproprio, in quanto l’area risulterà alla scadenza priva di specifica destinazione, ovvero zone non sottoposte a vincoli, nel qual caso invece rimane in essere la destinazione di piano (29).
Il decorso infruttuoso del quinquennio, che comporta l’immediata cessazione dell’efficacia dei vincoli urbanistici, non semplicemente della loro esecutorietà, bensì della loro stessa esistenza quale previsione urbanistica, comportano, quale conseguenza, la necessaria riespansione delle ordinarie facoltà dominicali di utilizzazione del bene da parte del titolare.
È stato, quindi, ritenuto illegittimo un diniego di concessione edilizia opposto dal Comune in ragione del fatto che l’area interessata fosse divenuta, per scadenza del vincolo, “zona bianca”, ossia priva di disciplina urbanistica, poiché, nel caso di specie l’area era, comunque, ricompresa in una zona non sfornita in assoluto di disciplina urbanistica, per cui non poteva operare l’art. 4, ult. comma, lett. b), l. n. 10 del 1977, che ammette per le c.d. “zone bianche” esclusivamente interventi di risanamento e manutenzione (30).
In altre parole, il decorso del termine quinquennale di durata dei vincoli di inedificabilità previsti dallo strumento urbanistico generale può rendere un’area assimilabile ad una c.d. zona bianca di cui all’art. 4 l. 28 gennaio 1977, n. 10, solo ove vi sia un piano regolatore generale privo dei contenuti essenziali di cui all’art. 7 l. 17 agosto 1942, n. 1150.
Pertanto, solo un piano regolatore generale privo dei contenuti essenziali di cui alla norma sopra indicata può rendere un’area, nell’ipotesi di sopravvenuta inefficacia del vincolo, assimilabile ad una “zona bianca”, disciplinata alla stregua delle aree prive di disciplina urbanistica.
Al contrario, laddove non esista lacuna nella normativa urbanistica, il venir meno del vincolo comporta la riespansione del piano regolatore generale per la medesima zona (31).

NOTE

1) Si tratta di Cass., Sez. Un., 15 maggio 2006 , n. 11097.
2) La sentenza è Corte costituzionale, 11 maggio 2006 , n. 191, in Giur. cost. 2006, 3 e Foro it. 2006, 1625, con nota di TRAVI.
3) Ai sensi dell’art. 34 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, così come sostituito dall’art. 7, l. 21 luglio 2000, n. 205, “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia. Agli effetti del presente decreto, la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio. Nulla è innovato in ordine: a) alla giurisdizione del tribunale superiore delle acque; b) alla giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”.
Come è noto, la Corte Costituzionale, con sentenza 6 luglio 2004, n. 204, ha dichiarato l’illegittimità del presente comma, come sostituito dall’art. 7, lettera b), della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto “gli atti, i provvedimenti e i comportamenti” anziché “gli atti e i provvedimenti” delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed edilizia. La Corte Costituzionale, con successiva sentenza 28 luglio 2004, n. 281 ha, inoltre, dichiarato l’illegittimità del presente comma “nella parte in cui istituisce una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di edilizia e urbanistica, anziché limitarsi ad estendere in tale materia la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, dichiarando, invece, “inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 34, commi 1 e 2, e 35, comma 1, del medesimo decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, sollevate, in riferimento agli articoli 76 e 77 della Costituzione.
4) Si tratta delle sentenze delle Sez. Un. Della Corte di cassazione 11 febbraio 2003, n. 2058 e 9 dicembre 2004, n. 22997.
5) L’art. 39 del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (in Suppl. ordinario n. 211 alla Gazz. Uff., 16 agosto, n. 189), “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità”, stabilisce che “In attesa di una organica risistemazione della materia, nel caso di reiterazione di un vincolo preordinato all’esproprio o di un vincolo sostanzialmente espropriativo è dovuta al proprietario una indennità, commisurata all’entità del danno effettivamente prodotto. Qualora non sia prevista la corresponsione dell’indennità negli atti che determinano gli effetti di cui al comma 1, l’autorità che ha disposto la reiterazione del vincolo è tenuta a liquidare l’indennità, entro il termine di due mesi dalla data in cui abbia ricevuto la documentata domanda di pagamento ed a corrisponderla entro i successivi trenta giorni, decorsi i quali sono dovuti anche gli interessi legali. Con atto di citazione innanzi alla corte d’appello nel cui distretto si trova l’area, il proprietario può impugnare la stima effettuata dall’autorità. L’opposizione va proposta, a pena di decadenza, entro il termine di trenta giorni, decorrente dalla notifica dell’atto di stima. Decorso il termine di due mesi, previsto dal comma 2, il proprietario può chiedere alla corte d’appello di determinare l’indennità. Dell’indennità liquidata al sensi dei commi precedenti non si tiene conto se l’area è successivamente espropriata.
6) Di cui si parlerà infra. Vedi nota 9.
7) T.A.R. Veneto, sez. I, 5 aprile 2006 , n. 823.
8) Consiglio di Stato , sez. IV, 15 giugno 2004 , n. 4010.
9) Corte costituzionale, 20 maggio 1999 , n. 179, in Giust. civ. 1999, I, 2597 nota di STELLA RICHTER; Giur. cost. 1999, 1750; Riv. giur. edilizia 1999, I, 635, 1181 nota di D’ANGELO; Riv. it. dir. pubbl. comunit. 1999, 873 nota di BONATTI; Giur. it. 1999, 2155 nota di DE MARZO; Urbanistica e appalti 1999, 712 nota di LIGUORI.
10) La legge 19 novembre 1968, n. 1187, (in Gazz. Uff., 30 novembre, n. 304), “Modifiche ed integrazioni alla legge urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150, ha previsto, all’art. 2, primo comma che “Le indicazioni di piano regolatore generale, nella parte in cui incidono su beni determinati ed assoggettano i beni stessi a vincoli preordinati all’espropriazione od a vincoli che comportino l’inedificabilità, perdono ogni efficacia qualora entro cinque anni dalla data di approvazione del piano regolatore non siano stati approvati i relativi piani particolareggiati od autorizzati i piani di lottizzazione convenzionati. L’efficacia dei vincoli predetti non può essere protratta oltre il termine di attuazione dei piani particolareggiati e di lottizzazione”.
11) Corte costituzionale, 30 gennaio 1980, n. 5.
12) Corte costituzionale, 29 aprile 1982, n. 82.
13) Corte costituzionale, 22 dicembre 1989, n. 575.
14) Corte costituzionale n. 6 del 1966, sviluppata nella successiva n. 55 del 1968. Tra le più recenti, la sentenza della Corte costituzionale, 21 luglio 1995, n. 344.
15) Corte costituzionale, 23 aprile 1993, n. 186.
16) Corte costituzionale n. 6 del 1966 relativamente alla maggiore o minore incidenza che il sacrificio imposto ha sul contenuto del diritto.
17) Consiglio di Stato, Ad. Plen., 22 dicembre 1999 , n. 24.
18) Vedi nota precedente.
19) Così Corte costituzionale n. 6 del 1966, sviluppata nella successiva n. 55 del 1968. Si veda la nota 14.
20) T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 26 aprile 2006, n. 562.
21) Corte costituzionale, 13 luglio 1990, n. 327.
22) Cassazione civile , sez. I, 7 febbraio 2006, n. 2611.
23) Consiglio di Stato, sez. IV, 22 maggio 2000, n. 2934.
24) Consiglio di Stato , sez. IV, 25 agosto 2003 , n. 4812.
25) T.A.R. Piemonte, sez. I, 21 ottobre 2003 , n. 1273.
26) L’articolo 4 della Legge 28 gennaio 1977, n. 10 (in Gazz. Uff., 29 gennaio, n. 27), “Norme per la edificabilità dei suoli”, abrogato dall’art. 136, comma 1 e 2, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, a decorrere dal 30 giugno 2003, ai sensi dell’art. 3, d.l. 20 giugno 2002, n. 122, conv., con modificazioni, in l. 1° agosto 2002, n. 185, stabiliva che “La concessione è data dal sindaco al proprietario dell’area o a chi abbia titolo per richiederla con le modalità, con la procedura e con gli effetti di cui all’articolo 31 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, e successive modificazioni ed integrazioni, in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi e, nei comuni sprovvisti di detti strumenti, a norma dell’articolo 41-quinquies, primo e terzo comma, della legge medesima, nonché delle ulteriori norme regionali. Per gli immobili di proprietà dello Stato la concessione è data a coloro che siano muniti di titolo, rilasciato dai competenti organi dell’Amministrazione, al godimento del bene. Nell’atto di concessione sono indicati i termini di inizio e di ultimazione dei lavori. Il termine per l’inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno; il termine di ultimazione, entro il quale l’opera deve essere abitabile o agibile, non può essere superiore a tre anni e può essere prorogato, con provvedimento motivato, solo per fatti estranei alla volontà del concessionario, che siano sopravvenuti a ritardare i lavori durante la loro esecuzione. Un periodo più lungo per l’ultimazione dei lavori può essere concesso esclusivamente in considerazione della mole dell’opera da realizzare o delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive; ovvero quando si tratti di opere pubbliche il cui finanziamento sia previsto in più esercizi finanziari. Qualora i lavori non siano ultimati nel termine stabilito, il concessionario deve presentare istanza diretta ad ottenere una nuova concessione; in tal caso la nuova concessione concerne la parte non ultimata. La concessione è trasferibile ai successori o aventi causa. Essa non incide sulla titolarità della proprietà o di altri diritti reali relativi agli immobili realizzati per effetto del suo rilascio ed è irrevocabile, fatti salvi i casi di decadenza ai sensi della presente legge e le sanzioni previste dall’articolo 15 della stessa. Resta fermo inoltre il disposto di cui al penultimo comma dell’articolo 31 della legge 17 agosto 1942, n. 1150. La Regione stabilisce le forme e le modalità d’esercizio dei poteri sostitutivi nel caso di mancato rilascio della concessione nei termini di legge. A decorrere dal 1° gennaio 1979, salva l’applicazione dell’articolo 4 della legge 1° giugno 1971, n. 291, nei Comuni sprovvisti degli strumenti urbanistici generali e in mancanza di norme regionali e fino all’entrata in vigore di queste, la concessione deve osservare i seguenti limiti: a) fuori del perimetro dei centri abitati definito ai sensi dell’articolo 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765, l’edificazione a scopo residenziale non può superare l’indice di metri cubi 0,03, per metro quadrato di area edificabile; b) nell’ambito dei centri abitati definiti ai sensi dell’articolo 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765, sono consentite soltanto opere di restauro e di risanamento conservativo, di manutenzione ordinaria o straordinaria, di consolidamento statico e di risanamento igienico; c) le superfici coperte degli edifici o dei complessi produttivi non possono superare un decimo dell’area di proprietà.
27) Consiglio di Stato , sez. IV, 15 febbraio 1993, n. 167.
28) T.A.R. Veneto, sez. II, 12 luglio 2002 , n. 3469.
29) T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 11 febbraio 2004 , n. 201.
30) T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 14 febbraio 2002 , n. 114.
31) Consiglio di Stato, sez. V, 9 ottobre 2003 , n. 6071.

Note

L'articolo I vincoli di inedificabilità: giurisdizione, apposizione, decadenza, “zone bianche”. proviene da Giustamm.

1. Premessa.
Il Consiglio di Stato, con una recente decisione del 14 aprile 2006, n. 2085 (1), di cui si tratterà più diffusamente al paragrafo 7, si è occupata di alcune delicate questioni quali il problema e il concetto di ristrutturazione, l’ipotesi limite della ristrutturazione mediante demolizione e fedele ricostruzione e, infine, il rapporto tra ristrutturazione e risanamento.
L’attività di ristrutturazione, oggetto, come si dirà nel paragrafo 3, di tutela desumibile dalla Carta costituzionale, presuppone, in linea generale, sempre un rapporto di continuità con l’organismo preesistente.
L’ambito di operatività della ristrutturazione risulta, tuttavia, problematico in quanto richiede la sua esatta delimitazione e differenziazione, da un lato dal concetto di nuova costruzione e dall’altro dalle diverse attività previste nel odierno Testo Unico dell’Edilizia (d.P.R. n. 380 del 2001).
L’importanza della delimitazione di tale concetto è evidente sulla base della mera constatazione del numero crescente di interventi edilizi in materia di ristrutturazione, oggetto anche di specifiche norme fiscali di carattere agevolativo (2).
Come si vedrà, l’attenzione si concentrerà sull’ambito oggettivo e qualitativo dell’intervento, poiché la ristrutturazione non è conservazione ma è trasformazione, incidendo sull’edificio in maniera radicale e potendo creare un elemento di novità rispetto all’assetto preesistente.
Fondamentale risulta, quindi, la esatta determinazione della ipotesi qualificata come di “organismo edilizio in tutto diverso dal precedente” e sulle varie forme che può assumere la ristrutturazione.

2. Norme di riferimento e importanza dell’intervento di ristrutturazione.
Con la disposizione di cui all’art. 1, comma 6, lettera b), della legge 21 dicembre 2001, n. 443, recepita dall’art. 3, comma 1, lettera d), del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo Unico dell’Edilizia), modificato ed integrato dall’art. 1, lettera a), del decreto legislativo 27 dicembre 2002, n. 301 (3), è stata recepita una nozione di ristrutturazione edilizia comprensiva degli interventi di demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma, assoggettando anche tale intervento a denuncia di inizio attività.
La norma si presenta di rilevante importanza sul piano pratico, considerata la notevole incidenza dell’intervento disciplinato sul patrimonio edilizio esistente: gli interventi di recupero e riqualificazione hanno assunto, come si detto in premessa, soprattutto negli ultimi anni, rilevanza e diffusione crescente e costituiscono componente non secondaria della politica urbanistico-edilizia di molti enti territoriali; inoltre, la formazione degli strumenti urbanistici si attiene, sempre più di frequente, a criteri consistenti nel massimo recupero possibile e nella riutilizzazione del territorio urbanizzato e delle aree edificate esistenti, anche al fine di contenere il ricorso all’edificazione di nuovi ambiti territoriali, evitando il consumo di altre aree non ancora trasformate.
L’importanza della norma in esame e della sua applicazione non riguarda soltanto gli organi amministrativi dei Comuni, ma anche i privati interessati al recupero edilizio del bene, così come i professionisti coinvolti, in considerazione delle notevoli responsabilità affidate a questi ultimi rispetto a compiti in precedenza assegnati agli uffici pubblici.
I professionisti, infatti, sono tenuti ad asseverare la conformità dell’intervento oggetto della DIA agli strumenti urbanistici adottati o approvati ed ai regolamenti edilizi vigenti, tramite adeguata documentazione grafica e fotografica, con le modalità eventualmente stabilite dal regolamento edilizio comunale, nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie, assumendo, così, la qualità di persone esercenti un servizio di pubblica necessità ai sensi degli articoli 359 e 481 del codice penale (4).
L’Amministrazione, quindi, in caso di dichiarazioni non veritiere, non solo deve darne comunicazione al competente ordine professionale per l’irrogazione delle sanzioni disciplinari, ma deve anche trasmettere gli atti e l’eventuale relazione di servizio al competente ufficio della Procura.
La verifica della legittimità dei presupposti legittimanti spetta, invece, all’Amministrazione.
Qualora si proceda con la DIA, infatti, utilizzando la facoltà di cui all’art. 22 del Testo Unico dell’Edilizia (5), la situazione delle preesistenze (ad es. permesso di costruire relativo all’originario edificio), in quanto presupposto legittimante l’operazione di ristrutturazione (anche mediante demolizione e ricostruzione), deve essere oggetto di ricognizione nella relazione asseverata di cui all’art. 23, comma 1, del Testo Unico (6), sulla base degli elementi forniti dal proprietario ovvero delle ricerche condotte dal professionista.
Peraltro, considerata la natura ricognitiva di tale ultima attività, il professionista non assume alcuna responsabilità circa l’effettiva situazione della costruzione con riferimento alla disciplina urbanistico-edilizia pregressa, essendo il contenuto della relazione circoscritto ai risultati della ricerca condotta ed ai dati forniti dal proprietario.
Tale incombente potrà in ogni caso assolversi anche mediante richiesta di ogni opportuna informazione e documentazione allo sportello unico per l’edilizia di cui all’art. 5, comma 1, del Testo Unico.

3. Tutela costituzionale della ristrutturazione.
Come ha statuito di recente il giudice costituzionale con la sentenza 23 giugno 2000, n. 238 (7), richiamando anche un proprio precedente espresso con la sentenza n. 529 del 1995 (8), la possibilità di mantenere e conservare il bene (ovvero la costruzione) oggetto del diritto, operando in modo da recuperarne la funzionalità e conservarne la struttura, è oggetto di specifica tutela costituzionale, nell’ambito del diritto di proprietà riconosciuto e garantito all’art. 42 della nostra Carta fondamentale.
In caso contrario, infatti, si realizzerebbe un’ipotesi di inevitabile deterioramento dell’edificio, con conseguente riduzione in cattivo stato e un progressivo abbandono e perimento, strutturale e funzionale del medesimo.
Nel caso deciso con la citata pronuncia del 2000, la Corte ha, così, affermato che la privazione della possibilità in via assoluta e generale, senza alcuna valutazione di compatibilità concreta, circa il modo e l’entità degli interventi, con le esigenze di tutela ambientale e urbanistica, per il titolare del diritto di proprietà su di un immobile, di procedere ad interventi di manutenzione, aventi quale unica finalità la tutela della integrità della costruzione e la conservazione della sua funzionalità, senza alterare l’aspetto esteriore (sagoma e volumetria) dell’edificio, rappresenta una lesione al contenuto minimo della proprietà.
Il caso era stato sottoposto al giudice costituzionale dal Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria, nel corso di un giudizio diretto ad ottenere l’annullamento del diniego di rilascio di una concessione edilizia per la realizzazione di lavori di ristrutturazione di un immobile.
Il TAR aveva sollevato, con ordinanza emessa l’11 novembre 1998, questione di legittimità costituzionale dell’art. 8, comma 7, della legge della Regione Umbria 2 settembre 1974, n. 53 (9), come sostituito dall’art. 34, comma 1, della legge regionale 21 ottobre 1997, n. 31 (10).
La norma in questione disciplina gli interventi edilizi nelle zone agricole e, più precisamente, gli interventi su fabbricati ad uso di abitazione preesistenti all’entrata in vigore della legge; da tali interventi sono esclusi i fabbricati oggetto di condono edilizio, per i quali, secondo l’interpretazione recepita dal Comune, non sarebbe consentito alcun intervento.
La Consulta, sulla base dei principi enunciati, ha escluso la legittimità di tale disposizione che comporterebbe, per il proprietario, ancorché non espropriato della titolarità, uno svuotamento del contenuto del suo diritto nel modo più irrimediabile e definitivo, poiché finirebbe per subire un graduale degrado e perimento della costruzione ed una progressiva inutilizzabilità dell’edificio, in rapporto alla destinazione inerente alla sua natura, conforme a licenze, concessioni e autorizzazioni ancorché in sanatoria.
Si trattava, ha notato la Corte nel caso di specie, di edifici legittimamente esistenti e regolarmente assentiti, fin dall’origine o con valido condono in sanatoria non oggetto di successivi interventi repressivi o di annullamento, sia dal punto di vista urbanistico, sia sotto il profilo di eventuali speciali vincoli.
La Corte ha, inoltre, sottolineato come i suddetti interventi, ammissibili rispetto agli edifici esistenti, soggiacciono comunque al rispetto delle caratteristiche tipologiche e costruttive della edilizia rurale dei relativi territori, nonché alle regole generali che consentono la possibilità di impedire le anzidette opere di manutenzione, quando il modo o l’entità degli interventi siano tali da alterare l’equilibrio e la conservazione del territorio agricolo anche per l’aumento degli utilizzatori (11).

4. Orientamenti giurisprudenziali sul concetto di ristrutturazione e, in particolare la ristrutturazione effettuata mediante demolizione e fedele ricostruzione.
Antecedentemente all’entrata in vigore della legge 21 dicembre 2001, n. 443, la giurisprudenza amministrativa si era occupata più volte della questione relativa alla possibilità di far rientrare, nell’ambito della ristrutturazione edilizia di cui all’art. 31, comma 1, lettera d), della legge 5 agosto 1978, n. 457 (12), anche l’intervento di demolizione e fedele ricostruzione del fabbricato.
Si era venuto a formare un consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui nel concetto di ristrutturazione edilizia devono annoverarsi anche gli interventi consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato (13).
In particolare, la giurisprudenza aveva osservato che la nozione di ristrutturazione edilizia ex art. 31, comma 1, lett. d), l. 5 agosto 1978, n. 457, includeva anche la demolizione e la ricostruzione di un edificio preesistente, a condizione, però, che l’eventuale diversità del nuovo organismo edilizio rispetto a quello precedente consistesse nel ripristino o nella sostituzione di alcuni elementi costitutivi del fabbricato stesso, nonché nell’eliminazione, nella modifica o nell’inserimento di nuovi elementi o impianti; mai, comunque, nella realizzazione di nuovi volumi, in caso contrario pervenendosi al risultato per cui sarebbe sufficiente la mera preesistenza di un edificio per definire ristrutturazione qualunque nuova realizzazione effettuata in luogo o sul luogo, di quello precedente (14).
L’equiparazione della demolizione e ricostruzione alla ristrutturazione veniva dalla giurisprudenza essenzialmente motivata con la considerazione che il concetto di ristrutturazione è necessariamente legato concettualmente ad una modifica e ad una salvezza finale, quantomeno nelle sue caratteristiche fondamentali, del bene edilizio esistente; modifica che poteva essere generale o particolare e, quindi, dar luogo alla realizzazione di un fabbricato in tutto o in parte nuovo, ma non anche alla indispensabile conservazione, nella loro individualità fisica e specifica, dei medesimi elementi costitutivi dell’edificio o di alcuni tra essi, i principali.
Già l’art. 31, lett. d), della legge 457/78 (15) definiva gli interventi di ristrutturazione edilizia come “quelli rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto od in parte diverso dal precedente”.
Dunque, rispetto ad altre tipologie di interventi, come la manutenzione straordinaria, il restauro ed il risanamento conservativo, che comprendono opere che hanno carattere secondario, rispetto alla costruzione alla quale accedono, la ristrutturazione è configurata quale intervento avente la massima possibilità innovativa, ammettendo che possa risultare un organismo diverso, in tutto od in parte, dal precedente.
La totale diversità, peraltro, non può coincidere con la novità assoluta, perché in tal caso si avrebbe una nuova costruzione.
Si richiede, quindi, la permanenza del rapporto con la struttura iniziale, rapporto che deve avere forza ed intensità sufficiente ad impedire che l’organismo realizzato possa essere considerato come nuova opera.
Deve, in altre parole, esistere un rapporto di continuità con l’immobile originario, immobile che deve quindi risultare definito e determinato nelle sue caratteristiche essenziali.
Infatti, secondo il Consiglio di Stato, gli interventi di ristrutturazione edilizia sono configurabili solo in caso di preesistenza di un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura, e non anche nelle ipotesi di ricostruzione su ruderi o su edificio già da tempo demolito o diruto (16).
La prevalente opinione giurisprudenziale è, dunque, nel senso che il concetto di ristrutturazione edilizia postuli necessariamente la preesistenza di un fabbricato da ristrutturare, ossia di un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e coperture; ed è per tale motivo che la ricostruzione su ruderi o su di un edificio da tempo demolito, costituisce nuova costruzione e quindi richiede un apposito permesso di costruire.
Esulano, invece, dal concetto di ristrutturazione quegli interventi che comportano la trasformazione del volume esistente, la creazione di nuova volumetria (17).

5. La ristrutturazione per demolizione e fedele ricostruzione nel testo unico edilizio.
Il recepimento normativo, con parziali innovazioni, dei principi affermati dalla giurisprudenza è attestato dall’art. 3 del Testo Unico dell’Edilizia, ove è stabilito testualmente che, nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica.
Pertanto, secondo la giurisprudenza amministrativa, la qualificazione come ristrutturazione della demolizione e successiva fedele ricostruzione richiede necessariamente la sussistenza dei seguenti presupposti:
– preesistenza del fabbricato da ristrutturare al momento della presentazione del progetto;
– previsione della demolizione e della ricostruzione come unicum inscindibile;
– esistenza del vecchio fabbricato al momento del rilascio della concessione edilizia e fino all’inizio delle opere assentite con il provvedimento concessorio (18).

6. Conseguenza applicative dell’equiparazione tra ristrutturazione e demolizione e fedele ricostruzione.
Si deve in primo luogo segnalare che la nuova definizione di ristrutturazione edilizia, comprendente anche la demolizione e ricostruzione di edifici con il rispetto della volumetria e sagoma preesistenti, prevale sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi, come stabilito all’art. 3, ultimo comma, del testo unico (19).
Come ha statuito la giurisprudenza, infatti, a norma dell’art. 3 d. P.R. 6 giugno 2001, n. 380, poiché sono ricompresi tra gli interventi di ristrutturazione edilizia anche quelli consistenti nella demolizione e fedele ricostruzione dell’edificio preesistente, e considerato che le definizioni di cui al predetto articolo prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi, si rende inapplicabile il divieto di demolizione e successiva ricostruzione contenuto nelle eventuali norme urbanistiche, che non annoverino nella categoria della ristrutturazione gli interventi di demolizione e successiva ricostruzione (20).
Deve, inoltre, essere osservato, in proposito, che il mancato richiamo, nella nuova definizione voluta dal legislatore della legge n. 443 del 2001, al parametro dell’area di sedime, non è significativo, posto che anche in assenza di tale riferimento deve esser esclusa la possibilità di ricostruire l’edificio in altro sito, ovvero posizionarlo all’interno dello stesso lotto in maniera del tutto discrezionale.
La prima ipotesi è esclusa dal fatto che, comunque, si tratta di un intervento incluso nelle categorie del recupero, per cui una localizzazione in altro ambito risulterebbe palesemente in contrasto con tale obiettivo.
La seconda eventualità consente di ritenere ammissibili, in sede di ristrutturazione edilizia, solo modifiche di collocazione rispetto alla precedente area di sedime, sempreché rientrino nelle varianti non essenziali, ed a questo fine il riferimento deve essere precisato con riferimento a quanto posto dalle diverse leggi regionali, in attuazione dell’art. 32 del testo unico.
Inoltre, per gli interventi di demolizione e ricostruzione inclusi nella ristrutturazione, non può trovare applicazione quella parte della normativa vigente che detta prescrizioni per quanto riguarda gli indici di edificabilità ed ogni ulteriore parametro di carattere quantitativo (altezze, distanze, distacchi, inclinate, ecc.) riferibile alle nuove costruzioni.
La necessità di rispettare tali prescrizioni, infatti, potrebbe risultare inconciliabile con la demolizione e ricostruzione, intesa come operazione da effettuarsi con la sola osservanza della sagoma e della volumetria preesistenti.
Come ha affermato, in proposito, la giurisprudenza amministrativa, infatti, ai fini della conformità urbanistica della ristrutturazione edilizia, laddove realizzata mediante ricostruzione dell’edificio demolito ed il mantenimento di tutti i parametri urbanistico edilizi preesistenti quali la volumetria, la sagoma, l’area di sedime ed il numero delle unità immobiliari, il parametro di riferimento è rappresentato dalla disciplina vigente all’epoca della realizzazione del manufatto, come attestata dal titolo edilizio, e non da quella sopravvenuta al momento della esecuzione dei lavori di ristrutturazione dovendosi fare salvo, in capo all’interessato, il diritto acquisito al mantenimento, conservazione e ristrutturazione dell’immobile esistente giacché la legittimazione urbanistica del manufatto da demolire si trasferisce su quello ricostruito (21).
In tale prospettiva, qualora non venga utilizzata per intero la sagoma e la volumetria esistenti, secondo una tesi, l’intervento non può essere incluso nella categoria della ristrutturazione edilizia.
Secondo altra tesi, invece, un intervento di demolizione e ricostruzione di un bene immobile preesistente, con riduzione del volume e modifica del prospetto, non influente sulla sagoma e, quindi, sull’aspetto del fabbricato, ma frutto soltanto di una diversa progettazione degli interni, rientra comunque nel concetto di ristrutturazione edilizia definito dall’art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. n. 380 del 2001 (22).
Va però soggiunto che la demolizione e ricostruzione, rientrando per espressa declaratoria legislativa nella ristrutturazione edilizia, dovrà rispettare le prescrizioni ed i limiti dello strumento urbanistico vigente per quanto compatibili con la natura dell’intervento e quindi non in contrasto con la possibilità, esplicitamente prevista dal legislatore, di poter operare la ricostruzione attenendosi al solo rispetto di sagoma e volume: la demolizione e ricostruzione può comportare, infatti, aumenti della superficie utile nei limiti consentiti o non preclusi per la ristrutturazione edilizia.
Deve ritenersi, in effetti, insita nella natura di tale intervento la possibilità di aumento della superficie utile con il conseguente incremento del carico urbanistico, stante la ratio legislativa di favorire il rinnovo del patrimonio edilizio anche sotto un profilo tecnico-qualitativo.
Ciò può comportare un diverso dimensionamento delle superfici utili, fermo restando il limite volumetrico complessivo, e fatta salva una diversa prescrizione contenuta negli strumenti urbanistici locali.
Restano, quindi, salve le eventuali prescrizioni di piano regolatore o dei regolamenti edilizi vigenti di portata generale, valevoli cioè nell’intero territorio comunale o in singole zone urbanistiche, comprese quelle di carattere estetico-architettonico (ad esempio l’uso di alcuni materiali, le indicazioni sul colore per le superfici esterne, ecc.), all’evidente fine di un armonico inserimento della nuova costruzione nell’ambiente urbano circostante.

7. Risanamento e ristrutturazione: due concetto a confronto nella recente giurisprudenza del Consiglio di Stato.
Come detto in premessa, il Consiglio di Stato, con una recente decisione del 14 aprile 2006, n. 2085 (23), si è occupata del rapporto tra sanatoria e ristrutturazione.
La vicenda riguardava una concessione edilizia con cui il ricorrente era stato autorizzato alla ristrutturazione di determinati elementi, con trasformazione di magazzini in autorimessa.
Il Comune rilevava, invece, che l’immobile era stato demolito e ricostruito, sicché l’opera sarebbe stata realizzata in difformità da quanto autorizzato.
Indotta da tali osservazioni, la ricorrente aveva prodotto domanda intesa ad ottenere una variante in sanatoria della concessione edilizia, ai sensi dell’art. 13 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, ma tale domanda veniva respinta, poiché l’intervento di demolizione e ricostruzione non veniva considerato sanabile ai sensi dell’art. 31, lett. c), della legge 5 agosto 1978, n. 457.
Il Comune, in particolare, ravvisava una difformità rispetto alle norme di attuazione del piano regolatore del Comune, che ammettevano le sole opere di manutenzione ordinaria e straordinaria, di risanamento e di restauro.
Pertanto, nonostante l’art. 27 della l. 5 agosto 1978, n. 457 (allora in vigore) consentisse di compiere interventi di ristrutturazione edilizia, il Comune sosteneva, invece, che le norme di piano regolatore non potessero recedere di fronte alle norme legislative che disponessero in senso contrario.
In primo grado, il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte respingeva il ricorso introduttivo (24), seguendo l’impostazione dell’Amministrazione comunale.
In sede di appello, il Consiglio di Stato capovolgeva, invece, il tenore della decisione sulla base di due ordini di considerazioni.
Preliminarmente, il Supremo consesso di giustizia amministrativa ha optato per una riqualificazione in senso sostanzialistico delle prescrizioni contenute nella concessione rilasciata (oggi denominata permesso di costruire), in ragione del suo contenuto, al fine di stabilire se l’intervento assentito ricadesse nella nozione di manutenzione-risanamento o fosse da ricomprendere nel concetto di ristrutturazione.
Si è osservato, così, che un cambio di destinazione d’uso, in una specifica zona di piano regolatore, che comporti la necessità evidente di eseguire opere di demolizione e ricostruzione parziale del magazzino (costruzione preesistente) per far luogo alla rimessa per automobili (intervento da realizzare) costituisce ristrutturazione edilizia, sia ai sensi dell’art. 31 della l. 5 agosto 1978, n. 457 e, nel caso specifico, sia in base al disposto dell’art. 13 della l. reg. Piemonte 5 dicembre 1977, n. 56 (25).
Entrambe le norme, infatti, danno conto come esecuzione di un intervento di trasformazione di un organismo edilizio, mediante un insieme di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso da quello preesistente. Ed ambedue le norme si soffermano, in via esemplificativa, ad elencare gli interventi di ripristino o sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, di eliminazione, modifica o inserimento di nuovi elementi o impianti, come è accaduto nel caso esaminato in giudizio.
Dato atto che ci si è trovati, dunque, secondo il Consiglio di Stato, di fronte ad un’ipotesi di ristrutturazione, e non ad un’autorizzazione per restauro e risanamento conservativo, come invece aveva affermato il primo giudice, il Consiglio di Stato, per risolvere la lite, richiama, in primo luogo, la costante giurisprudenza del giudice amministrativo, secondo la quale il concetto di ristrutturazione edilizia consente anche la demolizione seguita dalla ricostruzione del manufatto, purché ne sia assicurata l’identità di sagoma, di volume e di superficie (26).
Di conseguenza, secondo il consiglio di Stato, l’attività consentita alla parte privata con la concessione edilizia a suo tempo rilasciata, si poteva risolvere, nella demolizione e ricostruzione del magazzino, per farne una costruzione adatta a rimessa di veicoli, secondo la destinazione d’uso che era stata riconosciuta compatibile con lo strumento urbanistico vigente: non era perciò necessaria alcuna sanatoria.
Il secondo sostegno argomentativo, ed è questa la novità della pronuncia, riguarda il concetto di restauro e risanamento conservativo, ipotesi ritenuta sussistente dal TAR nella sentenza impugnata.
In questa prospettiva, secondo il giudice d’appello, la demolizione di elementi costitutivi della costruzione, con il loro rinnovo, è riconducibile anche ad una ipotesi di restauro e risanamento, quali contemplati dalle identiche norme, statale e regionale, sopra indicate, quando, come nella specie, sia stata riconosciuta come compatibile, con le opere da eseguire e quindi con lo strumento di pianificazione urbanistica, la modificazione della destinazione d’uso.
In altre parole, le regole sul restauro e risanamento conservativo possono essere utili per rilevare la disciplina giuridica alla quale era sottoposto il controverso intervento di trasformazione, mediante opere edilizie, di un edificio adibito a magazzino in uno da adibire a ricovero di autoveicoli.
Infatti, ambedue le norme, statale e regionale, descrivono le opere di restauro e risanamento come interventi che comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, oltre ad inserimenti ed eliminazioni, che qui possono non interessare. Solo che detti lavori sono subordinati anche a destinazioni d’uso compatibili con le opere da farsi, diversamente dal caso di ristrutturazione.
Pertanto, conclude il giudice d’appello, anche laddove fosse qualificato l’intervento quale restauro conservativo, non sarebbe stata necessaria alcuna sanatoria, poiché il Comune ne aveva già preliminarmente accertato la conformità d’uso.
In sostanza, Il Consiglio di Stato ha specificato che le opere edilizie, che comportano la trasformazione e/o la realizzazione (oltre che di nuove unità abitative) anche con il mutamento di destinazione d’uso dei fabbricati preesistenti, ancorché giustificati da esigenze di rinnovamento e di restauro, costituiscono un intervento di ristrutturazione edilizia salvo che la trasformazione della destinazione d’uso non sia stata previamente consentita dall’autorità comunale (27).

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(1) Consiglio di Stato , sez. V, 1 aprile 2006, n. 2085, in D&G – Dir. e giust., 2006, 19, 82.
(2) Si pensi, a titolo di esempio alla nota detrazione del 41% in materia di ristrutturazioni edilizie.
La legge finanziaria per il 2006 (legge n. 266 del 23 dicembre 2005), al comma 121 dell’unico articolo che la compone, ha prorogato a tutto il 2006 le agevolazioni tributarie in materia di recupero del patrimonio edilizio, per le quali è, peraltro, previsto l’innalzamento dal 36 al 41 per cento della percentuale delle spese sostenute ammessa in detrazione dall’IRPEF. Non è stata, invece, prorogata la possibilità di applicare l’aliquota Iva del 10 per cento sui lavori edili di manutenzione ordinaria e straordinaria di cui all’articolo 3, comma 1, lettere a) e b) del d.P.R. n. 380-01, che tornano, pertanto, a essere assoggettati all’aliquota ordinaria del 20 per cento. Va però ricordato che alcuni tipi di interventi di recupero del patrimonio edilizio sono stabilmente assoggettati all’aliquota Iva del 10 per cento, essendo esplicitamente indicati nella tabella A, parte III, del d.P.R. n. 633-72, ai numeri 127-duodecies e 127-quaterdecies.
(3) Il testo dell’art. 3 citato è il seguente. “Ai fini del presente testo unico si intendono per:
a) interventi di manutenzione ordinaria, gli interventi edilizi che riguardano le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture degli edifici e quelle necessarie ad integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti;
b) interventi di manutenzione straordinaria, le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari e non comportino modifiche delle destinazioni d’uso;
c) interventi di restauro e di risanamento conservativo, gli interventi edilizi rivolti a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso, ne consentano destinazioni d’uso con essi compatibili. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell’uso, l’eliminazione degli elementi estranei all’organismo edilizio;
d) interventi di ristrutturazione edilizia, gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica;
e) interventi di nuova costruzione, quelli di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti. Sono comunque da considerarsi tali:
e.1) la costruzione di manufatti edilizi fuori terra o interrati, ovvero l’ampliamento di quelli esistenti all’esterno della sagoma esistente, fermo restando, per gli interventi pertinenziali, quanto previsto alla lettera e.6);
e.2) gli interventi di urbanizzazione primaria e secondaria realizzati da soggetti diversi dal comune;
e.3) la realizzazione di infrastrutture e di impianti, anche per pubblici servizi, che comporti la trasformazione in via permanente di suolo inedificato;
e.4) l’installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione;
e.5) l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee;
e.6) gli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell’edificio principale;
e.7) la realizzazione di depositi di merci o di materiali, la realizzazione di impianti per attività produttive all’aperto ove comportino l’esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato;
f) gli interventi di ristrutturazione urbanistica, quelli rivolti a sostituire l’esistente tessuto urbanistico-edilizio con altro diverso, mediante un insieme sistematico di interventi edilizi, anche con la modificazione del disegno dei lotti, degli isolati e della rete stradale.
Le definizioni di cui al comma 1 prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi. Resta ferma la definizione di restauro prevista dall’articolo 34 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490”.
(4) L’art. 359 c.p. è dedicato alle persone esercenti un servizio di pubblica necessità e stabilisce che “agli effetti della legge penale, sono persone che esercitano un servizio di pubblica necessità:
1) i privati che esercitano professioni forensi o sanitarie, o altre professioni il cui esercizio sia per legge vietato senza una speciale abilitazione dello Stato, quando dell’opera di essi il pubblico sia per legge obbligato a valersi;
2) i privati che, non esercitando una pubblica funzione, nè prestando un pubblico servizio, adempiono un servizio dichiarato di pubblica necessità mediante un atto della pubblica Amministrazione”.
L’art. 481, invece, rubricato “Falsità ideologica in certificati commessa da persone esercenti un servizio di pubblica necessità”, stabilisce che “Chiunque, nell’esercizio di una professione sanitaria o forense, o di un altro servizio di pubblica necessità, attesta falsamente, in un certificato, fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa da 51 euro a 516 euro. Tali pene si applicano congiuntamente se il fatto è commesso a scopo di lucro”.
(5) Secondo l’art. 22 cit., dedicato agli “interventi subordinati a denuncia di inizio attività”, “sono realizzabili mediante denuncia di inizio attività gli interventi non riconducibili all’elenco di cui all’articolo 10 e all’articolo 6, che siano conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente.
2. Sono, altresì, realizzabili mediante denuncia di inizio attività le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d’uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell’edificio e non violano le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire. Ai fini dell’attività di vigilanza urbanistica ed edilizia, nonché ai fini del rilascio del certificato di agibilità, tali denunce di inizio attività costituiscono parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell’intervento principale e possono essere presentate prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori.
3. In alternativa al permesso di costruire, possono essere realizzati mediante denuncia di inizio attività:
a) gli interventi di ristrutturazione di cui all’articolo 10, comma 1, lettera c);
b) gli interventi di nuova costruzione o di ristrutturazione urbanistica qualora siano disciplinati da piani attuativi comunque denominati, ivi compresi gli accordi negoziali aventi valore di piano attuativo, che contengano precise disposizioni plano-volumetriche, tipologiche, formali e costruttive, la cui sussistenza sia stata esplicitamente dichiarata dal competente organo comunale in sede di approvazione degli stessi piani o di ricognizione di quelli vigenti; qualora i piani attuativi risultino approvati anteriormente all’entrata in vigore della legge 21 dicembre 2001, n. 443, il relativo atto di ricognizione deve avvenire entro trenta giorni dalla richiesta degli interessati; in mancanza si prescinde dall’atto di ricognizione, purché il progetto di costruzione venga accompagnato da apposita relazione tecnica nella quale venga asseverata l’esistenza di piani attuativi con le caratteristiche sopra menzionate;
c) gli interventi di nuova costruzione qualora siano in diretta esecuzione di strumenti urbanistici generali recanti precise disposizioni plano-volumetriche.
4. Le regioni a statuto ordinario con legge possono ampliare o ridurre l’ambito applicativo delle disposizioni di cui ai commi precedenti. Restano, comunque, ferme le sanzioni penali previste all’articolo 44.
5. Gli interventi di cui al comma 3 sono soggetti al contributo di costruzione ai sensi dell’articolo 16. Le regioni possono individuare con legge gli altri interventi soggetti a denuncia di inizio attività, diversi da quelli di cui al comma 3, assoggettati al contributo di costruzione definendo criteri e parametri per la relativa determinazione.
6. La realizzazione degli interventi di cui ai commi 1, 2 e 3 che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistica-ambientale, è subordinata al preventivo rilascio del parere o dell’autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative. Nell’ambito delle norme di tutela rientrano, in particolare, le disposizioni di cui al decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490.
7. È comunque salva la facoltà dell’interessato di chiedere il rilascio di permesso di costruire per la realizzazione degli interventi di cui ai commi 1 e 2, senza obbligo del pagamento del contributo di costruzione di cui all’articolo 16, salvo quanto previsto dal secondo periodo del comma 5. In questo caso la violazione della disciplina urbanistico-edilizia non comporta l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 44 ed è soggetta all’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 37”.
(6) L’art. 23, comma 1, dispone che “il proprietario dell’immobile o chi abbia titolo per presentare la denuncia di inizio attività, almeno trenta giorni prima dell’effettivo inizio dei lavori, presenta allo sportello unico la denuncia, accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati e non in contrasto con quelli adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti, nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie”.
(7) Secondo Corte costituzionale, 23 giugno 2000, n. 238 “è costituzionalmente illegittimo l’art. 8, comma 7, l. reg. Umbria 2 settembre 1974 n. 53 (Prime norme di politica urbanistica), come modificato dalla l. reg. Umbria 21 ottobre 1997 n. 31 (Disciplina della pianificazione urbanistica comunale e norme di modificazione delle l. reg. 2 settembre 1974 n. 53, 18 aprile 1989 n. 26, 17 aprile 1991 n. 6 e 10 aprile 1995 n. 28), nella parte in cui esclude i fabbricati oggetto di condono edilizio dalla ammissibilità di interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria o di ristrutturazione che non comportino aumento di volumetria o di superficie o di modifiche di sagoma o delle destinazioni d’uso. Una siffatta esclusione, attese le finalità della disciplina di tutela del territorio con destinazione urbanistica a fini agricoli, non è manifestamente irragionevole e conforme al regime della proprietà privata, soggetta ai limiti di utilizzazione urbanistica e ai vincoli culturali in ragione della qualità dei beni, esclusivamente per quanto riguarda gli ampliamenti e tutti gli interventi che comportino modifiche della sagoma o aumenti di volumetria o di superficie o simili, mentre al contrario la privazione della possibilità (in via assoluta e generale, senza alcuna valutazione di compatibilità concreta, circa il modo e l’entità degli interventi, con le esigenze di tutela ambientale anche urbanistica) per il titolare del diritto di proprietà su di un immobile, di procedere ad interventi di manutenzione, aventi quale unica finalità la tutela della integrità della costruzione e la conservazione della sua funzionalità, senza alterare l’aspetto esteriore dell’edificio, rappresenta certamente una lesione al contenuto minimo della proprietà, perché l’anzidetto divieto incide addirittura sulla essenza stessa e sulle possibilità di mantenere e conservare il bene oggetto del diritto, producendo un inevitabile deterioramento di esso, con conseguente riduzione in cattivo stato ed un progressivo abbandono e perimento (strutturale e funzionale) del medesimo”; in Giur. cost., 2000, 1817; in Riv. giur. Edilizia, 2000, I, 695; in Urbanistica e appalti, 2000, 843; in Regioni, 2000, 1109.
(8) Secondo Corte costituzionale, 29 dicembre 1995, n. 529 “è costituzionalmente illegittimo, per contrasto con l’art. 42 cost., l’art. 17 l. reg. Campania 27 giugno 1987, n. 35, di approvazione del piano urbanistico-territoriale dell’area sorrentino-amalfitana, nella parte in cui esclude, in via generale, per le costruzioni edilizie legittimamente realizzate nella zona territoriale 1/a, ogni intervento edilizio di manutenzione ordinaria e straordinaria e, per le costruzioni edilizie legittimamente realizzate in epoca successiva al 1955, nella zona territoriale 1/b, gli interventi di manutenzione straordinaria”; in Giust. civ., 1996, I, 933; in Riv. giur. Edilizia, 1996, I, 3; in Foro it., 1996, I, 1952; in Giur. it., 1996, I, 97.
(9) Prime norme di politica urbanistica della Regione Umbria.
(10) Disciplina della pianificazione urbanistica comunale e norme di modificazione delle leggi regionali 2 settembre 1974, n. 53, 18 aprile 1989, n. 26, 17 aprile 1991, n. 6 e 10 aprile 1995, n. 28.
(11) Così la sentenza n. 529 del 1995, citata in nota 8.
(12) Legge 5 agosto 1978, n. 457 in Gazz. Uff., 19 agosto, n. 231, recante “norme per l’edilizia residenziale”.
(13) Così Consiglio di Stato, sez. V, 28 marzo 1998, n. 369; id., 14 novembre 1996, n. 1359; id., 9 febbraio 1996, n. 144; id., 23 luglio 1994, n. 807; id., 6 dicembre 1993, n. 1259; id., 3 febbraio 1992, n. 86; id., 3 gennaio 1992, n. 4; id., 4 aprile 1991, n. 430; id., 20 novembre 1990, n. 786; id., 9 luglio 1990, n. 594; id., 30 settembre 1988, n. 946; id., 28 giugno 1988, n. 416; id., 17 ottobre 1987, n. 637; id., 21 dicembre 1984, n. 958.
(14) Consiglio di Stato, sez. V, 5 marzo 2001, n. 1246, in Foro amm., 2001, 486.
(15) L’art. 31, cit., dedicato alla “definizione degli interventi”, statuisce che “gli interventi di recupero del patrimonio edilizio esistente sono così definiti:
a) interventi di manutenzione ordinaria, quelli che riguardano le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture degli edifici e quelle necessarie ad integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti;
b) interventi di manutenzione straordinaria, le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari e non comportino modifiche delle destinazioni di uso;
c) interventi di restauro e di risanamento conservativo, quelli rivolti a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso, ne consentano destinazioni d’uso con essi compatibili. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell’uso, l’eliminazione degli elementi estranei all’organismo edilizio;
d) interventi di ristrutturazione edilizia, quelli rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistemativo di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, la eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti;
e) interventi di ristrutturazione urbanistica, quelli rivolti a sostituire l’esistente tessuto urbanistico-edilizio con altro diverso mediante un insieme sistematico di interventi edilizi anche con la modificazione del disegno dei lotti, degli isolati e della rete stradale.
Le definizioni del presente articolo prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi. Restano ferme le disposizioni e le competenze previste dalle leggi 1° giugno 1939, n. 1089, e 29 giugno 1939, n. 1497, e successive modificazioni ed integrazioni”.
(16) Consiglio di Stato, sez. V, 15 aprile 2004, n. 2142, in Foro amm. CdS, 2004, 1121.
(17) Così, tra le altre, T.A.R. Sardegna, 10 settembre 1994, n. 1500, in T.A.R., 1994, I, 4235; Consiglio di Stato, sez. V, 18 dicembre 1997, n. 1581, in Cons. Stato, 1997, I, 1704; Consiglio di Stato, sez. V, 14 novembre 1996, 1359, in Cons. Stato, 1996, I, 1729; Corte d’Appello di Napoli, 2 maggio 1996, in Giur. Merito, 1996, 1005; Consiglio di Stato, sez. V, 26 febbraio 1992, n. 143; Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 1992, n. 4, in Giur. it., 1995, III, 1, 508 e Consiglio di Stato, sez. V, 26 febbraio 1992, n. 143, in Cons. Stato, 1992, I, 241.
(18) Cfr., ad es., T.A.R. Liguria, sez. I, 9 aprile 2003, n. 451 in Foro amm. TAR, 2003, 1220 e 2228, e 24 gennaio 2002, n. 53 in Foro amm. TAR, 2002, 86, nonché Consiglio di Stato sez. V, 10 marzo 1997, n. 240 in Foro amm., 1997, 783.
(19) Come pareva anche confermato dall’art. 31, ultimo comma, della legge n. 457 del 1978, cit. nota 15.
(20) T.A.R. Piemonte, sez. I, 22 luglio 2004, n. 1451, inedita.
(21) T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 22 luglio 2004, n. 3210.
(22) Ne consegue, afferma la sentenza cit. in nota 21, che deve ritenersi illegittimo l’invito con diffida rivolto dal comune all’interessato, ad astenersi dall’effettuare le suddette trasformazioni, comunicate tramite d.i.a., sull’erroneo presupposto dell’impossibilità di ricondurre le trasformazioni medesime alla fattispecie normativa di cui dall’art. 3, comma 1, T.U. n. 380 del 2001.
(23) Vedi nota 1.
(24) Con la sentenza n. 809 del 10 aprile 2002, inedita.
(25) Legge Urbanistica della Regione Piemonte.
(26) Consiglio di Stato, sez. V, 10 febbraio 2004, n. 476 in Foro amm. CdS, 2004, 443; id. 18 settembre 2003, n. 5310 in Foro amm. CdS, 2003, 2568.
(27) T.A.R. Liguria, sez. I, 18 settembre 2003, n. 1024, in Foro amm. TAR, 2003, 2577.

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Note

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1. Le norme del T.U. Edilizia: artt. 11 e 23.

Controversa, sia in dottrina che in giurisprudenza, è la questione inerente la sussistenza o meno, in capo al promissorio acquirente, della legittimazione soggettiva al rilascio del titolo edificatorio.
Per procedere all’esame della questione appare utile una breve ricognizione delle norme destinate a regolare il rilascio dei titoli abilitativi in materia edilizia.
Per ciò che riguarda la denuncia di inizio attività, occorre fare riferimento al regime introdotto, sul punto specifico, dall’art. 23 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (T.U. Edilizia), rubricato “Disciplina della denuncia di inizio attività” (1).
Il primo comma di tale articolo statuisce che il proprietario dell’immobile, o chi abbia titolo per presentare la denunzia di inizio attività, presenta allo sportello unico la denuncia, almeno trenta giorni prima dell’effettivo inizio dei lavori, accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati e non in contrasto con quelli adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti (nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie).
Per quanto riguarda, invece, il permesso di costruire, la base legislativa è rappresentata dall’art. 11 del D.P.R. 380/2001, recante “Caratteristiche del permesso di costruire”, che prevede, al primo comma, che il permesso di costruire sia rilasciato al proprietario dell’immobile, o a chi abbia titolo per richiederlo (2).
Sul tema specifico della legittimazione attiva alla richiesta di permesso di costruire deve concentrarsi l’attenzione su quei soggetti che la legge qualifica nella categoria di coloro che “hanno titolo per richiederlo”.
Tale categoria onnicomprensiva è, dunque, richiamata sia dalla norma sul permesso di costruire, sia da quella sulla denuncia di inizio attività (“chi abbia titolo per presentare la denunzia di inizio attività”).
Una prima conclusione può subito trarsi dall’esame del tenore letterale delle due norme.
Qualsivoglia significato si voglia attribuire all’espressione generica “chi abbia titolo per richiederlo” al fine di identificare i requisiti soggettivi di chi aspira ad eseguire l’intervento edilizio, le due norme, risultando sostanzialmente analoghe, implicano anche un’identità di requisiti soggettivi sul piano sostanziale.
In altre parole, ciò che dispone l’art. 11 in relazione alle qualità soggettive del richiedente (le cui caratteristiche specifiche saranno oggetto d’esame), devono pacificamente da ritenersi applicabile anche agli interventi edilizi assentibili attraverso procedura semplificata mediante D.I.A., ai sensi dell’art. 23 citato.
Il soggetto avente titolo per presentare la denunzia di inizio attività ex art. 23 T.U. Edilizia deve, così, avere i medesimi requisiti del soggetto a cui è rilasciabile ex art. 11 T.U. Edilizia il permesso di costruire.
Il problema si focalizza, in specifico, sulla verifica di quali possano essere i prescritti requisiti.

2. La categoria degli “aventi titolo”: concezione estensiva.

Per risolvere il quesito di partenza, ovvero se il promissorio acquirente possegga la legittimazione soggettiva al rilascio del titolo edificatorio, occorre preliminarmente definire la categoria degli “aventi titolo”.
In prima battuta, si può pacificamente affermare che in tale categoria sono inclusi quei soggetti che, pur non essendo proprietari dell’immobile, godono comunque di una specifica e qualificata relazione giuridica con esso, tale da legittimarli all’ottenimento del titolo edificatoria.
La dottrina e la giurisprudenza si è formata con riferimento al previgente art. 4 della l. n. 10/1977, secondo cui “la concessione è data dal sindaco al proprietario dell’area o a chi abbia titolo per richiederla” (3).
Anche tale disposizione, nella sua genericità, ha trovato concretezza ad opera di un’attenta attività interpretativa che ha condotto all’individuazione di varie figure soggettive da ritenersi legittimate.
Secondo la giurisprudenza amministrativa, infatti, in base all’art. 4 della l. 28 gennaio 1997, n. 10 soggetto legittimato a richiedere la concessione edilizia è il titolare del diritto di proprietà sul fondo o chi, pur essendo titolare di altro diritto (reale o di obbligazione) abbia, per effetto di esso, obbligo o facoltà di eseguire i lavori per il quali chiede la concessione (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 7 maggio 2003, n. 233) (4).
L’individuazione del soggetto legittimato alla richiesta, nella fattispecie richiamata, è servita al giudice amministrativo per individuare gli onere in capo al Comune, quale ente titolare del potere di rilascio della concessione, in sede di verifica dei requisiti soggettivi di chi presenta la relativa domanda.
Il TAR ha, così, affermato che il Comune, pur non essendo tenuto a dirimere eventuali conflitti tra titoli di proprietà (in quanto la concessione fa salvi i diritti dei terzi), non può prescindere dal considerare i presupposti di fatto e di diritto che, comunque, possono incidere sulla disponibilità dell’area da edificare da parte di chi richiede la concessione.
In altra vicenda, il giudice amministrativo ha affermato che è legittimato a richiedere la concessione edilizia non solo il titolare del diritto di proprietà sul fondo (il che è scontato), ma anche chi, pur essendo titolare di altro diritto, reale o di obbligazione, abbia, per effetto di questo, obbligo o facoltà di eseguire i lavori per i quali chiede la concessione (T.A.R. Veneto, sez. II, 14 aprile 2003, n. 2384) (5).
Nel caso di specie, tale legittimazione è stata riconosciuta ad una società concessionaria delle Ferrovie dello Stato per la pubblicità nell’ambito ferroviario.
La società è stata ritenuta legittimata a richiedere al comune il rilascio dell’autorizzazione edilizia per l’installazione di un cartello pubblicitario posto su un cavalcavia ferroviario lungo una strada provinciale, con la conseguenza che è stato ritenuto illegittimo il diniego comunale di autorizzazione emesso sul presupposto che la richiesta non era corredata del nulla osta delle Ferrovie dello Stato.

3. La categoria degli “aventi titolo”: concezione restrittiva.

Secondo altro orientamento del giudice amministrativo, la categoria degli “aventi titolo” non può ricomprendere coloro che siano in relazione con il bene soltanto in virtù di rapporti obbligatori.
Infatti, è stato ritenuto che la concessione ad edificare può essere chiesta solo da chi vanti un diritto reale sul suolo oggetto della concessione e non già da coloro che abbiano la disponibilità del terreno in virtù di un negozio obbligatorio che attribuisce un mero diritto di godimento dell’area o dell’immobile (T.A.R. Lazio, sez. II, 20 gennaio 2005, n. 482) (6).
Il caso in questione è di particolare interesse, in quanto può servire a precisare i contorni dell’espressione normativa “aventi titolo”.
Il ricorso era stato presentato da una società di carburanti che aveva chiesto, al Comune di Roma, l’autorizzazione a realizzare un nuovo impianto di distribuzione carburanti su un determinato terreno, allegando la dichiarazione di assenso del proprietario dell’area e l’opzione irrevocabile di acquisto a suo vantaggio.
Il Comune di Roma, successivamente, aveva preannunciato l’emanazione di un provvedimento di diniego della originaria domanda ritenendo prevalente il titolo presentato da altra società che risultava essere acquirente dell’area medesima (peraltro, sul punto, pendevano contemporaneamente due giudizi civili).
Il Comune di Roma aveva ritenuto titolo prevalente alla disponibilità dell’area quello esibito dalla società controinteressata, la quale aveva mostrato un contratto di compravendita regolarmente trascritto, mentre la ricorrente, pur avendo esercitato il diritto di opzione, non aveva provveduto, in seguito all’accettazione, all’adempimento delle formalità necessarie alla trascrizione del contratto.
La società di carburanti sosteneva che l’eventuale acquisto della proprietà del terreno in questione da parte della controinteressata (l’altra società) non fosse idoneo ad incidere sulla disponibilità dell’area de qua, poiché era tale disponibilità a costituire il requisito normativamente richiesto per ottenere il rilascio dell’autorizzazione petrolifera.
Il giudice amministrativo laziale ha affermato, invece, che la disponibilità del terreno, non può che essere intesa come piena disponibilità non solo giuridica di esso, ma anche di fatto, nel senso che la parte che chiede il rilascio della concessione di cui trattasi deve essere in grado di disporre anche della detenzione e del godimento del bene e, comunque, trovarsi in una posizione differenziata tale da legittimarlo ad insorgere uti singulus a sua difesa.
Il problema giuridico, in materia edilizia, riguarda proprio il significato da attribuire al concetto di “disponibilità del terreno”, quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia (quindi per finalità simili a quelle per cui costituisce presupposto anche della autorizzazione petrolifera).
Tale disponibilità, nel caso di specie, è stata interpretata nel senso che deve consistere in una situazione tale da consentire al richiedente il titolo edilizio l’installazione dell’impianto o la costruzione dell’edificio: quindi, solo a coloro che siano in grado di poter poi concretamente realizzare l’opera.
Secondo il TAR, tale disponibilità manca non solo quando il richiedente non è proprietario, ma anche nei casi in cui la proprietà è limitata da diritti reali di godimento che incidono proprio sulla possibilità di edificazione dell’area (Consiglio Stato, sez. V, 22 giugno 2000, n. 3525) (7).
Anche il T.A.R. Puglia (Bari, Sez. II, con sentenza 21 marzo 2003, n. 1363) (8) ha affermato che, ai sensi dell’art. 4 l. 28 gennaio 1977, n. 10, la concessione ad edificare può essere chiesta solo da chi vanti un diritto reale sul suolo oggetto della concessione e non anche da parte di coloro che abbiano una semplice disponibilità del terreno in virtù di un negozio obbligatorio che attribuisce un mero diritto di godimento sull’area o sull’immobile.
E’ pur vero che, a favore della semplice disponibilità, si può richiamare il principio per cui la domanda di titolo edilizio può essere presentata anche da persona diversa dal proprietario, purché il richiedente disponga del suolo.
Tuttavia, questo allargamento del novero dei legittimati alla richiesta del suddetto titolo riguarda, per questo filone interpretativo, solo coloro che vantino un diritto reale sul suolo e non anche coloro che abbiano una semplice disponibilità del terreno in virtù di un negozio obbligatorio.
Nel caso affrontato dal TAR Pugliese richiamato, la parte ricorrente nel relativo giudizio rivendicava tale disponibilità in virtù di un contratto di locazione commerciale del terreno che ebbe a stipulare in precedenza. Nella specie, inoltre, alla data della chiesta concessione ed a quella dell’atto di diniego non era ancora acclarata la proprietà del suolo.
Esaminando più approfonditamente tale giurisprudenza, tuttavia, si deve rilevare che l’orientamento restrittivo, esposto in massima dal giudice amministrativo in ordine alla sfera dei soggetti legittimati a richiedere il titolo edilizio, non sia esattamente coerente con i casi concretamente affrontati.
In entrambi i casi, infatti, il TAR stabilisce, quale principio di diritto, che legittimato alla richiesta del titolo è soltanto chi possiede un diritto reale sul suolo e non anche chi ha una semplice disponibilità del terreno in virtù di un negozio obbligatorio.
Tuttavia, in entrambi i casi, è proprio la disponibilità giuridica del suolo ad essere oggetto di controversia, poiché coesistono posizioni soggettive di altri che, in possesso di un titolo (proprietà trascritta per prima nel caso del TAR Lazio, oppure affermazione di essere il vero proprietario nel caso del TAR Puglia), si oppone, legittimamente, al rilascio del titolo al semplice detentore o possessore.
Di conseguenza, a giustificare la ragionevolezza delle conclusioni di cui alle sentenze in commento, e la legittimità del diniego da parte dell’Amministrazione comunale, non è tanto il fatto che la concessione edilizia non possa essere chiesta da chi ha una semplice disponibilità del terreno in virtù di un negozio obbligatorio; quanto, piuttosto, la circostanza che il proprietario, o comunque un soggetto che altro titolo giuridico, uguale o maggiore sul suolo, si sia opposto, nei casi di specie, al rilascio della concessione stessa.

4. I legittimati a richiedere il titolo edilizio secondo il Consiglio di Stato.

In linea di principio, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, legittimato a richiedere la concessione edilizia è il titolare del diritto di proprietà sul fondo oppure chi, pur essendo titolare di altro diritto, reale o di obbligazione, abbia per effetto di questo, obbligo o facoltà di eseguire i lavori per i quali chiede la concessione (Consiglio Stato, sez. IV, 11 giugno 2002, n. 3253) (9).
Pertanto, prevalentemente, il giudice amministrativo di appello, fa riferimento a tre categorie diverse di legittimati.
I proprietari.
I titolari di altro diritto reale.
I titolari di altro diritto di obbligazione.
In tutti questi casi, il Consiglio di Stato richiede la presenza di un ulteriore requisito, che deve essere accertato positivamente di volta in volta, ovvero, che il richiedente abbia, per effetto di tali diritti, l’obbligo o la facoltà di eseguire i lavori per i quali chiede la concessione
Il caso esaminato dalla pronuncia indicata appare sommamente interessante.
Esso, infatti, si riferisce, in fatto, ad una controversia incentrata sul rilascio, da parte del comune di Assisi, della concessione edilizia per la costruzione di una Caserma dei Carabinieri.
La censura dei ricorrenti, sul piano giuridico, si riferiva alla contestazione secondo cui il rilascio della concessione alla società esecutrice dei lavori sarebbe stato illegittimo, in quanto questa non era titolare del diritto di proprietà sulle aree sopra le quali avrebbe dovuto realizzarsi l’immobile.
Il giudice amministrativo d’appello ha ritenuto infondata tale censura, dichiarando che esattamente il T.A.R. aveva sentenziato sul punto, e affermando, in primo luogo, che la concessione era stata rilasciata anche in favore della società proprietaria dell’area; in secondo luogo, che la società esecutrice, che risultava essere anche promissoria acquirente dei fondi (10), era tenuta ad eseguire i lavori edilizi.
Nel caso di specie, la ratio decidendi appare incentrata, più che sulla qualità di promissario acquirente della ditta di cui era controversa la legittimazione, sul fatto che la concessione era stata comunque rilasciata al proprietario e sul fatto che, per effetto del diritto sorto con il preliminare di vendita, vi era l’obbligo, da parte della ditta, di eseguire i lavori per i quali aveva chiesto la concessione
Tale decisione non è, quindi, ancora conclusiva per risolvere il dubbio di partenza, ovvero la legittimità del promissario acquirente di richiedere la concessione edilizia.
In altre decisioni, invece, il Consiglio di Stato, sul fronte meramente processuale, in relazione alla valutazione della legittimazione o dell’interesse a ricorrere in sede di impugnazione del diniego di concessione edilizia, aveva costantemente negato (11) la sussistenza dell’interesse a ricorrere del promissario acquirente.
Secondo il giudice d’appello, infatti, il trasferimento del diritto di costruire avviene solo con la stipula del contratto definitivo, e la possibilità di esecuzione in forma specifica del preliminare attraverso una sentenza costitutiva non può essere invocata come fonte di una posizione legittimante (12).
Esempi recenti di tale filone, che esamina la posizione del promissario acquirente nella veste di legittimato a ricorrere, sono le decisioni della sezione IV n. 3599 e n. 3601 entrambe del 10 maggio 2005 (13).
Nella vicenda oggetto di tale sentenza, il supremo organo della giustizia amministrativa ha affermato che la figura del promissario acquirente di terreni interessati da una richiesta di concessione edilizia, se non implica l’esistenza di una posizione di interesse legittimo utile a rendere ammissibile l’impugnazione di un provvedimento di diniego della concessione stessa, radica comunque una posizione dipendente da quella del ricorrente principale, ad adiuvandum del quale può dunque essere legittimamente dispiegato intervento in giudizio.
Tale intervento, se ed in quanto non miri ad eludere i termini di impugnazione da parte di chi risulti titolare di una posizione tutelabile con una propria autonoma impugnativa, non è soggetto ad alcun termine decadenziale, che non sia quello, di cui all’art. 23, comma 4, della l. T.A.R., fissato per la produzione di documenti ad opera delle parti.
Anche nella prospettiva della prova della sussistenza dell’interesse all’intervento, il Consiglio di Stato, in tale decisione, ricorda che la posizione di promissario acquirente di un immobile è quella che discende dalla titolarità di un rapporto obbligatorio, che trova la sua fonte nel c.d. contratto preliminare di compravendita, che pertanto rappresenta prova idonea della sussistenza di detto rapporto.
Nel caso in esame, tale interesse era controverso in quanto il cd. preliminare non possedeva data certa.
Il collegio giudicante ha ritenuto di supplire a tale deficienza strutturale conferendo a detto contratto, ai fini che ne occupano, la data corrispondente al deposito stesso in giudizio, quale fatto che stabilisce in modo egualmente certo l’anteriorità della formazione del documento ai sensi dell’art. 2704 cod. civ.
Infatti, ai fini della dimostrazione della legittimazione dell’interveniente in giudizio, ha ricordato il giudice d’appello, è sufficiente che il sottostante interesse sussista al momento della costituzione del rapporto processuale, che interviene col deposito, ex art. 22, comma 2, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

5. Breve ricognizione sui legittimati a richiedere la concessione edilizia in dottrina.

In dottrina, esemplificando i casi di legittimazione alla richiesta della concessione in base alla titolarità sostanziale del diritto, si riconosce tale facoltà all’usufruttuario per interventi di restauro, all’enfiteuta per la costruzione di fabbricati rurali, all’assegnatario di alloggi economico popolari per i miglioramenti (14).
Altri Autori elencano, quali legittimati: il proprietario del suolo; il titolare del diritto di superficie; il concessionario di beni demaniali; l’usufruttuario (per interventi di restauro); l’enfiteuta (per la costruzione di fabbricati rurali); il titolare del diritto reale di abitazione; l’assegnatario a riscatto di alloggio economico e popolare; i titolari di altri diritti reali (per trasformazioni che rientrino nel contenuto del loro diritto); l’affittuario coltivatore diretto (che, a norma degli art. 14 e 16 della l. 11 febbraio 1971, n. 11, può eseguire miglioramenti dei fabbricati rurali e della casa di abitazione); il conduttore di fondi urbani (per le riparazioni urgenti all’immobile locato, ex art. 1577, 2° comma, c.c.); i destinatari di ordini dell’autorità giudiziaria o amministrativa che riguardino l’esecuzione di opere (l’ordine dell’autorità non esonera dall’obbligo di concessione) (15).
Il mero possesso non è ritenuto, invece, situazione legittimante dalla maggior parte della dottrina, e viene anche esclusa la sufficienza della detenzione dell’immobile ai fini del conseguimento della concessione (16).

6. In specifico, il caso del promissario acquirente: tre orientamenti interpretativi.

Alla luce delle premesse che si sono fatte, occorre, ora, procedere ad analizzare la figura del promissorio acquirente dell’immobile, in relazione alla sua posizione di legittimato a richiedere il titolo edificatorio.
Come detto, è molto controversa, sia in dottrina che in giurisprudenza, la questione inerente la sussistenza o meno, in capo al promissorio acquirente, della legittimazione soggettiva al rilascio del suddetto titolo.
In termini generali, possono essere individuati, in astratto, tre diversi orientamenti interpretativi.
Secondo quello più restrittivo, ci si deve muovere dal presupposto in base al quale lo jus aedificandi si trasferisce al promissorio acquirente solo al momento della stipula del contratto definitivo (17).
Pertanto, in aderenza ad un filone dottrinale, in base a tale indirizzo ermeneutico, il promissorio acquirente non sarebbe legittimato all’ottenimento del permesso di costruire (18).
Anche la Corte di Cassazione (19), in evidente applicazione del suddetto principio ha chiarito che la voltura della concessione edilizia relativa ad un terreno promesso come edificabile non può essere chiesta dal promissorio acquirente del fondo se non dopo la stipula del contratto definitivo, non potendo egli dare esecuzione ai lavori assentiti senza incorrere nelle sanzioni penali di cui all’art. 17, lett. b), l. 28.1.1977, n. 10.
In questo senso si è orientata anche la giurisprudenza penale (20), osservando non solo che tale legittimazione non compete a colui il quale, in base ad un contratto preliminare, abbia avuto la promessa di futura vendita del terreno sul quale dovrà sorgere la costruzione, quanto anche che l’eventuale concessione edilizia rilasciata dal Sindaco, a seguito di tale asserita proprietà del fondo, deve essere considerata illegittima, e quindi inesistente, dall’autorità giudiziaria ordinaria, con le conseguenze prescritte dall’art. 17, lett. b), l. 28.1.1977, n. 10, in materia di costruzione senza concessione.
In senso diametralmente opposto, si è viceversa affermata la legittimazione del promissorio acquirente all’ottenimento del titolo edificatorio (21) in considerazione dell’azionabilità in forma specifica, ex art. 2932 c.c., in caso di eventuale inadempimento della controparte.
Come avvertito dalla dottrina civilistica, con la stipula del preliminare il promettente venditore non si impegna alla mera prestazione del consenso (alla stipula del definitivo), ma a trasferire il bene, e la violazione dell’impegno traslativo legittima il promissario acquirente ad attivare i rimedi connessi all’inadempimento e finalizzati al trasferimento coattivo del bene.
A tali argomentazioni è stato, tuttavia, obiettato (22) che la sentenza emessa ex art. 2932 c.c., avendo natura costitutiva, determina l’effetto traslativo solo dal momento del suo passaggio in giudicato.
Pertanto, tale argomento non può essere validamente invocata quale fonte di una posizione legittimante riferita ad un momento precedente la pubblicazione della sentenza costitutiva medesima.
Nello stesso ordine di idee, il Consiglio di Stato (23), secondo cui l’eseguibilità in forma specifica del contratto preliminare, addotto a sostegno della soluzione affermativa, non sembra essere un argomento di quelli stringenti: la sentenza pronunciata ai sensi dell’art. 2932 c.c. non soltanto ha natura costitutiva (24); a ciò si deve aggiungere che, in caso di mancata trascrizione del contratto preliminare e successivo acquisto, trascritto, da parte di un terzo di buona fede, la possibilità della sentenza sostitutiva del contratto definitivo resta preclusa, residuando unicamente il diritto al risarcimento del danno a norma dell’art. 2643 e ss. c.c. (25).
Un terzo filone interpretativo segue un orientamento intermedio ed afferma la sussistenza della legittimazione del promissorio acquirente laddove il medesimo sia già stato immesso nel possesso e nel godimento dell’immobile oggetto di intervento (26).
Si sostiene, in proposito, che la consegna anticipata dell’immobile oggetto del preliminare, determinando una disponibilità ed un possesso del medesimo in virtù di un titolo a domino, ben può conferire al promissorio acquirente la legittimazione attiva all’esercizio dello jus aedificandi, posto che la compresenza di tali elementi (possesso e contratto preliminare) assurge a proiezione del diritto di proprietà (27).
Tale principio è stato affermato anche in sede cautelare dal Consiglio di Stato (28).
Siffatto terzo filone interpretativo non è utilmente invocabile qualora il possesso sia contra ius, e comunque, prima ancora, contra voluntas domini.
Come si è visto, infatti, nel paragrafo 3, anche coloro che negano in astratto che la concessione edilizia possa essere chiesta da chi ha una semplice disponibilità del terreno in virtù di un negozio obbligatorio, ammettono che la circostanza che il proprietario, o comunque un soggetto che ha un titolo giuridico sul suolo, si sia opposto al rilascio della concessione stessa, impedisca la legittimazione del titolare di rapporto obbligatorio al rilascio della stessa.

7. Conclusioni?

Pare, forse, ragionevole ritenere che coloro che non sono proprietari, né titolari di alcun diritto reale sui beni immobili, né dispongono di un valido titolo che fornisca una legittimazione ad utilizzare o a trarre godimento dai suddetti beni, non abbiano alcun titolo per presentare la pratica edilizia.
Se, infatti, dal contratto preliminare di compravendita, i promissari acquirenti sono legittimati ad entrare nel pieno possesso del compendio immobiliare solo a seguito dell’atto pubblico, e questo non è ancora stipulato, significa che tali soggetti avranno la piena disponibilità dell’intero compendio solo a rogito avvenuto.
Finché non sia avvenuta la stipula del suddetto rogito, la disponibilità del bene è avvenuta senza valido titolo, che invece è presupposto necessario ai sensi del combinato disposto degli artt. 11 e 23 del D.P.R. 380/2001.
Si conferma, perciò, l’intuizione di alcune decisioni dei TAR richimate nel paragrafo 2 e del Consiglio di Stato (paragrafo 4), secondo cui la legittimazione alla richiesta di concessione edilizia (oggi permesso di costruire o D.I.A.) è riconoscibile anche in capo al soggetto che ha, con il bene, soltanto un rapporto di tipo obbligatorio, quando, per effetto di tale rapporto, abbia anche l’obbligo o la facoltà di eseguire i lavori oggetto di concessione (si veda, in specifico, Consiglio di Stato, sez. V, 4 novembre 1997, n. 1227) (29).
In altre decisioni, il Consiglio di Stato ha riconosciuto tale legittimazione, come è ovvio, all’usufruttuario e all’enfiteuta, titolari di diritti reali; non, invece, al comodatario o al conduttore di fondo rustico, relativamente a costruzioni sul fondo (Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 1995, n. 700) (30), proprio in quanto tali rapporti non attribuivano, nella specie, al comodatario e al conduttore stesso l’obbligo o la facoltà di eseguire i lavori edilizi.
Altra decisione, inseribile nello stesso indirizzo, ha affermato che la domanda di concessione edilizia presentata dall’amministratore per conto del condominio, non deve essere necessariamente preceduta da autorizzazione dell’assemblea, né il comune può sindacare la legittimità della formazione della volontà condominiale sull’esecuzione di tali opere; inoltre, il singolo condomino può eseguire opere che pur incidenti su parti comuni dell’edificio, siano strettamente pertinenti alla sua unità immobiliare (Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 1997, n. 699) (31): in entrambi i casi (amministratore e singolo condomino), infatti, la legge attribuisce una facoltà, se non in certi casi un obbligo, di eseguire lavori edilizi sulle parti comuni dell’edificio in condominio, con conseguente legittimazione a richiedere il titolo edilizio all’autorità comunale preposta.

8. Continua la querelle giurisprudenziale.

Nonostante le precisazioni di cui al paragrafo precedente, non vi è ancora in giurisprudenza chiarezza sul punto controverso.
Ancora di recente, una parte dei giudici amministrativi sostiene che il promissario acquirente di un’area in virtù di un contratto preliminare di compravendita ha titolo sufficiente a richiedere la concessione edilizia per l’area stessa e ad impugnarne l’eventuale diniego con apposito ricorso giurisdizionale, dal momento che il contratto preliminare lo abilita, ai sensi dell’art. 2932 c.c., ad agire in forma specifica nel caso di inadempimento del proprietario (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 3 dicembre 2004) (32).
Altra parte, invece, afferma che la posizione di promissario acquirente dell’immobile, del quale si assumono illegittime le concessioni in sanatorie accordate dal Comune, è quella che discende dalla titolarità di un rapporto obbligatorio e non è pertanto idoneo a fondare un rapporto di stabile collegamento con i luoghi interessati dalle concessioni edilizie asseritamene illegittime (T.A.R. Lazio, sez. II, 17 novembre 2004, n. 13255) (33).
In quest’ultimo caso, di nuovo affrontato nella prospettiva dell’interesse processuale al ricorso, il giudice amministrativo laziale ha riconosciuto che la relativa legittimazione va riconosciuta a coloro che possono vantare in materia un proprio interesse legittimo, in quanto si trovino in una situazione di stabile collegamento con la zona interessata dalla costruzione assentita e subiscano in concreto un pregiudizio della lesione dei valori urbanistici della stessa.
La situazione di “stabile collegamento” con la zona, sulla quale la concessione edilizia va a incidere, postula l’esistenza in capo al soggetto, che agisca in giudizio per dedurre l’illegittimità della costruzione di un’opera, della titolarità di un diritto, che abbia natura e portata di diritto assoluto, esercitato o esercitabile sulla zona medesima.
La posizione giuridica vantata dalla società deducente, nel caso citato deciso con la sentenza del TAR Lazio, era quella di promissaria acquirente dell’immobile del quale si assumevano illegittime le concessioni in sanatorie accordate.
Il TAR ha, così, riconosciuto di trovarsi in presenza del titolare di un rapporto obbligatorio non idoneo a fondare quel rapporto di stabile collegamento con i luoghi interessati dalle concessioni asseritamente illegittime; sicché non poteva predicarsi, in capo a tale soggetto, l’esistenza di una posizione di interesse legittimo che fosse stata lesa dal rilascio delle concessioni in sanatoria, bensì di un mero interesse di fatto (al permanere delle riscontrate irregolarità edilizie, al fine di sottrarsi agli obblighi derivanti dal contratto preliminare di compravendita dell’immobile), in quanto non preso in considerazione della norme in materia di sanatoria.
E’ pur vero, come si è già messo in luce, che la prospettiva prescelta in tale decisione è quella processuale, il che non implica ancora che, sul fronte del diritto sostanziale, il promissario non possa ottenere la concessione edilizia.
Il caso, infatti, muove dalla prospettiva dello “stabile collegamento” per dedurne l’impossibilità per il promissario acquirente di far valere l’illegittimità della concessione rilasciata ai terzi “vicini”.
Tuttavia, tale decisione non coglie comunque, per ciò che riguarda quantomeno le affermazioni di principio, il punto fondamentale che si è cercato di mettere in luce, ovvero il fatto che non è tanto il rapporto obbligatorio ad assumere valenza dirimente in ordine alla legittimazione del promissario acquirente rispetto al titolo edilizio aspirato (o contestato in giudizio), quanto piuttosto il contenuto specifico degli obblighi discendenti da tale preliminare, ovvero se esso assegni subito il possesso o, comunque, legittimi subito all’esecuzione di lavori, i quali necessariamente, devono essere preceduti dal titolo edilizio specifico in capo al soggetto tenuto, o avente la facoltà, di farli.
Così, come nel primo caso, non è tanto la circostanza secondo cui il contratto preliminare abilita il promissario, ai sensi dell’art. 2932 c.c., ad agire in forma specifica nel caso di inadempimento del proprietario a legittimarlo a richiedere il titolo edilizio, quanto la facoltà o l’obbligo, in concreto, di eseguire lavori in virtù di tale rapporto obbligatorio.

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(1) Art. 23, “Disciplina della denuncia di inizio attivita”:
1. Il proprietario dell’immobile o chi abbia titolo per presentare la denuncia di inizio attività, almeno trenta giorni prima dell’effettivo inizio dei lavori, presenta allo sportello unico la denuncia, accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati e non in contrasto con quelli adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti, nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie.
2. La denuncia di inizio attività è corredata dall’indicazione dell’impresa cui si intende affidare i lavori ed è sottoposta al termine massimo di efficacia pari a tre anni. La realizzazione della parte non ultimata dell’intervento è subordinata a nuova denuncia. L’interessato è comunque tenuto a comunicare allo sportello unico la data di ultimazione dei lavori.
3. Qualora l’immobile oggetto dell’intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete, anche in via di delega, alla stessa amministrazione comunale, il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dal rilascio del relativo atto di assenso. Ove tale atto non sia favorevole, la denuncia è priva di effetti.
4. Qualora l’immobile oggetto dell’intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela non compete all’amministrazione comunale, ove il parere favorevole del soggetto preposto alla tutela non sia allegato alla denuncia, il competente ufficio comunale convoca una conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater, della legge 7 agosto 1990, n. 241. Il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dall’esito della conferenza. In caso di esito non favorevole, la denuncia è priva di effetti.
5. La sussistenza del titolo è provata con la copia della denuncia di inizio attività da cui risulti la data di ricevimento della denuncia, l’elenco di quanto presentato a corredo del progetto, l’attestazione del professionista abilitato, nonché gli atti di assenso eventualmente necessari.
6. Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, ove entro il termine indicato al comma 1 sia riscontrata l’assenza di una o più delle condizioni stabilite, notifica all’interessato l’ordine motivato di non effettuare il previsto intervento e, in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informa l’autorità giudiziaria e il consiglio dell’ordine di appartenenza. È comunque salva la facoltà di ripresentare la denuncia di inizio attività, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia.
7. Ultimato l’intervento, il progettista o un tecnico abilitato rilascia un certificato di collaudo finale, che va presentato allo sportello unico, con il quale si attesta la conformità dell’opera al progetto presentato con la denuncia di inizio attività. Contestualmente presenta ricevuta dell’avvenuta presentazione della variazione catastale conseguente alle opere realizzate ovvero dichiarazione che le stesse non hanno comportato modificazioni del classamento. In assenza di tale documentazione si applica la sanzione di cui all’articolo 37, comma 5 (tale comma è stato così modificato dall’articolo 1 comma 558 della legge 30 dicembre 2004, n. 311.2).
Tale articolo è stato sostituito dall’articolo 1 del D. Lgs. 27 dicembre 2002, n. 301.
(2) Art. 11 “Caratteristiche del permesso di costruire”:
1. Il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo.
2. Il permesso di costruire è trasferibile, insieme all’immobile, ai successori o aventi causa. Esso non incide sulla titolarità della proprietà o di altri diritti reali relativi agli immobili realizzati per effetto del suo rilascio. È irrevocabile ed è oneroso ai sensi dell’articolo 16.
3. Il rilascio del permesso di costruire non comporta limitazione dei diritti dei terzi.
(3) Il testo dell’art. 4 della l. n. 10 del 1977, “Caratteristiche della concessione”, era il seguente:
[La concessione è data dal sindaco al proprietario dell’area o a chi abbia titolo per richiederla con le modalità, con la procedura e con gli effetti di cui all’articolo 31 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, e successive modificazioni ed integrazioni, in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi e, nei comuni sprovvisti di detti strumenti, a norma dell’articolo 41- quinquies , primo e terzo comma, della legge medesima, nonché delle ulteriori norme regionali.
Per gli immobili di proprietà dello Stato la concessione è data a coloro che siano muniti di titolo, rilasciato dai competenti organi dell’amministrazione, al godimento del bene.
Nell’atto di concessione sono indicati i termini di inizio e di ultimazione dei lavori.
Il termine per l’inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno; il termine di ultimazione, entro il quale l’opera deve essere abitabile o agibile, non può essere superiore a tre anni e può essere prorogato, con provvedimento motivato, solo per fatti estranei alla volontà del concessionario, che siano sopravvenuti a ritardare i lavori durante la loro esecuzione. Un periodo più lungo per l’ultimazione dei lavori può essere concesso esclusivamente in considerazione della mole dell’opera da realizzare o delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive; ovvero quando si tratti di opere pubbliche il cui finanziamento sia previsto in più esercizi finanziari.
Qualora i lavori non siano ultimati nel termine stabilito, il concessionario deve presentare istanza diretta ad ottenere una nuova concessione; in tal caso la nuova concessione concerne la parte non ultimata.
La concessione è trasferibile ai successori o aventi causa. Essa non incide sulla titolarità della proprietà o di altri diritti reali relativi agli immobili realizzati per effetto del suo rilascio ed è irrevocabile, fatti salvi i casi di decadenza ai sensi della presente legge e le sanzioni previste dall’articolo 15 della stessa. Resta fermo inoltre il disposto di cui al penultimo comma dell’articolo 31 della legge 17 agosto 1942, n. 1150.
La regione stabilisce le forme e le modalità d’esercizio dei poteri sostitutivi nel caso di mancato rilascio della concessione nei termini di legge.
A decorrere dal 1° gennaio 1979, salva l’applicazione dell’articolo 4 della legge 1° giugno 1971, n. 291, nei comuni sprovvisti degli strumenti urbanistici generali e in mancanza di norme regionali e fino all’entrata in vigore di queste, la concessione deve osservare i seguenti limiti:
a) fuori del perimetro dei centri abitati definito ai sensi dell’articolo 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765, l’edificazione a scopo residenziale non può superare l’indice di metri cubi 0,03, per metro quadrato di area edificabile;
b) nell’ambito dei centri abitati definiti ai sensi dell’articolo 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765, sono consentite soltanto opere di restauro e di risanamento conservativo, di manutenzione ordinaria o straordinaria, di consolidamento statico e di risanamento igienico;
c) le superfici coperte degli edifici o dei complessi produttivi non possono superare un decimo dell’area di proprietà.]
L’articolo è stato abrogato dall’art. 136, comma 1 e 2, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, a decorrere dal 30 giugno 2003, ai sensi dell’art. 3, d.l. 20 giugno 2002, n. 122, conv., con modificazioni, in l. 1° agosto 2002, n. 185.
(4) T.A.R. Abruzzo L’Aquila, 7 maggio 2003, n. 233 in Foro amm. TAR 2003, 1702.
(5) T.A.R. Veneto, sez. II, 14 aprile 2003, n. 2384, in Foro amm. TAR 2003, 1196.
(6) T.A.R. Lazio, sez. II, 20 gennaio 2005, n. 482, in , in Foro amm. TAR 2005, 129.
(7) Consiglio di Stato, sez. V, 22 giugno 2000, n. 3525, in Foro amm. 2000, 2173 e in Riv. giur. edilizia 2000, I, 1118. In specifico tale decisione afferma che “il rilascio della concessione edilizia è condizionato alla disponibilità dell’area che deve essere provata, oltre che con la dimostrazione della proprietà dell’immobile, anche con l’esistenza di una situazione giuridica tale per cui il proprietario può sfruttare pienamente la potenzialità edificatoria dell’immobile stesso; pertanto detta disponibilità manca non solo nel caso che l’interessato richiedente non è il proprietario del terreno da edificare ma anche nel caso che la possibilità di edificazione del suolo è ridotta per diritti reali di godimento che limitano la proprietà”.
(8) T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 21 marzo 2003, n. 1363, in Foro amm. TAR 2003, 1063.
(9) Consiglio di Stato, sez. IV, 11 giugno 2002, n. 3253, Legambiente Umbria Onlus e altro c. Com. Assisi e altro, in Riv. amm. R. It. 2002, 1133, in Riv. amm. R. It. 2003, 67 con nota di Valletti e in Foro amm. CdS 2002, 1413.
Secondo tale decisione, “la concessione edilizia può essere rilasciata anche ad un soggetto titolare di diritti obbligatori (nel caso di specie promettente compratore) purché effettivo possessore dell’area”.
(10) Sulla facoltà del soggetto titolare di diritti obbligatori o promissorio acquirente, effettivo possessore del fondo, di richiedere la concessione edilizia, la decisione in esame richiama Consiglio di Stato, sez. V, 18 giugno 1996, n. 1173 e sez. V, 4 novembre 1997, n. 1227.
(11) Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 settembre 1998, n. 1173, in Foro amm., 1998, 2554.
(12) Già in Consiglio di Stato, sez. IV, 20 ottobre 1994, n. 1200, in Foro amm., 1994, 2416.
(13) Entrambe inedite, si trovano sul sito www.giustizia-amministrativa.it.
(14) Salvia-Teresi, Diritto urbanistico, Padova, 1998, 228 e ss.
(15) Assini-Mantini, Manuale di diritto urbanistico, Milano, 1997, 583 e ss.
(16) Alba-Monte, La concessione edilizia, Milano, 1998, 67.
(17) Consiglio di Stato, IV, 23 settembre 1998, n. 1173, in Foro amm. 1998, 2334 e in Cons. Stato 1998, I, 1274 – cfr. nota 11; TAR Umbria, 1 ottobre 1990, n. 35, in Foro amm., 1991, 1529; TAR Valle d’Aosta, 20 ottobre 1987, n. 116, in Foro Amm., 1988, 166; TAR Campania, Napoli, IV, 30 giugno 2003, n. 7922, in Foro amm. TAR 2003, 2028).
(18) N. Assini-P. Mantini, Manuale di diritto urbanistico, Milano, 1999, 583 e ss.
(19) Cass. 10 ottobre 1997, n. 9850, GCM, 1997, 1898.
(20) Cass. pen., III, 16 maggio 1983, G. Pen., 1984, II, 343.
(21) Così G.C. Mengoli, Manuale di diritto urbanistico, Milano, 2003, 880 e ss.; O. Carparelli, Brevi note in tema di soggetti legittimati a richiedere la concessione edilizia, in GA, 2001; e Corte Giustizia Amministrativa Sicilia 26 settembre 1994, n. 309, in Foro Amm., 1994, 2160.
(22) Così R. De Nictolis-V: Poli, I titoli edilizi nel testo unico e nella legge obiettivo, Milano, 2003, 63 e ss.; Mandarano, Impedimenti di diritto privato al rilascio della concessione edilizia, in Urb. e app., 2001, 88 e ss.
(23) Consiglio di Stato, IV, 23 settembre 1998, n. 1173, in Cons. Stato, 1998, I, 1274, cfr. note 11 e 17.
(24) Tra le tante, Cass., 24 luglio 1997, n. 6919, in GCM, 1997, 1263.
(25) Cass. pen., 16 maggio 1983, cit. nota 20.
(26) Consiglio di Stato, sez. V; 18 giugno 1996, n. 718, in Foro amm., 1996, 1909 e Riv. giur. urbanistica 1996, 165, commentata da G. Bergonzini, Sugli aventi titolo alla concessione edilizia diversi dal proprietario, 169 e ss.; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 12 gennaio 2000, n. 45, in Urb. e App., 2001, 87; T.A.R. Sardegna, 19 maggio 2003, n. 618, in Foro amm. TAR, 2003, 1808.
(27) Consiglio di Stato, sez. V, 28 maggio 2001, n. 2882, Riv. Giur. Edilizia, 2001, I, 987.
(28) Consiglio di Stato, sez. V, ord. 14 novembre 2000, n. 5765, in GA, 2000, fasc. 11.
(29) Consiglio di Stato, sez. V, 4 novembre 1997, n. 1227, nota 10.
(30) Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 1995, n. 700, F. it. Rep. 1995, voce Edilizia, n. 491.
(31) Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 1997, n. 699, F. it. Rep., 1997, voce Edilizia, n. 457.
(32) Consiglio di Stato, sez. VI, 3 dicembre 2004, n. 7847, in Comuni d’Italia 2005, 104.
(33) T.A.R. Lazio, sez. II, 17 novembre 2004, n. 13255, in Foro amm. TAR 2004, 3362.

Note

L'articolo I soggetti cui spetta il rilascio del titolo edilizio: in particolare, il promissario acquirente. proviene da Giustamm.

1. Le convenzioni urbanistiche: genesi e accenni storici.
Le convenzioni urbanistiche possono definirsi come accordi tra privati e P.A., aventi ad oggetto l’urbanizzazione di aree non ancora urbanizzate.
Il modello di convenzione urbanistica disciplinato dalla legge è quello della convenzione di lottizzazione di cui all’art. 28 l. 17 agosto 1942, n. 1150, così come modificato dall’art. 8 l. 6 agosto 1967, n. 765 (1), che ancora oggi rappresenta, in materia, l’archetipo.
Il problema dell’espansione incontrollata degli insediamenti abitativi, conosciuta nel nostro Paese tra gli anni ’50 e gli anni ’60 mostrò l’inadeguatezza del modello di urbanizzazione descritto dal legislatore, contrassegnato da un piano generale (il P.R.G., avente funzione di localizzazione e di zonizzazione del territorio comunale) e da piani particolareggiati aventi funzione esecutiva del piano generale.
L’arretratezza del sistema amministrativo non consentiva di contenere e di regolare l’iniziativa economica e sociale in campo edilizio, poiché l’ente comunale non era in grado di attuare tempestivamente le pur esistenti previsioni di piano che prospettavano l’ampliamento dell’abitato.
Il problema (laddove non risolto con il fenomeno pernicioso dell’abusivismo edilizio) fu superato con l’adozione sistematica e diffusa di uno strumento giuridico già conosciuto dalla pratica che fu generalizzato in via di fatto, senza alcun avallo legislativo, surrogando alla mancanza di iniziativa pubblica nella formazione dei piani esecutivi.
Tale strumento fu rappresentato proprio dalle convenzioni urbanistiche, istituto già conosciuto nell’‘800 e all’inizio del ‘900, con il quale i grandi proprietari terrieri, unitisi in società immobiliari di enorme peso economico si accordarono con le amministrazioni comunali per realizzare un intervento edilizio di ampie dimensioni, assumendo contemporaneamente l’impegno di costruire le strade, le fogne, gli impianti di erogazione di acqua e luce, e talvolta anche di attrezzare spazi di uso pubblico o destinati a servizi, cedendo poi gratuitamente al comune le aree e le attrezzature (2).
Riesumato tale strumento anche per interventi edilizi ingenti, ma più modesti rispetto a quelli che originariamente avevano costituito il nucleo delle convenzioni in esame, esso conobbe notevole successo e diffusione e fu recepito dallo Stato che, con l’art. 8 della l. n. 765 del 1967, lo affiancò in via equiordinata al piano particolareggiato.
Tale piano venne denominato “piano di lottizzazione convenzionato”, e consistette in un piano da realizzarsi attraverso modalità esecutive pattizie, oggetto di un accordo tra Comune e i privati interessati alla realizzazione dell’insediamento, in luogo dello strumento espropriativo.
In tale fase storica le convenzioni urbanistiche si svilupparono, però, in modo molto più ampio di quelle relative alle lottizzazioni previste dall’art. 28 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, e tale sviluppo avvenne sulla base della prassi amministrativa che integrò quella lacunosa disciplina.
Si possono elencare, senza nessuna pretesa di esaustività, altre varie ipotesi:
a) le convenzioni per l’attuazione delle sistemazioni previste dai piani regolatori, da parte dei proprietari delle aree, anche allo scopo di evitare le espropriazioni ad opera dei Comuni;
b) le convenzioni contenenti l’impegno da parte dei proprietari di realizzare a loro spese le opere di urbanizzazione relative ad un complesso edilizio di rilevanti dimensioni; opere le cui spese venivano compensate dal rilascio delle licenze edilizie, a favore degli stessi proprietari, fuori dal piano regolatore, nelle zone di espansione urbana, e al di fuori di ogni programmazione da parte dell’autorità comunale, che praticamente si limitava a prendere atto della densità edilizia proposta dai lottizzatori;
c) le convenzioni per l’urbanizzazione di aree di cui erano titolari enti pubblici.

2. Contenuto della convenzione urbanistica secondo l’art. 28 della l. 17 agosto 1942, n. 1150 (modificato dall’art. 8 della l. 6 agosto 1967, n. 765).
Il contenuto della convenzione urbanistica è analiticamente descritto dall’art. 28 della l. urbanistica.
Tale disposizione, nella sua versione attuale, prevede che i Comuni forniti di programma di fabbricazione e quelli dotati di piano regolatore generale, quando non sia stato approvato il piano particolareggiato di esecuzione (3), possono autorizzare la lottizzazione di terreno a scopo edilizio, subordinata alla stipula di una convenzione, approvata con deliberazione del consiglio comunale e trascritta a cura del proprietario o dei proprietari.
Tale convenzione deve, obbligatoriamente, prevedere la cessione gratuita entro termini prestabiliti delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria (4), nonché la cessione gratuita delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione secondaria entro determinati limiti; di cui al successivo n. 2; l’assunzione, a carico del proprietario, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria relative alla lottizzazione o di quelle opere che siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi, in proporzione all’entità e alle caratteristiche degli insediamenti delle lottizzazioni; i termini non superiori ai dieci anni entro i quali deve essere ultimata la esecuzione delle opere; congrue garanzie finanziarie per l’adempimento degli obblighi derivanti dalla convenzione.
Il conseguente rilascio delle autorizzazioni edilizie nell’ambito dei singoli lotti (gli odierni permessi di costruire) è subordinato all’impegno da parte del privato della contemporanea esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria relative ai lotti stessi (5).
Nel modello tradizionale appena descritto, la tipologia convenzionale appare unica; nella realtà applicativa, specie negli anni più recenti, si è, invece, assistito ad una moltiplicazione di tali strumenti convenzionali, attenendo a situazioni diverse, disciplinate separatamente.
Come ha anche osservato la Suprema Corte al riguardo (6), la convenzione di lottizzazione non consta necessariamente di un unico negozio giuridico, ma, in concreto, può risultare da una serie di atti negoziali con efficacia obbligatoria o reale, che si integrano a vicenda per scopo e contenuto, e che si raccolgono ad unità nell’effetto precettivo proprio del negozio di convenzione.
Pertanto, secondo la Corte di Cassazione, sotto il profilo degli effetti, l’atto con cui l’originario proprietario di terreni edificabili, in adempimento dell’obbligazione assunta con gli acquirenti, cede gratuitamente al comune la proprietà di aree destinate all’urbanizzazione, non può considerarsi come autonomo atto di liberalità, come tale revocabile fino all’accettazione della controparte, ma deve ritenersi adempimento dell’obbligazione già assunta nell’ambito del negozio di vendita dei terreni ed accettata preventivamente dal comune all’atto dell’originaria stipulazione della convenzione.
Ritornando ai contenuti, si può affermare che il punto centrale è sempre quello relativo alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, direttamente, attraverso la cosiddetta esecuzione a scomputo, ovvero partecipando pro quota alle spese.
Le altre convenzioni urbanistiche, ulteriori rispetto al modello di cui all’art. 28 della l. urbanistica, sono decisamente ispirate a tale modello e presentano identità di contenuti (obbligo di realizzazione di opere di urbanizzazione, pagamento degli oneri, cessione gratuita di aree) benché finalizzate a scopi diversi.
Tra queste, alcune convenzioni sono da ritenersi “vere e proprie convenzioni-fotocopia rispetto al modello di cui all’art. 28 l. n. 1150 del 1942” (7).
Le più note e diffuse sono le convenzioni per la realizzazione dei piani di recupero ad iniziativa privata, di cui all’art. 30 l. 5 agosto 1978, n. 457, sull’edilizia residenziale: sono convenzioni, con la quale i privati promotori di un piano di recupero si vincolano alla realizzazione dell’intervento.
Parallelamente, vengono in rilievo le convenzioni per la realizzazione di urbanizzazioni di cui alla l. 24 marzo 1989, n. 122, in materia di parcheggi.
Tale legge prevede lo strumento convenzionale per l’attuazione del programma urbano dei parcheggi da parte di concessionari (8) e per i parcheggi pertinenziali realizzati su aree comunali da privati nell’ambito del programma urbano parcheggi (9).
Appartengono ancora al novero delle convenzioni urbanistiche quelle convenzioni per il recupero degli insediamenti abusivi, di cui si tratta all’art. 29, ult. co. l. 28 febbraio 1985, n. 47 e tutte quelle convenzioni aventi finalità di edilizia sociale, in cui il soggetto privato ottiene dall’Amministrazione determinati benefici fiscali o finanziari per la realizzazione di interventi di edilizia sociale, a condizione di praticare prezzi agevolati nella vendita o nella locazione degli immobili costruiti (10).
Infine, si deve accennare alle convenzioni previste nella disciplina dei piani per gli insediamenti produttivi, con riferimento alla disciplina dettata dall’art. 27 della l. n. 865 del 1971, per la realizzazione di stabilimenti produttivi.

3. Natura contrattuale delle convenzioni urbanistiche: giurisprudenza Tar.
L’accordo nel quale si manifesta l’essenza della convenzione urbanistica in tutte le ipotersi che si sono brevemente descritte, e che, come abbiamo visto, hanno come archetipo la convenzione contenuta nell’art. 28 della l. urbanistica, è costituita da un rapporto paritario tra Comune e operatori economici privati in ordine alla realizzazione di un determinato programma.
Questa considerazione ha indotto la giurisprudenza amministrativa ad assegnare a detta convenzione valore e natura contrattuale.
Lo dimostra anche una recentissima sentenza del TAR Brescia (11), secondo cui le convenzioni urbanistiche stipulate tra i privati e l’Amministrazione hanno natura contrattuale, disciplinando il rapporto tra le parti con valore vincolante.
Nel caso di specie, muovendo da tale premessa, si è esclusa la possibilità che l’amministrazione o il privato, che si sono assoggettati a tale regolamentazione dei reciproci rapporti, possano legittimamente avanzare la pretesa di modificarne unilateralmente il contenuto.
Nel caso di specie, infatti, proprio in virtù di tale natura contrattuale, i giudici amministrativi di primo grado hanno osservato come nel sistema risultante dal combinato disposto dell’art. 28, comma 4, n. 1, della legge 17 agosto 1942, n. 1150 e dagli artt. 3 e 5 della legge 28 gennaio 1977, n. 10, non è rinvenibile un principio che dia titolo al soggetto che ha stipulato una convenzione urbanistica con il Comune di non corrispondere al medesimo (in denaro, in aree cedute o in opere di urbanizzazione realizzate), beni di valore complessivamente superiore a quanto dovuto per oneri di urbanizzazione primaria e secondaria ai sensi dell’art. 10 della legge n. 10 del 1977 (12).
In sostanza, si sostiene che, conseguentemente a tale natura contrattuale e, quindi, in virtù della convenzione, il privato è obbligato ad eseguire puntualmente tutte le prestazioni ivi assunte, a nulla rilevando che queste possano eccedere originariamente o successivamente gli oneri di urbanizzazione (13).
Nel caso di specie (14), i ricorrenti non hanno potuto contestare il fatto che il Comune avesse preteso la realizzazione di alcune delle opere previste nella convenzione (la fognatura e l’illuminazione pubblica) all’esterno dell’area lottizzata, oltre alla cessione di aree.
E’ pur vero, infatti, che gli obblighi assunti dal privato, ordinariamente, si sostanziano nel trasferimento delle aree per opere di urbanizzazione primaria e secondaria secondo quanto previsto dagli artt. 28 e seguenti della legge n. 1150 del 1942 (15).
Tuttavia, tali obblighi possono ulteriormente essere oggetto di specifica previsione contrattuale.
Una volta che il Comune li abbia determinati e il privato li abbia accettati, sottoscrivendo la convenzione, la natura contrattuale della stessa fa sì che le parti, privato e P.A., non possano più modificarla unilateralmente, ma debbano attenersi alle clausole pattizie.
In altra vicenda, infatti, il giudice amministrativo ha stabilito che la convenzione di lottizzazione non può essere modificata unilateralmente dall’Amministrazione in quanto, ai sensi dell’art. 28 della l. n. 1150 del 1942 e dell’art. 7 l. 28 gennaio 1977 n. 10, le convenzioni urbanistiche stipulate tra i privati e l’Amministrazione determinano la natura contrattuale del rapporto con esse regolato, con conseguente valore vincolante per entrambe le parti dei relativi effetti; pertanto è escluso che la P.A. conservi il potere autoritativo di modificare autonomamente il termine di efficacia delle convenzioni stesse (16).
Per affermare tale principio, tuttavia, il TAR sancisce che le convenzioni de quibus, avendo lo scopo di precisare gli obblighi che il privato si assume unilateralmente, in adempimento di un precetto di legge ed in conformità agli strumenti urbanistici, non instaurano alcun vincolo di sinallagmaticità.
Tale affermazione, come è subito evidente, appare contrastante con la natura contrattuale appena confermata.

4. (Segue) la giurisprudenza del Consiglio di Stato e quella civilistica.
La natura contrattuale delle convenzioni urbanistiche appare dato certo nell’esperienza giurisprudenziale del giudice amministrativo.
Può citarsi altro precedente secondo cui, proprio in considerazione della natura contrattuale delle convenzioni urbanistiche, come il Comune non può modificare d’imperio un elemento del contratto come la quantificazione degli oneri di urbanizzazione, altresì i privati non possono, dopo aver accettato in convenzione di ancorare il momento della determinazione degli oneri al rilascio delle concessioni edilizie finali, poi pretendere l’applicazione del diverso criterio della presentazione delle domande di concessione, pur contenuto in una disposizione regolamentare sopravvenuta (17).
Anche il Consiglio di Stato, in un ormai remoto ma significativo precedente aveva consacrato tale natura stabilendo espressamente che le convenzioni urbanistiche hanno natura contrattuale e che, di conseguenza, deve ritenersi non consentita la modifica autoritativa di obblighi determinati anche con il consenso del privato, con la sola eccezione delle variazioni introdotte in sede di emanazione di un nuovo strumento urbanistico generale, implicando quest’ultimo la revisione generale dell’intero assetto urbanistico del territorio comunale (18).
Più sfumata la posizione del giudice civile.
In un arret delle Sezioni Unite del 1993 (19), si afferma che nell’ambito del convenzioni urbanistiche consistenti nella realizzazione di opere di urbanizzazione in cambio delle licenze di costruire, si profilano due aspetti coesistenti.
Il primo attiene alla corrispettività fra gli obblighi di urbanizzazione a carico dei privati e il rilascio delle licenze di costruzione sulle aree così urbanizzate.
Il secondo riguarda l’esercizio in forma contrattata dei poteri autoritativi di controllo dell’attività edilizia, da parte della P.A..
Tale potere si esercita secondo moduli convenzionali, fino al punto da consentire, storicamente, deroghe ai programmi di fabbricazione vigenti, secondo le previsioni delle modifiche in corso di elaborazione, di guisa che il Comune anticipava, per l’urgenza di ottenere l’urbanizzazione delle zone di espansione, le linee di una disciplina urbanistica ancora in fieri.
All’aspetto della corrispettività contrattuale si giustapponeva quello per cui, nel contesto dello strumento convenzionale, si regolava l’esercizio dello stesso potere amministrativo, sia sotto forma di diretta ed immediata disposizione di esso nella convenzione, sia sotto forma d’impegno ad un futuro atto di esercizio di quel potere.
L’apparente antinomia fra il modulo convenzionale ed il suo oggetto (che, nella visione anteriore alla generalizzazione del metodo convenzionale operato dalla l. n. 241 del 1990, si riteneva inesplicabile se non nelle forme dell’atto amministrativo) è stato risolto da parte della dottrina e dalla giurisprudenza, conservando a quel potere che è regolato dalla convenzione la caratteristica sua propria, che permette la revoca o l’inefficacia della convenzione, in forza di una nuova valutazione dell’interesse pubblico.
In termini più astratti, si è affermato, in sostanza, che le convenzioni urbanistiche, pur avendo natura contrattuale, con effetti vincolanti anche nei confronti del Comune, non escludono e lasciano integra (nonostante qualsiasi patto in contrario) la potestà pubblicistica del Comune in materia di disciplina di assetto del territorio e di regolamentazione urbanistica. (20).
Giova ricordare che, in dottrina, la tesi della natura contrattuale delle convenzioni urbanistiche risale al Giannini, nelle lezioni sull’attività amministrativa tenute nell’anno accademico 1961-1962, il quale ritenne trattarsi di veri e propri contratti (21).

5. Assimilabilità della convenzione urbanistica all’accordo sostitutivo di provvedimento…oppure all’accordo integrativo?
Attesa la natura contrattuale della convenzione urbanistica, si discute se la stessa possa farsi rientrare nell’ambito delle convenzioni sostitutive di provvedimento introdotte dall’art. 11 della l. n. 241 del 1990.
Come è noto, la disposizione predetta, dedicata agli “accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento”, abilita l’Amministrazione procedente a concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo (22).
Il problema sta, quindi, nel ritenere o meno le convenzioni urbanistiche quali convenzioni sostitutive di provvedimento (nella specie lottizzazione o altro strumento attuativo del PRG).
Risolvendo tale questione positivamente, sarebbero automaticamente applicabili alle convenzioni predette tutte le norme ad esse relative, prima di tutte quella relativa alla giurisdizione esclusiva del G.A., ai sensi dell’art. 11, comma 5, della l. n. 241 del 1990, ma anche quella relativa all’applicazione delle norme del codice civile in materia di obbligazioni, ai sensi del precedente comma 2.
Secondo la giurisprudenza amministrativa e civilistica, tale sarebbe la soluzione corretta, poiché, come si è affermato, la convenzione di lottizzazione è da ritenersi accordo sostitutivo di provvedimento (23), come ormai riconosciuto dalla consolidata giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di cassazione, costituendo essi strumenti di pianificazione di tipo attuativo del PRG e non atti di pianificazione generale, e sono quindi disciplinati dall’art. 11 della l. n. 241 del 1990 (24).
In un recente caso (25), il giudice amministrativo si è trovato a decidere su una controversia nella quale una parte del rapporto contrattuale (il Comune) contestava l’inadempimento dell’altra chiedendo al giudice di condannare il debitore inadempiente (il privato) ad adempiere la propria obbligazione: realizzare le opere di urbanizzazione primaria e secondaria previste dalla lottizzazione stessa.
Secondo il giudice amministrativo, nel caso di specie, non ci si poteva che trovare di fronte ad una ordinaria azione di adempimento di cui all’art. 1453, comma 1, del Codice Civile, trattandosi, come detto di accordo sostitutivo oggetto di disciplina codicistica.
La dottrina, pur non avendo offerto un’interpretazione unitaria, ha tuttavia in linea di massima avallato anzi, stimolato, la posizione espressa dalla giurisprudenza sul punto (26) ritenendo che la disposizione introdotta dalla legge del 1990 potesse disciplinare in modo completo la fattispecie in esame.
Tuttavia, ad avviso della dottrina più avveduta, pur non contestando il richiamo all’art. 11 e alle disposizioni relative, la convenzione di urbanizzazione non potrebbe ritenersi accordo sostitutivo di provvedimento, poiché, in realtà, essa presuppone un provvedimento, il titolo edilizio a favore del privato.
L’emissione del titolo edilizio, e quindi, oggi, del permesso di costruire, è condizionato dal raggiungimento di un accordo tra privato e P.A. relativo alle opere che il privato stesso deve realizzare (urbanizzazione primaria o secondaria) in alternativa al pagamento degli oneri di urbanizzazione (oppure con un bilanciamento di tali due possibili prestazioni).
Solo in presenza di tale accordo, potrà emanarsi l’autorizzazione edilizia.
Ricostruita in questi termini, la convenzione urbanistica, più che sostituire un provvedimento, finisce per determinarne il contenuto, per concretizzare, cioè, il contenuto del permesso di costruire, contrattato, quindi, per gli aspetti relativi alla urbanizzazione e/o all’ammontare dei relativi oneri, con la stessa P.A. cui compete l’esercizio dei poteri in materia edilizia e urbanistica (nel nostro sistema, il Comune).
Come è stato affermato, infatti, l’accordo col quale si determina l’uso del potere discrezionale che concerne la conformazione dell’assetto urbanistico è il risultato di un procedimento dinamico di incontro degli interessi privato-pubblici. A ben vedere, tuttavia, il modulo sostitutivo non pare ricorrere nell’ipotesi di convenzione di lottizzazione, per il semplice motivo che il procedimento lottizzatorio si conclude con un provvedimento autorizzatorio, che ha una soggettività esclusivamente pubblicistica. Potrebbe essere mossa la critica che l’autorizzazione debba essere considerata sostanzialmente al pari di un atto dovuto, ma proprio questa circostanza deve condurre alla diversa conclusione che la convenzione di lottizzazione sia definibile come accordo determinativo del contenuto del provvedimento, e non viceversa.
L’essenza della lottizzazione convenzionata sta proprio nella circostanza che la funzione urbanistica, tipicamente espressione di potere discrezionale unilaterale, sia invece concordata con un soggetto portatore di interessi privati (27).

6. Ulteriori obblighi della convenzione urbanistica. In particolare, gli obblighi di manutenzione.
Gli elementi che necessariamente devono essere regolati dalla convenzione, riguardano, essenzialmente, come si è visto nel paragrafo 2, la cessione gratuita delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria e secondaria; gli oneri relativi alla realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e di una quota delle opere di urbanizzazione secondaria, in proporzione all’entità e alle caratteristiche dell’intervento; l’obbligo di eseguire le predette opere di urbanizzazione primaria contemporaneamente alla realizzazione degli interventi privati, di cui si chiede l’autorizzazione; infine, l’obbligo di prestare congrue garanzie finanziarie per l’adempimento.
Peraltro, come è stato osservato, anche quanto ai contenuti, se nel modello tradizionale appare un’unica convenzione, nella realtà applicativa specie più recente si è notato che il momento convenzionale attiene a situazioni diverse, che può darsi vengano disciplinate separatamente (28).
Per i contenuti, in ogni caso, il perno è sempre rappresentato dalla realizzazione delle opere di urbanizzazione, direttamente, attraverso la cosiddetta esecuzione a scomputo degli oneri, oppure partecipando in una certa misura alle relative spese.
Discutibile è la questione se sussistono obblighi conseguenti, relativi alla manutenzione delle strutture già realizzate e destinate a divenire pubbliche.
Come si è notato nella prassi, per superare tale problema, le convenzioni più articolate e meglio formulate distinguono le obbligazioni relative alla realizzazione e cessione delle urbanizzazioni dalle obbligazioni di manutenzione degli impianti relativi (29).
Vi sono casi in cui le obbligazioni di manutenzione sono attribuite ad un consorzio costituito ad hoc, che si affianca i proprietari, singoli o associati, che siano obbligati alla realizzazione delle urbanizzazioni.
In un recente caso (30), relativo alla realizzazione di un comprensorio immobiliare nell’Olgiata, un consorzio di servizi e manutenzioni era stato costituito dai proprietari dei singoli lotti allo scopo di provvedere alla manutenzione dell’impianto di depurazione, in conseguenza della stipulazione con l’Amministrazione comunale di una convenzione di lottizzazione per realizzare opere di urbanizzazione primaria e secondaria tra le quali proprio l’impianto citato.
In questo caso, la mera realizzazione dell’opera (di urbanizzazione) non appariva sufficiente a soddisfare le esigenze dell’Amministrazione, poiché, trattandosi di impianto soggetto a possibile usura, era interesse dell’Amministrazione stessa ottenere un opera efficiente al momento della cessione.
Il problema risolto nel caso citato con un accordo ad hoc con i proprietari può, tuttavia, presentare problemi di indubbia complessità nel caso in cui la convenzione nulla preveda al riguardo.
Inoltre, la natura bilaterale del rapporto e la possibilità, “comporta altresì la contrattualizzazione del disegno urbanistico esecutivo relativo allo strumento attuativo con le caratteristiche del progetto approvato dall’Amministrazione (31).
In altre parole, il progetto di lottizzazione, che è alla base della convenzione e che serve a rendere specifico il piano urbanistico generale, identificando in concreto l’interesse pubblico urbanistico in relazione alle aree regolate da tale strumento attuativo, diviene parte della convenzione e il privato si obbliga a realizzare le opere così come definite in tale progetto.
Anche il Consiglio di Stato (32), in una decisione, ha stabilito che l’approvazione di un progetto di lottizzazione, cui consegua la stipula dell’apposita convenzione, implica che le relative prescrizioni configurino norme urbanistiche particolareggiate, cogenti tanto per il comune in sede di rilascio della concessione edilizia, quanto per il soggetto privato attuatore dell’intervento lottizzatorio ed i suoi aventi causa.
Anzi, in particolare, la giurisprudenza afferma che presupposto per l’approvazione del piano di lottizzazione è che siano concordi tutti i proprietari delle aree interessate dalla pianificazione attuativa, e ciò in considerazione degli obblighi e delle servitù che vengono costituiti su tutti i fondi oggetto della convenzione; né rientra tra gli obblighi del comune quello di restringere l’esame della proposta di lottizzazione alle sole parti riguardanti la proprietà dei soggetti interessati (33).

7. Conclusioni e onere dell’appalto per le opere di urbanizzazione.
Come è stato osservato, dopo decenni di esperienze applicative, la convenzione di lottizzazione, che ha goduto di una posizione centrale nella dottrina e nella giurisprudenza amministrativa, “sembra aver perso l’antico splendore; è diventata, oggi più che mai, una cosa-che-non-è” (34).
E’ pur vero che lo spazio lasciato alla consensualità in tale settore è ancora ampio, tanto che si registrano ancora con successo convenzioni per il recupero dell’abusivismo edilizio, per gli insediamenti produttivi, per l’edilizia residenziale popolare.
Attualmente, le “classiche” convenzioni edilizie, sorte, come detto, per evitare, da parte dei proprietari di aree da urbanizzare, il provvedimento di espropriazione, procedendo essi stessi alla realizzazione del piano, sono state soppiantate da altri strumenti più raffinati, che si incentrano sulle cd. perequazioni, o compensazioni, ovvero su accordi aventi ad oggetto trasferimenti di cubatura da superfici non dotate di edificabilità a superfici considerate invece edificabili.
Nel contempo, altra questione è venuta alla luce nell’ambito della disciplina delle convenzioni urbanistiche, in relazione alla normativa comunitaria in materia di appalti pubblici.
Secondo tali norme, quando si realizzi un’opera o si affidi un servizio o una fornitura per importi uguali o superiori ad un certo valore, il soggetto che procede all’appalto deve adottare procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente.
Come è noto, tale obbligo sussiste sia che l’attribuzione dell’appalto spetti ad un ente pubblico territoriale o ad altro organismo di diritto pubblico, sia che lo stesso venga effettuato da un privato, il quale in tal caso assume, come chiarito dalla Corte di giustizia delle Comunità europee, la veste di titolare di un mandato espresso, conferito dall’ente pubblico che intende realizzare l’opera o il servizio (35).
Con una recentissima sentenza, la Corte costituzionale ha ribadito il principio in oggetto, facendone applicazione in relazione al caso del titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione, cui è consentita la realizzazione diretta di un’opera di urbanizzazione, a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione, quando il valore di tale opera eguagli o superi la soglia comunitaria.
Con al sentenza citata la Consulta ha dichiarato illegittime la norma di cui all’art. 11, comma 3, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, che prevede la possibilità di stipulare accordi a titolo oneroso, dai quali derivano per le parti contraenti diritti e obblighi reciproci, che consentono al proprietario espropriando, in particolare, di mantenere la proprietà dell’area e di ottenere la gestione del servizio previsto in cambio della realizzazione diretta degli interventi necessari.
Poiché tutta l’operazione prevista dalle norme impugnate è preordinata alla soddisfazione di interessi pubblici, come viene confermato dall’art. 9, comma 12, della legge regionale de qua, che fa riferimento a vincoli previsti per la realizzazione esclusivamente ad opera della pubblica amministrazione, di attrezzature e servizi, si deve dedurre, secondo la Consulta, come sia applicabile anche al proprietario espropriando che accetta di realizzare l’opera prevista dall’ente pubblico la qualifica di «titolare di un mandato espresso» conferito dal Comune, di cui alla citata sentenza della Corte di giustizia.

NOTE

Le sentenze citate in nota 11 e in nota 24 (solo la 15641-01) ci sono sul sito giustamm.
Le altre le ho allegate a parte.

(1) Legge 17 agosto 1942, n. 1150 (in Gazz. Uff., 16 ottobre, n. 244), Legge urbanistica e Legge 6 agosto 1967, n. 765 (in Gazz. Uff., 31 agosto, n. 218), Modifiche ed integrazioni alla legge urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150, cd. legge ponte.
(2) Mazzarelli Valeria, Convenzioni urbanistiche, in Enc. Dir., Giuffrè, Agg. V, 2001, pag. 295.
(3) Aggiunge la norma “previo nulla osta del provveditore regionale alle opere pubbliche, sentita la Sezione urbanistica regionale, nonché la competente Soprintendenza”.
(4) Aree precisate dall’articolo 4 della legge 29 settembre 1964, n. 847.
(5) La norma aggiunge, poi, che nei Comuni forniti di programma di fabbricazione e in quelli dotati di piano regolatore generale anche se non si è provveduto alla formazione del piano particolareggiato di esecuzione, il sindaco ha facoltà di invitare i proprietari delle aree fabbricabili esistenti nelle singole zone a presentare entro congruo termine un progetto di lottizzazione delle aree stesse. Se essi non aderiscono, provvede alla compilazione d’ufficio.
Inoltre, secondo la medesima norma, il progetto di lottizzazione approvato con le modificazioni che l’Autorità comunale abbia ritenuto di apportare è notificato per mezzo del messo comunale ai proprietari delle aree fabbricabili con invito a dichiarare, entro 30 giorni dalla notifica, se l’accettino. Ove manchi tale accettazione, il Consiglio comunale ha facoltà di variare il progetto di lottizzazione in conformità alle richieste degli interessati o di procedere alla espropriazione delle aree.
(6) Cass., sez. II, 18 febbraio 1999, n. 1366, in Foro it., 1999, I, 3583.
(7) Mozzarella, op. cit., pag. 297.
(8) Art. 5 l. cit.: ciò nel caso di opere ammesse a contributo, da redigersi in conformità degli schemi-tipo di cui al D. M. 14 febbraio 1990 e successive modificazioni.
(9) Art. 9 l. cit.: devono avere i contenuti di cui alla stessa disposizione lett. a-d.
(10) La normativa generale sulla cosiddetta edilizia convenzionata è contenuta negli artt. 7 e 8 l. 28 gennaio 1977, n. 10, che disciplinano l’esonero dai contributi relativi al costo di costruzione e alle spese di urbanizzazione per gli interventi di edilizia abitativa. Analogamente, gli artt. 27 e 28 della l. n. 457 del 1978, per gli interventi nei piani di recupero ad iniziativa pubblica. La disposizione è stata poi modificata dall’art. 14 l. n. 179 del 1992.
(11) T.A.R. Lombardia Brescia, 25 luglio 2005, n. 784, Foro amm. TAR 2005, f. 7/8, 2279.
(12) Consiglio di Stato, sez. V, 10 giugno 1998, n. 807, con riferimento ad una convenzione di lottizzazione; inoltre, TAR Lombardia, Milano, 10 maggio 2000, n. 3180; id. 25 giugno 2001, n. 4523.
(13) Consiglio Stato, sez. V, 10 gennaio 2003, n. 33.
(14) Nella sentenza cit. in nota 11, la vicenda è stata la seguente.
La Summa Costruzioni Srl l’8 luglio 1982 ha stipulato con il Comune di Brescia una convenzione per l’edificazione di ventisette alloggi assumendo l’obbligo di realizzare opere di urbanizzazione primaria e secondaria nonché di cedere aree per servizi pubblici e di realizzare le attrezzature ad esse inerenti.
In particolare la convenzione prevedeva la realizzazione dei marciapiedi e dei passaggi pedonali necessari ad accedere agli edifici, degli spazi di parcheggio e sosta per i veicoli e degli spazi verdi al servizio degli edifici; degli spazi per la sistemazione dei container per la nettezza urbana; della rete fognaria secondaria e delle opere occorrenti per dotare le aree dei servizi dell’energia elettrica, del gas, dell’acqua e dell’illuminazione (art. 1). Relativamente alle opere di urbanizzazione secondaria la convenzione prevedeva la cessione delle aree per la realizzazione dei percorsi pedonali, dei marciapiedi (per mq. 555) e dei parcheggi (per mq. 450), oltre alla cessione di un’area di mq. 1534 a standard.
Al momento del rilascio della concessione edilizia avvenuto il 5.10.1982, il Comune ha determinato il contributo di costruzione da versare nella misura complessiva di £. 124.718.650, di cui £. 19.449.224 per urbanizzazione primaria; £. 54.930.708 per urbanizzazione secondaria; £. 50.338.698 per contributo sul costo di costruzione. Le somme relative alle opere di urbanizzazione primaria (£. 19.449.224) non furono versate in quanto scomputate a fronte degli impegni assunti dal costruttore.
Terminata l’esecuzione delle opere dedotte nella convenzione, le stesse hanno superato favorevolmente il collaudo disposto dall’Amministrazione comunale con atto del 5.7.1989.
La ricorrente nel chiedere al Comune la presa in carico delle aree cedute e dei manufatti realizzati, con nota del 18.4.1991 lamentava l’erroneità della previsione originaria della convenzione che, in un allegato, riportava come opera da realizzare a cura del lottizzante una parte del collettore fognario principale (corrispondente a metri lineari 155) previsto da via Torino a via Genova, in quanto non essenziale per l’area edificata. Contestualmente affermava che, nonostante la mancata realizzazione di alcune opere previste dalla convenzione, la ricorrente non sarebbe stata comunque tenuta al versamento dei corrispondenti oneri di urbanizzazione primaria, in quanto la parte eseguita superava nel suo importo finale quella liquidata dal Comune.
Quest’ultimo, rilevato che in sede di rilascio della concessione edilizia gli oneri di urbanizzazione primaria erano stati interamente scomputati e che la Summa Costruzioni Srl non aveva adempiuto all’esecuzione degli obblighi assunti in convenzione relativamente alla realizzazione di un tratto di fognatura e dell’illuminazione pubblica, con nota dell’11.11.1991 ha ingiunto il pagamento della somma di £. 23.635.467, corrispondente ai costi sostenuti dal Comune per la realizzazione delle opere non eseguite dalla ricorrente, dando corso alla presa in carico delle opere realizzate e delle aree cedute.
Successivamente la somma contestata è stata riscossa mediante escussione della fideiussione prestata.
Con ricorso notificato il 9 gennaio 1992 e depositato il successivo 23 gennaio 1992, il provvedimento dell’11.11.1991, n. 1332/86 di ingiunzione di pagamento degli oneri di urbanizzazione è stato impugnato per le seguenti censure:
I) violazione e falsa applicazione dell’art. 28 della legge 17 agosto 1942, n. 1150; eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità, incongruità, vizio della causa, errore sui presupposti e travisamento dei fatti;
II) violazione e falsa applicazione dell’art. 3, della legge 28 gennaio 1977, n. 10; eccesso di potere per difetto di motivazione, incongruità, illogicità, vizio della causa con richiesta di accertare gli effettivi importi dovuti quale contributo concessorio e di quelli dovuti per le opere di urbanizzazione e dei conferimenti di aree eseguiti.
(15) E successive modificazioni: le norme prevedono la cessione gratuita delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria e la cessione gratuita di una quota delle aree necessarie per quelle di urbanizzazione secondaria, nonché l’assunzione degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria.
(16) T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 29 settembre 2004, n. 2718, in Foro amm. TAR 2004, 2734.
(17) T.A.R. Emilia Romagna Parma, 18 novembre 1996, n. 386, in Foro amm. 1997, 1178.
(18) Consiglio di Stato, sez. V, 4 gennaio 1993, n. 14, in Foro amm. 1993, 109, in Cons. Stato 1993, I, 44, in Giur. it. 1993, III, 1, 536, in Foro amm. 1993, 989 con nota di Sargenti.
(19) Cassazione civile, sez. un., 5 marzo 1993, n. 2669, in Giust. civ. Mass. 1993, 435, in Foro it. 1993, I, 3308.
(20) Il Comune, pertanto, in relazione ad esigenze sopravvenute, ovvero all’adozione di nuove valutazioni più rispondenti al perseguimento del pubblico interesse, ha la facoltà di liberarsi dal vincolo contrattuale, ponendo al riguardo dei terreni oggetto della convenzione limiti diversi (e anche assoluti) di inedificabilità. Di fronte all’esercizio di quel potere, le posizioni soggettive dell’altro contraente sono degradate ad interesse legittimo, mentre l’azione risarcitoria davanti al G.O. è esperibile solo se ed in quanto venga dichiarata l’illegittimità dei provvedimenti del comune nelle competenti sedi, con conseguente reviviscenza delle posizioni di diritto soggettivo – Sez. un. 25 luglio 1980 n. 4833; 12 giugno 1982 n. 3541; 16 febbraio 1984 n. 1157; 19 aprile 1984 n. 2567; 3 febbraio 1986 n. 665; 16 gennaio 1987 n. 307; 9 marzo 1990 n. 1917.
(21) Giannini, Attività amministrativa; Atto amministrativo, Edizione speciale per gli studenti dell’Università di Rom, Milano, Giuffrè, 1960, pag. 99.
(22) Il comma 1-bis, aggiunto dall’articolo 3-quinquies del D.L. 12 maggio 1995, n. 163, convertito in legge 11 luglio 1995, n. 273, stabilisce, inoltre, che, al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati.
Come è noto, gli accordi di cui all’articolo citato, modificato dall’articolo 7 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’Amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato. Inoltre, a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi, la stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento.
Infine, la disposizione stabilisce che le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
(23) T.A.R. Lombardia Brescia, 13 agosto 2003, n. 1157, in Foro amm. TAR 2003, 2172.
(24) Cass. civile, Sez. Un., 15.12.2000, n. 1262, Cass. civile, Sez. un. 11.12.2001, n. 15641 e, da ultimo, Cass. civile, Sez. un., 7.2.2002, n. 1763.
(25) Vedi nota 23.
(26) Ad esempio, R. Ferrara, Gli accordi tra i privati e la pubblica amministrazione, Milano, 1985; P. Mazzoni, Diritto urbanistico, Milano, 1990; Candian-Gambaro, Le convenzioni urbanistiche, Milano, 1992; E. Bruti Liberati, Consenso e funzione nei contratti di diritto pubblico tra amministrazione e privati, Milano, 1996.
(27) Stefania Vasta, Adempimento della convenzione di lottizzazione e giurisdizione esclusiva, Nota a T.A.R. Lombardia 13 agosto 2003, n. 1157, in Foro amm. TAR 2003, 3471, vedi nota 23.
(28) Mazzarelli Valeria, Convenzioni urbanistiche, in Enc. Giur., vol. Agg. V, 2001, cit..
(29) Bianchi, Piani di lottizzazione, in Urbanistica e appalti a cura di P. Falcone e E. Mele, Torino, 2000
(30) Cassazione civile, sez. I, 29 aprile 1999, n. 4301, in Giust. civ. Mass. 1999, 973.
(31) Quaglia, Trasferimento delle convenzioni urbanistiche ed esercizio dello jus variandi, in Foro amm. TAR 2004, 2033.
(32) Consiglio di Stato, sez. V, 3 luglio 1995, n. 999, in Foro amm. 1995, 1507.
(33) Cons. reg. sic. 2 febbraio 1999, n. 9, in Cons. St., 1999, I, 291; Cons. St., sez. IV, 3 giugno 1987, n. 326.
(34) Mazzarelli, Fondamenti di diritto urbanistico, Roma, 1996, pagg. 333 e ss.
(35) CGE, sentenza 12 luglio 2001, in causa C-399/98.
(36) Corte costituzionale 23 marzo 2006, n. 129.

Note

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1. INTRODUZIONE
A distanza di oltre quattro anni dalla dirompente riforma del 2001, che ha riscritto in toto il Titolo V della Costituzione (1), mutando completamente la filosofia dei rapporti Stato-Regione, l’assetto dei poteri degli Enti che compongono la Repubblica, nonché il loro contenuto e i loro limiti, sono ancora al di là di una definitiva sistemazione.
Nonostante l’intervento del legislatore, con la l. 131 del 2003 (2), nonostante le numerose pronunce del Giudice delle Leggi, chiamato a dirimere i contrasti insorti in seguito all’introduzione della nuova disciplina costituzionale (3), non sembra esserci ancora un quadro normativo radicato.
Una delle prove più evidenti delle incertezze applicative della riforma riguarda proprio la materia urbanistica ed edilizia che il nuovo art. 117 Cost. assegna alla potestà concorrente della Regione, nella sua accezione di “governo del territorio”.
Quando ormai sembrava che con la tecnica dei cd. “Testi Unici” (4), in specifico il Testo Unico dell’Edilizia, approvato con d.p.r. n. 380 del 2001 (5), i settori urbanistico ed edilizio sembravano aver raggiunto una loro definitiva sistemazione o, comunque, un assestamento generale, ecco che l’introduzione dell’art. 117 cost., nuova formulazione (6), ha rimesso in discussione i risultati teorici e giurisprudenziali che sembravano essere stati raggiunti.
E’ ovvio che, per trattare il tema dei rapporti tra Stato, Regioni ed enti locali in materia di “governo del territorio”, è indispensabile precisare l’oggetto di tale materia.
Solo dopo una approfondita riflessione sul punto, si potranno esaminare, per ora sinteticamente, gli interventi che il legislatore regionale, appropriatosi della materia, ha fino ad ora effettuato per esercitare la sua competenza al riguardo.

2. NOZIONE DI GOVERNO DEL TERRITORIO: TRE TESI
Sull’accezione “governo del territorio” si confrontano tre visioni dottrinali differenti.
La prima è di carattere, potremmo dire, sinonimico-evoluzionista, in quanto tende a far coincidere semanticamente urbanistica e governo del territorio (7).
In quest’ottica, vi sarebbe un’endiadi dei due termini, urbanistica e governo del territorio, evidentemente considerati come nozioni intrinsecamente collegate e non separabili, anche in considerazione dell’ampliamento concettuale della disciplina urbanistica, venuta con il tempo ad assorbire aspetti di governo del territorio ben più ampi di quelli prospettati con la legge urbanistica del 1942.
Questa tesi ha un dato normativo di partenza rintracciabile nell’art. 80 (8) del d.p.r. n. 616/1977 (9), con cui il legislatore delegato aveva dilatato l’urbanistica sino a ricomprendervi tutti gli aspetti concernenti l’assetto e l’utilizzazione del territorio, praticamente risolvendo il governo del territorio nell’urbanistica.
Le principali obiezioni che si pongono a questo orientamento sono tre (10).
La prima obiezione è di tipo strutturale: al mutamento nominale corrisponde un ampliamento spaziale delle funzioni pubbliche relative all’uso del territorio, che, prima urbano, comporta ora una complessità maggiore di contenuti precettivi, poiché maggiori diventano gli oggetti, i settori, gli ambiti da disciplinare.
La seconda obiezione è storico-culturale: l’urbanistica in quanto scienza giuridica del territorio ha, nel corso degli anni, subito varie mutazioni. In primis, i piani sono stati sovraccaricati di contenuti precettivi, e, dunque, devono regolare integralmente il territorio scegliendo ed ordinando i più eterogenei interessi; inoltre, l’attrezzatura del territorio è divenuta sempre più preordinata al perseguimento di obiettivi economici, di sviluppo o di valorizzazione civile e sociale, che trascendono la disciplina urbanistica.
La terza obiezione riguarda il trend della cd. “depianificazione”, affermatosi negli ultimi due decenni, cui ha fatto da contrappeso numerose il sorgere di nuove figure programmatorie a finalità particolari: contratti d’area, patti territoriali, piani integrati, piani di riqualificazione urbana, progetti urbani finanziati dalla CE, contratti di quartiere (11).
Tutte queste figure inducono a ritenere non perfettamente sovrapponibili le nozioni di urbanistica e di governo del territorio.
La seconda tesi è di carattere separazionista.
E’ una tesi proposta da Cerulli Irelli all’indomani della riforma costituzionale: secondo questo autore, l’urbanistica riguarderebbe solo l’assetto delle città mentre il governo del territorio riguarderebbe il resto dello spazio territoriale.
L’urbanistica, dunque, sarebbe una materia “separata” dalla materia “governo del territorio”, così come, d’altronde, specificano gli stessi atti parlamentari (12).
La conseguenza più eclatante sarebbe che l’urbanistica, in quanto non nominata dall’art. 117 Cost., sarebbe riservata alle Regioni, rientrando, dunque, nel calderone indistinto della cd. competenza residuale.
Tale tesi non solo non è stata seguita dal Giudice delle Leggi (13), cui spetta la parola definitiva sull’interpretazione della norma costituzionale, ma non è neppure condivisibile sul piano logico-sistematico.
Se così fosse, infatti, lo Stato non potrebbe dettare nemmeno quei principi generali in materia urbanistica che vadano oltre la riserva allo Stato del diritto privato (in tema di proprietà) e del diritto penale (in tema di sanzioni), ex art. 117 comma 2, lett. l), come il principio di salvaguardia (14) o il principio di pianificazione.
Questo orientamento, pertanto, appare oltre che radicale ed eccessivo difficilmente giustificabile sul piano del diritto positivo.
La terza tesi, intermedia (15), appare essere quella più condivisa dalla dottrina.
Essa muove proprio dall’obiezione rivolta al primo orientamento, che porta a ritenere che l’espressione “governo del territorio” risulta ormai, allo stato di fatto della legislazione e degli indirizzi di intervento dei poteri pubblici sul territorio, come espressione descrittiva di qualcosa di ulteriore ed in parte diverso rispetto anche alle più aggiornate definizioni dell’urbanistica, intesa evoluzionisticamente come regolazione degli usi del territorio e delle sue risorse al fine di preservarli da iniziative economiche incompatibili con la sua conservazione e la sua tutela.
Come è stato affermato (16), si potrebbe dire che l’espressione costituzionale, più che ad un tradizionale government, ovvero come un intervento amministrativo su di una risorsa pubblica, allude ora ad una sorta di governance (“se il governo del territorio è una governance è, ontologicamente, una multilevel governance”), vale a dire ad un processo dinamico che parte dalla considerazione degli equilibri territoriali per porli al servizio di progetti di sviluppo e di benessere, in considerazione della compresenza di interessi di tipo e livello diverso, riferibili a molteplici centri di imputazione su un medesimo ambito territoriale.
Ad ulteriore dimostrazione dell’esattezza della tesi sta un argomento di carattere pratico.
Negli ultimi anni, infatti, il novero degli allegati istruttori del PRG, prescritti dalla varie Leggi Regionali, con l’avallo silenzioso e consenziente dello Stato, è andato nettamente ad incrementarsi: dagli studi geologici, ai criteri paesistici, alle verifiche di impatto commerciale e viabilistico imposti dalla programmazione regionale del commercio.
Ulteriori allegati istruttori significa, in pratica, aggiuntivi e diversi interessi di governo del territorio rispetto a quelli tradizionalmente associabili all’urbanistica.
Sotto questo profilo alcuni autori hanno ipotizzato che l’espressione governo del territorio andasse anche interpretata in senso tecnico, quale espressione contrapposta a “gestione” del territorio, secondo la diarchia di funzioni che, dopo il d. lgs. n. 29 del 1993 (17) e dopo l’introduzione della riforma degli enti locali con la l. n. 142 del 1990 (18), è stata descritta come principio di separazione tra politica e direzione.
In effetti, che nell’ambito dell’urbanistica si ravvisino entrambe le funzioni, la prima quella di governo affidata gli strumenti di programmazione e, al limite, di pianificazione, la seconda agli strumenti attuativi e all’edilizia è indubbio.
Se così fosse, però, soltanto il governo del territorio sarebbe attratto nell’ambito della potestà concorrente, mentre tutto ciò che concerne l’attuazione concreta delle scelte di politica urbanistica, ivi compresa soprattutto l’edilizia, rientrerebbe nell’ambito della potestà residuale, esclusiva, della Regione.
Questa visione non è stata, però, condivisa dal Giudice delle Leggi.

3. GOVERNO DEL TERRITORIO E CORTE COSTITUZIONALE
Nella sentenza della Corte costituzionale, 28 giugno 2004, n. 196 (19), in relazione alla disciplina del nuovo condono edilizio, la Consulta ha dovuto dirimere preliminarmente proprio tale questione.
Con un primo gruppo di censure, infatti, le Regioni remittenti avevano lamentato la violazione dell’art. 117 della Costituzione, proprio in considerazione del fatto che la materia edilizia, non essendo nominata tra le materie dell’art. 117 Cost., sarebbe ricaduta automaticamente nella competenza legislativa residuale delle Regioni.
In tale sentenza, la Corte ha richiamato il proprio fondamentale precedente del 19 dicembre 2003, n. 362 (20), ove aveva stabilito che anche l’ambito di materia costituito dall’edilizia andava ricondotto al concetto di “governo del territorio”
Infatti, la formula adoperata dal legislatore della revisione costituzionale del 2001 riecheggia significativamente, secondo la Consulta, quelle con le quali, nella più recente evoluzione della legislazione ordinaria, l’urbanistica e l’edilizia sono state considerate unitariamente, come nell’art. 34 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (21).
Pertanto, non è possibile sostenere la tesi che nella previgente formulazione dell’art. 117 della Costituzione, l’edilizia fosse compresa tra le materie sottoposte a competenza concorrente delle Regioni, in quanto si collocava all’interno dell’urbanistica e che, invece, con la riforma di detta norma costituzionale, tutte le materie contemplate nel vecchio testo sarebbero state attribuite in via esclusiva alla competenza regionale.
Non solo tale alternativa ricostruttiva non è correlata a dati di carattere storico, poiché gli sviluppi legislativi, i tempi ravvicinati, hanno tipizzato secondo un criterio di unità il rapporto tra urbanistica ed edilizia.
Ma anche rispetto all’urbanistica tradizionalmente intesa, non è possibile considerare tale materia, sempre secondo la Corte, come afferente alla competenza residuale, dovendo invece ricomprendersi per ragioni di tipo logico-sistematico nella materia “governo del territorio”, dovendo l’interpretazione del precetto costituzionale raggiungere un punto di assestamento ed equilibrio sotto il profilo della decifrabilità normativa.
Affermare che nei settori dell’urbanistica e dell’edilizia i poteri legislativi regionali sono ascrivibili alla “nuova” competenza residuale, piuttosto che a quella concorrente significherebbe mettere in discussione la continuità di disciplina con il passato senza alcuna giustificazione.
Nel contempo, la Corte ha però riconosciuto che urbanistica ed edilizia non esauriscono la nozione presa in considerazione dalla riforma del Titolo V, in quanto tale nozione coinvolge l’intera e ben più ampia disciplina del territorio comprensiva, in linea di principio, di tutto ciò che attiene all’uso del territorio e alla localizzazione di impianti o attività” (22).
In sostanza, la nozione di “governo del territorio” coinciderebbe con l’insieme delle norme che consentono di identificare e graduare gli interessi in base ai quali possono essere regolati tutti gli usi ammissibili del territorio.
Pertanto, governo del territorio non ha una coincidenza semantica precisa con urbanistica, ma la ricomprende, ponendosi come espressione riassuntiva descrittiva del complesso di politiche tramite le quali i pubblici poteri disciplinano i molteplici usi del territorio, combinando tra loro i vari interessi rilevanti.

4. LA GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
Anche la giurisprudenza amministrativa pare essere di questo avviso.
In una recente sentenza, il Consiglio di Stato (23) ha specificato che l’espressione “ordinato governo del territorio” implica la necessità di impedire un’ulteriore edificazione o un congestionamento delle aree, mantenendo un equilibrato rapporto tra aree libere ed edificate o industriali (24).
Pertanto, “governo del territorio” descrive tutte quelle politiche che inducono a trovare un’armonia tra sviluppo economico e conservazione del territorio.
E’ ovvio che, se si considera anche l’indubbio collegamento di tale disciplina con la materia della “valorizzazione dei beni culturali ed ambientali”, appare evidente come alle Regioni sia oggi riconosciuta una competenza legislativa indubbiamente più ampia, per oggetto, di quella contemplata nell’originario testo dell’art. 117 Cost.
Già in precedenza il Consiglio di stato (25) aveva affermato che la materia urbanistica comprende tutti gli aspetti dell’uso del territorio, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza di atti di natura espropriativa o ablativa.
L’ampia espressione “tutti gli aspetti dell’uso del territorio” avvicina di molto urbanistica e governo del territorio, voluta dal legislatore costituzionale.
In questo senso vi è, dunque, un riavvicinamento con quanto proposto dalla terza corrente dottrinaria che abbiamo citato.

4. POTESTA’ CONCORRENTE E TESTO UNICO PER L’EDILIZIA
L’impostazione del problema relativo alla materia edilizia e urbanistica ha, dunque, come punto di partenza, il nuovo art. 117 Cost.
Entrambe le materie, urbanistica ed edilizia, dunque, dopo la lettura che ne è stata data dalla Corte costituzionale con le sentenze citate, rientrano nel concetto di governo del territorio, anche se non lo esauriscono del tutto.
In tali materie, alla Regione è affidata la disciplina normativa di dettaglio, ai Comuni le funzioni amministrative, secondo i principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.
Per l’edilizia in particolare, bisogna ancora fare i conti con il T.U. del 2001 (d.p.r. n. 380 del 2001) e, in particolare, con l’art. 2 di tale corpus normativo, secondo cui le Regioni esercitano la potestà legislativa concorrente in materia edilizia nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale desumibili dalle disposizioni contenute nel testo unico.
Aggiunge, poi, il quarto comma, anticipando le disposizioni costituzionali in tema di sussidiarietà, che i Comuni, nell’ambito della propria autonomia statutaria e normativa di cui all’art. 3 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (26), disciplinano l’attività edilizia.
Interessante, ai nostri fini, è il terzo comma, secondo cui le disposizioni, anche di dettaglio, del testo unico, attuative dei principi di riordino in esso contenuti, operano direttamente nei riguardi delle Regioni a statuto ordinario, fino a quando esse non si adeguano ai principi medesimi.
Questo comma lascia aperti molteplici interrogativi, poiché essa, così come formulata, parrebbe incostituzionale, specie nei confronti di quelle Regioni che hanno già legiferato in materia (urbanistica ed) edilizia.
Infatti, la previsione di norme statali di dettaglio, benché “cedevoli”, in quanto destinate a venire meno per effetto dell’iniziativa legislativa regionale, urta contro i principi affermati con il nuovo testo costituzionale.
Il mancato coordinamento delle discipline, è ovvio, ha la sua radice nella considerazione che la stesura del testo unico è anteriore all’approvazione della riforma costituzionale.
Ciò che è più grave, in realtà, è l’imprecisione terminologica del legislatore che, nel 3° comma del citato art. 2 si riferisce ad oscuri quanto imprecisi “principi di riordino” in luogo dei principi di materia, i soli ammissibili nell’ambito della potestà concorrente.
Vale la pena ricordare che nelle materie appartenenti alla legislazione concorrente, come ribadisce anche la l. 5 giugno 2003, n. 131 (27), le Regioni esercitano la potestà legislativa nell’ambito dei principi fondamentali espressamente determinati dallo Stato o, in difetto, quali desumibili dalle leggi statali vigenti.
Deve essere ricordato che, per principi di materia si intendono quei canoni fondamentali che presiedono ad un complesso omogeneo di funzioni (materia in senso costituzionale o amministrativo), collegate secondo nessi di complementarietà/interferenza.
In disparte tutte le discussioni in merito all’organicità delle aggregazioni di materie volute dal legislatore costituzionale del 2001 e alle critiche che potrebbero e che sono state formulate sul punto, quello che si deve sottolineare è che è necessario distinguere nettamente i principi di materia, necessari, come visto, ai fini dell’esercizio delle competenze regionali concorrenti, dai principi di istituto giuridico o di categoria giuridica.
Come ricorda la dottrina, il permesso di costruire o la d.i.a., ad esempio, sono istituti giuridici per i quali si può distinguere la loro valenza autorizzatoria, di silenzio assenso, di denuncia privata; principio generale di materia, invece, è costituito dalla decisione di liberalizzare o controllare l’attività edilizia oppure di conferire al permesso di costruire valore di programmazione o di controllo.
Per tirare le somme del discorso, dunque, alla stregua del testo legislativo, non è chiaro, insomma, se con la locuzione “principi di riordino” si voglia fare riferimento ad una categoria più ristretta di quella dei principi di materia, e quindi, ad una categoria che è ammissibile alla stregua del riparto di competenze disegnato dal legislatore del 2001; oppure, al contrario, se tali principi amplino la categoria, ricomprendendovi anche tutte quelle norme generali che, in qualche misura, abbiano modificato il regime previgente.
Possiamo pensare al concetto di Sportello unico per l’edilizia ai sensi dell’art. 5 del T.U (28).
Secondo tale norma, le Amministrazioni comunali provvedono, anche mediante esercizio in forma associata, a costituire tale ufficio, cui è demandato il compito di curare tutti i rapporti fra il privato, l’Amministrazione e, ove occorra, le altre Amministrazioni tenute a pronunciarsi in ordine all’intervento edilizio oggetto della richiesta di permesso o di denuncia di inizio attività.
La decisione sulla costituzione di tale ufficio potrebbe intendersi quale principio di riordino, ma non quale principio di materia, poiché ciò che è fondamentale è soltanto lo snellimento procedurale che è alla base (a fondamento) di tale ufficio: tale snellimento potrebbe essere attuato dal legislatore regionale anche attraverso altri moduli organizzativi.
A parte la fluidità del discorso, poiché gli assunti teorici andrebbero verificati caso per caso, e uno dei casi più delicato potrebbe essere rappresentato dalle norme tecniche costruttive, previste nella II parte del T.U., ciò che si deve sottolineare è che in questo secondo caso, ovvero se per principi di riordino si intendesse un concetto più vasto, all’art. 2, comma 3, del T.U. non sarebbe consentito di incidere sulla potestà regionale, pena l’indubbia incostituzionalità della disposizione.
E’ pur vero che la Corte sembra ritenere ascrivibile alla sfera dei principi fondamentali non quelle disposizioni che abbiano una tale valenza strutturale (in ragione della loro maggiore astrattezza o onnicomprensività), quanto in ragione della loro valenza sostanziale, pur essendo portatore di un adeguato grado di concretezza.
La discussione è massima con riferimento alla necessaria previsione degli standards, in sede di disciplina urbanistica, in quanto è dubbio se la loro puntale quantificazione ad opera del d.m. del 1968 (29) sia elusivo o contrastante con la competenza regionale o sia applicativo della diversa competenza statale attinente, ad esempio, alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni, alla stregua dell’art. 117, comma 2, lett. m).
A controbilanciare tale impostazione, comunque, si pone l’ambito delle funzioni amministrative legate al governo del territorio.
Infatti, con la nuova formulazione dell’art. 118 Cost. (30), riconoscendosi che “i Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie”, per la prima volta si è stabilito che, in virtù del principio di sussidiarietà, i Comuni sono normalmente titolari delle funzioni di gestione amministrativa.
Questo implica necessariamente che, in riferimento alla disciplina urbanistica ed edilizia, da sempre incentrata su funzioni amministrative, programmatorie, propulsive e di controllo comunali, sarà la Regione a dover articolare le funzioni suddette tra i vari Enti Locali in relazione al criterio della rilevanza territoriale, più o meno ampia, degli interessi coinvolti e sarà il Comune ad essere legittimato in prima battuta ad esercitare le competenze necessarie, salva la necessità di interventi sovracomunali.
La competenza amministrativa comunale sarà massima, il che è ovvio, proprio nel campo dell’edilizia, dove l’interferenza con la disciplina ultracomunale, per ragioni logiche di tutta evidenza, non è ravvisabile.

5. LE ULTIME LEGGI REGIONALI IN MATERIA URBAISTICA ED EDILIZIA
Tra le leggi regionali che sono state approvate sull’onda della Riforma costituzionale, merita attenzione la recente L.R. Lombardia n. 12 dell’11 marzo 2005 (31), con cui la Lombardia si è dotata di una nuova normativa fondamentale in materia urbanistica.
Con tale legge, la Regione si è avvalsa appieno delle potenzialità derivanti dall’attribuzione del governo del territorio al legislatore regionale.
A pochi mesi dalla sua entrata in vigore, peraltro, il Governo, a cura del Ministero degli affari regionali, con delibera del Consiglio dei Ministri del 13 maggio 2005, ha impugnato la Legge Regionale per una serie di motivi inerenti la definizione di indirizzi generali in merito alla prevenzione dei rischi geologici, idrogeologici e sismici, e la disciplina dell’installazione di impianti di comunicazione elettronica, che fuoriuscirebbero dal concetto di governo del territorio di cui abbiamo detto sopra.
Inoltre, sono state impugnate tutte quelle norme che consentono la realizzazione privata diretta di attrezzature e servizi di interesse generale, ritenute contrastanti con la normativa comunitaria e statale inerente le modalità di affidamento degli appalti pubblici di lavori e servizi, specie per i lavori sopra la soglia comunitaria, benché il principio dell’eccezione urbanistica al sistema degli appalti pubblici fosse stato confermato dalla stessa legge statale.
Di particolare interesse, in questa legge, è il nuovo Piano Regolatore, ribattezzato PGT, ovvero Piano di governo del territorio, di cui la legge configura come a struttura tripartita, articolata in un documento di piano (art. 8), a valenza ricognitiva e programmatoria, che detta le linee strategiche delle azioni comunali per tutto il territorio, e che costituisce parametro essenziale delle scelte operative soprattutto per gli ambiti di trasformazione; il piano dei servizi (art. 9), che riprende in netta continuità l’omonimo strumento introdotto dalla Legge Regionale n. 1/2001 (32); il Piano delle Regole (art. 10), infine, diretto esclusivamente alle zone del tessuto consolidato, intendendosi per tali quelle già edificate (e non necessitanti di trasformazione) e quelle non edificabili, perché agricole, o di riserva, oppure vincolate a qualsiasi titolo.
Come si può notare, il documento di piano, insomma, prevede, ma non disciplina, mentre il piano dei servizi e il piano delle regole, invece, disciplinano, esclusivamente i settori a ciascuno rispettivamente attribuiti.
Si evidenzia, quindi, l’atto contenente la disciplina delle aree di trasformazione: il regime conformativo di queste ultime, infatti, è escluso dal piano delle regole, che concerne solo il tessuto consolidato, cosý` come dal piano dei servizi, e non può essere direttamente posto dal documento di piano, che non può contenere previsioni che producano effetti diretti sul regime giuridico dei suoli (art. 8, comma 3).
La disciplina specifica, con effetti conformativi diretti, delle aree di trasformazione, intese quali aree di cui il documento di piano preveda l’utilizzazione edificatoria ex novo o tramite interventi di riqualificazione urbanistica, è dunque posta solo dai piani attuativi che, tuttavia, sono di esclusiva competenza della Giunta.
Pertanto, l’attribuzione alla Giunta della competenza sui piani attuativi costituisce, insomma, uno dei profili di maggiore contrasto della legge, già rilevato dal TAR Lombardia (33).
I piani attuativi, in questo nuovo sistema di pianificazione comunale assurgono da semplici strumenti di puntualizzazione, al livello di dettaglio,
delle scelte e del regime urbanistico fissati dal piano regolatore, assurgono ad elementi costitutivi della strumentazione generale (34): “addirittura gli unici da cui derivi l’effetto conformativo delle proprietà. Tale impostazione risulterebbe, peraltro, accettabile, se fosse accompagnata da un corretto bilanciamento delle garanzie di partecipazione (istituzionale, sovracomunali e collettiva) alle opzioni elaborate (solo) con il piano attuativo. Non è, insomma, il deferimento ai piani attuativi di un contenuto integrante della pianificazione comunale a destare sconcerto, bensì l’asimmetria che si determina allorquando l’atto con cui tale contenuto viene, infine, determinato non è di competenza dello stesso organo, il Consiglio, cui spetta l’approvazione del piano generale” (35).
La carenza di partecipazione nella redazione di tale documento alimenta uno squilibrio procedurale, derivante dalla totale assenza di una fase di confronto pubblico, preliminare all’adozione, come invece è prevista per le altre componenti del PGT, con dubbi di compatibilità della legge stessa rispetto al,principio fondamentale di partecipazione derivabile dalla l. urbanistica fondamentale del 1942 (36).
Inoltre, la previsione della Legge lombarda presta il fianco ad altra critica, poiché, configurando il piano attuativo come quarto atto di pianificazione comunale, secondo l’art. 14 della legge cit., si esporrebbe ad una possibile censura d’incostituzionalità, giacché i criteri di riparto delle competenze tra Giunta e Consiglio Comunale, previsti dal T.U. enti locali (d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267), avendo il rango di principi fondamentali, cui la Regione deve uniformarsi, ostano all’introduzione di una normativa che rovescia il rapporto tra i due organi, benché soltanto nella materia urbanistica.
L’art. 42, comma 2, lett. b) (37) del Testo Unico cit., infatti, devolve al Consiglio la competenza sui piani e programmi urbanistici e non può ritenersi compatibile con la devoluzione alla Giunta di piani attuativi che abbiano non contenuti di mera esecuzione del piano generale, ma valenza ed effetto integrativo del piano generale consigliare.
La questione, pertanto, per quanto non rilevata dal governo, “si presta ad essere sollevata dai Tribunali amministrativi regionali avanti la Corte costituzionale, con ottime chances, ad avviso di chi scrive, di accoglimento. E’, quindi, preclara la necessità di una riscrittura sul punto dell’art. 14, che eviti alle amministrazioni di affidare le proprie attività di pianificazione attuativa a normative di incerta legittimità” (38).
Come ha osservato la dottrina, dunque, la Legge Regionale Lombarda, appare originale e caratterizzata da significative novità di rottura rispetto all’assetto della legislazione urbanistica.
A prescindere dalla nuova impostazione pianificatoria, incentrata sul nuovo PGT, salta agli occhi la disciplina specifica sugli strumenti di perequazione, compensazione,incentivazione, modellati in base ad esperienze straniere, specie statunitensi.
In sintesi, lo strumento della incentivazione ha natura premiale, ed è concesso “a fronte di rilevanti benefici pubblici, aggiuntivi a quelli dovuti, ai fini dell’edilizia bioclimatica e del risparmio Energetico, in misura non superiore al 15 per cento della volumetria ammessa”.
La perequazione (art. 11, comma 1), istituto più noto anche nell’esperienza giuridica del nostro Paese, è una modalità egualitaria di ripartizione delle capacità edificatorie da effettuarsi secondo lo schema dei comparti edificatori (39), ex art. 23 l. 1150/42 (40), indipendentemente dalla destinazione delle singole aree all’interno del piano attuativo.
La compensazione, infine (art. 11, commi 3 e 4), riguarda il caso di attribuzione di capacità edificatorie ad aree destinate a standard e servizi, liberamente commerciabili per essere realizzate su altre aree edificabili previste dagli atti di PGT anche non soggette a piano attuativo: è, quindi, una modalità di remunerazione indiretta delle aree gravate da vincolo preordinato all’esproprio, atteso che, come ha confermato una recente sentenza della Corte costituzionale (41), la reiterazione amministrativa di vincoli urbanistici di tipo espropriativo implicanti inedificabilità assume carattere patologico per la semplice assenza di previsione di indennizzo quando, anche se giustificata sul piano della programmazione, sia indefinita (magari attraverso rinnovi ripetuti) o quando il limite temporale sia indeterminato e quindi irragionevole (42).
Nonostante ciò la Legge Lombarda presenta indiscutibili lati ancora oscuri che si rinvengono in prevalenza sul versante delle norme procedurali, prima di tutte quella, come si è detto, del riparto di competenze e dell’attribuzione dei ruoli tra Consiglio e Giunta e della carenza partecipatoria nella redazione del piano attuativo “conformativo”.

6. LA NUOVA LEGGE DI PRINCIPIO STATALE SUL GOVERNO DEL TERRITORIO
Il recente testo unificato adottato dall’VIII Commissione della Camera in materia urbanistica compie meditate e innovative scelte di fondo sui livelli e sugli strumenti di pianificazione territoriale ed urbanistica, affermando una distinzione tra piano strategico e piano operativo che riecheggia la differenziazione voluta dal legislatore lombardo che pare averla prefigurata.
Dal punto di vista costituzionale, l’intervento del legislatore nel configurare diversi livelli di pianificazione territoriale e diverse competenze pianificatorie trova la propria radice nel principio di distribuzione delle funzioni amministrative e, quindi nell’art. 118 Cost., già citato, che demanda alla legge l’attribuzione di funzioni amministrative a diversi soggetti istituzionali (diversi dai Comuni, ovviamente), sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza, favorendo moduli di concertazione tra tutti i soggetti coinvolti.
La proposta di legge stabilisce i principi fondamentali in materia di governo del territorio
Tralasciando il grado di concretezza che tali principi possiedono (e quindi al di là della difficile delimitazione del campo di operatività della legge statale di principio), occorre osservare che l’art. 1 della proposta A.C. 153, elaborata dal testo unificato della Commissione (e al di là della proposta emendativa presentata in Commissione), tenta in primo luogo una definizione complessiva di Governo del territorio.
Secondo il comma 2 dell’art. 1, il governo del territorio consiste nell’insieme delle attività conoscitive, valutative, regolative, di programmazione, di localizzazione e di attuazione degli interventi, nonché di vigilanza e di controllo, volte a perseguire la tutela e la valorizzazione del territorio, la disciplina degli usi e delle trasformazioni dello stesso e la mobilità in relazione a obiettivi di sviluppo del territorio.
Di particolare importanza l’affermazione che il governo del territorio comprende altresì l’urbanistica, l’edilizia, i programmi infrastrutturali, la difesa del suolo, nonché la cura degli interessi pubblici funzionalmente collegati a tali materie.
Come si nota, la legge recepisce quanto affermato dal Giudice costituzionale e lo arricchisce di contenuti tali da descrivere tutte le attività pubbliche che hanno, come punto di partenza, il territorio.
Nella legge viene poi specificato il riparto di competenze Stato-Regione, senza ulteriori scossoni rispetto all’interpretazione comunemente seguita: la potestà legislativa in materia di governo del territorio spetta alle Regioni, ad esclusione degli aspetti direttamente incidenti sull’ordinamento civile e penale, sulla difesa, sulle Forze armate, sull’ordine pubblico, sulla sicurezza, sulla tutela dei beni culturali e del paesaggio, sulla tutela della concorrenza, nonché sulla garanzia di livelli uniformi di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema.
Con riferimento alla pianificazione urbanistica, viene quindi inserito quanto già anticipato dalla citata Legge della Regione Lombardia.
L’art. 5 del testo unificato della Commissione, dedicato alla Pianificazione del territorio, stabilisce, inoltre che il Comune è l’ente preposto alla pianificazione urbanistica ed è il soggetto primario titolare delle funzioni di governo del territorio.
Le Regioni, invece, sono preposte all’individuazione degli ambiti territoriali e dei contenuti della pianificazione del territorio, fissando regole di garanzia e di partecipazione degli enti territoriali ricompresi nell’ambito da pianificare, al fine di assicurare lo sviluppo sostenibile sul piano sociale, economico e ambientale.
Le Regioni, inoltre, promuovono forme di cooperazione fra enti territoriali finalizzate alla loro pianificazione e alla programmazione e gestione integrate dei servizi.
Il piano urbanistico resta lo strumento di disciplina complessiva del territorio comunale.
Esso è tenuto soltanto a recepire le prescrizioni e i vincoli contenuti nei piani paesaggistici, nonché quelli imposti ai sensi delle normative statali in
materia di tutela dei beni culturali e del paesaggio.
La pianificazione urbanistica è attuata attraverso modalità strutturali e operative.
Mentre il piano strutturale non ha efficacia conformativa della proprietà, gli atti di contenuto operativo, comunque denominati, disciplinano il regime dei suoli, ai sensi dell’articolo 42 della Costituzione.
Il piano territoriale comunale, infatti, stabilisce le scelte strategiche di qualificazione e sviluppo del territorio comunale e ne tutela l’integrità fisica ed ambientale. Il piano territoriale considera la totalità del territorio comunale, indica le parti del territorio non suscettibili di trasformazione urbanistica.
Il piano operativo, invece, individua gli interventi di trasformazione del territorio comunale da realizzare nell’arco temporale di cinque anni.
Come detto, tale distinzione è stata pienamente realizzata dal legislatore lombardo: con che effetti e con quali ricadute sul sistema giuridico ed economico sarà soltanto il tempo e l’applicazione completa della disciplina legislativa a darci una risposta, fermo restando che gli indicati vizi di fondo relativi, in particolare, ai piano attuativo dovranno trovare presto una soluzione che non pare venire nemmeno dall’applicazione dei principio di fondo della citata legge statale allo studio.

NOTE

(1) Si tratta, come è ovvio, della Legge Costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (in Gazz. Uff., 24 ottobre, n. 248) – Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione. Per una panoramica dottrinale sul nuovo rapporto Stato-Regioni: P. Caretti, L’assetto dei rapporti tra competenza legislativa statale e regionale, alla luce del nuovo Titolo V della Costituzione: aspetti problematici, in Le Regioni 2001, 1223; M. Olivetti, Le funzioni legislative regionali, in T. Groppi-M. Olivetti, La Repubblica delle autonomie. Regioni ed enti locali nel nuovo titolo V, Torino 2001; P. Cavaleri, La nuova autonomia legislativa delle regioni, in Le modifiche al titolo V della parte II della Costituzione, in Foro it. 2001, 200; F. Pizzetti, Le nuove esigenze di governance in un sistema policentrico “esploso”, in Le Regioni 2001, 1154; G. Falcon, Modello e transizione nel nuovo Titolo V della parte seconda della Costituzione, in Le Regioni 2001, 1250; C. Pinelli, I limiti generali alla potestà legislativa statale e regionale e i rapporti con l’ordinamento internazionale e con l’ordinamento comunitario, in Le modifiche al titolo V, cit., 194; M. Luciani, Le nuove competenze delle Regioni a statuto ordinario. Prime osservazioni sui principali nodi problematici della legge costituzionale n. 3 del 2001, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, supplemento al fasc. 1 del 2002, 8; R. Bin, L’interesse nazionale dopo la riforma: continuità dei problemi, discontinuità della giurisprudenza costituzionale, in Le Regioni, 2001, 1218; S. Mangiameli, La riforma del regionalismo italiano, Torino 2002; L. Torchia, La potestà legislativa residuale delle Regioni, in Le Regioni 2002, 354; Per un’analisi delle materie, in particolare: A. D’Atena, Materie legislative e tipologia delle competenze, in Quad. cost. 2003, 15; B. Caravita, La Costituzione dopo la riforma del titolo V, Torino 2002; P. Ciarlo, Funzione legislativa e anarcofederalismo, in S. Gambino (a cura di), Il “nuovo” ordinamento regionale. Competenze e diritti, Milano 2003; A. Anzon, I poteri delle regioni dopo la riforma costituzionale. Il nuovo regime e il modello originario a confronto, Torino 2002; G. Caia, Il problema del limite dell’interesse nazionale nel nuovo ordinamento, in www.federalismi.it.
(2) Legge 5 giugno 2003, n. 131 (in Gazz. Uff., 10 giugno, n. 132) – Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3. Cfr., in dottrina, R. Dickmann, Osservazioni in tema di sussidiarietà e poteri sostitutivi dopo la legge cost. n. 3 del 2001 e la legislazione di attuazione, in Giur. cost. 2003, 485.
(3) Tra gli ultimi contrasti sottoposti al vaglio della Consulta giova citare Corte costituzionale, 24 giugno 2005, n. 242; Corte costituzionale, 8 giugno 2005, n. 222; Corte costituzionale, 21 aprile 2005, n. 162; Corte costituzionale, 12 aprile 2005, n. 145; Corte costituzionale, 26 gennaio 2005, n. 34; Corte costituzionale, 26 gennaio 2005, n. 33; Corte costituzionale, 29 dicembre 2004, n. 423.
(4) In tema di Testi Unici, cfr. F. Bertolini, Nota a Corte Costituzionale, 30.1.2002, n. 11, Corte Costituzionale e trasferimento della questione di legittimità fra valore ricognitivo e valore innovativo dei testi unici legislativi, in Giur. cost. 2002, 75; Per il dibattito in materia, si confrontino, al riguardo, per tutti, F. Mautino-R. Pagano, Testi unici , Milano 2000; M. Malo, Testo unico, in Digesto delle discipline pubblicistiche, vol. XV, Torino 1999, sub voce, 293; V. Angiolini, Testo unico, in Enc dir., XLIV, Milano 1992, 525; C. Rossano, I testi unici nell’esercizio della funzione amministrativa e di quella legislativa, in Rassegna di diritto pubblico, 1963, II, 63; V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, II, Padova 1978, 6 e ss.
(5) Decreto del Presidente Della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (in Suppl. ordinario n. 239 alla Gazz. Uff., 20 ottobre, n. 245) – Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia: come è noto il termine di entrata in vigore del decreto era stato, da ultimo, prorogato al 30 giugno 2003, dall’art. 2, d.l. 20 giugno 2002, n. 122, conv., con modificazioni, in l. 1° agosto 2002, n. 185. Le disposizioni del capo quinto della parte seconda del decreto hanno, invece, effetto a decorrere dal 1° luglio 2005. La proroga non si applica agli edifici scolastici di ogni ordine e grado, ai sensi di quanto disposto dall’articolo 19-quater del D.L. 29 novembre 2004, n. 282.
(6) Art. 117: “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie: a) politica estera e rapporti internazionali dello Stato; rapporti dello Stato con l’Unione europea; diritto di asilo e condizione giuridica dei cittadini di Stati non appartenenti all’Unione europea; b) immigrazione; c) rapporti tra la Repubblica e le confessioni religiose; d) difesa e Forze armate; sicurezza dello Stato; armi, munizioni ed esplosivi; e) moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari; tutela della concorrenza; sistema valutario; sistema tributario e contabile dello Stato; perequazione delle risorse finanziarie; f) organi dello Stato e relative leggi elettorali; referendum statali; elezione del Parlamento europeo; g) ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali; h) ordine pubblico e sicurezza, ad esclusione della polizia amministrativa locale; i) cittadinanza, stato civile e anagrafi; l) giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa; m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale; n) norme generali sull’istruzione; o) previdenza sociale; p) legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane; q) dogane, protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale; r) pesi, misure e determinazione del tempo; coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, regionale e locale; opere dell’ingegno; s) tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali. Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a: rapporti internazionali e con l’Unione europea delle Regioni; commercio con l’estero; tutela e sicurezza del lavoro; istruzione, salva l’autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale; professioni; ricerca scientifica e tecnologica e sostegno all’innovazione per i settori produttivi; tutela della salute; alimentazione; ordinamento sportivo; protezione civile; governo del territorio; porti e aeroporti civili; grandi reti di trasporto e di navigazione; ordinamento della comunicazione; produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia; previdenza complementare e integrativa; armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario; valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali; casse di risparmio, casse rurali, aziende di credito a carattere regionale; enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale. Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato. Spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato. Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di loro competenza, partecipano alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi comunitari e provvedono all’attuazione e all’esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell’Unione europea, nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza. La potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle Regioni. La potestà regolamentare spetta alle Regioni in ogni altra materia. I Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite. Le leggi regionali rimuovono ogni ostacolo che impedisce la piena parità degli uomini e delle donne nella vita sociale, culturale ed economica e promuovono la parità di accesso tra donne e uomini alle cariche elettive. La legge regionale ratifica le intese della Regione con altre Regioni per il migliore esercizio delle proprie funzioni, anche con individuazione di organi comuni. Nelle materie di sua competenza la Regione può concludere accordi con Stati e intese con enti territoriali interni ad altro Stato, nei casi e con le forme disciplinati da leggi dello Stato.
(7) Tesi sostenuta da alcuni autorevoli studiosi di diritto urbanistico, Stella Richter, Salvia e Teresi e Urbani – P. Stella Richter, Governo del territorio ed infrastrutture, Relazione al Convegno AIDU – Il governo del territorio (Pescara 29/30 novembre 2002); F. Salvia e F. Teresi, Diritto urbanistico, 7ª ed., Padova, 2002; P. Urbani, Il governo del territorio e luoghi di vita e di lavoro, Relazione al Convegno AIDU, cit.; P. Urbani, Urbanistica consensuale, Torino, 2000; S. Civitarese Matteucci, Governo del territorio e paesaggio, Relazione al Convengo AIDU.
(8) Art. 80 – Urbanistica: “Le funzioni amministrative relative alla materia urbanistica concernono la disciplina dell’uso del territorio comprensiva di tutti gli aspetti conoscitivi, normativi e gestionali riguardanti le operazioni di salvaguardia e di trasformazione del suolo nonché la protezione dell’ambiente”.
(9) Decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616 (in Suppl. ordinario alla Gazz. Uff., 29 agosto, n. 234) – Attuazione della delega di cui all’art. 1 della l. 22 luglio 1975, n. 382.
(10) Cfr. S. Amorosino, Il Governo del Territorio, tra Stato, Regioni ed Enti Locali, in Riv. giur. edilizia 2003, 77 e ss.
(11) E. Ferrari 2002; Contieri 2000 e 2003; Karrer 2003.
(12) Ma M. S. Giannini insegnava che in Parlamento, salvo eccezioni, “sanno di diritto quanto un abitante delle Isole Papua ne sa di filologia romanza”.
(13) Corte costituzionale 1° ottobre 2003, n. 303 e Corte costituzionale 19 dicembre 2003, n. 362.
(14) Cioè la subordinazione delle trasformazioni più rilevanti a provvedimento e l’imposizione di standard minimi generali di dotazioni infrastrutturali.
(15) Che Portaluri qualifica come incorporazionista: P.L. Portaluri, La civiltà della conversazione nel governo del territorio, Comunicazione al Convegno AIDU, 2003.
(16) Così S. Amorosino, Il Governo del Territorio, tra Stato, Regioni ed Enti Locali, cit.
(17) In particolare con gli artt. 3, 14 e 27.
(18) Agli artt. 32 e 51.
(19) Corte costituzionale, 28 giugno 2004, n. 196, in Giur. cost. 2004, f. 3; Foro amm. CdS 2004, 1578 e Riv. giur. edilizia 2004, I, 1137.
(20) V. nota 13.
(21) Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione sulle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’art. 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59, modificato dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, Disposizioni in materia di giustizia amministrativa.
(22) Cfr. sentenza n. 303 del 2003.
(23) CdS, sez. IV, 22 giugno 2004, n. 4466, in Foro amm. CdS 2004, 1712 e Vita not. 2004, 914.
(24) Cfr., fra le recenti, anche CdS, sez. IV, 21.6.2001, n. 3341 in Foro amm. 2001, f. 6; CdS, sez. IV, 25 maggio 1998, n. 869 in Foro amm. 1998, 1379, Cons. Stato 1998, I, 795 e Riv. giur. edilizia 1998, I, 1382; CdS, sez. IV, 1° giugno 1993 n. 581, in Foro it. 1994, III, 35.
(25) Ex multis, CdS, sez. V, 1° dicembre 2003, n. 7820 in Vita not. 2003, 1401.
(26) Decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (in Suppl. ordinario n. 162/L, alla Gazz. Uff. n. 227, del 28 settembre) – Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali.
(27) Cfr. nota 2.
(28) L’art. 5, dedicato allo Sportello unico per l’edilizia stabilisce che: “Le amministrazioni comunali, nell’ambito della propria autonomia organizzativa, provvedono, anche mediante esercizio in forma associata delle strutture ai sensi del capo V, Titolo II del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ovvero accorpamento, disarticolazione, soppressione di uffici o organi già esistenti, a costituire un ufficio denominato sportello unico per l’edilizia, che cura tutti i rapporti fra il privato, l’amministrazione e, ove occorra, le altre amministrazioni tenute a pronunciarsi in ordine all’intervento edilizio oggetto della richiesta di permesso o di denuncia di inizio attività.
Tale ufficio provvede in particolare: a) alla ricezione delle denunce di inizio attività e delle domande per il rilascio di permessi di costruire e di ogni altro atto di assenso comunque denominato in materia di attività edilizia, ivi compreso il certificato di agibilità, nonché dei progetti approvati dalla Soprintendenza ai sensi e per gli effetti degli articoli 36, 38 e 46 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490; b) a fornire informazioni sulle materie di cui al punto a), anche mediante predisposizione di un archivio informatico contenente i necessari elementi normativi, che consenta a chi vi abbia interesse l’accesso gratuito, anche in via telematica, alle informazioni sugli adempimenti necessari per lo svolgimento delle procedure previste dal presente regolamento, all’elenco delle domande presentate, allo stato del loro iter procedurale, nonché a tutte le possibili informazioni utili disponibili; d) all’adozione, nelle medesime materie, dei provvedimenti in tema di accesso ai documenti amministrativi in favore di chiunque vi abbia interesse ai sensi dell’articolo 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché delle norme comunali di attuazione; e) al rilascio dei permessi di costruire, dei certificati di agibilità, nonché delle certificazioni attestanti le prescrizioni normative e le determinazioni provvedimentali a carattere urbanistico, paesaggisticoambientale, edilizio e di qualsiasi altro tipo comunque rilevanti ai fini degli interventi di trasformazione edilizia del territorio; f) alla cura dei rapporti tra l’amministrazione comunale, il privato e le altre amministrazioni chiamate a pronunciarsi in ordine all’intervento edilizio oggetto dell’istanza o denuncia, con particolare riferimento agli adempimenti connessi all’applicazione della parte seconda del testo unico.
Ai fini del rilascio del permesso di costruire o del certificato di agibilità, l’ufficio di cui al comma 1 acquisisce direttamente, ove questi non siano stati già allegati dal richiedente: a) il parere dell’A.S.L. nel caso in cui non possa essere sostituito da una autocertificazione ai sensi dell’articolo 20, comma 1; b) il parere dei vigili del fuoco, ove necessario, in ordine al rispetto della normativa antincendio.
L’ufficio cura altresì gli incombenti necessari ai fini dell’acquisizione, anche mediante conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater della legge 7 agosto 1990, n. 241, degli atti di assenso, comunque denominati, necessari ai fini della realizzazione dell’intervento edilizio. Nel novero di detti assensi rientrano, in particolare: a) le autorizzazioni e certificazioni del competente ufficio tecnico della regione, per le costruzioni in zone sismiche di cui agli articoli 61, 94 e 62; b) l’assenso dell’amministrazione militare per le costruzioni nelle zone di salvaguardia contigue ad opere di difesa dello Stato o a stabilimenti militari, di cui all’articolo 16 della legge 24 dicembre 1976, n. 898; c) l’autorizzazione del direttore della circoscrizione doganale in caso di costruzione, spostamento e modifica di edifici nelle zone di salvaguardia in prossimità della linea doganale e nel mare territoriale, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 19 del decreto legislativo 8 novembre 1990, n. 374; d) l’autorizzazione dell’autorità competente per le costruzioni su terreni confinanti con il demanio marittimo, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 55 del codice della navigazione; e) gli atti di assenso, comunque denominati, previsti per gli interventi edilizi su immobili vincolati ai sensi degli articoli 21, 23, 24, e 151 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, fermo restando che, in caso di dissenso manifestato dall’amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali, si procede ai sensi dell’articolo 25 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490; f) il parere vincolante della Commissione per la salvaguardia di Venezia, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 6 della legge 16 aprile 1973, n. 171, e successive modificazioni, salvi i casi in cui vi sia stato l’adeguamento al piano comprensoriale previsto dall’articolo 5 della stessa legge, per l’attività edilizia nella laguna veneta, nonché nel territorio dei centri storici di Chioggia e di Sottomarina e nelle isole di Pellestrina, Lido e Sant’Erasmo; g) il parere dell’autorità competente in tema di assetti e vincoli idrogeologici; h) gli assensi in materia di servitù viarie, ferroviarie, portuali ed aeroportuali; i) il nulla-osta dell’autorità competente ai sensi dell’articolo 13 della legge 6 dicembre 1991, n. 394, in tema di aree naturali protette.
(29) Decreto ministeriale 2 aprile 1968, (in Gazz. Uff., 16 aprile, n. 97) – Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell’art. 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765.
(30) Art. 118: Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze. La legge statale disciplina forme di coordinamento fra Stato e Regioni nelle materie di cui alle lettere b) e h) del secondo comma dell’articolo 117, e disciplina inoltre forme di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali. Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.
(31) Legge Regionale Lombardia, 11 marzo 2005, n. 12 (in B.U.R. 16 marzo 2005, n. 11) – Legge per il governo del territorio.
(32) Legge Regionale Lombardia 15 gennaio 2001, n. 1 (in B.U.R. 19 gennaio 2001, n. 3) – Disciplina dei mutamenti di destinazione d’uso di immobili e norme per la dotazione di aree per attrezzature pubbliche e di uso pubblico. Legge abrogata dall’articolo 104 della L.R. n. 12 del 2005.
(33) TAR Lombardia, Milano, sez. II, ordinanza n. 1600 del 28 giugno 2005.
(34) M. L. D’Ettorre, Leggi regionali. Luci ed ombre nella riforma urbanistica in Lombardia – Legge Regionale Lombardia 11 marzo 2005, n. 12, in Urb. e appalti 2005, f. 10.
(35) Id.
(36) Legge 17 agosto 1942, n. 1150 (in Gazz. Uff., 16 ottobre, n. 244) – Legge urbanistica.
(37) Art. 42 – Attribuzioni dei consigli: “Il consiglio è l’organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo. Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali: a) statuti dell’ente e delle aziende speciali, regolamenti salva l’ipotesi di cui all’art. 48, comma 3, criteri generali in materia di ordinamento degli uffici e dei servizi; b) programmi, relazioni previsionali e programmatiche, piani finanziari, programmi triennali e elenco annuale dei lavori pubblici, bilanci annuali e pluriennali e relative variazioni, rendiconto, piani territoriali ed urbanistici, programmi annuali e pluriennali per la loro attuazione, eventuali deroghe ad essi, pareri da rendere per dette materie; c) convenzioni tra i comuni e quelle tra i comuni e provincia, costituzione e modificazione di forme associative; d) istituzione, compiti e norme sul funzionamento degli organismi di decentramento e di partecipazione; e) organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell’ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione; f) istituzione e ordinamento dei tributi, con esclusione della determinazione delle relative aliquote; disciplina generale delle tariffe per la fruizione dei beni e dei servizi; g) indirizzi da osservare da parte delle aziende pubbliche e degli enti dipendenti, sovvenzionati o sottoposti a vigilanza; h) contrazione di mutui e aperture di credito non previste espressamente in atti fondamentali del consiglio ed emissioni di prestiti obbligazionari; i) spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi, escluse quelle relative alle locazioni di immobili ed alla somministrazione e fornitura di beni e servizi a carattere continuativo; l) acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della giunta, del segretario o di altri funzionari; m) definizione degli indirizzi per la nomina e la designazione dei rappresentanti del comune presso enti, aziende ed istituzioni, nonché nomina dei rappresentanti del consiglio presso enti, aziende ed istituzioni ad esso espressamente riservata dalla legge. 3. Il consiglio, nei modi disciplinati dallo statuto, partecipa altresì alla definizione, all’adeguamento e alla verifica periodica dell’attuazione delle linee programmatiche da parte del sindaco o del presidente della provincia e dei singoli assessori. 4. Le deliberazioni in ordine agli argomenti di cui al presente articolo non possono essere adottate in via d’urgenza da altri organi del comune o della provincia, salvo quelle attinenti alle variazioni di bilancio adottate dalla giunta da sottoporre a ratifica del consiglio nei sessanta giorni successivi, a pena di decadenza.
(38) M. L. D’Ettorre, cit.
(39) Per la giurisprudenza amministrativa, il comparto edificatorio ai sensi dell’art. 23 della l. 17 agosto 1942 n. 1150, è uno strumento urbanistico di terzo livello, che presuppone la già intervenuta approvazione degli strumenti urbanistici attuativi, anche ai fini della realizzabilità degli interventi da esso previsti – T.A.R. Abruzzo L’Aquila, 11 febbraio 2005, n. 76, in Foro amm. TAR 2005, 446.

(40) Art. 23 – Comparti edificatori: “[Indipendentemente dalla facoltà prevista dall’articolo precedente il Comune può procedere, in sede di approvazione del piano regolatore particolareggiato o successivamente nei modi che saranno stabiliti nel regolamento ma sempre entro il termine di durata del piano stesso, alla formazione di comparti costituenti unità fabbricabili, comprendendo aree inedificate e costruzioni da trasformare secondo speciali prescrizioni. Formato il comparto, il sindaco deve invitare i proprietari a dichiarare entro un termine fissato nell’atto di notifica se intendano procedere da soli, se proprietari dell’intero comparto, o riuniti in consorzio alla edificazione dell’area e alle trasformazioni degli immobili in esso compresi secondo le dette prescrizioni. A costituire il consorzio basterà il concorso dei proprietari rappresentanti, in base all’imponibile catastale, i tre quarti del valore dell’intero comparto. I consorzi così costituiti conseguiranno la piena disponibilità del comparto mediante la espropriazione delle aree e costruzioni dei proprietari non aderenti. Quando sia decorso inutilmente il termine stabilito nell’atto di notifica il Comune procederà all’espropriazione del comparto. Per l’assegnazione di esso, con l’obbligo di provvedere ai lavori di edificazione o di trasformazione a norma del piano particolareggiato, il Comune indirà una gara fra i proprietari espropriati sulla base di un prezzo corrispondente alla indennità di espropriazione aumentata da una somma corrispondente all’aumento di valore derivante dall’approvazione del piano regolatore. In caso di diserzione della gara, il Comune potrà procedere all’assegnazione mediante gara aperta a tutti od anche, previa la prescritta autorizzazione, mediante vendita a trattativa privata, a prezzo non inferiore a quello posto a base della gara fra i proprietari espropriati.]. L’articolo è stato abrogato dall’art. 58, d.p.r. 8 giugno 2001, n. 327, limitatamente alle norme riguardanti l’espropriazione, a decorrere dal 30 giugno 2003, ai sensi dell’art. 2, d.l. 20 giugno 2002, n. 122, conv., con modificazioni, in l. 1° agosto 2002, n. 185.
(41) Corte costituzionale 20 maggio 1999, n. 179.
(42) Afferma la Corte che “fermo che l’obbligo di indennizzo opera soltanto una volta trascorso il tollerabile primo periodo di “franchigia” fissato dalla legge; pertanto, il combinato disposto dagli art. 7 (n. 2, 3 e 4) e 40 l. 17 agosto 1942, n. 1150 e dell’art. 2, comma 1, l. 19 novembre 1968, n. 1187, pur non contrastando con gli art. 9, 32 e 97 cost., viola l’art. 42 cost., nella parte in cui consente all’amministrazione di reiterare i predetti vincoli urbanistici scaduti senza la previsione di un indennizzo secondo modalità legislativamente previste.

Note

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1. Premessa: implicazioni giuridiche del turismo.
Il fenomeno turistico, assurto negli ultimi decenni, almeno sul piano delle dichiarazione di intento e delle declamazioni di principio, come prima e fondamentale industria d’Italia, è punto di convergenza di un complesso intreccio di relazioni di rilevanza sociale, culturale, economica ed ambientale che ne rendono spiegabile la variegata e non uniforme regolamentazione giuridica.
Peraltro, la relativa disciplina ha avuto e ha, tuttora, poca attenzione sul piano dei contenuti giuridici, sostanziali ed applicativi, e su quello delle sue possibili connessioni di teoria generale, sia sotto il profilo pubblicistico che civilistico.
Le ragioni di fondo di questa scarsa visibilità giuridica derivano da una sorta di “ipoteca ludica”, iscritta implicitamente dalla coscienza sociale su tale materia, che ne ha condizionato l’ottica, dando “in passato un’idea evanescente e leggera del turismo, come attività del tempo libero, destinata fatalmente ad oscurarne l’importanza come fenomeno economicamente determinante per il Paese e concausa della sua sottovalutazione anche a livello normativo” (1); tutto ciò nonostante la difficoltà della materia sul piano legislativo e giurisprudenziale sia indubbia.
Basti pensare, a dimostrazione di tale complessità, cominciando dai principi civilistici, alla configurazione del contratto d’albergo (2); al contratto di viaggio (3), che nasce come ipotesi oserei dire quasi “scolastica” di collegamento negoziale bilaterale tra mandato e trasporto e si trasforma in contratto unico e tipico (4); all’oggetto del contratto di viaggio, ovvero al pacchetto turistico (5); all’inadempimento in relazione al ritardo aereo e al fenomeno dell’overbooking (6).
Anche sul piano pubblicistico le implicazioni giuridiche e le ricadute pratiche sono notevoli e di rilevante impatto.
E’ sufficiente pensare al sostegno e alla promozione dell’attività turistica all’estero (7); alla configurazione dei vari enti coinvolti sul piano turistico (Aziende di Promozione Turistica, Pro-Loco, Associazioni, Partneriati); alle autorizzazioni per le aperture di strutture ricettive o per l’avvio di attività imprenditoriali di vario e diverso genere; ai finanziamenti statali o regionali con le connesse problematiche relative al divieto comunitario degli aiuti di Stato; al vario e magmatico mondo delle professioni turistiche, sempre in bilico tra considerazione unitaria e parcellizzazione della categoria in svariati e diversi profili non omogenei.
Nel campo del diritto amministrativo, tuttavia, il settore senza dubbio più delicato, cui si riconnette un’evidente problematica di più ampio respiro, è rappresentato dal rapporto e dal coordinamento tra politiche di intervento statale e politiche di intervento regionale o sub-statale e dal diverso ruolo svolto da questi ultimi.
In specifico, come vedremo, tale rapporto presenta significativi riflessi proprio nell’ambito dell’urbanistica e nel governo del territorio.
La problematica più ampia è legata all’introduzione, dopo la riforma del titolo V della Costituzione, della competenza regionale, esclusiva e residuale, che annette tutte le materie non nominate tra quelle di competenza esclusiva dello Stato (art. 117, comma 2, Cost.) e concorrente Stato-Regione (art. 117, comma 3, Cost.); introduzione che ha comportato un surplus evidente di lavoro per la Corte dei conflitti, impegnata alacremente ad esercitare una sorta di actio finium regundorum tra le materie di cui all’art. 117, precisando il contenuto di ciascuna e individuando quelle cd. “trasversali” (8), che abbracciano più di una materia tra quelle nominate in relazione alla loro valenza di fine o obiettivo generale, più che di materia in senso stretto.
Per ciò che ci riguarda, il problema è complicato dal fatto che non è stata prevista dalla revisione costituzionale alcuna materia denominata “turismo”.
Apparentemente il problema potrebbe essere di agevole soluzione, nel senso che, non nominata, tale materia dovrebbe ricadere, per quanto abbiamo detto, nell’ambito della competenza residuale (art. 117, comma 4, Cost.) e, quindi, nella competenza esclusiva regionale.
In realtà la soluzione, lineare sul piano logico, non lo è altrettanto sul piano normativo, poiché il turismo ricomprende una serie eterogenea di competenze, obbiettivi, interventi, che possono essere assorbiti da altre materie nominate nell’ambito, soprattutto, della materia concorrente.
La prima di tutte, come accennato, il governo del territorio e, quindi, approssimativamente, l’urbanistica.
Il turismo, infatti, si riflette nell’urbanistica, che ne costituisce realizzazione ed esplicazione sotto il profilo spaziale.
Basti pensare al problema della localizzazione delle infrastrutture turistiche (porti crocieristici, terminal cruises); alla programmazione turistica generale, di livello regionale o provinciale, destinata a concretizzarsi in ciascun piano regolatore comunale; alla pianificazione urbanistica regionale diretta, come nel caso dei piani-parco (9), presenti ormai in ogni Regione, che coniugano finalità turistico-ricreativa ed ambientale-paesistica.

2. Competenze Stato-Regione in materia turistica: un po’ di storia.
Nel sistema antecedente alla riforma costituzionale del 2001 la materia “turismo” doveva ritenersi ricompresa nell’ambito della competenze regionali, essendo essa riservata, ai sensi dell’originario art. 117 della Costituzione, allo Stato soltanto la definizione dei principi fondamentali relativi al “turismo ed industria alberghiera”.
Pertanto, trovandosi esplicita menzione del turismo tra le competenze concorrenti, essa sarebbe rifluita pacificamente in essa: come si vede, il sistema è mutato, ma le argomentazioni di fondo sono rimaste inalterate.
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 26 maggio 1981, n. 70 (10), giudicando in materia di classificazioni alberghiere, aveva stabilito che, nel quadro dell’art. 117, primo comma, della Costituzione allora vigente, i principi fondamentali di competenza dello Stato nel settore turistico potevano riguardare soltanto il modo di esercizio della potestà legislativa regionale e non comportare l’inclusione o l’esclusione di singoli settori della materia dall’ambito di essa. Altrimenti, aggiungeva al Consulta, non troverebbero rispondenza nella realtà dell’ordinamento i criteri fissati dalla Corte stessa in occasione del giudizio relativo all’art. 17 della legge 16 maggio 1970, n. 281.
Infatti, secondo la sentenza n. 39 del 1971 (11), l’art. 117 Cost. vuole che alle Regioni siano assegnate per intero le materie indicate nell’art. 117 della Costituzione; ma vuole, d’altro lato, che, sia attraverso la esplicita enunciazione dei principi fondamentali, di cui allo stesso art. 117, sia in altre e diverse forme, che non si risolvano in una preventiva e generale riserva allo Stato di settori di materie, lo svolgimento concreto delle funzioni regionali abbia ad essere armonicamente conforme agli interessi unitari della collettività statale.
In sostanza, una volta indicata la materia turismo, lo Stato non aveva la potestà di ritagliare settori di tale materia per avocarsene la competenza esclusiva.
Nell’enunciare tale principio generale, la Corte non si rendeva ben conto (ma forse la percezione dell’attività e dell’indotto turistico, in Italia, all’epoca, era ancora embrionale) di quali settori, in specifico, rientrassero nella materia “turismo”.
Nulla quaestio con riguardo all’industria alberghiera, indicata nominativamente dall’allora vigente Costituzione. E per il resto?
Il rapporto tra turismo e ambiente, il turismo culturale e “artistico”, l’ordinamento delle professioni turistiche, la promozione delle varie attività connesse? Sempre e soltanto competenza concorrente, in quanto materia “turistica”?
E’ ovvio che la risposta non poteva essere positiva.
All’epoca, forse non risultava così consolidata la visione integrata del turismo, capace di ricomprendere settori economici e sociali svariati ed eterogenei.

3. Competenze Stato-Regione in materia turistica dopo la riforma del Titolo V.
Come si è detto, dopo la l. cost. n. 3 del 2001, è stata soppressa l’indicazione della materia “turismo”, con ciò, probabilmente, sottolineando la volontà del legislatore costituente di farla confluire interamente tra le competenze residuali esclusive della Regione.
Non avvedendosi il legislatore, tuttavia, che nell’ambito delle competenze concorrenti permanevano “materie” di rilevante impatto e spessore tali da far dubitare di una simile conclusione.
Lo dimostrano, all’art. 117, comma 3 Cost, le “materie” professioni, porti e aeroporti civili, valorizzazione dei beni culturali ed ambientali, promozione ed organizzazione di attività culturali.
Ammettendo che il turismo sia stato veramente incluso tra le competenze residuali della Regione, bisognerebbe anche riconoscere che una buona parte dei settori che lo caratterizzavano sono stati stralciati dalla nozione di turismo, i cui confini sono di ambito, attualmente, molto più ridotto.
La Corte costituzionale, di recente (12), dichiarando l’inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale di alcuni articoli della l. 29 marzo 2001 n. 135, sulla Riforma della legislazione nazionale del turismo (13), sollevate, in riferimento agli art. 3, 5, 87, 97, 117, 118 e 119 cost., nonché al principio di leale collaborazione, dalle Regioni Piemonte, Lombardia, Veneto e Liguria, ha affermato che il turismo è materia di esclusiva competenza regionale.
Il quadro normativo della materia turistica, secondo la Corte, sarebbe ormai mutato nello specifico con l’emanazione del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 13 settembre 2002, che ha dato piena attuazione alla stessa legge impugnata e ha recepito integralmente l’accordo sottoscritto in sede di Conferenza Stato – Regioni in data 14 febbraio 2002.
In tale accordo, sottolinea la Consulta, viene esplicitamente asserito dalla parti la pertinenza della materia turistica alla competenza residuale regionale.
Secondo la Corte, anche in osservanza del principio di leale collaborazione tra Stato e Regioni, si tratterebbe di un’ulteriore conferma del fatto che, a decorrere dall’entrata in vigore del nuovo Titolo V cost., le Regioni ben possono esercitare in materia di turismo tutte quelle attribuzioni di cui ritengano di essere titolari, approvando una disciplina legislativa, che può anche essere sostitutiva di quella statale, fatto naturalmente salvo il potere governativo di ricorso previsto dall’art. 127 cost.
In tal modo, ha concluso la Corte nel caso ricordato, è risultata chiara la sopravvenuta carenza di interesse delle Regioni ricorrenti all’annullamento delle disposizioni statali censurate, poiché la loro persistenza nell’ordinamento non preclude affatto l’adozione di apposite normative regionali in materia.
In questa prospettiva, tuttavia, la Consulta pare svalutare le implicazioni di politica di governo del territorio (oltre alle altre cui si è fatto cenno) che il turismo e, soprattutto, la citata l. 135 del 2001 generano, determinando un’indubbia frizione tra materie di competenza concorrente e materia di competenza esclusiva.
Con riguardo alla l. 135 del 2001, ci si riferisce, in concreto, al sistema di valorizzazione e organizzazione turistica individuato sotto il nome di Sistema Turistico Locale.

4. Sistemi Turistici Locali e ricadute urbanistiche.
Delle quattro funzioni che caratterizzano l’azione dei pubblici poteri nel campo delle attività economiche, ovvero la regolazione, la programmazione, il controllo e la promozione, viene in rilievo, nell’ambito turistico, soprattutto la quarta (14).
La legge di Riforma del Turismo, l. 135 del 2001, è incentrata, infatti, soprattutto su questo aspetto, la promozione, così come ruota sulla promozione lo stesso art. 5, dedicato ai Sistemi Turistici Locali.
Secondo l’anzidetto art. 5, infatti, si definiscono Sistemi Turistici Locali i contesti turistici omogenei o integrati, comprendenti ambiti territoriali appartenenti anche a Regioni diverse, caratterizzati dall’offerta integrata di beni culturali, ambientali e di attrazioni turistiche, compresi i prodotti tipici dell’agricoltura e dell’artigianato locale, o dalla presenza diffusa di imprese turistiche singole o associate.
La definizione di Sistema Turistico Locale ha, dunque, riguardo al contesto ambientale e storico-culturale dei territori locali, a prescindere dai profili istituzionali e dell’appartenenza degli stessi a determinate Regioni.
Non sono, dunque, istituzione o organi composti da soggetti pubblici o privati, ma “ecosistemi” creati dall’insieme di tradizioni culturali, di patrimoni architettonici, storici ed artistici, avente rilievo culturale.
In una prima accezione, dunque, i Sistemi in esame costituiscono strumenti di coordinamento di risorse “culturali” già esistenti al fine di valorizzarne e potenziarne le capacità attrattive.
La caratterizzazione degli ambiti compresi in tali Sistemi, fa, peraltro, riferimento anche alla diffusa presenza di imprese turistiche singole o associate. In tal senso, il Sistema costituisce riconoscimento di una preesistente economia di sviluppo turistico che prescinde dalle finalità sopra evidenziate con parallele, però finalità di coordinamento politico-amministrativo.
I due tipi di Sistemi turistici, messi in apparente alternativa dalla congiunzione disgiuntiva del comma 1, contiene, pertanto, due accezioni: ecosistema inesplorato, di particolare pregio paesistico ed ambientale (es., antico villaggio medievale o zona boschiva di particolare bellezza); ovvero, presenza, in una determinata area, di specifiche strutture “ricreative” (ad es., alberghi; impianti di risalita, etc.).
Il fine promozionale sopra evidenziato emerge al secondo comma dell’art. 5 in esame, in cui si stabilisce che gli enti locali o i soggetti privati, singoli o associati, promuovono i sistemi turistici locali attraverso forme di concertazione con gli enti funzionali, con le associazioni di categoria che concorrono alla formazione dell’offerta turistica, nonché con i soggetti pubblici e privati interessati.
Tali forme di interventi, anche in partneriato, sono specificate dal successivo comma 3, il quale richiama le disposizioni previste dal capo V del Testo Unico sugli enti locali(d. lgs. n. 267 del 2000).
In specifico, il legislatore, in tale comma, stabilisce che nell’ambito delle proprie funzioni di programmazione e per favorire l’integrazione tra politiche del turismo e politiche di governo del territorio e di sviluppo economico, le Regioni provvedono, ai sensi del capo V del titolo II della parte I del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e del titolo II, capo III, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (15), a riconoscere i sistemi turistici locali di cui al presente articolo.
Vengono, così, in evidenza, in primo luogo, le Convenzioni tra comuni per la gestione associata di taluni servizi.
Per tali Convenzioni è sorta la questione se le Regioni possano (ai sensi dell’art. 30, comma 2 del T.U.E.L. cit.), per particolari servizi, o per la realizzazione di particolari opere, obbligare la costituzione di tali forme associative in campo turistico.
Nel caso di specie, potendo le Regioni riconoscere il Sistema Turistico Locale, ai sensi dell’art. 3, sembrerebbe di poter inferirvi anche l’obbligo per gli enti locali che insistono in quel territorio di approvare una convenzione attraverso, ad esempio, un disciplinare-tipo, pena il mancato riconoscimento del Sistema.
Si tratterebbe, in questo caso di un obbligo indiretto, che attesta comunque il ruolo di coordinamento attivo che rimane in capo alla Regione.
Vengono poi in rilievo, per la realizzazione dei Sistemi Turistici Locali, i consorzi, strutturati sull’esempio delle aziende speciali, ma dotati di autonomia anche formale; ovvero le Unioni di comuni, enti locali e non già semplici associazioni di essi, composte da due o più comuni normalmente contermini, allo scopo di esercitare congiuntamente una pluralità di funzioni di loro competenza.
Infine, si deve necessariamente sottolineare la presenza dell’indispensabile strumento dell’accordo di programma, previsto in via generale dall’art. 34 T.U.E.L.
Tali sono gli accordi promossi da uno degli enti pubblici territoriali (regione, provincia, comune) per la gestione di programmi comuni e/o di opere, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinarne i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento.
Quello degli accordi di programma, costituisce pertanto, lo strumento forse più idoneo per gli adempimenti che il legislatore delegato pone in capo alle Regioni per il riconoscimento dei Sistemi Turistici Locali.
Nel contempo, tuttavia, tale strumento attesta come il Sistema Turistico Locale non costituisca soltanto una presa d’atto dell’esistente, ma sia funzionale alla creazione di infrastrutture e altri insediamenti necessari alla politica turistica, alla valorizzazione di ciascun ambito e, in definitiva, al riconoscimento del Sistema stesso da parte della Regione.
Ciò implica anche che le aree destinate alla programmazione degli interventi turistici (opere pubbliche, costruzioni private, infrastrutture, vincoli di vario genere, come quello alberghiero, parchi e zone di protezione ambientale) siano oggetto di specifica considerazione, non fosse altro che per la loro previa localizzazione, anche dal punto di vista urbanistico e di governo del territorio.
In altre parole, la creazione dei Sistemi Turistici, affidata in prima battuta ad enti locali e privati, non potrà non interferire con la fase di programmazione e pianificazione urbanistica di livello locale e/o regionale.
Questo significa, in primo luogo, che il riconoscimento da parte della Regione del singolo Sistema, ai sensi del comma 3 dell’art. 5 in esame, sarà possibile soltanto dove il Sistema stesso sia soddisfacentemente supportato da un’idonea pianificazione urbanistica che sia, a sua volta, compatibile con la programmazione del territorio di livello regionale.
In secondo luogo, per quanto riguarda quei Sistemi di cui la legge in esame autorizza la creazione anche se relativi a Regioni diverse, sorgeranno, evidentemente, delicati problemi di coordinamento tra gli enti coinvolti.
Quale Regione, infatti, potrà effettuare il riconoscimento?
Entrambe?
E, sul versante urbanistico, quid iuris se il Sistema appare compatibile con lo strumento di programmazione di una sola delle Regioni coinvolte?
La pretesa di risolvere tali questioni sulla sola base del principio, generico, poco definito e molto labile, di leale collaborazione, appare, forse, eccessivamente ottimista.

5. Sistemi Turistici Locali e Piani urbanistici regionali.
Le implicazioni urbanistiche che scaturiscono dalla legge di Riforma del turismo determinano, la necessità, si ritiene dunque, di un previo intervento di programmazione del territorio da parte della Regione che non potrebbe, altrimenti, riconoscere alcun Sistema Turistico Locale, salvo il caso di quei Sistemi meramente “statici”, ove ci si limita a fotografare la realtà esistente.
Se i Sistemi previsti dal legislatore del 2001 fossero, però, soltanto questi, si assisterebbe ad un palese depotenziamento delle finalità e delle valenze promozionali che lo strumento indicato vuole offrire.
Tale esigenza di programmazione induce a soffermarsi, in breve, sull’attività latamente pianificatoria di pertinenza delle Regione e sul suo rapporto con quella, tipica, di livello comunale.
In linea generale, si devono distinguere tra Piani Territoriali Regionali e Piani Territoriali di Coordinamento, aventi natura profondamente differente.
I primi, infatti, contengono non solo direttive per la cui attuazione occorre la mediazione dell’Amministrazione specificamente competente (Comune), ma anche ordini, provvedimenti, cioè, che richiedono esecuzione immediata senza alcun margine di discrezionalità.
La Corte costituzionale, con sentenza n. 327 del 13 luglio 1990 (16), ha riconosciuto la piena legittimità costituzionale delle leggi regionali che conferiscono agli strumenti di pianificazione territoriale regionale (ovvero provinciale) efficacia immediatamente prescrittiva erga omnes e prevalente sui piani sottordinati.
Successivamente, la stesa Consulta ha precisato, con riguardo ad uno specifico strumento di pianificazione (e non programmazione) regionale, il piano territoriale paesistico regionale, che questo può e deve avere gli effetti tipici che la legislazione regionale prevede per questo tipo di piani.
Pertanto, secondo la Corte, esso può essere configurato non solo per produrre gli effetti propri di un piano territoriale di coordinamento urbanistico, destinato ad orientare e condizionare (con direttive) l’azione dei soggetti pubblici investiti di competenze di pianificazione urbanistica, ma anche per avere, relativamente alla parte contenente previsioni e prescrizioni comportanti vincoli di carattere generale o particolare, efficacia impeditiva e paralizzante di qualsiasi intervento edificatorio difforme.
E’ pur vero che le leggi regionali non possono mai comprimere la posizione di autonomia del comuni fino a negarla, ma l’autonomia comunale non implica una riserva intangibile di funzioni e non esclude che il legislatore regionale possa, nell’esercizio della sua competenza, individuare le dimensioni della stessa autonomia, valutando la maggiore efficienza della gestione a livello sovracomunale degli interessi coinvolti.
Con riguardo alla materia urbanistica, ciò deve essere inteso nel senso che il potere dei Comuni di autodeterminarsi in ordine all’assetto e alla utilizzazione del proprio territorio non costituisce elargizione che le Regioni, attributarie di competenza in materia urbanistica siano libere di compiere, in quanto l’art. 128 cost. garantisce l’autonomia degli enti infraregionali, non solo nei confronti dello Stato, ma anche nei rapporti con le stesse Regioni (17).
Come ha affermato anche la giurisprudenza amministrativa, mentre il Piano territoriale di coordinamento paesistico assume la configurazione di una disciplina di cornice con indirizzi di massima, rispetto al quale l’autorità comunale conserva ambiti di valutazione e determinazione autonome (18), il piano territoriale paesistico regionale (PTPR) rientra nella categoria dei piani urbanistici territoriali con specifica considerazione dei valori paesistici e ambientali.
Quest’ultimo, quale piano non di coordinamento, ma urbanistico, opera con le tecniche e gli effetti propri degli strumenti di pianificazione urbanistica, ancorché teleologicamente orientato verso il preminente obiettivo della protezione di valori estetico – culturali (19).
Detto piano, infatti, coniuga da una parte le funzioni di disciplina urbanistica assegnate dall’art. 5, l. n. 1150 del 1942 al piano territoriale di coordinamento e dall’altra quelle di tutela dei valori paesistici ed ambientali rimesse al piano territoriale paesistico dall’art. 1, l. n. 431 del 1985 – poi art. 149, d. lgs. n. 490 del 1999: quindi appartiene a quella categoria di piani chiamati da un lato a comporre unitariamente lo sviluppo urbanistico del territorio con l’armonizzazione delle indicazioni dei vari piani comunali e dall’altro ad imporre una specifica tutela dei valori ambientali anche mediante la puntuale indicazione di vincoli e prescrizioni (20).
In sostanza, si deve ritenere che il livello di pianificazione regionale, accanto ai compiti di programmazione, coordinamento e direzione degli obiettivi afferenti al governo del territorio, debba potere, relativamente agli oggetti maggiormente strategici della propria competenza pianificatoria, dettare prescrizioni definitive e conformative per gli enti sottordinati.
Ciò è particolare evidente nel settore turistico, dove le necessità che scaturiscono dal Sistema Turistico Locale, e dal suo riconoscimento regionale implicano uno sforzo non solo di programmazione, ma di pianificazione strategica svolta al livello più ampio, quello regionale, quando non si necessiti di un intervento coordinato, come detto, tra più Regioni.
Un secondo profilo di sicuro interesse che va posto in evidenza in quanto strettamente legato al primo, è quello che afferisce al tema della partecipazione degli enti locali al processo di decisione del piano territoriale regionale, considerata la valenza di supremazia gerarchica che esso ha nei riguardi degli strumenti urbanistici soprattutto comunali e quindi la sua capacità di dettare, come si è visto, prescrizioni vincolanti.
La partecipazione preventiva, perciò, dei Comuni e delle Province alla formazione dei piani territoriali di superiore istanza rende più effettiva l’autonomia degli enti locali, tanto più se i piani vengono approvati con legge, senza alcuna possibilità per gli enti sottoposti di essere tutelati in caso di decisioni illegittime, se non ricorrendo al giudizio incidentale di costituzionalità, com’è noto, non sempre di semplice e veloce soluzione.

6. Insediamenti Turistici di Qualità e Legge finanziaria per il 2006.
Con la l. 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria per il 2006), sono state dettate alcune disposizioni direttamente afferenti al settore turistico.
Come è stato affermato, “dopo la sua (presunta) totale regionalizzazione, nell’incapacità delle Regioni di autocoordinarsi e nell’abdicazione da parte dello Stato a qualunque ruolo di efficace coordinamento”, il turismo sembra essere stato colpevolmente lasciato a se stesso.
Su una finanziaria di oltre 600 commi, solo quindici, infatti, sono quelli di diretto rilievo per il settore turistico: i commi dal 583 al 593 riguardano la disciplina del project financing per la realizzazione di insediamenti turistici di qualità, quelli dal 396 al 398 prevedono sporadiche misure per il settore turistico, in relazione all’internazionalizzazione alla sua promozione all’estero.
Come detto, la disciplina di cui ai commi 583-596 prevede un procedimento che, sul modello del project financing delle opere pubbliche si applica alla realizzazione di “insediamenti turistici di qualità”, da effettuarsi anche tramite concessione di beni demaniali marittimi ed anche mediante la riqualificazione di insediamenti e impianti preesistenti.
Gli insediamenti turistici definibili di qualità sono caratterizzati dall’elevato livello dei servizi erogati e di soddisfazione degli utenti, della qualità ambientale, dell’integrazione con il tessuto storico culturale del territorio circostante, dalla idoneità ad attrarre flussi turistici internazionali.
E’ ovvio che la realizzazione degli insediamenti per il turismo di qualità è effettuata in base al Sistema Turistico di appartenenza e in correlazione con le politiche (anche) urbanistiche e di governo del territorio regionali e comunali.
Localizzare le opere e inserirle in un contesto omogeneo e promozionale di qualità significa, in sostanza, attuare politiche d coordinamento che anno, come loro base, l’utilizzazione e la valorizzazione del territorio.
Peraltro, c’è da dubitare che di tali problemi si sia fatto carico la legge finanziaria.
Lo dimostra o scarso coordinamento (se non nullo) con i predetti Sistemi Turistici Locali, e l’assenza di ogni disposizione che colleghi la pianificazione territoriale-turistica della zona con l’intenzione di creare l’insediamento previsto in finanziaria, affidato, con un breve cenno, alla necessaria valutazione dalla Regione sotto il profilo della fattibilità e della qualità costruttiva, urbanistica ed ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, del costo di gestione e di manutenzione, dei tempi di ultimazione dei lavori per la realizzazione degli impianti e delle infrastrutture e opere pubbliche connesse.
Si ha di nuovo l’impressione di un intervento sporadico, a pioggia, non coordinato con la normativa e la realtà esistente, legato ad esigenze di cassa (dopotutto, l’intervento è connesso alla manovra finanziaria) derivanti dall’aumento dei canoni di concessione demaniale (21), concessioni che possono essere utilizzati per realizzare l’insediamento in esame.
Ancora una volta, sembra di poter lamentare un’occasione sprecata di intervenire in modo serio, approfondito e coordinato in un settore, il turismo, che avrebbe potenzialità di sviluppo ben maggiori e, come visto, ricadute di ampio rilievo in molti campi, come il governo del territorio, il suo utilizzo e la sua ottimale gestione.

NOTE

SUL SITO GIUSTAMM CI SONO LE SENTENZE CITATE IN NOTE 16 E 21.

(1) Così L.Righi, Il turismo tra due legislature: dalla legge finanziaria per il 2006 allo “spacchettamento” dei Ministeri, in www.dirittoediritti.it
(2) Secondo Cassazione civile, sez. III, 23 dicembre 2003, n. 19769, in Giust. civ. 2004, I, 1763, il contratto di albergo è un contratto atipico o, al più, misto, con cui l’albergatore si obbliga a prestazioni molteplici ed eterogenee, che comprendono la locazione dell’alloggio, la fornitura di servizi, il deposito, senza che la preminenza riconoscibile alla locazione dell’alloggio possa valere, sotto il profilo causale, a far assumere alle altre prestazioni carattere meramente accessorio.
(3) Si veda, in proposito, la normativa sui cd. “pacchetti turistici”, ai sensi dell’art. 2 del Decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 111 (in Gazz. Uff., 14 aprile, n. 88), in attuazione della direttiva n. 90/314/CEE concernente i viaggi, le vacanze ed i circuiti tutto compreso.
(4) Si veda, oggi, il decreto legislativo 6 settembre 2005 n. 206 (in Suppl.ordinario n. 162 alla Gazz.Uff., 8 ottobre, n. 235), cd. “Codice del consumo”, a norma dell’articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229 e, in particolare, gli artt. 82 e ss.
(5) Secondo l’art. 84 del predetto Codice del consumo, “I pacchetti turistici hanno ad oggetto i viaggi, le vacanze ed i circuiti tutto compreso, risultanti dalla prefissata combinazione di almeno due degli elementi di seguito indicati, venduti od offerti in vendita ad un prezzo forfettario, e di durata superiore alle ventiquattro ore ovvero estendentisi per un periodo di tempo comprendente almeno una notte: a ) trasporto; b ) alloggio; c ) servizi turistici non accessori al trasporto o all’alloggio di cui all’art. 7, lettere i ) e m ), che costituiscano parte significativa del pacchetto turistico. La fatturazione separata degli elementi di uno stesso pacchetto turistico non sottrae l’organizzatore o il venditore agli obblighi del presente decreto”.
(6) Secondo Giudice di pace Cagliari, 27 giugno 2003, in Riv. giur. Sarda 2004, 178, con nota di Farci, “una compagnia aerea che pratica l’overbooking è responsabile sia di inadempimento contrattuale che per fatto illecito ex art. 1440 c.c., ed è tenuta pertanto al risarcimento dei danni al passeggero”.
Oggi si veda il Regolamento UE 11 febbraio 2004, n. 261 (in G.U.E. 17 febbraio 2004, n. 46), Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce regole comuni in materia di compensazione ed assistenza ai passeggeri in caso di negato imbarco, di cancellazione del volo o di ritardo prolungato e che abroga il regolamento (CEE) n. 295/91.
(7) Il comma 396 dell’articolo unico della l. n. 266 del 2006 (Finanziaria per il 2006) apporta un’aggiunta all’art. 22 del D.lgs. 31 marzo 1998, n. 143, per consentire che i contributi di cui all’articolo 1, comma 40, della legge 28 dicembre 1995, n. 549, concessi dal Ministero del commercio con l’estero e finalizzati a sostenere l’esecuzione di specifiche attività promozionali di rilievo nazionale e l’effettuazione di progetti volti a favorire, in particolare, l’internazionalizzazione delle piccole e medie imprese, possano essere utilizzati anche per le attività relative alla promozione commerciale all’estero del settore turistico al fine di incrementare i flussi turistici verso l’Italia.
(8) È noto che, sia la dottrina, sia la Corte Costituzionale hanno evidenziato l’esistenza negli elenchi dei commi 2 e 3 dell’art. 117 della Costituzione di alcune materie, tra cui rientrerebbe anche l’ambiente, che sembrano finalizzate alla realizzazione di uno scopo piuttosto che volte a circoscrivere un dato settore della legislazione. Esse sono “trasversali” e pertanto non costituiscono delle “materie in senso stretto (…) dal momento che non sembrano configurabili come sfere di competenze statali rigorosamente circoscritte e delimitate” (Corte costituzionale, 26 luglio 2002, n. 407). L’individuazione delle possibili materie trasversali nell’ambito della rigida ripartizione fissata dall’art. 117 cost. se, da un lato, conferisce ampia competenza legislativa allo Stato al fine di garantire standars (minimi) di tutela uniformi sull’intero territorio, dall’altro lato realizza sino in fondo il principio della legislazione concorrente, così come è appunto formulato nel testo costituzionale italiano, ponendo su di un piano di perfetta parità Stato e Regioni, senza che le competenze dell’uno, anche in riferimento a materie di esclusiva competenza statale, possano in qualche modo assorbire le competenze dell’altro.
(9) La bibliografia in merito all’intreccio di competenze statali, regionali e locali in tema di istituzione e gestione dei parchi e delle aree protette è vastissima; si ritiene pertanto opportuno segnalare, tra gli scritti più generali, Borgonovo Re D., Parchi naturali nazionali e regionali, Digesto, Utet, Torino, 1995, vol. X, 595.
(10) Secondo Corte costituzionale, 26 maggio 1981, n. 70, in Foro it., 1981, I, 1856, “Non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale: della legge regionale riapprovata dal consiglio della regione Puglia il 26 aprile 1979; della legge regionale riapprovata dal consiglio della regione Piemonte il 10 ottobre 1979; della legge regionale riapprovata dal consiglio della regione Umbria il 4 febbraio 1980, proposte in riferimento all’art. 117 comma 1 cost, dalla Presidenza del consiglio dei ministri. Si sostiene che le tre leggi impugnate ledono l’interesse nazionale alla uniformità dei criteri di classificazione delle imprese ricettive in tutto il territorio della Repubblica e non rispettano il limite dei principi fondamentali della legislazione dello Stato. I ricorsi sono ammissibili anche rispetto alla generica deduzione del mancato rispetto dei principi fondamentali, perché consentono di individuare l’assunto che nella submateria classificazione alberghiera sarebbe precluso ogni intervento normativo regionale. La dedotta preclusione di interventi regionali nel settore a tutela dell’interesse nazionale all’uniformità della disciplina non trova riscontro nei testi normativi. L’art. 1, lett. g), d.P.R. 14 gennaio 1972, n. 6 trasferisce alle regioni le funzioni amministrative concernenti la classificazione e la locazione di immobili adibiti ad uso di albergo, pensione, locanda; i complessi ricettivi extra alberghieri (campeggi, villaggi turistici, ostelli); né si rinvengono riserve allo Stato nell’ambito della submateria considerata. In mancanza di deroga, legittimamente disposta dal legislatore, non viene meno il parallelismo fra funzioni amministrative e legislative (anche se può ammettersi che la disciplina del passaggio delle funzioni amministrative non è in grado di risolvere compiutamente i problemi delle corrispondenti funzioni legislative). Contro la uniformità in tutto il territorio nazionale della classificazione alberghiera va rilevato che rispetto al Trentino-Alto Alto Adige (con l’art. 10 d.P.R. 22 marzo 1974, n. 278) è stata abrogata la norma che prescriveva tale uniformità (art. 8 comma 1 d.P.R. 27 marzo 1952, n. 352) e numerose leggi regionali in tema di classificazione dei complessi ricettivi all’aperto sono state adottate senza opposizione dal Governo. Né rileva che di tali complessi non fa parola il r.d.l. 18 gennaio 1937, n. 975 (convertito nella l. 30 dicembre 1937 n. 2651 e modificato con r.d.l. 5 settembre 1938, n. 1729) perché ove si trattasse di vero interesse nazionale all’uniformità di disciplina l’obiezione risulterebbe formalista, data l’identità della ratio estensibile anche agli esercizi ricettivi extra alberghieri. L’esclusione della possibilità di intervento normativo regionale nella sub materia della classificazione alberghiera non è desumibile dai principi fondamentali della legislazione, di cui all’art. 117 cost., riguardanti i modi di esercizio della potestà legislativa regionale e non l’inclusione di singoli settori nell’ambito di essa. L’art. 17 l. n. 281 del 1970 vuole alle regioni siano assegnate per intero le materie indicate nell’art. 117 cost. dovendosi svolgere la relativa competenza nell’ambito di queste in conformità agli interessi unitari della collettività statale (senza che, dalle materie stesse, determinati settori restino preventivamente ed in via generale riservati allo Stato). E poiché in materia di classificazione alberghiera, dalla legislazione statale sono desumibili solo criteri generalissimi la disciplina contenuta nelle leggi regionali impugnate non li contraddice. Né potrebbero assurgere a dignità di principi fondamentali i requisiti indicati nella tabella annessa al d.l. del 1937 perché non suscettibili in sé e per sé di costituire limite e indirizzo per la legislazione concorrente”.
(11) Secondo la citata sentenza “il vero significato di tale disposizione risulta mettendola in relazione con quella che subito la segue, nella lett. b), prima parte, e prescrivente che il trasferimento delle funzioni debba avvenire per settori Organici di materie: evitando cioè quel frazionamento delle materie stesse che le Regioni ricorrenti mostrano di temere e che è sempre fonte di incertezze e di contestazioni. Conseguentemente a tale impostazione, confermata dal recente dibattito svoltosi nel Senato della Repubblica e dall’ordine del giorno votato a conclusione nella seduta del 18 dicembre 1970, la norma della lettera a) tende ad assicurare tuttavia l’unità di indirizzo che sia di volta in volta richiesto dal prevalere – conforme a Costituzione – di esigenze unitarie, che devono bensì essere coordinate, ma non sacrificate agli interessi regionali. Di guisa che, unitariamente interpretato, l’art. 17 vuole che alle Regioni siano assegnate per intero le materie indicate nell’art. 117 della Costituzione; ma vuole, d’altro lato, che, sia attraverso la esplicita enunciazione dei principi fondamentali, di cui allo stesso art. 117, sia in altre e diverse forme, che non si risolvano in una preventiva e generale riserva allo Stato di settori di materie, lo svolgimento concreto delle funzioni regionali abbia ad essere armonicamente conforme agli interessi unitari della collettività statale: giacché le Regioni, lungi dal contrapporvisi, ne costituiscono articolazioni differenziate. Ed in questo senso la norma denunciata rappresenta, per dir così, il risvolto positivo di quel limite generale del rispetto dell’interesse nazionale e di quello di altre regioni, che l’art. 117 espressamente prescrive alla legislazione regionale e cui è preordinato il controllo successivo detto comunemente di merito, spettante al Parlamento dietro ricorso dello Stato (art. 127 Costituzione). È superfluo aggiungere che, qualora, in ipotesi, le disposizioni che saranno poste al riguardo dai decreti delegati di trasferimento delle funzioni, travalicando l’oggetto e gli scopi compatibili con i poteri costituzionali delle Regioni, fossero ritenute invasive delle competenze ad esse spettanti, non sfuggirebbero al sindacato di questa Corte, davanti alla quale le Regioni sarebbero legittimate ad impugnare i detti decreti dopo la loro pubblicazione”.
(12) Secondo Corte costituzionale, 5 giugno 2003, n. 197, “Sono inammissibili le q.l.c. degli art. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 11 l. 29 marzo 2001 n. 135, sollevate in riferimento agli art. 3, 5, 87, 97, 117, 118 e 119 cost., nonché al principio di leale collaborazione, agli art. 1 e 2 l. 15 marzo 1997 n. 59 ed agli art. 43 e 44 d. lgs. 31 marzo 1998 n. 112, in quanto, premesso che nel periodo intercorso tra la data della sua entrata in vigore (5 maggio 2001) e l’entrata in vigore della l. cost. 18 ottobre 2001 n. 3, la l. n. 135 del 2001 non aveva ancora avuto attuazione, giacché il previsto decreto del Presidente del Consiglio dei ministri che avrebbe dovuto, tra l’altro, definire i principi e gli obiettivi per la valorizzazione e lo sviluppo del sistema turistico, stabilendo una serie dettagliata di standards minimi inerenti all’esercizio delle attività turistiche – è stato emanato solo il 13 settembre 2002, le disposizioni censurate non hanno in pratica prodotto effetti lesivi tali da determinare un’invasione nella sfera di attribuzioni delle regioni ricorrenti. Peraltro, poiché a decorrere dall’entrata in vigore del nuovo titolo V della Costituzione, le regioni ben possono esercitare in materia di turismo tutte quelle attribuzioni di cui ritengano di essere titolari come anche confermato nel quadro normativo conseguente all’emanazione del d.P.C.M. 13 settembre 2002, di attuazione della legge denunciata, attraverso una disciplina legislativa che può essere anche sostitutiva di quella statale, risulta chiara la sopravvenuta carenza d’interesse delle regioni ricorrenti all’annullamento delle disposizioni statali censurate”.
(13) LEGGE 29 marzo 2001, n. 135 (in Gazz. Uff., 20 aprile, n. 92), “Riforma della legislazione nazionale del turismo”.
(14) Così S. Amorosino, Introduzione al diritto pubblico dell’economia, Roma 2001, pag. 53.
(15) Decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (in Suppl. ordinario alla Gazz. Uff., 21 aprile, n. 92), “Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della l. 15 marzo 1997, n. 59”.
(16) Secondo Corte costituzionale, 13 luglio 1990, n. 327, in Foro it., 1991, I, 2010, “Non spetta allo Stato annullare con il provvedimento della commissione di controllo sull’amministrazione della regione Emilia Romagna del 15 dicembre 1989, prot. n. 2105, reg. n. 6901, le delibere del consiglio regionale dell’Emilia Romagna n. 2620 del 29 giugno 1989 e n. 2897 del 30 novembre 1989, recanti l’adozione del piano paesistico regionale di cui all’art. 1 bis l. 8 agosto 1985, n. 431. Va conseguentemente annullato il suddetto provvedimento della commissione di controllo. Il ricorso della regione Emilia Romagna è ammissibile in rito e fondato nel merito. Sono ammessi, invero, i conflitti sollevati nei confronti degli atti emanati dall’organo di controllo sull’amministrazione regionale, per il cattivo esercizio della funzione quando la motivazione di tali atti risulti fondata sull’asserito difetto di competenza della regione, ai sensi della normativa costituzionale sulla competenza (cfr. sent. n. 178 del 1973; 130 del 1976 e 740 e 1013 del 1988). Nel merito l’inquadramento del “piano paesistico adottato dalla regione nell’ambito degli strumenti di pianificazione urbanistica (e in particolare nella categoria dei piani urbanistici territoriali di cui all’art. 1-bis legge n. 431 del 1985 e dei piani territoriali di stralcio, di cui all’art. 4, comma 1, n. 2, l. reg. Emilia Romagna n. 47 del 1978) conduce ad affermare l’infondatezza della tesi fatta valere dall’organo statale di controllo in sede di annullamento, secondo cui il piano regionale, al fine di non violare il principio di legalità dell’azione amministrativa, si sarebbe dovuto in ogni caso limitare alla disciplina delle sole zone elencate nell’art. 82 comma 5 d.P.R. n. 616 del 1977, e delle altre specificamente vincolate ai sensi della legge n. 1497 del 1939; è invece consentita, in sede di pianificazione urbanistica, l’estensione dell’efficacia del piano nell’esigenza di far salva una visione organica dell’intero territorio regionale, e di provvedere alla tutela dei valori paesistici nel quadro di una valutazione complessiva dei valori coinvolti nell’assetto urbanistico. E che si tratti di strumento urbanistico, ancorché prevalentemente orientato verso la protezione di valori paesistici ed ambientali, nonostante l’ambiguità della terminologia usata che potrebbe addirittura portare ad ipotizzare un atto di natura mista, destinato a combinare le caratteristiche di ambedue i piani, non sembra possibile dubitare, alla stregua dell’esame delle norme che si sono volute applicare (e vengono richiamate in premessa e dai contenuti del piano suddetto). Trattandosi di piano territoriale di stralcio cade anche il secondo ordine di censure formulato dall’organo di controllo, essendo consentito con piani siffatti imporre prescrizioni immediatamente vincolanti per i soggetti privati”.
(17) Per Corte costituzionale, 27 luglio 2000, n. 378, in Urbanistica e appalti, 2000, 1183, “Non è fondata la q.l.c. degli art. 5, 6, 55 l. n. 47 del 1978 della Regione Emilia – Romagna, e dell’art. 15 l. n. 36 del 1988 della Regione Emilia Romagna, ove prevedono che le previsioni del piano territoriale paesistico regionale che comportano vincoli di carattere generale o particolare hanno efficacia immediatamente precettiva, e ove prevedono l’applicazione delle misure di salvaguardia alle domande di concessione edilizia, in conseguenza dell’approvazione di detto piano, per violazione dell’art. 117, per contrasto con i principi fondamentali in materia stabiliti dalla l. n. 1150 del 1942: il sistema pianificatorio disegnato dalla l. n. 1150, per cui i piani sovracomunali erano semplici piani di direttive, è stato superato dalla legislazione successiva, che ha introdotto numerosi istituti volti a comprimere l’utilizzo edilizio del territorio, al fine di evitarne le conseguenze maggiormente pregiudizievoli, anche prima della avvenuta pianificazione definitiva”.
(18) T.A.R. Liguria, sez. I, 27 ottobre 2005, n. 1406.
(19) C. cost. 378 del 2000 cit. in nota 17.
(20) T.A.R. Liguria, sez. I, 8 luglio 2005, n. 1066.
(21) Il comma 584 stabilisce, infatti, che “Ai canoni di concessione per gli insediamenti di cui al comma 583 non si applicano le disposizioni di cui al decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494. La misura del canone è determinata dall’atto di concessione. Una quota degli introiti dei canoni è attribuita nella misura del 20 per cento alla regione interessata e nella misura del 20 per cento al comune o ai comuni interessati, proporzionalmente al territorio compreso nell’insediamento. Per quanto non determinato dai commi da 583 a 593, si applicano le disposizioni di cui agli articoli da 36 a 149 del codice della navigazione”.

Note

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1. Norme di riferimento e caratteristiche della variante al piano regolatore.
L’efficacia tendenzialmente illimitata e indeterminata del piano regolatore ha da tempo implicato la necessità di procedere, periodicamente, ad un suo adeguamento sistematico al fine di renderlo compatibile con le mutate e mutevoli esigenze della collettività interessata dalla pianificazione.
L’opera di adeguamento, in astratto, può essere affidata ad una integrale sostituzione del precedente piano con uno radicalmente nuovo.
In alternativa, più flessibilmente, e più semplicemente, la stessa operazione può essere posta in essere mediante una modifica parziale e settoriale che interessi soltanto un aspetto del piano generale: in tale ultimo caso si ricadrà nell’ipotesi, in esame, della variante di piano regolatore.
Lo strumento urbanistico della variante è disciplinato, a livello statale, dall’art. 10 della l. urb. (Legge 17 agosto 1942, n. 1150), nel testo modificato dall’art. 3, l. 6 agosto 1967, n. 765.
La legge individua, espressamente, quali ragioni possono imporre l’adozione di una variante: esse debbono consistere nell’adeguamento a situazioni di fatto o di diritto sopravvenute che determinino la totale o la parziale inattualità del piano medesimo; oppure nella sopravvenuta valutazione circa la convenienza a migliorarlo.
La variante, dunque, riguarda un aspetto del piano regolatore adottato e approvato, rispetto al quale sopraggiunge l’esigenza di rinnovarlo parzialmente.
Come ha statuito da tempo la giurisprudenza amministrativa, con riferimento a tale dimensione parziale, che costituisce caratteristica essenziale della variante, le modificazioni apportate al piano regolatore non devono necessariamente rappresentare il risultato di una valutazione estesa a tutto il territorio comunale e richiedere imprescindibilmente la contestuale revisione dell’intero strumento urbanistico, potendo invece, di regola, concentrarsi su quella parte del territorio comunale oggetto di verifica e di mutamento prescrittivo.
Avverte, tuttavia, la giurisprudenza che soltanto nel caso in cui si proceda alla revisione del piano generale mediante una pluralità parallela di varianti, ciascuna delle quali riferita, quanto ad elaborazione ed a contenuto precettivo, al territorio di una circoscrizione comunale, sorge l’esigenza di prendere in considerazione tutti gli interessi urbanistici coinvolti che non possono essere, in questo specifico caso, considerati in modo avulso dal più ampio contesto territoriale in cui sono inserite le varianti.
In un caso del genere, il giudice amministrativo (1) ha ritenuto incompatibile tale modalità procedimentale, poiché ricorrere ad una pluralità parallela di varianti contrasta con il modello valutativo e dispositivo tipico della pianificazione generale. In sostanza, secondo il giudice amministrativo, la pianificazione generale deve soddisfare, ai sensi dell’art. 7 l. urb., sia in sede iniziale che in occasione delle modificazioni seguenti, una duplice esigenza: consentire una più razionale utilizzazione del territorio comunale con soluzioni coordinate e riconducibili ad un disegno unitario; garantire un’imparziale ponderazione degli interessi coinvolti nella pianificazione, sulla base di una valutazione globale dei fabbisogni e dei possibili impieghi urbanistici del territorio.
Un’insieme di varianti tra loro coordinate anche sotto il profilo temporale determina, invece, una visione atomistica e particellare del territorio comunale pertanto che, rispetto ad un nuovo piano regolatore, non garantisce che l’intero territorio comunale sia sottoposto dall’amministrazione ad una rivalutazione globale, assicurando l’organicità del disegno e dello strumento di pianificazione.
In sintesi, dunque, gli interventi generali di pianificazione urbanistica debbono, di norma, considerare in un contesto unico e globale i problemi dell’assetto territoriale del comune per consentire una più razionale utilizzazione dei suoli e per garantire un’imparziale ponderazione degli interessi coinvolti.
L’utilizzo dello strumento della variante, in questa prospettiva, risulta pensato come strumento eccezionale.
Tuttavia, esso, nella prassi, è divenuto, ormai, strumento ordinario di intervento sul piano regolatore; la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto legittimo il suo utilizzo, trattandosi di introdurre, comunque, nuove prescrizioni adottate per soddisfare necessità specifiche di una determinata zona.
In tal caso, ha spiegato la giurisprudenza amministrativa, la considerazione del contesto territoriale non potrebbe comunque influire sui dati assunti a base dell’apprezzamento e sul merito delle scelte effettuate dall’Amministrazione (2).
L’uso frequente della variante, anzi, secondo il TAR, non trova limiti espressi nella vigente normativa, ed appare doveroso ove si renda opportuno introdurre modificazioni alla disciplina previgente, il ché può trovare giustificazione sia nel sopravvenire di nuovi interessi, sia nella diversa valutazione di esigenze preesistenti.

2. Procedura generale di adozione.
La citata norma contenuta nel testo dell’art. 10 della l. urb., pretende il rispetto della medesima procedura per l’adozione della variante urbanistica.
Nella sua originaria formulazione, anzi, a riprova del carattere eccezionale che rivestiva tale strumento urbanistico, era prevista le necessaria autorizzazione preventiva del Ministero dei lavori pubblici.
La variante, in questa sua prima fase, era vista come un intervento potenzialmente lesivo dell’equilibrio raggiunto in sede di adozione del piano generale, tale da poterne compromettere l’assetto.
Solo in via strettamente limitata, dunque, e per situazioni sopravvenute di rilevante interesse pubblico, era consentito di incidere su tale equilibrio di interessi, peraltro previa autorizzazione ministeriale.
Il quadro normativo che riguarda l’aspetto procedurale è rapidamente mutato negli anni ’70.
L’autorizzazione, infatti, dapprima è stata rimossa con la l. 1° giugno 1971, n. 291 (3), con riferimento alle varianti di adeguamento ai D.M. del 2 aprile 1968, n. 1404 e 1444.
Con l’istituzione delle Regioni e il trasferimento delle competenze in materia urbanistiche, dapprima con il DPR 15 gennaio 1972, n. 8, l’autorizzazione è stata attribuita alle Regioni che hanno ben presto, quasi tutte, provveduto ad eliminarne la necessità, in funzione di semplificazione procedurale e prendendo atto della normalità del procedimento di adozione di variante che era venuto a configurarsi negli anni.
Come è stato osservato, si è passati, nel giro di meno di un decennio, da un’impostazione basata sulla stabilità e durata del piano, da assicurare quali valori giuridici fondamentali in materia urbanistica, ad un assetto imperniato sulla continua ed inesauribile attività di pianificazione tesa ad adeguare senza interruzioni lo strumento generale ai variabili interessi economici e demografici della popolazione di riferimento.
In sintesi, sotto il profilo procedurale, l’art. 10, comma 2, della legge 17 agosto 1942, n. 1150 (come modificata dalle leggi 1 giugno 1971, n. 291 e 6 agosto 1967, n. 765) distingue tre diverse ipotesi in cui è consentita la modifica, in sede di approvazione, delle previsioni dello strumento urbanistico generale:
– modifiche che non comportino sostanziali innovazioni, tali cioè da mutare le caratteristiche essenziali del piano stesso e i criteri di impostazione;
– modifiche conseguenti all’accoglimento di osservazioni presentate al piano ed accettate con deliberazione del Consiglio comunale;
– modifiche riconosciute indispensabili per assicurare: a) il rispetto delle previsioni del piano territoriale di coordinamento; b) la razionale e coordinata sistemazione delle opere e degli impianti di interesse dello Stato; c) la tutela del paesaggio e di complessi storici, monumentali, ambientali e archeologici; d) l’osservanza dei limiti di cui agli articoli 41-quinquies, commi 6 e 8, e 41-sexies della l. urb.
L’iter procedimentale delle richiamate modificazioni apportate al piano è, peraltro, differente nel senso che solo per quelle conseguenti all’accoglimento di osservazioni, in quanto già vagliate e accettate dall’Amministrazione comunale, non è richiesta l’acquisizione delle controdeduzioni del Comune, viceversa previste per tutte le altre proposte di modifica, dall’art. 10, comma 4; per le modifiche di cui all’art. 10, comma 2, lett. c), relative alla tutela del paesaggio e dei complessi storici, monumentali, ambientali e archeologici, è altresì necessario il parere dell’autorità preposta alla tutela dei vincoli e degli interessi ivi richiamati (in origine, del Ministero per la pubblica istruzione, ora, volta a volta, delle Soprintendenze ai beni ambientali, architettonici, artistici e storici e archivistiche).
A loro volta, le molteplici leggi regionali stabiliscono ulteriori specificazioni in materia.
La giurisprudenza amministrativa ha, inoltre, chiarito la distinzione tra c.d. stralcio e modifiche d’ufficio in senso proprio: il primo, in effetti, implica la sospensione dell’approvazione e l’invito all’Amministrazione comunale a rinnovare l’esame del regime urbanistico delle aree stralciate (c.d. stralcio con o senza raccomandazione).
Le seconde, invece, sovrappongono alle valutazioni e determinazioni dell’Amministrazione comunale quelle della Regione, onde solo per le seconde è imprescindibile la preventiva consultazione del Comune prescritta dall’art. 10, comma 4, della legge n. 1150/42, intesa all’apprezzamento dell’opportunità delle modifiche prospettate (4).
Tralasciando le altre ipotesi di modifica, deve rammentarsi che per quelle di cui all’art. 10, comma 2, lettere a), b), c) e d), è requisito essenziale di legittimità della deliberazione regionale la giustificazione puntuale in ordine alla loro essenzialità, essendo ammesse solo quelle riconosciute indispensabili, ai fini della tutela degli interessi ivi contemplati, ancorché non occorra una diffusa analisi argomentativa (5).
Resta, inoltre, sempre necessaria la dimostrazione dell’indispensabilità (6), da rendere con congrua motivazione (7), soprattutto quando sia mancata una preventiva adesione dell’Amministrazione comunale, che risulta, in tal modo, privata in concreto della partecipazione a scelte rilevanti sulla destinazione e configurazione del suo territorio, diritto inequivocabilmente attribuitole dagli artt. 8, 9 e 10 della legge 17 agosto 1942, n. 1150 (8).

3. Approvazione della variante per silentium: un tentativo abortito.
Negli anni ’90 si è assistito ad una progressiva attenzione per i tempi del procedimento, in specifico, con riferimento al procedimento di variante, la quale, per potersi adeguare prontamente alle mutate esigenze espresse nell’ambito della comunità territoriale, doveva fornirsi di adeguati mezzi procedurali per una sua rapida adozione e approvazione, in modo da recepire prontamente le rapide trasformazioni del tessuto socio-economico di riferimento.
Con l’art. 5 del d.l. 27 settembre 1994, n. 551, e le omologhe disposizioni dell’art. 4 dei dd.ll. 25 novembre 1994, n. 649, 26 gennaio 1995, n. 24, 27 marzo 1995, n. 88, 26 maggio 1995, n. 193, 26 luglio 1995, n. 310, 20 settembre 1995, n. 400, 25 novembre 1995, n. 498 e dell’art. 5 dei dd.ll. 24 gennaio 1996, n. 30, 25 marzo 1996, n. 154, 25 maggio 1996, n. 285, 22 luglio 1996, n. 388, 24 settembre 1996, n. 495, era stata introdotta, in quest’ottica, una speciale procedura di approvazione tacita degli strumenti urbanistici.
Fissato un termine perentorio di centottanta giorni dalla data di trasmissione, da parte dell’ente che lo ha adottato, dello stesso strumento urbanistico corredato dalla documentazione, che poteva essere interrotto una sola volta per motivate ragioni, si stabiliva che decorso infruttuosamente il termine, i piani si intendono approvati.
Tutti i citati dd.ll. reiterati sono decaduti perché non convertiti in legge.
Tuttavia, l’art. 2, comma 61, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (9) aveva disposto che restassero validi gli atti ed i provvedimenti adottati, facendo salvi gli effetti prodottisi ed i rapporti giuridici sorti sulla base dei ripetuti dd.ll. citati.
La Corte Costituzionale, chiamata ad esprimersi sulla legittimità costituzionale della disposizione da ultimo richiamata, ha escluso la fondatezza dell’evocata questione di costituzionalità, rilevando come essa non potesse riguardare la salvezza degli effetti dell’approvazione tacita in quanto, stante il più ristretto periodo temporale di efficacia di ciascun decreto legge (sessanta giorni), rispetto al termine perentorio di centottanta giorni.
Pertanto, nessuna efficacia potevano aver dispiegato i singoli decreti con privazione, sul punto, di qualsiasi conseguenza ex tunc (10).
Sennonché l’art. 49, comma 18, della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (11) ha ribadito specificamente che sono considerati validi gli strumenti urbanistici già intesi approvati a seguito dell’applicazione delle procedure del silenzio assenso (previste dai dd.ll. non convertiti) i cui effetti erano fatti salvi ai sensi dell’art. 2, comma 61, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, precisando che ai fini della presente disposizione, il termine di centottanta giorni previsto per la formazione del silenzio-assenso, non maturato nel periodo di vigenza del singolo decreto-legge, si intendeva raggiunto nel periodo di vigenza dei successivi decreti-legge.
Il legislatore quindi, a fronte della generica clausola di salvezza degli effetti dei dd.ll. (che non riguardavano, ovviamente, la sola disposizione sull’approvazione tacita degli strumenti urbanistici), di cui all’art. 2, comma 61, della legge n. 662/96, ed avvertito dalla Consulta della irriferibilità della medesima alla suddetta approvazione tacita, per non potersi essere mai compiuto il decorso del più ampio termine perentorio previsto nel periodo di vigenza di ciascuno dei decreti legge, aveva introdotto una specifica disciplina di conservazione degli effetti dell’approvazione tacita, ritenendo di poter cumulare, a tal fine, il periodo di efficacia di più decreti legge (in effetti almeno tre).
Tuttavia, l’art. 49, comma 18, della legge n. 449/97 è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo con recente sentenza della Consulta (12).
Pronunciandosi, tra varie questioni di legittimità relative alla legge n. 449/1997, su ricorso in via di azione proposto dalle Regioni Piemonte e Veneto, e richiamata la precedente giurisprudenza relativa alla dichiarata illegittimità dell’art. 2, comma 61, della legge n. 662/96, nella quale era stata chiarita la insuscettività delle disposizioni dei dd.ll. decaduti di dar luogo all’effetto della approvazione tacita (stante lo iatus temporale tra il termine proprio di efficacia di ciascun d.l. e il termine perentorio fissato per l’approvazione tacita), la Consulta ha escluso che la fattispecie potesse essersi perfezionata nel periodo di vigenza di ciascun decreto-legge, e che, pertanto, la clausola di salvezza ex art. 2, comma 61, della legge n. 662/96 potesse essere utilmente richiamata al fine di sostenere l’intervenuta approvazione per silentium; così, non poteva nemmeno soccorrere la disposizione di cui all’art. 49, comma 18, della legge n. 449/97, fondata sulla ricongiunzione dei periodi di efficacia dei vari dd.ll. non convertiti.

4. Ulteriore possibilità procedurale di adozione della variante e sua incostituzionalità: la conferenza di servizi.
Con altra, recente, sentenza, la Corte costituzionale ha dichiarato che è costituzionalmente illegittimo, per violazione dell’art. 117 cost., l’art. 25, comma 2, lett. g), d. lgs. n. 112 del 1998, nella parte in cui prevede che, ove la conferenza di servizi registri un accordo sulla variazione dello strumento urbanistico, la determinazione costituisce proposta di variante sulla quale si pronuncia definitivamente il Consiglio comunale, anche quando vi sia il dissenso della Regione.
Secondo la Consulta, tale modalità procedimentale di approvazione della variante equivale a consentire che lo strumento urbanistico sia modificato senza il consenso della regione, con conseguente lesione della propria competenza in materia urbanistica; competenza, che non può dirsi salvaguardata dal richiamo alla norma generale in tema di conferenza di servizi, di cui all’art. 14, comma 3-bis, l. n. 241 del 1990 (13).
La fattispecie riguardava il procedimento amministrativo in materia di autorizzazione all’insediamento di attività produttive, dichiarato come “unico” dal suddetto d. lgs. n. 112 del 1998.
L’art. 25, in specifico, dispone che l’istruttoria abbia ad oggetto, in particolare, i profili urbanistici, sanitari, della tutela ambientale e della sicurezza e che il procedimento, disciplinato con uno o più regolamenti, si ispiri al principio della conferenza di servizi quando il progetto contrasti con le previsioni di uno strumento urbanistico.
In tal caso, affermava la norma, ove la conferenza di servizi registri un accordo sulla variazione dello strumento urbanistico, la determinazione costituisce proposta di variante sulla quale si pronuncia definitivamente il consiglio comunale, tenuto conto delle osservazioni, proposte e opposizioni avanzate in conferenza di servizi nonché delle osservazioni e opposizioni formulate dagli aventi titolo ai sensi della legge 17 agosto 1942, n. 1150.
La norma era stata dettata in quanto, in osservanza del principio di sussidiarietà cui l’intera riforma si ispirava (in base all’art. 1 della legge di delega) (14), infatti, si imporrebbe al legislatore delegato di utilizzare tutte le potenzialità insite nel sistema costituzionale delle autonomie, secondo cui le funzioni amministrative connesse a materie regionali debbono essere esercitate normalmente in via di delega da comuni e province, nell’intento di assicurare maggiore avvicinamento di queste funzioni alle realtà locali.
L’art. 4, comma 2, della legge di delega stabiliva che nelle materie di cui all’art. 117 della Costituzione le Regioni conferiscono alle Province, ai Comuni e agli altri enti locali tutte le funzioni che non richiedono l’unitario esercizio a livello regionale, ma nella connessione organica e funzionale degli articoli 117 e 118 della Costituzione tale disposizione non vieterebbe al legislatore delegato l’utilizzazione del primo comma dell’art. 118, e dunque la diretta attribuzione agli enti territoriali di alcune funzioni in materie proprie delle Regioni.
Tale utilizzazione del principio di sussidiarietà, pur nel sistema antecedente a quello disegnato dal legislatore costituzionale del 2001, è stato, tuttavia, ritenuto illegittimo, poiché il principio in base al quale il piano regolatore e la relativa variante devono essere oggetto di approvazione regionale costituisce esercizio di funzioni amministrative proprie della Regione, fondate sull’esigenza di assicurare organicità al disegno pianificato del territorio che deve essere coordinato a livello superiore.
In altre parole, l’affidamento dell’intero procedimento di variante alla competenza del Comune non costituisce, secondo la Consulta, un’attuazione del principio di sussidiarietà verticale e un riavvicinamento delle funzioni alla comunità di riferimento della funzione esercitata, proprio perché la funzione in esame (l’approvazione del piano o della variante ) ha una naturale dimensione regionale, e costituisce espressione della funzione amministrativa propria della comunità dell’intera regione, esorbitante dall’ambito meramente localistico.
Le conclusioni raggiunte dal Giudice delle leggi, con riferimento alla vicenda in esame, sono trasponibili anche nel sistema attuale, posteriore alla Riforma del Titolo V della Costituzione (15), sistema caratterizzato da una costituzionalizzazione del principio di sussidiarietà (art. 118 cost.) e dal rovesciamento del tradizionale criterio di ripartizione delle competenze legislative Stato-Regione.

5. Varianti specifiche e varianti generali.
Ulteriore distinzione che occorre fare nell’ambito dei provvedimenti di variante urbanistica riguarda la differenza tra le varianti specifiche e quelle generali al p.r.g..
Tale distinzione si fonda su di un criterio spaziale di delimitazione del concreto potere esercitato di pianificazione urbanistica, nel senso che mentre le prime interessano soltanto una parte del territorio comunale (e rispondono quindi all’esigenza di adeguamento alle sopravvenute necessità urbanistiche parziali e localizzate), le seconde consistono in una nuova disciplina generale del territorio, connessa alla stessa durata indeterminata dello strumento urbanistico ed alla necessità di assoggettarlo a revisioni periodiche (16).
Tale differenziazione richiama la tradizionale tripartizione elaborata dalla dottrina tra varianti generali, specifiche e normative, la quale ha rilevanti effetti soprattutto per ciò che attiene agli obblighi di motivazione ritenuti sussistenti solamente nel caso di varianti specifiche. Viceversa, in relazione alle varianti generali e a quelle normative si è ritenuto pienamente sufficiente il riferimento ai criteri di ordine tecnico e urbanistico seguiti per la redazione del piano o, comunque, l’implicito richiamo alla relazione di accompagnamento del p.r.g., salvo il caso in cui particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni (17).
Pertanto, le varianti ai piani regolatori generali possono essere distinte, in relazione alla loro funzione ed estensione, in varianti specifiche, varianti normative e varianti generali.
A parte le varianti normative, che concernono soltanto le norme di attuazione del piano regolatore generale (e non anche le planimetrie e quindi l’assetto urbanistico del territorio), la differenza tra le varianti specifiche e quelle generali si fonda su di un criterio spaziale di delimitazione del concreto potere esercitato di pianificazione urbanistica, nel senso che mentre le prime interessano soltanto una parte del territorio comunale (e rispondono quindi all’esigenza di rispondere a sopravvenute necessità urbanistiche parziali e localizzate), le seconde consistono, in sostanza, in una nuova disciplina generale dell’assetto del territorio, resasi necessaria perché il piano regolatore generale ha durata indeterminata e quindi deve essere soggetto a revisioni periodiche.
La diversa consistenza spaziale e territoriale dell’esercizio del potere di pianificazione urbanistica si riflette non solo sull’obbligo della motivazione e dell’istruttoria, che incombe all’autorità amministrativa, specie in considerazione di quanto previsto dal secondo comma dell’art. 3, l. n. 241 del 1990, dove esclude dall’obbligo di motivazione gli atti normativi e quelli a contenuto generale, nel cui novero rientra lo strumento urbanistico generale (18), ma anche in ordine al sindacato di legittimità esigibile dal giudice amministrativo.
È stato così affermato, per un verso, che le scelte effettuate dall’amministrazione all’atto dell’adozione del piano costituiscono apprezzamenti di merito sottratte al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o abnormi illogicità, e per altro verso, che occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale, le scelte discrezionali dell’amministrazione riguardo alla destinazione di singole aree, non necessitano di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali – di ordine tecnico discrezionale – seguiti nell’impostazione del piano stesso (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 22 dicembre 1999, n. 24) (19), essendo sufficiente l’espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione al piano regolatore generale, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni.
Tali evenienze sono state ravvisate nel superamento degli standards minimi di cui al D.M. 2 aprile 1968, con l’avvertenza che la motivazione ulteriore deve essere riferita esclusivamente alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree; nella lesione dell’affidamento qualificato del privato, in ragione dell’esistenza di convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi tra il comune e i proprietari delle aree; aspettative nascenti da giudicati di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio-rifiuto su una domanda di concessione (20) ovvero nella modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo (21).
Ai fini della legittimità di una variante è perciò sufficiente, sotto il profilo della motivazione e dell’istruttoria, l’accertata esistenza di problematiche, anche di ordine generale, purché concrete ed attuali, non arbitrarie o illogiche, che incidono in senso negativo sulle condizioni di vita dell’intera cittadinanza (quali ad esempio quelle dei parcheggi, della viabilità, del verde pubblico, etc.), problematiche che medio tempore si siano aggravate, non essendo per contro necessaria una rinnovata indagine su ogni singola area al fine di giustificarne la sua specifica idoneità a soddisfare esigenze pubbliche (22).

6. I vincoli contenuti nella variante di piano.
Altra questione che coinvolge la variante consiste nella possibilità che essa ricomprenda vincoli preordinati all’esproprio.
Del relativo problema ci si occuperà qui incidentalmente, segnalando che la reiterabilità o l’apposizione dei vincoli nell’ambito di una variante è pacificamente ammessa, nei limiti in cui ciò è consentito per le varianti generali o per i nuovi piani regolatori.
In effetti, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 179 del 20 maggio 1999 (23), seguendo un’impostazione già tracciata dalla propria precedente decisione n. 575 del 1989 (24), ha mostrato di ritenere legittima la reiterazione di vincoli scaduti qualora sia corredata da congrua e specifica motivazione sull’attualità della previsione, con l’avvertenza che quest’ultima è riferita all’attualità delle esigenze urbanistiche e non deve essere confusa con la scelta delle singole aree (25).
Il problema maggiore, al riguardo, consiste nell’indennizzo a favore dei proprietari di arre incise dal vincolo suddetto.
La questione è stata affrontata in realzione ai vincoli di inedificabilità assoluta propedeutici alla realizzazione di opere pubbliche, reiterati con una variante generale.
Al riguardo, la Corte Costituzionale, con la sentenza 20 maggio 1999, n. 179, ha dichiarato incostituzionale il combinato disposto degli articoli 7, nn. 2, 3 e 4, l. 17 agosto 1942 n. 1150 e dell’art. 2, 1° comma, l. 19 novembre 1968, n. 1187, nella parte in cui consentiva all’Amministrazione di reiterare i vincoli urbanistici scaduti, preordinati all’espropriazione o che comportassero inedificabilità, senza previsione di indennizzo.
È stato precisato che restano fuori dall’area dell’indennizzabilità: i vincoli incidenti con carattere di generalità ed obiettività su intere categorie di beni, ivi compresi i vincoli ambientali paesistici; i vincoli derivanti da limiti non ablatori posti normalmente nella pianificazione urbanistica; i vincoli comunque estesi derivanti da destinazioni realizzabili anche attraverso l’iniziativa privata in regime di economia di mercato; i vincoli che non superano sotto il profilo quantitativo la normale tollerabilità; infine, i vincoli non eccedenti la durata (periodo di franchigia) ritenuta ragionevolmente sopportabile.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la citata decisione 22 dicembre 1999 n. 24, ha coerentemente statuito che l’Amministrazione nel reiterare vincoli urbanistici preordinati all’espropriazione dovrebbe prevedere il relativo indennizzo, con la conseguenza che sono illegittimi i provvedimenti urbanistici, ivi comprese le varianti di piano, generali e non, nella parta in cui omettono tale previsione (26).

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Le sentenze citate in note 13, 16, 18, 20, 21 e 23 SONO presenti sul sito Giustamm.

(1) T.A.R. Lazio, sez. I, 16 ottobre 1985, n. 1193, in Riv. giur. Edilizia, 1986, I, 416, secondo cui “È illegittimo la variante del piano regolatore generale del comune di Roma attuata per singoli separati settori corrispondenti ai territori delle diverse circoscrizioni comunali, in quanto ogni evento pianificatorio deve, in via di principio, considerare il tessuto urbano nella sua continuità e deve esprimersi in prescrizioni organicamente finalizzate e programmare lo sviluppo urbanistico dell’intero territorio comunale”.
(2) T.A.R. Lazio, sez. I, 7 ottobre 1988, n. 1348, in Foro amm., 1989, 2175, secondo cui “Una volta ammesso che un piano regolatore possa contenere prescrizioni ispirate alla salvaguardia di valori paesaggistici, ambientali e archeologici (art. 3 l. ponte 6 agosto 1967 n. 765), ragioni di coerenza impongono di ritenere, stante l’unitarietà logica e funzionale del procedimento urbanistico pianificatorio, che sia in potestà del comune procedente ad apprezzamenti finalizzati a difendere i predetti valori”.
(3) Legge, dedicata ai “Provvedimenti per l’accelerazione di procedure in materia di opere pubbliche e in materia urbanistica e per la incentivazione dell’attività edilizia”
(4) Consiglio di Stato, sez. IV, 26 febbraio 1999, n. 227, in Foro amm., 1999, 334, secondo cui “Anche dopo l’entrata in vigore della l. 6 agosto 1967 n. 765, la quale ha previsto che l’autorità competente all’approvazione del piano regolatore possa, entro certi limiti e condizioni e previa consultazione del consiglio comunale, introdurre direttamente modifiche al piano, è da ritenere legittima la figura dello stralcio di determinate zone dall’approvazione del piano regolatore, ma è tuttavia limitata alle modifiche che non alterino le caratteristiche essenziali del piano e i criteri d’impostazione”. Così, anche Consiglio di Stato, sez. IV, 6 marzo 1996, n. 289 e 14 ottobre 1992, n. 879; nonché Cass. civ., sez. II, 4 ottobre 1986, n. 5893.
(5) Consiglio di Stato, sez. IV, 21 luglio 2000, n. 4076, in Foro amm., 2000, 2624, secondo cui “Il limite delle innovazioni sostanziali, fissato alle modifiche d’ufficio in sede di approvazione del piano dall’art. 10 l. 17 agosto 1942 n. 1150, non riguarda le modifiche attinenti alla tutela del paesaggio e dell’ambiente, che, pertanto, possono anche mutare le caratteristiche essenziali e i criteri di impostazione del piano”.
(6) Consiglio di Stato, sez. IV, 9 novembre 1982, n. 727, in Foro amm., 1982, I, 1822, secondo cui “In sede di adozione degli strumenti urbanistici di carattere generale, l’onere di esporre le ragioni di pubblico interesse delle relative scelte urbanistiche (in linea di principio non necessario) può tuttavia ricorrere quando sussistano particolari situazioni (collegate di solito a peculiari circostanze concernenti le aree interessate) che impongano di sacrificare un interesse privato fondato su determinate aspettative precedentemente ingenerate dalla P.A.”.
(7) Consiglio di Stato, sez., IV, 27 gennaio 1981, n. 62, in Riv. giur. Edilizia, 1981, I, 450, secondo cui “Ai sensi dell’art. 10 l. 17 agosto 1942 n. 1150 nel testo modificato dall’art. 3 l. 6 agosto 1967 n. 765, la sezione, in sede di approvazione della delibera comunale di adozione di un piano regolatore generale può apportare d’ufficio a quest’ultimo, solamente modifiche non innovative, che non mutino cioè le caratteristiche essenziali ed i criteri di impostazione del piano, ovvero modifiche conseguenti all’accoglimento di osservazioni presentate da privati, ovvero infine modifiche riconosciute indispensabili per specifiche finalità tassativamente previste, ferma restando in tale ultima ipotesi la necessità di una congrua motivazione”.
(8) Consiglio di Stato, sez. IV, 29 giugno 1982, n. 429, in Foro amm., 1982, I, 1227, secondo cui “In sede di approvazione del piano regolatore di un comune non possono essere unilateralmente disposte modifiche al piano stesso che incidano sull’assetto e sulla destinazione di una vasta zona del territorio neppure se volte alla salvaguardia di interessi pubblici paesistici, archeologici e monumentali facenti capo all’amministrazione statale; in assenza infatti della deliberazione al riguardo dell’amministrazione comunale e della possibilità stessa di raccogliere modifiche anche le eventuali osservazioni degli interessati, si viene a privare il comune del suo diritto a partecipare con responsabilità di coordinamento e di determinazione a tutte le scelte che rilevino sulla destinazione e configurazione del suo territorio, diritto che gli risulta inequivocabilmente attribuito dagli art. 8, 9 e 10 l. urbanistica”.
(9) Legge 23 dicembre 1996, n. 662, in Suppl. ordinario alla Gazz. Uff., 28 dicembre, n. 303, “Misure di razionalizzazione della finanza pubblica”.
(10) Corte Cost., 18 luglio 1997, n. 244, in Regioni, 1997, 1179 e Foro amm., 1998, fasc. 10, secondo cui “È inammissibile la q.l.c. della l. n. 662 del 1996 recante misure di razionalizzazione della finanza pubblica nella parte in cui prevede che restano salvi gli effetti dei d.l. non convertiti che disponevano la formazione del silenzio-assenso in caso di mancata approvazione da parte della regione, nei 180 giorni dalla trasmissione da parte dell’ente che lo aveva adottato, dello strumento urbanistico (art. 2 comma 61), questione proposta in via principale dalla reg. Lazio per ritenuta violazione dell’art. 77 cost. che stabilisce il limite temporale entro il quale i d.l. possono spiegare i loro effetti. Secondo la costante giurisprudenza della Corte infatti le regioni, allorché agiscono nei giudizi di legittimità costituzionale in via principale, non possono far valere la asserita violazione di norme costituzionali regolanti l’esercizio del potere di adottare d. l., in quanto tali violazioni non comportano di per sé la lesione della sfera di attribuzioni costituzionalmente garantite alle regioni”.
(11) Legge 27 dicembre 1997, n. 449, in Suppl. ordinario alla Gazz. Uff., 30 dicembre, n. 302, “Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica”.
(12) Corte Cost., 18 novembre 2000, n. 507, in Giur. cost., 2000, f. 6, in Riv. giur. Edilizia, 2001, I, 129, in Regioni, 2001, 359 e in Giur. it., 2001, 1781, secondo cui “È costituzionalmente illegittimo per violazione dell’art. 117 cost. l’art. 49 comma 18 l. 27 dicembre 1997, n. 449, il quale stabilisce che “sono considerati validi”, in forza di un silenzio assenso che si sarebbe formato, gli strumenti urbanistici adottati sotto il vigore dei d.l. decaduti (succedutisi dal 1994 al 1996) e che il termine di centottanta giorni previsto dai detti decreti legge per la formazione del silenzio assenso, non maturato nel periodo di vigenza del singolo decreto legge, si intende raggiunto nel periodo di vigenza dei successivi decreti. Non è infatti consentito al legislatore statale disporre con efficacia retroattiva che l’approvazione espressa degli strumenti urbanistici da parte della Regione, richiesta dalla legge regionale, deve intendersi come non necessaria, e che strumenti non approvati dalla Regione debbono intendersi ciononostante operanti, perché in tal modo il legislatore statale, lungi dallo stabilire, nell’ambito della sua competenza, principi fondamentali per la successiva legislazione regionale, ai sensi dell’art. 117 comma 1 cost., viene ad invadere la sfera della competenza legislativa regionale, e anzi a vanificare, per il passato, l’efficacia della legislazione regionale a suo tempo validamente in vigore”.
(13) Corte costituzionale, 26 giugno 2001, n. 206, in Giur. cost., 2001, f. 3, secondo cui “È costituzionalmente illegittimo, per violazione dell’art. 117 cost., l’art. 25, comma 2, lett. g), d. lgs. n. 112 del 1998, nella parte in cui prevede che, ove la conferenza di servizi registri un accordo sulla variazione dello strumento urbanistico, la determinazione costituisce proposta di variante sulla quale si pronuncia definitivamente il Consiglio comunale, anche quando vi sia il dissenso della Regione; il che, infatti, equivale a consentire che lo strumento urbanistico sia modificato senza il consenso della regione, con conseguente lesione della propria competenza in materia urbanistica; competenza, che non può dirsi salvaguardata dal richiamo all’art. 14, comma 3-bis, l. n. 241 del 1990, in quanto tale disposto oggi non è più in vigore dopo la riformulazione delle norme operata dalla l. n. 340 del 2000”.
(14) Il d. lgs. in oggetto è stato emanato in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997 n. 59.
(15) Attuata con la Legge Costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (in Gazz. Uff., 24 ottobre, n. 248), “Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione”. Per una panoramica dottrinale sul nuovo rapporto Stato-Regioni: P. Caretti, L’assetto dei rapporti tra competenza legislativa statale e regionale, alla luce del nuovo Titolo V della Costituzione: aspetti problematici, in Le Regioni 2001, 1223; M. Olivetti, Le funzioni legislative regionali, in T. Groppi-M. Olivetti, La Repubblica delle autonomie. Regioni ed enti locali nel nuovo titolo V, Torino 2001; P. Cavaleri, La nuova autonomia legislativa delle regioni, in Le modifiche al titolo V della parte II della Costituzione, in Foro it. 2001, 200; F. Pizzetti, Le nuove esigenze di governance in un sistema policentrico “esploso”, in Le Regioni 2001, 1154; G. Falcon, Modello e transizione nel nuovo Titolo V della parte seconda della Costituzione, in Le Regioni 2001, 1250; C. Pinelli, I limiti generali alla potestà legislativa statale e regionale e i rapporti con l’ordinamento internazionale e con l’ordinamento comunitario, in Le modifiche al titolo V, cit., 194; M. Luciani, Le nuove competenze delle Regioni a statuto ordinario. Prime osservazioni sui principali nodi problematici della legge costituzionale n. 3 del 2001, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, supplemento al fasc. 1 del 2002, 8; R. Bin, L’interesse nazionale dopo la riforma: continuità dei problemi, discontinuità della giurisprudenza costituzionale, in Le Regioni, 2001, 1218; S. Mangiameli, La riforma del regionalismo italiano, Torino 2002; L. Torchia, La potestà legislativa residuale delle Regioni, in Le Regioni 2002, 354; Per un’analisi delle materie, in particolare: A. D’Atena, Materie legislative e tipologia delle competenze, in Quad. cost. 2003, 15; B. Caravita, La Costituzione dopo la riforma del titolo V, Torino 2002; P. Ciarlo, Funzione legislativa e anarcofederalismo, in S. Gambino (a cura di), Il “nuovo” ordinamento regionale. Competenze e diritti, Milano 2003; A. Anzon, I poteri delle regioni dopo la riforma costituzionale. Il nuovo regime e il modello originario a confronto, Torino 2002; G. Caia, Il problema del limite dell’interesse nazionale nel nuovo ordinamento, in www.federalismi.it.
(16) Consiglio di Stato, sez. IV, 6 febbraio 2002, n. 664, in Foro amm. CdS, 2002, 364, secondo cui “La differenza tra le varianti specifiche e quelle generali al p.r.g. si fonda su di un criterio spaziale di delimitazione del concreto potere esercitato di pianificazione urbanistica, nel senso che mentre le prime interessano soltanto una parte del territorio comunale (e rispondono quindi all’esigenza di rispondere a sopravvenute necessità urbanistiche parziali e localizzate), le seconde consistono in una nuova disciplina generale del territorio, connessa alla stessa durata indeterminata dello strumento urbanistico ed alla necessità di assoggettarlo a revisioni periodiche”.
(17) Così Consiglio di Stato n. 664-02 cit., nonché Consiglio di Stato, Ad. Plen., 22 dicembre 1999 n. 24, cit. in nota 19.
(18) Consiglio di Stato, sez. IV, 22 maggio 2000, n. 2934, in Riv. amm. R. It., 2000, 883, secondo cui “In occasione della formazione dello strumento urbanistico generale, le scelte discrezionali dell’amministrazione in ordine alla destinazione di singole aree non necessitano di apposita motivazione, oltre a quella che si può evincere dai criteri generali, seguiti nell’impostazione del piano stesso”. Inoltre, tuttavia, “La motivazione specifica che l’adozione di uno strumento urbanistico generale può richiedere si ravvisa, in linea di principio, nelle seguenti fattispecie: a) superamento degli standard minimi di cui al d.m. 2 aprile 1968; b) lesione derivante da convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato, aspettative create da giudicati di annullamento di dinieghi espliciti o taciti di concessioni edilizie; c) modificazioni in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo”.
(19) Così anche Consiglio di Stato, sez. IV, 19 gennaio 2000, n. 245 (Cfr., inoltre, sez. IV, 24 dicembre 1999, n. 1943; sez. IV, 2 novembre 1995, n. 887, sez. IV, 25 febbraio 1988, n. 99). Per quanto riguarda Consiglio di Stato, Ad. Plen., 22 dicembre 1999 n. 24, si veda Foro amm., 1999, 2383, Giur. it., 2000, 1040 e Urbanistica e appalti, 2000.
(20) Ad. Plen. n. 24 del 1999 cit. (così anche Consiglio di Stato, Ad Pl., 8 gennaio 1986, n. 1, in Foro amm., 1986, 14).
(21) Consiglio di Stato, sez. IV, 9 aprile 1999, n. 594, in Foro amm., 1999, 649, secondo cui “Benché l’adozione di varianti al piano regolatore non necessiti in linea generale di una specifica motivazione, l’amministrazione è tenuta tuttavia a dare conto con peculiare motivazione delle ragioni che inducono a variare la destinazione di una sola area, da edificatoria ad agricola, nell’ambito di una zona completamente destinata alla edificazione”.
(22) Fra le tante: Consiglio di Stato, sez. IV, 1° aprile 1996 n. 407; 12 marzo 1996 n. 305; 15 luglio 1995 n. 541; 8 maggio 1995 n. 317.
(23) Corte cost. 20 maggio 1999, n. 179, in Giust. civ., 1999, I, 2597, in Riv. giur. Edilizia, 1999, I, 635, 1181 e in Giur. it., 1999, 2155, secondo cui “È costituzionalmente illegittimo, per contrasto con l’art. 42 cost., il combinato disposto degli art. 7, n. 2, 3 e 4, e 40, l. 17 agosto 1942, n. 1150 e dell’art. 2, l. 19 novembre 1968, n. 1187, nella parte in cui consente all’amministrazione di reiterare i vincoli urbanistici scaduti, preordinati all’espropriazione o che comportino l’inedificabilità, senza la previsione d’indennizzo”.
(24) Corte cost. 22 dicembre 1989, n. 575, in Riv. giur. Edilizia, 1989, I, 809, secondo cui “I due requisiti della temporaneità e della indennizzabilità dei vincoli di inedificabilità assoluta su beni individuali sono tra loro alternativi, per cui l’indeterminatezza temporale dei vincoli, resa possibile dalla potestà di reiterarli indefinitivamente nel tempo anche se con diversa destinazione o con altri mezzi, è costituzionalmente legittima a condizione che l’esercizio di detta potestà non determini situazioni incompatibili con la garanzia delle proprietà secondo principi affermati nelle sentenze n. 6 del 1966 e n. 55 del 1968 che condizionavano le protraibilità del vincolo alla previsione dell’indennizzo”.
(25) Sul punto, specificamente, Ad.Pl., 22 dicembre 1999 n. 24, cit. nota 19.
(26) Consiglio di Stato, sez. IV, 22 maggio 2000, n. 2934 cit. in nota 18 e 27 novembre 2000 n. 6309, in Foro amm., 2000, f. 11.

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Note

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1. Premessa.
Il cd. “caso Scordino” (1), affrontato di recente dalla Grande Camera della Corte Europea dei Diritti dell’uomo, con la sentenza 29 marzo 2006, ai sensi dell’articolo 6 della Convenzione, ha riportato in auge la tormentata e mai sopita vicenda della determinazione dell’indennità di espropriazione, con riferimento alla duplice questione della legittimità di un’indennità non ragionevolmente rapportabile al suo valore di mercato e della sua erogazione con notevole ritardo.
Il caso Scordino ha parallelamente ed immancabilmente riguardato anche il problema della durata non ragionevole del processo italiano volto alla definizione della lite insorta in materia di determinazione dell’indennità di esproprio.

2. La vicenda Scordino dinnanzi alla Corte di Strasburgo.
La lite giudiziaria, piuttosto risalente, è approdata alla Corte di Strasburgo nel 1997, ad opera di quattro cittadini italiani, eredi di Scordino (2), che avevano adito la Commissione Europea dei Diritti dell’Uomo già nel 1993 (3) ai sensi dell’articolo 25 della Convenzione (4).
Nel loro ricorso, i ricorrenti allegavano una lesione ingiustificata del diritto al rispetto dei beni e la violazione del loro diritto ad un processo equo in un tempo ragionevole.
Fondavano tali lesioni su diritti consacrati dagli artt. 1 del Protocollo n. 1 e 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (5).
Il 27 marzo 2003, dopo un’udienza che verteva sia sulle questioni di ricevibilità sia su quelle di merito (6), il ricorso è stato dichiarato ricevibile da una Camera della prima sezione.
Successivamente, con la sentenza del 29 luglio 2004 la Camera ha concluso (7) per la violazione dell’articolo 6, paragrafo 1, della Convenzione, in riferimento alla durata irragionevole e alla mancanza di equità della procedura, e per la violazione dell’articolo 1 del Protocollo n. 1 in riferimento alla lesione ingiustificata del diritto al rispetto dei beni dei ricorrenti.
La vicenda processuale ha, avuto, tuttavia, un ulteriore “coda”, poiché nell’ottobre del 2004, il Governo italiano ha chiesto il rinvio della causa davanti alla Grande Camera (8) e il 2 febbraio 2005, il collegio della Grande Camera ha accolto tale domanda (9).
La Grande Camera ha dovuto, così, riesaminare il caso ed emettere un ulteriore verdetto, a conclusione della assai risalente vicenda processuale.
Con tale verdetto (10), la Grande Camera ha confermato la prima sentenza, dichiarando che, nel caso di specie, vi era stata violazione dell’art. 1 Prot. 1 in ragione del carattere inadeguato dell’indennità di espropriazione, indipendentemente dalla questione relativa all’applicazione retroattiva dell’art. 5-bis della legge n. 359 del 1992. Ha, inoltre, affermato la violazione dell’art. 6 paragrafo 1, dichiarando che i ricorrenti potevano considerarsi vittime ai fini dell’art. 34 della Convenzione per violazione del principio del termine ragionevole del processo (11).

3. La vicenda Scordino dinnanzi ai Giudici italiani.
La lite, pervenuta nel 1997 avanti al giudice di Strasburgo ha una genesi lontana.
Infatti, la vicenda origina da un procedimento amministrativo preordinato all’esproprio intrapreso dal Comune di Reggio Calabria che, con decreto del 13 marzo 1981, aveva autorizzato una cooperativa di costruzione ad occupare un terreno, di proprietà del suddetto Scordino, per iniziare determinati lavori edilizi di pubblica rilevanza (edificazione residenziale pubblica).
Il Comune di Reggio Calabria aveva offerto un acconto sull’indennità di esproprio determinata conformemente alle leggi n. 865 del 1971 e 385 del 1980 (12), le quali imponevano che essa venisse calcolata sul valore agricolo dei terreni.
Le leggi stesse prevedevano la riserva di fissare, successivamente, l’indennità definitiva dopo l’adozione di una ulteriore legge che stabilisse dei nuovi criteri d’indennità per i terreni edificabili.
Tale offerta fu rifiutata dal suddetto Scordino e, il 21 marzo 1983, la Regione decretò l’espropriazione del terreno.
Nel frattempo, intervenuta la Corte costituzionale che, con sentenza n. 223 del 15 luglio 1983 (13), aveva dichiarato incostituzionale la citata legge n. 385 del 1980, nel punto in cui veniva condizionata l’indennità all’adozione di una legge futura, riprese vigore, come è noto, la legge n. 2359 del 1865 (14), secondo la quale l’indennità di esproprio di un terreno corrispondeva al valore di mercato dello stesso.
Sulla base di tale legge, il ricorrente chiese, invano, al Comune di determinare l’indennità definitiva secondo i parametri riportati in vita dalla sentenza della Consulta.
Contestando l’ammontare dell’indennità avanti alla Corte d’appello di Reggio Calabria (15), il ricorrente chiese, inoltre, di essere indennizzato per il periodo d’occupazione del terreno precedente al decreto di espropriazione, reclamando un’indennità per il terreno divenuto inutilizzabile a seguito dei lavori di costruzione per la realizzazione dell’intervento pubblico.
Nelle more del processo, entrò in vigore la legge n. 359 dell’8 agosto 1992 (16), che prevedeva, all’articolo 5-bis (17), nuovi criteri per calcolare l’indennità di esproprio dei terreni edificabili e che si applicava espressamente ai procedimenti in corso (18).
La Corte d’appello di Reggio Calabria (19) dichiarò che i ricorrenti avevano diritto ad una indennità d’esproprio calcolata secondo i parametri contenuti nell’articolo 5-bis della legge n. 359 del 1992, sia per il terreno formalmente espropriato che per quello divenuto inutilizzabile a seguito dei lavori di costruzione. La Corte affermò, inoltre, che sull’indennità non v’era motivo di applicare l’abbattimento ulteriore del 40% previsto dalla legge del 1992 nei casi in cui l’espropriato non avesse concluso un accordo di cessione del terreno (cessione volontaria), in quanto, nella fattispecie, al momento dell’entrata in vigore della legge, l’espropriazione aveva già avuto luogo (20).
Nel successivo giudizio avanti alla Corte di Cassazione, quest’ultima (21) confermò, nella sostanza, la pronuncia della Corte d’appello di Reggio Calabria.

4. L’indennizzo del bene espropriato.
In termini generali, è noto che l’indennizzo a favore del titolare del bene oggetto di espropriazione costituisce presupposto di legittimità del procedimento medesimo, garantito dalla Costituzione, nel suo art. 42, il quale dispone che “la proprietà privata può essere, nei casi previsti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d’interesse generale”.
Per costante giurisprudenza costituzionale (22), l’indennizzo non rappresenta un integrale risarcimento del pregiudizio subito dal proprietario, bensì il massimo di contributo e di riparazione garantito all’interesse privato; nel contempo, tuttavia, esso non può essere fissato in misura simbolica o irrisoria, ma deve rappresentare un serio ristoro della perdita subita dal proprietario.
Da un lato, dunque, l’indennizzo espropriativo non può coincidere con il valore venale del bene, secondo gli indici di mercato, ma deve necessariamente, essere inferiore ad esso.
Dall’altro lato, però, tale indennizzo deve essere determinato in modo che il suo ammontare non scada sotto l’indispensabile livello di congruità.
Proprio sulla base di tale assunto, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 5 25 gennaio 1980 (23), aveva stabilito che la legge n. 865 del 1971 (24), secondo cui qualunque terreno, sia agricolo che edificabile, dovesse essere indennizzato come agricolo, era da ritenersi incostituzionale, in quanto trattava in maniera identica due situazioni molto differenti, prevedendo lo stesso tipo d’indennità sia per i terreni edificatori che per quelli agricoli e finendo per determinare un indennizzo dei terreni edificabili sostanzialmente irrisorio.
A seguito di questa sentenza d’incostituzionalità, il legislatore adottò la legge n. 385 del 29 luglio 1980, che reintroduceva gli stessi criteri che erano stati dichiarati incostituzionali, ma questa volta a titolo provvisorio.
La legge suddetta, infatti, disponeva che la somma versata era da considerare soltanto un acconto che avrebbe dovuto essere successivamente compensato da un’indennità supplementare, calcolata sulla base di una legge prossima ventura, contenente i previsto criteri d’indennità specifici per i terreni edificabili.
Con la sentenza n. 223 del 15 luglio 1983 (25), la Corte costituzionale dichiarò incostituzionale anche la legge n. 385 del 1980, non potendo il legislatore ordinario, mediante la riproduzione (ancorché in via nominalmente provvisoria) di norme già dichiarate costituzionalmente illegittime, prolungarne la vita e determinare risultati corrispondenti a quelli ritenuti lesivi della Costituzione. La Corte costituzionale sottolineò, inoltre, la necessità di elaborare disposizioni che accordassero indennità d’espropriazione coerenti con il criterio del serio ristoro.
Giova osservare che, in seguito alla sentenza n. 223 del 1983, l’articolo 39 della legge n. 2359 del 1865 dispiegò nuovamente i suoi effetti; di conseguenza, un terreno edificabile doveva essere indennizzato secondo il valore di mercato.
Come ha affermato anche la Suprema Corte, infatti (26), per effetto della suddetta pronuncia di incostituzionalità, l’indennità deve essere liquidata con il criterio degli interessi legali sull’indennità di esproprio determinata in relazione al valore venale del bene alla stregua dell’art. 39 della legge n. 2359 del 1865 (27).
Per ovviare in via d’urgenza alle conseguenze finanziarie derivanti dalla pronuncia di incostituzionalità suddetta, il legislatore approvò la legge n. 359 dell’8 agosto 1992 (“Misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica”) e introdusse, all’articolo 5-bis, una misura “provvisoria, eccezionale ed urgente”, tendente al risanamento delle finanze pubbliche, valevole fino all’adozione di misure strutturali. Questa disposizione si applicava a ogni espropriazione non ancora definita e ad ogni relativo procedimento ancora in corso.
Secondo questa disposizione, l’indennità d’esproprio di un terreno edificabile doveva essere calcolata secondo la formula seguente: [(valore di mercato del terreno + totale delle rendite fondiarie, rivalutate, degli ultimi 10 anni): 2] – abbattimento del 40%. In tal caso, l’indennità corrispondeva, in sostanza, al 30% del valore di mercato: su di essa viene, inoltre, applicata un’imposta del 20% alla fonte (imposta prevista dall’articolo 11 della legge n. 413 del 1991).
L’abbattimento del 40% è evitabile se l’espropriazione è l’effetto di un atto di “cessione volontaria” del terreno, oppure, come nel caso di specie, se l’espropriazione aveva avuto luogo prima dell’entrata in vigore dell’articolo 5-bis: in questo caso, l’indennità che ne risulta corrisponde, sostanzialmente, al 50% del valore di mercato (salvo il pagamento dell’imposta del 20%, sempre dovuta) (28).

5. L’indennizzo nel Testo Unico dell’espropriazione: l’art. 37 e l’edificabilità legale e di fatto.
Il Testo Unico delle disposizioni sull’espropriazione (29), entrato in vigore il 30 giugno 2003, ha codificato le disposizioni esistenti e i principi giurisprudenziali in materia di espropriazioni.
L’articolo 37 del Testo Unico riprende sostanzialmente i criteri di fissazione dell’indennità di esproprio previsti dall’art. 5-bis della legge n. 359-92.
Pertanto, ai sensi dell’attuale legge, l’indennità di espropriazione di un’area edificabile è determinata nella misura pari all’importo, diviso per due e ridotto nella misura del quaranta per cento, del valore venale del bene e del reddito dominicale netto, rivalutato ai sensi degli articoli 24 e seguenti del decreto legislativo 22 dicembre 1986, n. 917, e moltiplicato per dieci. La riduzione del quaranta per cento non si applica se sia stato concluso l’accordo di cessione o se esso non sia stato concluso per fatto non imputabile all’espropriato o perché a questi sia stata offerta una indennità provvisoria che, attualizzata, risulti inferiore agli otto decimi di quella determinata in via definitiva.
La regola degli otto decimi recepisce un orientamento della Corte di Cassazione, secondo cui l’espropriante deve offrire un’indennità provvisoria seria, attendibile, effettivamente commisurata ai criteri dell’art. 5-bis della legge n. 359 del 1992 (oggi art. 37 del T.U. Espropriazione) e adeguata alla natura e al valore dell’immobile, così da garantire e non vanificare la facoltà di scelta del proprietario tra l’accettazione dell’indennità offerta pur in misura minore, ma esente da decurtazione, e il rischio della liquidazione giudiziale gravata dall’integrale applicazione del criterio riduttivo (30).
Di particolare significato anche il terzo comma del citato art. 37, secondo cui, ai soli fini dell’applicabilità delle disposizioni sulla determinazione dell’indennità, si considerano le possibilità legali ed effettive di edificazione, esistenti al momento dell’emanazione del decreto di esproprio o dell’accordo di cessione, in ogni caso escludendosi il rilievo di costruzioni realizzate abusivamente.
Sotto quest’ultimo profilo, giova osservare che la Suprema Corte aveva già enunciato il principio secondo cui la destinazione urbanistica ad usi edilizi della zona cui appartiene il fondo da indennizzare in caso di espropriazione (c.d. “edificabilità legale”), quale presupposto necessario a conferire in astratto la natura edificatoria, deve essere completata dalle condizioni che in concreto inducono a determinare il valore venale, in primo luogo dalla volumetria edilizia esprimibile, in base agli indici di fabbricabilità della zona urbanistica, al netto degli spazi assegnabili a standards, e tenendo conto delle eventuali cessioni di potenzialità volumetrica operate a favore di aree limitrofe, che ne abbiano assorbito l’edificabilità in concreto.
In questo modo, nella formula impiegata dall’art. 5-bis della legge n. 359 del 1992 (possibilità legali ed effettive di edificazione), l’edificabilità di fatto è considerata come il complesso delle condizioni che, in presenza della destinazione urbanistica ad usi edilizi, inducono alla determinazione del valore in concreto dell’area (31).
Sempre in tema di edificabilità legale e di fatto, la Corte di Cassazione ha affermato altresì (32) che, ai fini della determinazione dell’indennità di esproprio, la ricognizione della qualità edificatoria o meno dell’area va operata con riferimento alla data del decreto di esproprio, dovendosi interpretare la formula “al momento dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio”, di cui all’art. 5-bis della legge n. 359 del 1992, nel senso della irrilevanza del vincolo espropriativo ai fini della stima del bene, e non nel senso della necessità di retrodatare la qualificazione della natura del terreno all’epoca dell’imposizione di detto vincolo, giacché, altrimenti, nell’ipotesi di mutamento di destinazione dell’area, sopravvenuta nelle more dell’espropriazione, l’indennizzo verrebbe ad essere inficiato di astrattezza, in contrasto con la previsione dell’art. 42, comma 3, cost.

6. La violazione del Protocollo n. 1 nel “caso Scordino”: la sentenza della Prima Sezione del 2004.
Secondo la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, l’articolo 1 del Protocollo n. 1 contiene tre norme distinte: la prima, che è contenuta nella prima frase del primo comma e riveste un carattere generale, enunciando il principio del rispetto della proprietà; la seconda, che compare nella seconda frase del medesimo comma, riguarda la privazione della proprietà e la sottopone a certe condizioni; la terza, presente nel secondo comma, riconosce agli Stati il potere, fra gli altri, di disciplinare l’uso dei beni conformemente all’interesse generale.
Non si tratta, tuttavia, sottolinea la Corte, di regole scollegate tra loro. La seconda e la terza riguardano esempi particolari di lesione del diritto di proprietà; dunque, si devono interpretare alla luce del principio consacrato dalla prima (33).
Nella vicenda esaminata dalla Corte europea, non viene contestato che gli interessati sono stati privati della proprietà conformemente alla legge e che l’esproprio perseguiva il fine legittimo di pubblica utilità, ma viene criticata la proporzionalità dell’ingerenza pubblica nel diritto proprietario del privato e, in sostanza, l’adeguatezza del meccanismo di calcolo dell’indennità di espropriazione.
Sotto questo profilo, nel processo “Scordino”, il Governo italiano ha sostenuto la tesi secondo cui il ristoro inferiore al pieno valore di mercato previsto dall’articolo 5-bis della legge n. 359 del 1992 (e oggi dal T.U. Espropriazioni) riflette “un senso della comunità” e “la volontà politica attuale” di mettere in opera un sistema che superi il liberalismo classico del XIX secolo, osservando che “il valore di mercato” di un bene è una nozione imprecisa e incerta, che dipende da numerose variabili ed è di natura essenzialmente soggettiva: può essere influenzata per esempio dalle condizioni finanziarie del venditore o da un interesse particolarmente forte dell’acquirente. Inoltre, considerato il fatto che la stima di un terreno si basa in generale su un’indagine comparativa svolta sull’insieme delle transazioni immobiliari che hanno interessato, in un dato periodo, terreni simili, questa indagine non metterebbe in risalto gli elementi soggettivi delle diverse transazioni.
Il Governo italiano ha sostenuto, in ogni caso, che il valore di mercato del terreno è uno degli elementi tenuti in considerazione nel calcolo effettuato dalle giurisdizioni interne, conformemente all’articolo 5-bis della legge n. 359 del 1992 ed è calibrato da un altro criterio, cioè la rendita fondiaria calcolata in base al valore riportato in catasto.
In conclusione, secondo il Governo italiano il sistema di calcolo dell’indennità di esproprio applicato nella fattispecie non è irragionevole e non avrebbe rotto il giusto equilibrio tra interesse privato e interesse pubblico.
La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha, invece, ricordato che l’ingerenza nel diritto al rispetto dei beni deve conformarsi ad un principio di giusto equilibrio tra le esigenze di interesse generale della comunità e gli imperativi della salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo (34) e che la preoccupazione di assicurare un tale equilibrio si riflette nella struttura dell’art. 1, Prot. 1, nel suo complesso, dovendo esistere un ragionevole rapporto di proporzionalità fra i mezzi impiegati e lo scopo proseguito da qualsiasi misura applicata dallo Stato, ivi incluse le misure che privano una persona della sua proprietà (35).
Nel controllare il rispetto di questa “proporzione di equilibrio”, la Corte riconosce allo Stato un ampio margine di apprezzamento tanto nello scegliere le modalità di attuazione, quanto nello stabilire se le loro conseguenze siano legittimate, nell’interesse generale, dallo scopo di realizzare l’obbiettivo della legge in causa (36). La Corte ha affermato che, normalmente, senza il versamento di una somma ragionevolmente correlata al valore del bene, una privazione di proprietà costituisce normalmente una sproporzionata interferenza: una mancanza totale di indennizzo non si potrebbe giustificare sul terreno dell’art. 1 Prot. 1 se non per circostanze eccezionali (37).
E’ pur vero, che, secondo la giurisprudenza della Corte Europea, l’art. 1 del Prot. 1 non garantisce in ogni caso il diritto a una riparazione integrale (38) e che, degli obbiettivi legittimi di utilità pubblica, come quelli che si perseguono con misure di riforma economica o di giustizia sociale, possono giustificare un rimborso inferiore al pieno valore venale.
Tuttavia, tale rimborso deve comunque, rispettare un principio generale di proporzionalità rispetto al sacrificio imposto e non può consistere in un importo notevolmente inferiore rispetto al valore di mercato del bene.
Con sentenza del luglio 2004 (39), la Corte Europea, pur rilevando che i ricorrenti avevano ricevuto nella fattispecie l’indennità più favorevole prevista dall’articolo 5-bis della legge n. 359 del 1992, poiché, in effetti, l’abbattimento del 40 % non era stato applicato nel loro caso, ha affermato che la somma definitiva dell’indennizzo, fissata a circa la metà rispetto al valore stimato di mercato del terreno e ulteriormente decurtata di un’imposta del 20%, costituiva violazione del Protocollo n. 1 citato, poiché non era ragionevolmente in rapporto col valore della proprietà espropriata.
Ciò anche in considerazione, aggiungeva la Corte, del fatto che era trascorso un notevole lasso di tempo tra l’esproprio e la fissazione definitiva dell’indennità e tenuto pur conto del margine di apprezzamento che l’articolo 1 del Protocollo n. 1 lascia alle autorità nazionali.

7. La soluzione data dalla Grande camera nel 2006.
Nel corso del processo che è stato aggiornato avanti la Grande camera, i ricorrenti hanno, ovviamente, insistito sulla sproporzione dell’indennizzo previsto dal legislatore italiano.
I ricorrenti hanno osservato, intelligentemente, che l’indennità d’esproprio, calcolata secondo i criteri fissati dall’articolo 5-bis della legge n. 359 del 1992 determina due effetti perversi: da un lato, la disposizione prevede lo stesso livello d’indennizzo per tutti i terreni, indipendentemente dall’opera pubblica da realizzare, dagli obiettivi perseguiti e dal contesto dell’esproprio; di conseguenza, uniforma per tutti i casi un’indennità che, invece, sulla base del principio di proporzionalità dovrebbe essere graduata diversamente in base ad un rapporto tra il sacrificio dell’interesse del privato e la valenza dell’interesse pubblico perseguito dall’Amministrazione nel caso concreto.
Dall’altro lato, poiché nel caso di specie il terreno era stato espropriato per permettere ad una società cooperativa di realizzarvi alloggi destinati a privati e che questi ultimi, conformemente al diritto interno (40), dopo cinque anni sono liberi di rivendere l’alloggio al prezzo di mercato, ciò significava che l’esproprio del terreno dei ricorrenti ha, di fatto, procurato non un vantaggio all’interesse pubblico, ma a quello di determinati privati che si troveranno a poter vendere beni ad un prezzo di mercato pieno, nonostante essi siano stati realizzati mediante acquisizioni di aree pagate nettamente sottocosto.
I ricorrenti hanno, infine, sottolineato che, allo stato, come detto, la disposizione applicata loro, l’articolo 5-bis della legge n. 359 del 1992, è rimasto in vigore fino al 30 giugno 2003, ma poi è stato sostituito da altra disposizione, l’art. 37 del Testo Unico delle leggi sull’esproprio, entrato in vigore in quella stessa data, avente identico contenuto.
L’importanza della decisione della Corte europea è stata dunque massima, poiché, pronunciandosi sul contenuto normativo dell’art. 5-bis, essa avrebbe determinato effetti di riflesso anche sull’attuale contesto normativo sulla determinazione dell’indennità di esproprio.
Per risolvere la questione, la Corte, nella sua composizione di Grande camera ha ripercorso l’iter argomentativo della precedente sua sentenza, ricordando anche la giurisprudenza più rilevante in materia.
Così, nella sentenza del 17 maggio 2006, si è rammentato che la stessa Corte aveva ritenuto che un indennizzo inferiore a una riparazione totale fosse ugualmente ragionevole allorché vi fosse una presa di possesso di beni al fine di favorire “mutamenti radicali del sistema costituzionale di un paese quali la transizione dalla monarchia alla repubblica” (41).
In questi casi, ricorda la Corte Europea, lo Stato dispone di un gran margine di apprezzamento quando adotta delle leggi nel contesto di un cambiamento di regime politico ed economico (42).
La Corte ha riaffermato questo principio più volte, così nel caso della trasformazione della Grecia da Monarchia a Repubblica, nel caso della Slovacchia dopo la separazione dalla Repubblica Ceca, nel caso della Polonia dopo il crollo del regime comunista. (43).
In tutte queste ipotesi si è precisato che un assetto normativo mirante a regolamentare i rapporti di proprietà nei paesi “che avevano delle pesanti conseguenze, e che si prestavano a controversie, il cui impatto economico sull’insieme del paese era considerevole”, poteva comportare la legittimità di provvedimenti riduttivi dell’indennità per la privazione o la restituzione di beni, a un livello inferiore al valore venale.
La Corte ha, parimenti, ribadito tali principi in relazione alla riunificazione tedesca (44).
In altri casi, meno traumatici, ma di notevole impatto economico e sociale, la Corte ha ugualmente affermato che l’indennizzo accordato ai proprietari, inferiore al valore del terreno, non aveva rotto il giusto equilibrio tra i contrapposti interessi; si trattava, in quel caso, di un esproprio di oltre 150 immobili al fine di costruire una strada nazionale.
In sostanza, anche nel caso Scordino, la questione rimaneva la medesima: stabilire se, nel quadro di una ablazione legittima della proprietà, i suoi titolari avessero e meno sopportato un carico sproporzionato ed eccessivo rispetto ai contrapposti interessi pubblici.
E, nel caso di specie, trattandosi di un caso di esproprio singolo, che non si correlava ad un contesto di riforma economico, politico o sociale, e non si ricollegava a nessuna circostanza particolare, non sussisteva alcuna legittima finalità di “utilità pubblica” che potesse giustificare un indennizzo inferiore al valore venale.
Pertanto, la Corte ha ritenuto che l’indennizzo accordato ai ricorrenti non fosse adeguato, considerato il suo modesto ammontare e l’assenza di motivi di utilità pubblica in grado di legittimare un indennizzo inferiore al valore venale del bene: i ricorrenti, in sostanza, avevano dovuto sopportare un carico sproporzionato ed eccessivo, che non è stato ritenuto giustificato da un interesse generale e legittimo perseguito dalle autorità pubbliche.
La violazione dell’art. 1 Protocollo 1, in ragione del carattere inadeguato dell’indennità di espropriazione, ha rappresentato, dunque, il conclusivo verdetto della Corte, pronunciatasi anche, positivamente, in merito al risarcimento del danno patrimoniale e morale per la durata irragionevole del processo.

8. Conseguenza: l’art. 37 T.U. Espropriazione viola il Prot. n. 1 della Convenzione dei Diritti dell’Uomo.
La conseguenza di tale pronuncia, in definitiva, può essere soltanto una: l’art. 37 T.U. Espropriazione, così come attualmente formulato, viola il Prot. n. 1 della Convenzione dei Diritti dell’Uomo.
E’ pur vero che i la Convenzione è atto che, nell’interpretazione attuale della giurisprudenza, non è dotato di efficacia diretta nel nostro ordinamento.
La violazione del Protocollo citato, dunque, espone soltanto lo Stato ad una responsabilità internazionale nei confronti degli altri firmatari della Convenzione medesima.
Tuttavia, sotto questo profilo, negli ultimi tempi, la Corte di Cassazione sembra aver adottato altro atteggiamento interpretativo verso la Convenzione.
Con quattro sentenza del 2004 (45), in tema di risarcimento del danno per durata irragionevole del processo, la Suprema Corte, stabilendo che il danno non patrimoniale è conseguenza normale, ancorché non automatica e necessaria, della violazione del diritto alla ragionevole durata del processo, di cui all’art. 6 della Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali (46), ha affermato che siffatta lettura della norma di legge interna è imposta dall’esigenza di adottare un’interpretazione conforme alla giurisprudenza della Corte europea di Strasburgo (47).
L’esigenza di interpretazione conforme della norma interna, che deve adeguarsi ai principi, alle disposizioni e alla giurisprudenza della Convenzione dei Diritti dell’Uomo, potrebbero comportare una lettura circoscritta, o addirittura abrogans, dell’art. 37 del T.U. dell’Espropriazione, alla stregua del medesimo principio dell’interpretazione conforme sancito dalla Corte di Giustizia relativamente al contrasto tra atti non self executing dell’Unione Europea e atti interni (48).
Secondo tale principio comunitario, “malgrado le disposizioni non producano effetti orizzontali e non possano essere azionate nel caso di controversie tra privati, i giudici nazionali sono in ogni caso tenuti ad applicare il principio dell’interpretazione conforme e a considerare le norme di diritto interno tenendo conto del testo e delle finalità della direttiva per raggiungere il risultato perseguito nel testo comunitario”.
In ogni caso, indipendentemente dalla soluzione della questione circa l’applicabilità dei principi ricavati dalla CEDU in merito alla misura dell’indennizzo espropriativo, un dubbio sorge spontaneo: è possibile ritenere che l’indennizzo previsto attualmente, contrastante con una Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, sia invece compatibile con la nostra Costituzione?
Forse soltanto, il tempo, e un’attenta e sensibile interpretazione della giurisprudenza al riguardo, potrà fornire una risposta soddisfacente.

NOTE

1) Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Grande Camera, causa Scordino c. Italia (Ricorso n. 36813/97), sentenza Strasburgo 29 marzo 2006.
2) I ricorrenti hanno, in seguito, consentito la divulgazione della loro identità, e sono Giovanni, Elena, Maria e Giuliana Scordino.
3) E, precisamente, il 21 luglio.
4) Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Grande Camera, causa Scordino c. Italia (Ricorso n. 36813/97), sentenza Strasburgo 29 luglio 2004.
5) Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata dall’Italia con l. 4 agosto 1955 n. 848.
6) Il ricorso è stato trasmesso alla Corte il 1° novembre 1998, data di entrata in vigore del Protocollo n. 11 della Convenzione (articolo 5 § 2 del Protocollo n. 11). Il ricorso è stato attribuito alla prima sezione della Corte (articolo 52 §1 del regolamento). A seguito dell’astensione del Giudice V. Zagrebelsky, giudice eletto dall’Italia, ai sensi dell’ articolo 28 del regolamento il Governo ha designato M. Del Tufo quale giudice ad hoc, secondo gli articoli 27 § 2 della Convenzione e 29 § 1 del regolamento.
7) All’unanimità.
8) Ai sensi degli articoli 43 della Convenzione e 73 del regolamento.
9) La composizione della Camera è stata stabilita in base agli articoli 27 §§ 2 e 3 della Convenzione e 24 del regolamento.
10) Anch’esso all’unanimità.
11) Così la Grande Camera ha dichiarato che lo Stato resistente doveva pagare ai ricorrenti, entro tre mesi, le seguenti somme: 580.000 EURO a titolo di danno patrimoniale; 8.400 EURO più 4.000 EURO a titolo di danno morale; 50.000 EURO a titolo di spese e competenze; qualsiasi somma che possa essere dovuta a titolo di imposta sulla somma anzidetta; oltre, naturalmente, agli interessi.
12) Legge 22 ottobre 1971, n. 865 (in Gazz. Uff., 30 ottobre, n. 276), “Programmi e coordinamento dell’edilizia residenziale pubblica; norme sulla espropriazione per pubblica utilità; modifiche ed integrazioni alle leggi 17 agosto 1942, n. 1150; 18 aprile 1962, n. 167; 29 settembre 1964, n. 847; ed autorizzazione di spesa per interventi straordinari nel settore dell’edilizia residenziale, agevolata e convenzionata”.
Legge 29 luglio 1980, n. 385 (in Gazz. Uff., 1 agosto, n. 210), “Norme provvisorie sulla indennità di espropriazione di aree edificabili nonché modificazioni di termini previsti dalle leggi 28 gennaio 1977, n. 10, 5 agosto 1978, n. 457 e 15 febbraio 1980, n. 25”.
13) Secondo Corte costituzionale, 19 luglio 1983 , n. 223, “Il legislatore ordinario non può, mediante la riproduzione (ancorché in via nominalmente provvisoria) di norme già dichiarate costituzionalmente illegittime, prolungarne la vita e determinare risultati corrispondenti a quelli ritenuti lesivi della Costituzione”.
14) Legge 25 giugno 1865, n. 2359 (in Gazz. Uff., 8 luglio 1865, n. 158), “Espropriazioni per causa di utilità pubblica”; legge abrogata dall’articolo 58 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, a decorrere dal 30 giugno 2003.
15) L’istruzione del caso cominciò il 7 gennaio 1991.
16) Legge 8 agosto 1992, n. 359 (in Gazz. Uff., 13 agosto, n. 190), “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 11 luglio 1992, n. 333, recante misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica”, entrato in vigore il 14 agosto 1992.
17) Secondo l’art. 5-bis, “Fino all’emanazione di un’organica disciplina per tutte le espropriazioni preordinate alla realizzazione di opere o interventi da parte o per conto dello Stato, delle regioni, delle province, dei comuni e degli altri enti pubblici o di diritto pubblico, anche non territoriali, o comunque preordinate alla realizzazione di opere o interventi dichiarati di pubblica utilità, l’indennità di espropriazione per le aree edificabili è determinata a norma dell’art. 13, terzo comma, della legge 15 gennaio 1885, n. 2892, sostituendo in ogni caso ai fitti coacervati dell’ultimo decennio il reddito dominicale rivalutato di cui agli articoli 24 e seguenti del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917. L’importo così determinato è ridotto del 40 per cento.
2. In ogni fase del procedimento espropriativo il soggetto espropriato può convenire la cessione volontaria del bene. In tal caso non si applica la riduzione di cui al comma 1.
3. Per la valutazione della edificabilità delle aree, si devono considerare le possibilità legali ed effettive di edificazione esistenti al momento dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio.
4. Per le aree agricole e per quelle che, ai sensi del comma 3, non sono classificabili come edificabili, si applicano le norme di cui al titolo II della legge 22 ottobre 1971, n. 865 e successive modificazioni ed integrazioni.
5. Con regolamento da emanare con decreto del Ministro dei lavori pubblici ai sensi dell’art. 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono definiti i criteri e i requisiti per la individuazione della edificabilità di fatto di cui al comma 3.
6. Le disposizioni di cui al presente articolo in materia di determinazione dell’indennità di espropriazione non si applicano ai procedimenti per i quali l’indennità predetta sia stata accettata dalle parti o sia divenuta non impugnabile o sia stata definita con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.
7. Nella determinazione dell’indennità di espropriazione per i procedimenti in corso si applicano le disposizioni di cui al presente articolo”.
18) A seguito del decesso di A. Scordino, sopravvenuto il 30 novembre 1992, i ricorrenti si costituirono nel procedimento il 18 settembre 1993 e il 4 ottobre 1993, la Corte d’appello di Reggio Calabria nominò un nuovo consulente e gli chiese di determinare l’indennità di esproprio secondo i criteri introdotti dall’articolo 5-bis della legge n. 359 del 1992; la prima perizia sarebbe stata, ormai, inutilizzabile.
19) Con sentenza 17 luglio 1996.
20) Infatti il comma 7 del citato art. 5-bis afferma soltanto che nella determinazione dell’indennità di espropriazione per i procedimenti in corso si applicano le disposizioni di cui al presente articolo, ma non si pronuncia sulla retroattività della regola dell’abbattimento in caso di mancata cessione volontaria.
21) Con sentenza del 3 agosto 1998, depositata in cancelleria il 7 dicembre 1998, con cui accolse il ricorso della Cooperativa e riconobbe che essa non aveva legittimazione, in quanto essa non era formalmente parte dell’espropriazione benché ne beneficiasse.
22) Sentenza 30 novembre 1977, n. 138.
23) Secondo Corte costituzionale, 30 gennaio 1980 , n. 5, “Sono costituzionalmente illegittimi per contrasto con gli art. 3 e 42 comma 3 cost.: a) l’art. 16 comma 5, 6 e 7 della l. 22 ottobre 1971, n. 865 (programma e coordinamento dell’edilizia residenziale pubblica) così come modificati dall’art. 14 l. 28 gennaio 1977, n. 10 (norme sulla edificabilità dei suoli); detti commi rispettivamente stabiliscono: “L’indennità di espropriazione per le aree esterne ai centri edificati di cui all’art. 18 è commisurata al valore agricolo medio di cui al comma precedente (determinato cioè dall’apposita commissione provinciale nell’ambito della singola regione agraria) corrispondente al tipo di coltura in atto nell’area da espropriare” (comma 5); “Nelle aree comprese nei centri edificati redditizie tra quelle che, nella regione agraria in cui ricade l’area da espropriare coprono una superficie superiore al 5% di quella coltivata della regione agraria stessa” (comma 6); “Tale valore è moltiplicato per un coefficiente: da 2 a 5 se l’area ricade nel territorio di comuni fino a 100.000 abitanti (comma 7); b) dell’art. 19 comma 1 l. 28 gennaio 1977, n. 10, che estende le nuove norme in materia di indennità di esproprio e di occupazione ai provvedimenti in corso, e dell’art. 20 comma 3 l. 22 ottobre 1971, n. 865, come modificato dall’art. 14 l. 28 gennaio 1977, n. 10 (sostituendo all’ufficio tecnico erariale la commissione e commisurando l’indennità annua di occupazione ad un dodicesimo, anziché ad un ventesimo dell’indennità di espropriazione) che prevede l’applicazione delle stesse nuove norme alla determinazione dell’indennità di occupazione di urgenza; c) dell’art. unico della l. 27 giugno 1974, n. 147, nella parte in cui, convertendo in legge, con modificazioni, il d.l. 2 maggio 1974, n. 115, ne modifica l’art. 4, estendendo l’applicazione delle disposizioni dell’art. 16, comma 5, 6 e 7 della l. n. 865 del 1971, a tutte le espropriazioni comunque preordinate alla realizzazione di opere o di interventi da parte dello Stato, delle Regioni, delle Provincie, dei Comuni o di altri enti pubblici o di diritto pubblico anche non territoriali. L’adozione del valore agricolo medio come criterio per la determinazione della misura dell’indennità di esproprio non è conforme al precetto dell’art. 42 comma 3 cost. Tale indennizzo deve rappresentare un serio ristoro della perdita subita dall’espropriato e perché ciò possa realizzarsi occorre far riferimento al valore del bene in relazione alle sue caratteristiche essenziali fatte palesi dalla sua potenziale utilizzazione economica ed occorre perciò tener conto della destinazione delle aree alla edificazione. Le norme che disciplinano lo ius aedificandi, introducendo il sistema della concessione edilizia, non comportano che la relativa facoltà non inerisca più al diritto di proprietà poiché la concessione, al pari della precedente licenza, non è attribuita di diritti nuovi, ma presuppone facoltà preesistenti, avendo lo scopo di accertare la ricorrenza delle condizioni previste dall’ordinamento per l’esercizio del diritto nei limiti in cui il sistema normativo ne riconosce e tutela la sussistenza. Ma il criterio del valore agricolo medio dei terreni non considera le caratteristiche specifiche del bene da espropriare ed il valore di esso secondo la sua destinazione economica, introducendo un elemento di valutazione del tutto astratto, che porta la liquidazione ad indennizzi sperequati rispetto a terreni destinati ad insediamenti edilizi che non hanno alcuna relazione con le colture praticate nella zona. Sussiste, altresì, il contrasto con il principio di eguaglianza sotto un quadruplice profilo: terreni in eguale situazione, stante la loro destinazione edilizia, potrebbero venire indennizzati in maniera diversa in relazione al maggiore o minore pregio delle zone agricole nelle quali sono posti; disparità di trattamento si determinerebbe fra gli espropriati per effetto della attribuzione del coefficiente di maggiorazione dell’indennità relativamente alle aree situate all’interno dei centri edificati con sacrificio dei diritti dei proprietari delle aree immediatamente adiacenti al perimetro urbano che pur si trovano in situazione sostanzialmente omogenea stante la contiguità e la identità della destinazione delle aree; mentre per i terreni agricoli l’indennità, sia pure a seguito di opposizione dell’interessato, viene ad essere determinata sulla base delle colture effettivamente praticate nel fondo, rispetto alle aree a destinazione edilizia si adottano criteri astratti e irrazionali; altra irrazionale disparità di trattamento si verifica, poi, tra proprietari di aree edificabili colpiti da provvedimento di espropriazione e proprietari di aree aventi identiche caratteristiche, e poste nella stessa zona, che possono disporne in regime di libera contrattazione”. Si veda, ex multis, Giur. cost. 1980, I, 21.
24) Legge completata con l’articolo 4 del decreto legge n. 115 del 1974, trasformato nella legge n. 247 del 1974, nonché dall’articolo 14 della legge n. 10 del 1977.
25) Cfr. nota 13.
26) Corte di cassazione, sez. I, 13 dicembre 1991, n. 13479.
27) Corte di cassazione, sez. I, 22 febbraio 1992, n. 2180.
28) La Corte costituzionale ha ritenuto che l’articolo 5-bis della legge n. 359 del 1992 e la sua applicazione retroattiva fossero compatibili con la Costituzione, con le sentenze n. 283 del 16 giugno 1993 e n. 442 del 16 dicembre 1993, anche in considerazione del fatto che questa legge aveva carattere urgente e provvisorio.
29) decreto del Presidente della Repubblica n. 327 del 2001, modificato dal decreto-legge n. 302 del 2002.
30) Cassazione civile, sez. I, 8 novembre 2005 , n. 21638.
31) Cassazione civile, sez. I, 7 novembre 2003 , n. 16710.
32) Cassazione civile, sez. I, 14 febbraio 2006 , n. 3146.
33) La Corte di Strasburgo richiama esplicitamente, tra le altre, la sentenza James e altri c. Regno Unito, 21 febbraio 1986, serie A no 98, pp. 29-30, § 37, che riprende in parte i termini dell’analisi che la Corte ha sviluppato nella sentenza Sporrong e Lönnroth c. Svezia, 23 settembre 1982, serie A n. 52, p. 24, § 61; le sentenze I Santi Monasteri c. Grecia, 9 dicembre 1994, serie A n. 301-A, p. 31, § 56, Iatridis c. Grecia, n. 31107/96, § 55, CEDH 1999-II, e Beyeler c. Italia, n. 33202/96, § 106, CEDH 2000-I.
34) Si veda, tra le altre, la sentenza Sporrong e Lönnroth, cit., p. 26, § 69.
35) Così sentenze Pressos Compania Naviera S.A. e altri c. Belgio, 20 novembre 1995, serie A n. 332, p. 23, § 38; Ex Re di Grecia e altri c. Grecia, n. 25701/94, § 89-90, CEDU 2000-XII; Sporrong e Lönnroth, cit., p. 28, § 73.
36) Così sentenze Chassagnou e altri c. Francia, n. 25088/94, n. 28331/95 e Scordino c. Italie 1, n. 28443/95, § 75, CEDU 1999-III.
37) Nelle sentenze I Santi Monasteri , p. 35, § 71 ed Ex Re di Grecia e altri, § 89, cit.
38) Nelle sentenze James e altri, cit., p. 36, § 54 e Broniowski c. Polonia, n. 31443/96, § 182, CEDU 2004-V.
39) Paragrafi 98-103 della sentenza Scordino 1 cit.
40) In base all’articolo 20 della legge 17 febbraio 1992, n. 179, in Suppl. ordinario alla Gazz. Uff., 29 febbraio, n. 50, “Norme per l’edilizia residenziale pubblica”.
41) Come nel caso Ex Re di Grecia e altri, cit., § 89.
42) Si veda, in particolare, la sentenza Kopecký c. Slovacchia, n. 44912/98, § 35, CEDU 2004-IX.
43) Come nella causa Broniowski c. Polonia, cit.
44) Sentenze von Maltzan e altri c. Germania, n. 71916/01, n. 71917/01 e n. 10260/02, §§ 77 e 111-112, CEDU 2005; Jahn e altri c. Germania, n. 46720/99, n. 72203/01 e n. 72552/01, § 93, CEDU 2005.
45) Cassazione civile, Sez. Un., 26 gennaio 2004 , n. 1338, 1139, 1340, 1341, in Danno e resp., 2004, 499 con nota di Venturelli.
46) La Suprema Corte ha così affermato che, pur dovendo escludersi la configurabilità di un danno non patrimoniale in re ipsa, ossia di un danno automaticamente e necessariamente insito nell’accertamento della violazione, il giudice, una volta accertata e determinata l’entità della violazione relativa alla durata ragionevole del processo secondo le norme della legge n. 89 del 2001, deve ritenere sussistente il danno non patrimoniale ogniqualvolta non ricorrano, nel caso concreto, circostanze particolari che facciano positivamente escludere che tale danno sia stato subito dal ricorrente.
47) Alla stregua della quale, aggiunge la Suprema Corte, il danno non patrimoniale conseguente alla durata non ragionevole del processo, una volta che sia stata dimostrata detta violazione dell’art. 6 della convenzione, viene normalmente liquidato alla vittima della violazione, senza bisogno che la sua sussistenza sia provata, sia pure in via presuntiva, così evitandosi i dubbi di contrasto con la Costituzione italiana, la quale, con la specifica enunciazione contenuta nell’art. 111, tutela il bene della ragionevole durata del processo come diritto della persona, sulla scia di quanto previsto dalla norma convenzionale.
48) Ad es. Corte giustizia CE, 5 ottobre 2004, n. 397.

(pubblicato il 30/10/2006)

L'articolo La quantificazione dell’indennizzo espropriativo tra Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e legislazione interna. proviene da Giustamm.

1. L’ordine di demolizione.
Come è noto l’ordine di demolizione è provvedimento di competenza comunale con il quale l’Amministrazione interessata ingiunge al responsabile dell’abuso il ripristino dello stato dei luoghi.
Tale provvedimento costituisce espressione del potere di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale, assicurando, sotto il profilo repressivo-ripristinatorio, la rispondenza delle opere alle norme di legge o di regolamento, oppure alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità di esecuzione stabilite nei titoli abilitativi.
E’ emanato dal dirigente o dal responsabile del competente ufficio comunale, in base a quanto prescritto dallo Statuto o dai regolamenti dell’ente, quando sia stato accertato, d’ufficio o su denuncia dei cittadini, l’esistenza di un abuso edilizio, consistente nell’inizio o nell’esecuzione di opere realizzate senza titolo, o in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici (1).
Tale abuso riguarda aree assoggettate a vincolo di inedificabilità da leggi statali o regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate. Oppure, aree destinate ad opere e spazi pubblici, ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica (2).
Secondo la giurisprudenza, l’ingiunzione di demolizione deve contenere soltanto l’accertamento dell’esecuzione delle opere abusive (anche riferibili per relationem al verbale di accertamento richiamato nell’ordinanza) e il conseguente ordine di demolizione; non è necessario, invece, che precisi quali siano le conseguenze per il caso della sua inosservanza, né tanto meno che identifichi l’area destinata, in tale caso, ad acquisizione gratuita (3).
Il provvedimento, secondo l’attuale formulazione dell’art. 31, comma 2, del T.U. Edilizia (4) non deve essere preceduto dalla previa diffida, volta a sollecitare la demolizione dei manufatti edilizi abusivi, che si risolveva in un formale invito, rivolto al responsabile dell’abuso, ad eliminare l’abuso medesimo.
Pertanto, non può più condividersi quell’indirizzo interpretativo della giurisprudenza di primo grado che aveva qualificato l’ordine di demolizione come mera diffida, non produttiva di danni attuali (5) e l’atto di accertamento dell’inottemperanza come atto di accertamento costituivo (6).
Come ha osservato la dottrina (7), occorre ricordare che già sulla base della precedente disciplina legislativa (dettata dalla legge 27 gennaio 1977, n. 10) l’ordine di demolizione veniva qualificato come diffida, ossia come ordine diretto al costruttore affinché provvedesse all’eliminazione dell’abuso nei modi stabiliti dalla legge, senza che derivino effetti punitivi immediati in conseguenza dell’omessa ottemperanza.
Tuttavia, l’attuale tenore della norma di legge è nel senso che, una volta che sia accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, l’Amministrazione ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto.
D’altronde, la necessità, peraltro controversa in giurisprudenza, di far precedere l’ordine di demolizione dall’avviso di avvio del procedimento, rendono sostanzialmente inutile l’emanazione di una previa diffida.
Piuttosto, l’ordine di demolizione può essere preceduto da un ordine di sospensione dei lavori, parimenti di competenza degli uffici comunali competenti per emanare l’ingiunzione a demolire.
L’ordine di immediata sospensione dei lavori ha effetto fino all’adozione dei provvedimenti definitivi di cui ai successivi articoli, i quali sono da adottare e notificare entro i successivi quarantacinque giorni.
Il termine di quarantacinque giorni contrassegna l’efficacia di tale provvedimento, talché, decorso tale termine, il provvedimento cessa di avere qualsiasi effetto nei confronti del privato, con la conseguenza che è inammissibile, per carenza d’interesse, il ricorso contro un’ordinanza di sospensione di lavori edilizi notificato quando ormai l’ordinanza medesima aveva ormai cessato di avere efficacia, per superamento del termine previsto dalla legge (8).
Parimenti, si può affermare che il ricorso contro il medesimo provvedimento diventa improcedibile qualora sia stato superato, nel corso del processo, il termine suddetto.

2. La demolizione come provvedimento sanzionatorio-ripristinatorio e sua motivazione.
Come detto, l’ingiunzione alla demolizione è una misura essenzialmente ripristinatoria e riparatoria, distinguendosi dalle misure fondamentalmente sanzionatorie che hanno, invece, in via principale, una funzione deterrente e carattere meramente afflittivo.
La demolizione, qualificandosi come misura ripristinatoria, tende a realizzare direttamente l’interesse pubblico leso dall’atto illecito, garantendo la regolarità delle costruzioni e il loro inserimento armonico nel tessuto urbanistico-territoriale del Comune, al fine di ristabilire l’assetto urbanistico violato dall’abuso.
Proprio sulla base di tale differenza di scopo, la giurisprudenza amministrativa ha potuto, ad esempio, affermare che in materia di abusi edilizi, il principio della irretroattività della legge assume rilevanza solo in riferimento alle norme che prevedono sanzioni afflittive e non anche a quelle che introducono misure ripristinatorie quali la demolizione.
Pertanto, secondo la giurisprudenza, ai fini dell’individuazione della normativa applicabile, bisogna fare riferimento al sistema sanzionatorio vigente all’epoca dell’adozione del provvedimento repressivo, attesi gli effetti permanenti dell’abuso (9).
In un caso recente, il giudice amministrativo territoriale (10) ha valutato preliminarmente la vocazione prevalentemente ripristinatoria della misura amministrativa in esame, stabilendo che era, quindi, perfettamente applicabile al caso esaminato la legge n. 47 del 1985, nonostante essa si atteggiasse a normativa sopravvenuta rispetto alla probabile epoca di realizzazione dei lavori oggetto dello scrutinio giudiziale.
Il Sindaco, secondo i giudici campani, al fine dell’emanazione del provvedimento che ordinava la demolizione delle opere edilizie abusive, non era tenuto ad accertare e dimostrare l’epoca in cui esse erano state realizzate, essendo sufficiente l’accertamento della permanenza delle stesse nel momento in cui il provvedimento era stato adottato (11).
Nonostante l’ordine di demolizione, dunque, abbia prevalentemente natura ripristinatoria, si ritiene che l’Amministrazione, nell’adottare l‘atto, non abbia il dovere di illustrare le ragioni di interesse pubblico sottese alle esigenze di ripristino medesime.
In questo senso, la giurisprudenza coglie l’aspetto sanzionatorio della misura, comunque presente, anche se non evidente: come per la sanzione non è necessario spiegare le ragioni per la quale si applica, essendo sufficiente l’illustrazione dei fatti dai quali, secondo la legge, ne consegue l’applicazione, così per tale peculiare provvedimento ripristinatorio, con contenuto repressivo degli abusi, si è adottato un indirizzo ermeneutico pressoché analogo.
Infatti, secondo la quasi unanime giurisprudenza amministrativa, tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, compresa l’ordinanza di demolizione, in quanto atti vincolati, non richiedono in alcun caso una specifica motivazione su puntuali ragioni d’interesse pubblico o sulla comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati (12).
Il presupposto, quindi, per l’adozione dell’ordine di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata esecuzione dell’opera in totale difformità dalla concessione o in assenza della medesima.
Tale provvedimento, ove ricorrono i predetti requisiti, è atto dovuto ed è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla sua rimozione.

3. Motivazione dell’ordine di demolizione in caso di lungo decorso del tempo? Dubbi in giurisprudenza.
Sotto il profilo della motivazione, una parte della giurisprudenza ammette che essa debba ritenersi necessaria solo nel caso in cui il lungo decorso del tempo fra la realizzazione dell’opera abusiva e l’adozione della misura repressiva abbia ingenerato, a causa dell’inerzia della P.A., un affidamento in capo al privato (13).
Secondo questo orientamento giurisprudenziale, ove sia decorso un notevole lasso di tempo dalla commissione dell’abuso edilizio, l’Amministrazione sarebbe tenuta a motivare circa la sussistenza dell’interesse pubblico alla eliminazione dell’opera realizzata o addirittura sulle ragioni che hanno indotto l’Ente a rimanere per tanto tempo inerte.
Tale opinione non è, tuttavia, condivisa dalla maggioranza delle decisioni del giudice amministrativo.
O meglio, rispetto a tale tesi si possono ritagliare situazioni in cui il principio anzidetto non è suscettibile di applicazione.
In effetti, traendo spunto dall’evoluzione normativa in materia urbanistica, si deve rilevare come essa sia contrassegnata dall’assunzione, da parte del legislatore, di un atteggiamento che a stento potrebbe non essere definito “lassista”, atteggiamento che lo ha indotto a concedere a più riprese la possibilità di sanare gli abusi commessi dai privati attraverso l’istituto del cd. condono edilizio.
Questo istituto, come è noto, è volto a “riassorbire”, periodicamente, gli abusi commessi dai privati nel passato, con attività edificatorie prive dei prescritti requisiti urbanistico-edilizi, rendendoli conformi a legge ex post, previo pagamento di una determinata somma destinata a rimpinguare le casse dei vari Enti Locali interessati.
Proprio questa possibilità riconosciuta ai privati di far rientrare le opere abusive edificate nei ranghi degli interventi assentiti, ha fatto ritenere l’Amministrazione, secondo una tesi giurisprudenziale (14), esonerata dal diffondersi in motivazioni di sorta quando, in presenza di opere abusive asservite a regime concessorio di epoca non recente, e mai denunciate in sede di richiesta di condono, ne disponga la demolizione.
Deve considerarsi, infatti, anche in tali casi sussistente l’interesse pubblico alla rimozione degli abusi in re ipsa: rispetto a tali abusi il privato, infatti, mai si è attivato per la sanatoria, stante l’unicità di tale strumento giuridico a far rientrare nella legalità gli interventi sprovvisti di concessione.
In effetti, ove si ritenesse il contrario, addivenendo così alla considerazione della sanzione demolitoria in termini non di atto dovuto, ma discrezionale, verrebbe vulnerata anche la stessa efficacia del condono, quale stimolo rivolto ai privati a denunciare gli abusi commessi al fine di sottrarsi alle conseguenze di legge.
D’altrocanto, se il semplice decorso del tempo potesse ex se avere efficacia sanante, finirebbero per giustificarsi interventi edilizi della peggior specie, premiati dalla mera inerzia, se non quando dalla connivenza, degli apparati comunali preposti alla vigilanza sul territorio, come spesso succede in molte zone del nostro Paese.
Per ribadire la non necessità di specifica motivazione, anche il Consiglio di Stato ha affermato, in proposito, che l’abusività di un’opera edilizia costituisce già di per sé sola presupposto per l’applicazione della prescritta sanzione demolitoria, non ritenendosi necessaria una motivazione ad hoc sulla non sanabilità dell’opera stessa (15).
Inoltre, si è riaffermato il principio secondo cui l’esercizio di poteri repressivi in materia di abusi edilizi non incontra alcun termine di decadenza o di prescrizioni; essi, in altre parole, possono essere emanati in qualsiasi tempo (16).

4. L’ordine di demolizione in caso di parziale difformità e sua motivazione.
Come detto, prevale, dunque, la tesi secondo cui i provvedimenti repressivi, come l’ordine di demolizione di una costruzione abusiva, prescindono da qualsiasi valutazione discrezionale dei fatti, così che, una volta accertata la consistenza dell’abuso, non vi sarebbe alcun margine di ponderazione per l’interesse pubblico eventualmente collegato (17): è sufficiente, infatti, anche a tenore della legge, l’accertamento dell’abusività medesima.
Secondo un orientamento, peraltro controverso, farebbe eccezione a tali principi l’ordinanza di demolizione prevista dall’art. 12, l. 28 febbraio 1985, n. 47 (18) per le ipotesi di opere edilizie eseguite in parziale difformità dalla concessione edilizia.
Questa sub-specie di ordinanza avrebbe soltanto la natura, il valore e la funzione di diffida, risolvendosi in un formale invito al trasgressore ad eliminare l’abuso: quasi un’esortazione rivolta al privato a collaborare all’eliminazione dell’abuso stesso (19).
Essa sarebbe prodromica alla valutazione ed alle determinazioni che successivamente l’Amministrazione dovrà adottare nell’eventualità che il destinatario non ottemperi; pertanto, la valutazione circa la possibilità o meno di demolire un’opera abusiva e la conseguente scelta tra la demolizione d’ufficio e l’irrogazione della sanzione pecuniaria atterrebbero ad un momento e ad un procedimento successivo ed autonomo rispetto all’atto di diffida, con la conseguenza che è in quella sede che devono essere esternate le ragioni del ricorso all’una o all’altra sanzione (20).
Parallelamente, il nuovo art. 34 del T.U. Edilizia (21), stabilisce, in continuità con il predetto art. 12 della l. del 1985, che gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell’abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza. Decorso tale termine, tali opere sono rimosse o demolite a cura del Comune e a spese dei responsabili dell’abuso.
Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, l’Amministrazione applica, invece, una sanzione (pari al doppio del costo di produzione (22) della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire (23).
Come ha disposto l’art. 1 del D. Lgs. 27 dicembre 2002, n. 301 (24), che ha modificato il predetto art. 34, tale disposizione si applica anche agli interventi edilizi eseguiti in parziale difformità dalla denuncia di inizio attività.
Le considerazioni basate sulla materiale impossibilità di adempiere l’ordine demolitorio senza mettere a repentaglio l’equilibrio statico dell’intero fabbricato, ad esempio, attengono ad un momento successivo di cui l’ingiunzione a demolire non deve tenere in alcun conto (25).
Proprio per questi motivi sono state ritenute inammissibili le censure rivolte contro l’ordine di demolizione, deducendone il difetto di motivazione in ordine al pubblico interesse perseguito, oppure l’impossibilità pratica di effettuare la demolizione senza pregiudizio per le opere conformi, in quanto non pertinenti rispetto al procedimento di ingiunzione medesima.

5. I legittimati passivi dell’ordine di demolizione.
E’ opinione, invece, del tutto consolidata in giurisprudenza, tanto da assurgere al rango di ius receptum, che le misure repressive per attività edilizia abusiva siano legittimamente irrogate nei confronti degli attuali proprietari dell’immobile diversi dal soggetto che ha realizzato l’abuso, salva la loro facoltà di agire nei confronti del dante causa per il minor valore che il bene venduto venga ad avere a seguito della riduzione in pristino (26).
La tesi deve ritenersi persuasiva, anche in considerazione del fatto che l’atto, come detto, ha solo funzione ripristinatoria dell’abuso e non afflittiva verso l’autore, prescindendo da ogni ordine di considerazione sull’elemento soggettivo della colpevolezza.
In effetti, secondo l’art. 31 del T.U. Edilizia, l’Amministrazione, accertata l’esecuzione degli abusi (in particolare: di quelli interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali), ingiunge sia al proprietario, sia al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione.
E’ dunque lo stesso art. 31 a menzionare il proprietario tra i soggetti destinatari del provvedimento.
In tale ingiunzione viene indicata l’area che viene acquisita di diritto: se il responsabile dell’abuso, afferma il comma 3 dell’articolo citato, non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune (27).
Come si può notare, soltanto se il responsabile dell’abuso, e non anche il proprietario, non provvede alla demolizione, si verifica l’effetto dell’acquisizione dell’area al patrimonio del Comune: tale effetto si verifica di diritto a favore delle Amministrazioni cui compete la vigilanza sull’osservanza del vincolo
Peraltro, tale effetto è condizionato da un successivo atto di accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione a demolire nel termine.
E’ ovvio che tale accertamento può avere, come oggetto, soltanto l’accertamento dell’inottemperanza da parte del responsabile dell’abuso.
Quest’ultimo atto, previa notifica all’interessato, costituisce titolo per l’immissione nel possesso da parte dell’Amministrazione e per la trascrizione nei registri immobiliari (28).
Proprio per questa ragione, si ritiene, indirizzare il provvedimento anche nei confronti del proprietario costituisce una garanzia per lo stesso che può attivarsi lui medesimo per ottenere la demolizione delle opere abusive. In caso contrario, infatti, quest’ultimo potrebbe rischiare la confisca del bene.
Parimenti, la legge stabilisce che l’opera così acquisita è successivamente demolita con ordinanza del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale, a spese dei responsabili dell’abuso.
Anche in questo caso non vengono citati i proprietari ovviamente non responsabili (29).
Medesima prescrizione era contenuta nel sistema delineato dall’art. 7 della legge 28 febbraio 1985 n. 47 (30), secondo cui il Sindaco ingiungeva la demolizione delle opere edilizie eseguite in assenza di concessione, in totale difformità dalla medesima ovvero con variazioni essenziali: anche qui se il responsabile dell’abuso non provvedeva alla demolizione nel termine, il bene e l’area di sedime erano acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune; anche, infine, in tale sistema, l’accertamento dell’inottemperanza, previa notifica all’interessato, costituiva titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari.
Dal carattere sanzionatorio dell’ordine di demolizione dovrebbe discendere la sua esclusiva riferibilità al responsabile dell’abuso, poiché, si sostiene, tale provvedimento non potrebbe incidere nella sfera di altri soggetti e, in particolar modo, nei confronti del proprietario dell’area.
In realtà, come si è già detto, la misura amministrativa in esame ha un prevalente carattere ripristinatorio e il fatto che tale funzione emerga in primo piano è valorizzata anche dal fatto che è anche il proprietario ad essere destinatario della stessa.
Se il proprietario risultasse anch’egli responsabile, anche solo per colpevole inerzia, non potrà andare esentato dalla medesima.
Nel contempo, si garantisce a quest’ultimo una cognizione completa dell’assetto urbanistico-edilizio dei propri beni, eventualmente oggetto di interventi da parte di soggetti che hanno la materiale disponibilità e e detenzione del bene stesso.

5. Proprietario legittimato passivo e confisca: un difficile connubio.
Come ha chiarito la giurisprudenza, quando risulti, in modo inequivocabile, la completa estraneità del proprietario al compimento dell’opera abusiva o che, venutone a conoscenza, egli si sia adoperato per impedirlo, non sarà possibile l’acquisizione dell’area da parte del Comune.
Infatti, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale non può operare nei confronti del proprietario dell’area rimasto del tutto estraneo alla commissione dell’abuso, sempre che lo stesso non sia rimasto inattivo essendosi invece adoperato per l’eliminazione dell’abuso con i mezzi offertigli dall’ordinamento, appena venuto a conoscenza della sua esistenza (31).
In altre parole, l’effetto acquisitivo della proprietà determinato dall’inottemperanza dell’ingiunzione, presuppone la volontarietà dell’inadempimento: in presenza dell’impossibilità da parte dell’autore dell’abuso di eseguire l’ingiunzione stessa, non si potrà disporre l’acquisizione automatica alla scadenza del termine di novanta giorni.
Secondo la dottrina e la giurisprudenza amministrativa ed ordinaria, l’acquisizione gratuita sarebbe, però, un effetto immediato e diretto della mancata ottemperanza all’ordine di demolizione entro il termine stabilito (32)
Anche la Corte Costituzionale ha affermato che l’acquisizione gratuita dell’area non è una misura strumentale per consentire al Comune di eseguire la demolizione, né una sanzione accessoria di questa, ma costituisce una sanzione autonoma che consegue all’inottemperanza all’ingiunzione, abilitando il Sindaco ad una scelta tra demolizione di ufficio o conservazione del bene, definitivamente già acquisito, in presenza di prevalenti interessi pubblici, sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali (33).
Dal principio dell’acquisizione ope legis discende altresì che, ove l’ordine di demolizione sia divenuto inoppugnabile, l’autore dell’abuso non potrà far valere, in sede di impugnativa dell’atto dichiarativo dell’avvenuta acquisizione gratuita, eccezioni in merito all’ingiunzione presupposta o al tipo di sanzione applicata: in tale sede potranno denunziarsi unicamente vizi formali e procedurali inerenti alla fase di impossessamento del bene da parte del Comune.
In particolare, la giurisprudenza ha affermato che il provvedimento dirigenziale di acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive nonché del terreno sottostante e circostante costituisce atto dichiarativo dell’intervenuta acquisizione ex lege in conseguenza dell’inutile decorso del termine fissato al trasgressore per l’ottemperanza all’ingiunzione di demolizione.
Tale atto, quindi, può essere annullato, in sede giurisdizionale amministrativa, soltanto in accoglimento di censure dirette a contestare la verificazione dell’acquisizione, per mancanza di un presupposto necessario richiesto dalla legge (come la mancata preventiva notifica dell’ingiunzione di demolizione, ovvero la già avvenuta tempestiva spontanea ottemperanza alla stessa), e non anche in accoglimento di censure, quali quelle espresse dai ricorrenti nel caso di specie, asserenti l’avvenuto trasferimento del bene interessato ad altro soggetto, attenendo tali elementi di fatto, esclusivamente, a vicende riferibili a successioni dominicali del bene nel frattempo intervenute (34).
Vi è di più.
La tardiva demolizione di un’opera abusiva è stata addirittura considerata illecita, non solo in quanto riguarda un bene non più proprio, ma poiché esclude la possibilità da parte dell’Amministrazione di utilizzare l’opera in presenza dei presupposti richiesti.
Decorso infruttuosamente il termine di 90 giorni dalla notificazione dell’ordinanza di demolizione, sostiene la giurisprudenza, si verifica automaticamente l’acquisizione al patrimonio del Comune della costruzione abusiva, nonché dell’area di sedime e di quella ulteriore necessaria ai fini urbanistico-edilizi, anche nel caso in cui il privato abbia eseguito la demolizione decorso il termine suddetto (35).
Se, però, come si è detto, dobbiamo escludere che il proprietario estraneo all’abuso possa subire la perdita della proprietà dell’area, si deve tuttavia affermare che l’inottemperanza all’ingiunzione è punita dall’Amministrazione comunale mediante la demolizione del manufatto abusivo, conseguendo ugualmente il fine posto dalla legge, ovvero l’eliminazione della res abusiva dal territorio (36).
Una parte della giurisprudenza amministrativa di primo grado qualifica l’obbligo di demolizione come obbligazione propter rem.
Per tale motivo, proprio perché l’obbligo che deriva da un ordine di demolizione configura tale tipologia di obbligazione, che si trasferisce ope legis in capo a colui che si trova ad essere proprietario del bene da demolire nel momento in cui il provvedimento demolitorio viene notificato e, pertanto, sul proprietario del fondo che non abbia impedito a terzi di costruirvi abusivamente viene a gravare, a titolo di responsabilità oggettiva, il rischio di subire l’imposizione demolitoria o addirittura di perdere la proprietà del bene (37).
Questa impostazione determina, dunque, un’aporia allo stato non risolta.
Se, da un lato, si afferma che il proprietario non responsabile può subire la demolizione, ma non l’acquisizione gratuita della proprietà del bene al patrimonio comunale (né, probabilmente, le spese affrontate per la demolizione, da porre a carico dell’autore dell’abuso); dall’altro si afferma anche che l’effetto acquisitivo matura decorso il termine fissato nell’ingiunzione, senza che intervenga la demolizione del manufatto.
Se, nel contempo, si afferma che l’atto di accertamento, decorso il termine di 90 giorni, avrebbe la funzione di mera dichiarazione dell’intervenuta confisca, nonché di precostituitone di un titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari; dall’altro si sostiene che solo con l’atto di accertamento è possibile individuare se il proprietario è responsabile.
Infatti, come detto, la giurisprudenza amministrativa prevalente sostiene che l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale è una sanzione prevista per l’ipotesi di inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, e si può riferire esclusivamente al responsabile dell’abuso.
Essa non può quindi operare nella sfera giuridica di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell’area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell’opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offerti dall’ordinamento (38).
D’altronde, se si propendesse per la tesi dell’automatica applicazione della misura, verrebbe in discussione addirittura l’impugnabilità dell’atto di accertamento che, invece, abbiamo visto essere impugnabile; se tale atto fosse soltanto preordinato alla constatazione dell’infruttuoso decorso del termine non introdurrebbe nessun quid novi suscettibile di autonomo gravame.
Secondo una parte della dottrina “da ciò discende il riconoscimento del carattere di illecito amministrativo non propriamente all’abuso edilizio in sé, per il quale al responsabile è fatto carico dell’obbligo di demolire, ma alla mancata ottemperanza dell’ingiunzione. E poiché non vi può essere illecito e quindi sanzione, se non vi è una condotta imputabile al destinatario della stessa, può dirsi accertata l’inottemperanza solo quando l’Amministrazione accerti che nei novanta giorni dall’ingiunzione nulla abbia impedito al soggetto di eliminare l’abuso (39).
Resta il fatto che la giurisprudenza dovrà meditare ancora sugli orientamenti intrapresi in ordine al destinatario passivo dell’ordinanza di demolizione, onde uscire da tale impasse.
Se pare pacifico che l’ordinanza sia indirizzabile anche al proprietario, più difficoltosa sembra la costruzione di un quadro coerente per le vicende successive, ove resta assodata l’estraneità del proprietario non responsabile alle conseguenze dell’inottemperanza, senza peraltro chiarire in che modo tale estraneità possa essere fatta valere o se essa debba essere oggetto di specifico accertamento da parte dell’Amministrazione.

NOTE

(1) Cfr. gli artt. 29, 31 e 34 del DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 6 giugno 2001, n. 380 (in Suppl. ordinario n. 239 alla Gazz. Uff., 20 ottobre 2001, n. 245). – Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia.
(2) Secondo la Legge 18 aprile 1962, n. 167 (in Gazz. Uff., 30 aprile, n. 111). – Disposizioni per favorire l’acquisizione di aree fabbricabili per l’edilizia economica e popolare – e successive modificazioni ed integrazioni.
(3) Consiglio di Stato, sez. V, 26 gennaio 2000, n. 341, in Urbanistica e appalti 2001, 75.
(4) L’art. 31, dedicato agli “interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali”, stabilisce che:
“1. Sono interventi eseguiti in totale difformità dal permesso di costruire quelli che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l’esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile.
2. Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3.
3. Se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita.
4. L’accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3, previa notifica all’interessato, costituisce titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente.
5. L’opera acquisita è demolita con ordinanza del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale a spese dei responsabili dell’abuso, salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali.
6. Per gli interventi abusivamente eseguiti su terreni sottoposti, in base a leggi statali o regionali, a vincolo di inedificabilità, l’acquisizione gratuita, nel caso di inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, si verifica di diritto a favore delle amministrazioni cui compete la vigilanza sull’osservanza del vincolo. Tali amministrazioni provvedono alla demolizione delle opere abusive ed al ripristino dello stato dei luoghi a spese dei responsabili dell’abuso. Nella ipotesi di concorso dei vincoli, l’acquisizione si verifica a favore del patrimonio del comune.
7. Il segretario comunale redige e pubblica mensilmente, mediante affissione nell’albo comunale, i dati relativi agli immobili e alle opere realizzati abusivamente, oggetto dei rapporti degli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria e delle relative ordinanze di sospensione e trasmette i dati anzidetti all’autorità giudiziaria competente, al presidente della giunta regionale e, tramite l’ufficio territoriale del governo, al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti.
8. In caso d’inerzia, protrattasi per quindici giorni dalla data di constatazione della inosservanza delle disposizioni di cui al comma 1 dell’articolo 27, ovvero protrattasi oltre il termine stabilito dal comma 3 del medesimo articolo 27, il competente organo regionale, nei successivi trenta giorni, adotta i provvedimenti eventualmente necessari dandone contestuale comunicazione alla competente autorità giudiziaria ai fini dell’esercizio dell’azione penale.
9. Per le opere abusive di cui al presente articolo, il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di cui all’articolo 44, ordina la demolizione delle opere stesse se ancora non sia stata altrimenti eseguita.
9-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all’articolo 22, comma 3.
(5) TAR Veneto, ord., 12 novembre 1985, n. 924, in Il diritto delle Regioni, 1985, 601.
(6) Sempre TAR Veneto, ord., 12 novembre 1985, n. 924, cit.
(7) G. Crepaldi, Nota a Consiglio di Stato, sez. V, 18 dicembre 2002, n. 7030: Il carattere sanzionatorio dell’ordine di demolizione, in Foro amm., CdS, 2003, 1948.
(8) Consiglio di Stato, sez. V, 31 gennaio 1987, n. 30, in Foro amm. 1987, 114 e Cons. Stato 1987, I, 51.
(9) T.A.R. Marche, 22 giugno 1996, n. 280, in Foro amm. 1997, 550.
(10) T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 26 ottobre 2001, n. 4703, in Foro amm. 2001, 3005.
(11) Consiglio di Stato, sez. II, 30 gennaio 1991, n. 772, in Foro amm. 1991, 1428.
(12) Consiglio di Stato, sez. V, 15 luglio 1998, n. 1041, in Foro amm. 1998, 2072.
(13) Consiglio di Stato, sez. V, 11 febbraio 1999, n. 143 Foro amm. 1999, 357 e Consiglio di Stato, sez. V, 19 marzo 1999, n. 286, in Cons. Stato 1999, I, 403.
(14) TAR Campania, cit. in nota 10.
(15) Consiglio di Stato, sez. V, 30 novembre 2000, n. 6357, in Foro amm. 2000, 11.
(16) Consiglio di Stato, sez. V, 1 marzo 1993, n. 308, in Foro amm. 1993, 442 e Cons. Stato 1993, I, 346.
(17) Consiglio di Stato, sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529, in Foro amm., CdS, 2004, 1093.
(18) L’art. 12 citato, dedicato alle “opere eseguite in parziale difformità dalla concessione” stabilisce che:
“Le opere eseguite in parziale difformità dalla concessione sono demolite a cura e spese dei responsabili dell’abuso entro il termine congruo, e comunque non oltre centoventi giorni, fissato dalla relativa ordinanza del sindaco. Dopo tale termine sono demolite a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell’abuso.
Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il sindaco applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell’opera realizzata in difformità dalla concessione, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura dell’ufficio tecnico erariale, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale”.
(19) Consiglio di Stato, sez. V, 3 giugno 1996, n. 606, in Foro amm. 1996, 1861.
(20) T.A.R. Basilicata, 17 ottobre 2002, n. 628, Foro amm. TAR 2002, 3391.
(21) L’art. 34 citato, dedicato agli “interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire” stabilisce che:
“1. Gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell’abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell’ufficio. Decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell’abuso.
2. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale.
2-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all’articolo 22, comma 3, eseguiti in parziale difformità dalla denuncia di inizio attività”.
(22) Stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392.
(23) Se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale.
(24) DECRETO LEGISLATIVO 27 dicembre 2002 n. 301 ( in Gazz. Uff., 21 gennaio, n. 16). – Modifiche ed integrazioni al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, recante testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia.
(25) Consiglio di Stato, VI Sez., 28 febbraio 2000 n. 1055, in Giur. it. 2000, 1515 e Riv. giur. edilizia 2000, I, 652.
(26) Consiglio di Stato, V Sez., 1 marzo 1993 n. 308, in Cons. Stato 1993, I, 34.
(27) L’area acquisita, sancisce la legge, non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita.
(28) Che deve essere eseguita gratuitamente.
(29) Salvo che una deliberazione consiliare non dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali.
(30) Norme in materia di controllo dell’attività urbanistica-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere abusive.
L’art. 7 della l. 47 del 1985, dedicato alle “opere eseguite in assenza di concessione, in totale difformità o con variazioni essenziali, stabiliva che:
“Sono opere eseguite in totale difformità dalla concessione quelle che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto della concessione stessa, ovvero l’esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile.
Il sindaco, accertata l’esecuzione di opere in assenza di concessione, in totale difformità dalla medesima ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi del successivo articolo 8, ingiunge la demolizione.
Se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita.
L’accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al precedente comma, previa notifica all’interessato, costituisce titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente.
L’opera acquisita deve essere demolita con ordinanza del sindaco a spese dei responsabili dell’abuso, salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali.
Per le opere abusivamente eseguite su terreni sottoposti, in base a leggi statali o regionali, a vincolo di inedificabilità, l’acquisizione gratuita, nel caso di inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, si verifica di diritto a favore delle amministrazioni cui compete la vigilanza sull’osservanza del vincolo. Tali amministrazioni provvedono alla demolizione delle opere abusive ed al ripristino dello stato dei luoghi a spese dei responsabili dell’abuso. Nella ipotesi di concorso dei vincoli, l’acquisizione si verifica a favore del patrimonio del comune.
Il segretario comunale redige e pubblica mensilmente, mediante affissione nell’albo comunale, l’elenco dei rapporti comunicati dagli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria riguardanti opere o lottizzazioni realizzate abusivamente e delle relative ordinanze di sospensione e lo trasmette all’autorità giudiziaria competente, al presidente della giunta regionale e, tramite la competente prefettura, al Ministro dei lavori pubblici (1).
In caso d’inerzia, protrattasi per quindici giorni dalla data di constatazione della inosservanza delle disposizioni di cui al primo comma dell’art. 4 ovvero protrattasi oltre il termine stabilito dal terzo comma del medesimo articolo 4, il presidente della giunta regionale, nei successivi trenta giorni, adotta i provvedimenti eventualmente necessari dandone contestuale comunicazione alla competente autorità giudiziaria ai fini dell’esercizio dell’azione penale.
Per le opere abusive di cui al presente articolo, il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di cui all’articolo 17, lettera b), della legge 28 gennaio 1977, n. 10, come modificato dal successivo articolo 20 della presente legge, ordina la demolizione delle opere stesse se ancora non sia stata altrimenti eseguita.”.
Tale articolo è stato abrogato dall’art. 136, comma 2, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, a decorrere dal 30 giugno 2003, ai sensi dell’art. 3, d.l. 20 giugno 2002, n. 122, conv., con modificazioni, in l. 1° agosto 2002, n. 185.
(31) T.A.R. Lazio, sez. II, 20 ottobre 2003, n. 8855, in Foro amm., TAR, 2003, 3003.
(32) G. Pagliari, Corso di diritto urbanistico, Milano, 2002, 378; R. Mendoza, Acquisizione delle opere edilizie abusive e individuazione dell’avente diritto alla loro restituzione nel caso di perdita di efficacia del sequestro, in Cass. pen., 1996, 2743; N. Assini, M. Marinari, Concessione edilizia ed abusi, Bologna, 1994, 51; G. Morbidelli, La confisca delle opere abusive al vaglio della Corte, nota a c. cost., 15 luglio 1991 n. 345, in Giur. cost., 1991, 2764; L. Righetti, L’ingiunzione di demolizione ancora in mezzo al guado: effetti immediatamente ablatori o meno?, in Il diritto delle Regioni, 1985, 603).
(33) C. cost., 15 luglio 1991 n. 345, in Giur. cost., 1991, 2757.
(34) T.A.R. Lazio, sez. III, 1 marzo 2002, n. 1593, in Foro amm. TAR 2002, 930 e Riv. giur. edilizia 2002, I, 1411.
(35) Consiglio di Stato, sez. V, 26 gennaio 2000, n. 341, in Riv. giur. edilizia 2000, I, 430. Cfr. nota 3.
(36) B. Tonoletti, Esecuzione d’ufficio e sanzioni amministrative nel diritto urbanistico, nota a c. cost., 15 luglio 1991 n. 345, in Le Regioni, 1992, 1033; G. Morbidelli, La confisca delle opere abusive al vaglio della Corte, nota a c. cost., 15 luglio 1991 n. 345, in Giur. cost., 1991, 2764 cit.
(37) T.A.R. Sardegna, 10 febbraio 1982, n. 46, in T.A.R. 1982, I, 1422.
(38) T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 26 maggio 2004, n. 8998.
(39) G. Crepaldi, Nota a Consiglio di Stato, sez. V, 18 dicembre 2002, n. 7030: Il carattere sanzionatorio dell’ordine di demolizione, in Foro amm., CdS, 2003, cit.

Note

L'articolo Ordine di demolizione, interesse pubblico e proprietario dell’area. proviene da Giustamm.

1. La sentenza del TAR Piemonte e il thema decidendum.
Con una recente sentenza, il TAR del Piemonte è intervenuto sulla spinosa e controversa normativa contenuta nell’art. 32, commi 25 e 26 della legge 24 novembre 2003, n. 326 (1), che ha convertito la previsione dei commi 25 e 26 dell’art. 32 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 (2), in tema di sanatoria degli abusi edilizi.
La sentenza, emanata in forma semplificata in data 15 febbraio 2006 (3), si è occupata di un ricorso, interposto da un privato, contro un’ordinanza comunale con la quale era stata respinta la domanda di condono edilizio ex art. 32 della legge n. 326 del 2003, presentata dal ricorrente, ed era stata ordinata la demolizione della struttura in ferro oggetto dell’istanza di sanatoria medesima.
La decisione è stata l’occasione per il giudice amministrativo piemontese per fare il punto sulla situazione normativa in materia di condono edilizio e per aggiungere un’altra mattonella al perimetro che delimita l’area operativa della relativa disciplina.
La giurisprudenza si è occupata del condono in esame, affrontando principalmente due ordini di questioni.
La prima questione, di carattere costituzionale, è attinente al riparto di competenze legislative Stato-Regione sulla disciplina del condono edilizio ed è stata oggetto, in particolare, di una decisione articolata ed esaustiva da parte del giudice costituzionale con la sentenza n. 196 del 2004 (4).
Anche tale questione, come vedremo, viene in rilievo nel caso in questione, ove il TAR del Piemonte ha modo di precisare alcuni aspetti applicativi di tale decisione costituzionale, incentrati sulla condizione di residenzialità che deve possedere il bene oggetto della sanatoria.
La seconda, di carattere procedurale, riguarda l’effetto sospensivo del condono sui procedimenti amministrativi e sulla loro esecuzione, in connessione con la proposizione della domanda ex art. 32 d.l. n. 269 del 2003.
Qualora l’istanza di condono sia proposta successivamente all’adozione dell’atto demolitorio, secondo la giurisprudenza pressoché unanime, tale presentazione dell’istanza rileva sul piano processuale rendendo improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso giurisdizionale, salvo che non risulti già esternata dall’amministrazione la non sanabilità dell’opera (5).
In tutti gli altri casi, la giurisprudenza ha affermato che la sospensione del giudizio di cui all’art. 44 l. 28 febbraio 1985, n. 47 (6), richiamato dall’art. 32 del d.l. n. 269 del 2003, convertito nella l. n. 326 del 2003, è sempre applicabile con esclusione, soltanto, per le opere assolutamente non suscettibili di sanatoria, come sono, ad esempio, le opere abusive eseguite successivamente al 31 marzo 2003, ovvero quelle in contrasto con preesistenti vincoli di inedificabilità (ai sensi dell’art. 33 l. n. 47 del 1985), ovvero ancora quelle realizzate su immobili genericamente soggetti a vincoli a tutela di interessi ambientali, paesistici e idrogeologici, parimenti imposti prima della loro esecuzione (7).
La sentenza del TAR Piemonte, da cui il presente articolo trae spunto, si occupa dell’interpretazione della portata del condono, specificandone la latitudine e il campo d’attuazione.
In specifico, la questione riguarda la condonabilità di opere di carattere non residenziale.

2. Il caso esaminato dal TAR del Piemonte e il riparto di competenze Stato regione in materia di condono.
Nel caso esaminato dal giudice amministrativo piemontese, il ricorrente si lamentava del fatto che la propria domanda di condono edilizio fosse stata respinta erroneamente con riferimento all’art. 32, commi 25 e 26 della legge n. 326 del 2003.
In particolare, l’istanza di sanatoria era stata rigettata dall’Amministrazione comunale poiché il ricorrente aveva realizzato ex novo un manufatto non avente destinazione residenziale, la cui struttura oggettiva, quindi, non consentiva di farlo rientrare tra le opere condonabili: solo le nuove costruzioni aventi destinazione residenziale, infatti, sarebbero suscettibili di sanatoria.
La sanatoria straordinaria introdotta con il d.l. 269 del 2003 esclude espressamente dal novero delle opere condonabili quelle di carattere non residenziale.
Come ha evidenziato la dottrina (9) devono, perciò, ritenersi al di fuori del perimetro della condonabilità tutti quei manufatti aventi destinazione commerciale, industriale, indipendentemente dalla volumetria iniziale.
Il ricorrente aveva, invece, evidenziato due argomenti favorevoli alla possibilità di interporre condono anche in relazione all’opera di cui era proprietario, non avente, pacificamente, caratteristiche residenziali.
In primo luogo, si sottolineava come l’intervento realizzato potesse essere ammesso a condono sulla base dei disposti degli artt. 2 e 3 della legge regionale del Piemonte n. 33 del 2004 (10).
Tale legge, infatti, esercitando la competenza concorrente della Regione in materia urbanistica non riproduce esattamente il testo della normativa nazionale, poiché non richiama, tra le condizioni che abilitano al condono, la residenzialità dell’opera abusiva.
Con la conclusione, secondo il ricorrente, che per la Regione Piemonte sarebbero condonabili anche le opere abusive non residenziali.
In secondo luogo, il ricorrente aveva rilevato che l’amministrazione, a sostegno delle proprie tesi, si basava su alcune sentenze della Cassazione penale emanate, però, prima dell’entrata in vigore dell’anzidetta legge regionale e quindi non più pertinenti al caso di specie.

3. Condono edilizio, tipologia di abuso e competenze regionali.
Occorre a questo punto, approfondire le argomentazioni formulate dal ricorrente nella causa citata, funzionali ai fini di delimitare l’area del condono in esame.
Viene evidenziato che l’art. 32, comma 25, del d.l. n. 269 del 2003, nel definire l’ambito applicativo del condono, fissa i limiti dimensionali degli immobili e dei manufatti ammessi alla sanatoria con riferimento alle tipologie indicate dal successivo comma 26, precisandone nel dettaglio la cubatura e distinguendo fra opere comportanti l’ampliamento di un manufatto esistente ed opere residenziali di nuova costruzione.
Tuttavia, in seguito alla dichiarazione d’incostituzionalità dei predetti commi, da parte della sentenza n. 196 del 2004, nella parte in cui essi si risolvono in una illegittima restrizione delle prerogative regionali, molte Regioni hanno emanato provvedimenti legislativi contenenti una differente regolamentazione relativa sia alle tipologie di immobili ammesse al condono, sia alle volumetrie sanabili.
La pronuncia della Consulta, avendo espressamente riconosciuto alle Regioni un ampio potere normativo in tema di condono edilizio, cui fanno eccezione i soli profili attinenti all’ordinamento penale ed alla definizione dei principi generali di spettanza statale, avrebbe anche riconosciuto alle Regioni il potere di determinare tipologie ed entità degli abusi condonabili, come nel caso specifico della legge piemontese.
Tale possibilità di intervento della Regione è stata confermato dalla più recente giurisprudenza costituzionale.
La Consulta, con le decisioni 11 febbraio 2005, n. 70 e n. 71 (11) ha, infatti, affermato che, a seguito della sentenza n. 196 del 2004, la disciplina contenuta nell’art. 32 del d.l. n. 269 del 2003 ha subito una radicale modificazione, con il riconoscimento alle Regioni del potere di modulare l’ampiezza del condono edilizio in relazione agli abusi sanabili.
Questa possibilità, infatti, consente alle Regioni di valutare le conseguenze del condono sulle finanze regionali e locali, determinando, così, l’ampiezza della sanatoria.
In base alla sentenza n. 196 del 2004, dunque, lo Stato ha la piena legittimazione ad emanare una disciplina sulla sanatoria straordinaria in materia urbanistica, individuando, di riflesso, il regime penalistico più opportuno per sanzionare le costruzioni abusive.
Di conseguenza, le Regioni non possono escludere del tutto l’applicazione del condono edilizio nei rispettivi territori.
D’altro canto, le Regioni hanno la possibilità di emanare, nel rispetto del paradigma di cui all’art. 117 Cost., in sede di materie attribuite alla competenza concorrente Stato-Regioni, le norme di dettaglio per specificare limiti e procedure del condono edilizio.
Alcune Regioni, ad esempio la Sardegna e la Liguria (12), hanno emanato leggi contemplanti riduzione dei limiti volumetrici indicati dalle disposizioni nazionali per gli abusi più gravi, limiti che, secondo la dottrina, sono da ritenersi pienamente costituzionali, poiché trovano conferma proprio nella lettura del condono che è stata data dalla Costituzione con la sentenza n. 196 del 2004 (13).
Pertanto, potrebbe ritenersi ragionevolmente che l’applicazione del condono agli edifici non residenziali possa farsi rientrare nella competenza di dettaglio della Regione, esercitata dal Piemonte con la L. R. n. 33 del 2004.

3. Le sentenze penali.
Il secondo sostegno argomentativo alla tesi difensiva del ricorrente deriva dalla constatazione che l’amministrazione comunale aveva negato il condono, sostenendo che anche secondo la giurisprudenza della Cassazione penale non sono condonabili i manufatti non residenziali.
La Cassazione penale si era occupata del condono sotto vari profili.
Il profilo senza dubbio più interessante ha riguardato la possibilità di ammettere al condono straordinario più comproprietari, in relazione alla propria parte di edificio oggetto di comunione, nonostante che, complessivamente, l’edificio condonato presenti limiti di volumetria di gran lunga superiori.
Il tema, in sostanza, riguarda la possibilità di aggirare il limite di volumetria del condono (750 mc) per effetto della proposizione di separate domande di condono da parte di comproprietari, ciascuno per una volumetria inferiore a a tale limite.
Sotto il regime del precedente condono edilizio, ovvero della sanatoria di cui alla l. 23 dicembre 1994, n. 724 (14), il giudice penale aveva affermato che la relativa disciplina, che non si trovava contenuta esclusivamente nella normativa del 1994, ma anche, quando non fosse diversamente previsto, in quella integrata con i capi IV e V della l. 28 febbraio 1985, n. 47, consentiva la sanatoria di immobile, il quale complessivamente superasse il limite di 750 mc.
Questa possibilità era ammessa, sulla base della disciplina della l. 47 del 1985, nell’ipotesi in cui le cui singole unità immobiliari rientrassero nei limiti suddetti, sia se i distinti appartamenti fossero stati di proprietà di più soggetti, sia se il proprietario stesso fosse stato unico (15).
La Cassazione aveva, inoltre, aggiunto che, a norma del combinato disposto dell’art. 38, comma 5, e dell’art. 6 l. 28 febbraio 1985, n. 47, richiamati dall’art. 39 comma 6 l. 23 dicembre 1994, n. 724 (16), l’istanza presentata da uno soltanto degli eventuali comproprietari dell’immobile abusivo estendeva i propri effetti all’altro o agli altri comproprietari (17). Ciò significava non soltanto che il superamento dei limiti legali di volumetria condonabili, con riferimento all’intero immobile oggetto di comproprietà non avrebbe avuto conseguenze penali, ma sarebbe, anzi, stato consentito secondo la norma vigente.
Ciò, in sostanza, avrebbe significato che era sufficiente che uno soltanto dei comproprietari presentasse l’istanza per l’intero complesso immobiliare (18), per evitare conseguenza penali per gli altri comproprietari del medesimo.
E’ pur vero che l’estensione dell’effetto estintivo dell’oblazione era espressamente previsto dalla legge (19), tuttavia, si doveva ritenerlo possibile soltanto entro i limiti di volumetria condonabili e non anche quando questi fossero stati complessivamente superati.
Questa prospettiva interpretativa, piuttosto controversa, non fu accettata dalla giurisprudenza della Corte costituzionale.
Il giudice delle Leggi, interpretando la norma in chiave sostanzialistica, nell’esigenza di considerare unitariamente il manufatto, aveva affermato, peraltro soltanto in un obiter, che si sarebbero dovute considerare unitariamente le richieste qualora esse riguardassero un unico condono relativamente ad un solo edificio (20).
Nell’incertezza venutasi a creare dalla divergenza interpretativa delle due Corti, la dottrina (21) ha proposto di sollevare nuova questione di legittimità costituzionale, per chiarire la portata normativa del condono.
Il nuovo condono straordinario, per evitare l’insorgere di un nuovo contrasto ermeneutico sul punto, ha posto un nuovo limite di carattere complessivo, ponendo un valore massimo di volumetria condonabile fissato in 3000 mc, a sensi dell’art. 32, comma 25, della l. 326 del 2003.
Sotto il profilo della condizione della residenzialità, che invece è alla base del condono straordinario del 2003, la Cassazione penale aveva affermato costantemente l’insuscettibilità della sanatoria per i manufatti edilizi non qualificabili come costruzioni residenziali.
Il giudice penale ha, infatti, stabilito che il “nuovo” condono edilizio è applicabile soltanto agli interventi di edilizia residenziale e nei casi in cui non vi sia un ampliamento superiore al 30 per cento della volumetria originaria (22).
La domanda di condono edilizio per opere abusive di natura non residenziale, inoltre, non può determinare, secondo il giudice penale, neppure la sospensione del procedimento penale per l’accertamento del reato ex art. 38 l. 28 febbraio 1985, n. 47, atteso che ai sensi del comma 25 dell’art. 32 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, le disposizioni sulla sanatoria si applicano alle sole nuove costruzioni residenziali (23).
Come conciliare, tuttavia, tale linea interpretativa, nel caso in cui una legge regionale ammettesse il condono anche per le opere di carattere non residenziale, avvalendosi dell’autonomia normativa riconosciutagli dalla Costituzione e dalla Consulta?
Tale è stato il quesito posto dal ricorrente al giudice amministrativo piemontese nella fattispecie richiamata, poiché la L. R. n. 33 del 2004 della Regione Piemonte non risulta avere legato il condono alla residenzialità o meno del manufatto abusivo.

4. La legge regionale piemontese e lo spazio di operatività regionale del condono edilizio.
Per la soluzione del caso, il TAR del Piemonte ha dovuto prendere in esame il testo normativo della legge piemontese.
L’attenzione, in particolare, si è concentrata sugli artt. 1, 2 e 3 della L. R. n. 33 del 2004.
L’art. 1 stabilisce che la sanatoria degli abusi edilizi di cui all’art. 32 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269 si applica alla Regione Piemonte secondo la disciplina procedurale e sostanziale contenuta nel medesimo articolo 32 per tutte le tipologie elencate nell’allegato 1 al d. l. 269 del 2003, salvo quanto disposto dalla legge regionale medesima.
L’art. 2 precisa, poi, che ai fini della legge regionale si intende per “nuova costruzione” il manufatto che risulti realizzato in forma autonoma non connesso o pertinente ad altro manufatto esistente.
L’art. 3, infine, prevede che la sanatoria degli abusi edilizi di cui all’art. 1 si applica alle nuove costruzioni con la riduzione dei limiti volumetrici a 600 mc per singola richiesta di titolo abilitativi edilizio a sanatoria, a condizione che la nuova costruzione non superi complessivamente i 2.400 mc.: anche per quest’ultimo caso, il limite massimo condonabile è stato abbassato in sede di disciplina regionale.
A differenza della disciplina nazionale, la normativa regionale non sembra imporre alcuna limitazione al condono per gli edifici non residenziali: sia l’art. 2 che l’art. 3 si limitano ad indicare, come possibile oggetto di condono, gli edifici, senza specificarne una particolare destinazione.
Occorre rilevare che la legge regionale si inserisce in un quadro normativo statale ancora una volta modificato dopo la sentenza della Corte costituzionale più volte richiamata la n. 196 del 2004.
Dopo tale sentenza, infatti, il legislatore nazionale era intervenuto emanando il d. l. 12 luglio 2004, n. 168 (24), convertito nella l. 30 luglio 2004, n. 191, il cui art. 5, dedicato alla “esecuzione di sentenza della Corte Costituzionale in materia di definizione di illeciti edilizi”, aveva stabilito che, in esecuzione della sentenza della Corte Costituzionale n. 196 del 28 giugno 2004, la legge regionale prevista dal comma 26 dell’articolo 32 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, e successive modificazioni, poteva essere emanata entro quattro mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto (25).
Oltre a prorogare tutti i termini previsti (26) per la presentazione della sanatoria, tale decreto ha inciso anche sulla possibilità di disciplinare procedimento e condizioni del condono da parte delle Regioni, le quali si devono adeguare anche ai principi indicati dall’anzidetta sentenza della Corte costituzionale (27),
Apparentemente, quindi, l’applicazione della normativa statale è integrata dalla disciplina regionale di dettaglio.
Ove tale disciplina regionale sia stata emanata, come per la Regione Piemonte, è ad essa che bisogna fare riferimento per individuare le condizioni specifiche che riguardano il condono.
Pertanto, ad una prima lettura, poiché la L. R. nel caso di specie non ha ripetuto la condizione limite della residenzialità, tale condizione non opera nella Regione Piemonte, con la conseguenza che saranno sanabili anche manufatti abusivi di carattere non residenziale.

5. I limiti del potere normativo regionale in tema di condono edilizio.
La tesi sopra evidenziata, benché suggestiva, non è stata accolta dal giudice amministrativo sabaudo.
Non è stata accolta, poiché contraddetta dagli stessi riferimenti testuali che fanno capo alla pronuncia della Corte costituzionale n. 196 del 2994, più volte citata.
In primo luogo, infatti, occorre considerare il carattere eccezionale rivestito dalla nuova disciplina sul condono edilizio dettata dall’art. 32 cit., come ha rilevato la Corte Costituzionale nella sentenza n. 196 del 2004, poiché questo risulta di più ristretta applicazione rispetto ai condono precedenti per limiti di cubature complessive e tipologie di abusi sanabili.
Il carattere di specialità del condono rispetto alla “normale” domanda di sanatoria, sottolineato anche dalla dottrina (28), è ben evidenziata dall’attributo con il quale lo si contraddistingue, ovvero dall’aggettivo “straordinario”.
Questa sua applicabilità non generale, ispirata più a logiche di cassa e di erario, piuttosto che a recuperare dall’illegalità determinati manufatti per ragioni di politica criminal-urbanistica, costituisce una delle più intime spiegazioni del ruolo comunque limitato che rivestono le Regioni nell’applicare l’istituto in esame.
Infatti, sulla base della sola lettura del nuovo art. 117 della Costituzione, che disciplina i rapporti di competenza normativa tra Stato e Regioni, non si ritrova una spiegazione convincente di questo limitato margine di operatività.
In effetti, non si può sostenere che, poiché è affidato allo Stato, nelle materia in cui vi è competenza concorrente, l’enunciazione dei principi fondamentali nell’ambito dei quali può esplicarsi l’autonomia normativa delle Regioni, nei medesimi principi fondamentali devono essere ricomprese le indicazioni tipologiche dei manufatti oggetto di condono.
Anzi, l’indicazione della tipologia specifica del condono costituisce una delle più tipiche estrinsecazioni della disciplina di dettaglio appartenente alle Regioni.
Né si può sostenere che, essendo riservato allo Stato il potere di fissare le linee fondamentali dell’assetto del territorio nazionale e, quindi, come ha rilevato la Corte Costituzionale nella sentenza n. 196 del 2004, di statuire, in via generale, sull’applicazione su tutto il territorio nazionale di un condono edilizio, sarebbe, pertanto, anche riservata all’esclusiva competenza dello Stato l’individuazione delle opere abusive condonabili.
Anche in questo caso, l’ulteriore delimitazione dell’ambito di operatività della sanatoria straordinaria, che esclude dal condono, con decisione non censurabile sul piano della ragionevolezza, le nuove edificazioni realizzate per finalità non abitative, è una scelta di carattere specifico e concreto, non un principio fondamentale.
Ciò che è fondamentale, in altre parole, è solo la caratteristica di straordinarietà del condono, ed è tale caratteristica, fissata dallo Stato, ad imporre, come ha sostanzialmente evidenziato la Corte Costituzionale, nella sentenza n. 196 del 2004, determinati limiti massimi al condono, limiti non superabili né sotto il profilo quantitativo (volumetria condonabile), né sotto il profilo qualitativo (tipologia di edifici sanabili).
Infatti, la Consulta ha dichiarato esplicitamente l’illegittimità costituzionale del comma 25 dell’art. 32 cit., limitatamente alla parte in cui non prevede che la legge regionale di cui al comma 26 possa determinare limiti volumetrici inferiori a quelli indicati nella medesima disposizione.
Proprio tale statuizione fa ritenere che non potrebbe anche essere consentito al legislatore regionale di estendere l’ambito di operatività del condono edilizio, ricomprendendo nella sanatoria opere edilizie, quali quelle non residenziali, non sanabili in base alla normativa statale.
Il riferimento alle sole costruzioni residenziali, contenuto nel citato comma 25 dell’art. 32, rappresenta un principio fondamentale della materia, proprio in ragione della straordinarietà del condono: le Regioni non potrebbero, quindi, estendere la sanatoria a nuovi fabbricati destinati ad un uso diverso da quello abitativo.
Compete, infatti, al legislatore statale, secondo i giudici costituzionali, la potestà di individuare la portata massima del condono edilizio straordinario, attraverso la definizione sia delle opere abusive non suscettibili di sanatoria, sia del limite temporale massimo di realizzazione delle opere condonabili, sia delle volumetrie massime sanabili.
Si può ancora aggiungere che anche secondo la legge piemontese si possono ritenere condonabili solo le costruzioni residenziali, benché non espressamente nominate: ciò si evince da un’interpretazione sistematica delle norma della L. R n. 33 del 2004 richiamate, le quali hanno dettato una più restrittiva disciplina dei limiti volumetrici condonabili.
Ritenere che tali norme, le quali, come detto, manifestano chiaramente l’intenzione di restringere la portata del condono, abbiano contemporaneamente voluto estenderne l’oggetto ai manufatti non residenziali, significa forzare l’interpretazione del testo, facendone emergere una contraddizione inaccettabile.

6. La decisione del TAR Piemonte.
Molto sinteticamente, emettendo sentenza breve ai sensi dell’art. 21, comma 9, della legge n. 1034 del 1971, introdotto dall’art. 3 legge 205 del 2000, il TAR del Piemonte respinge il ricorso presentato sulla base dell’unico motivo di gravame, secondo cui il provvedimento negativo dell’Amministrazione impugnato sarebbe stato emesso in violazione della legge regionale n. 33 del 2004, sul presupposto che la definizione dell’ambito di applicazione del condono edilizio, delineato dalla normativa regionale, comprenda anche manufatti a destinazione non residenziale, a differenza di quello contenuto nell’art. 32, commi 25 e 26, della legge n. 326 del 2003.
Rileva, invece, il TAR che l’art. 1 della suddetta legge regionale recepisce la disciplina nazionale, dettando disposizioni particolari per aspetti che non riguardano la tipologia delle opere ammissibili a sanatoria.
Considerato, quindi, secondo i giudici sabaudi, che l’omogeneità, sul punto, delle discipline regionale e nazionale rende irrilevante esaminare la questione dei limiti delle rispettive competenze, alla luce dei principi costituzionali come puntualizzati dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 196 del 2004, si è deciso di respingere il ricorso.
E’ evidente che la decisione si è basata su di una interpretazione del tutto interna alla legge regionale, nel senso di valorizzarne il significato sistematico e di non attribuire alcun peso operativo alla mancanza del riferimento alla residenzialità, non soltanto ricavabile dalla disciplina nazionale, ma anche dalla stessa normativa piemontese, avente un intento restrittivo e non ampliativo delle condizioni della sanatoria.

7. Considerazioni conclusive sul condono edilizio.
Come è noto la Corte costituzionale è già stata chiamata più volte, nel passato, a verificare la conformità ai parametri costituzionali del condono, dapprima relativamente alle norme sul condono edilizio di cui alla legge n. 47 del 1985 (29); e, successivamente, di quelle di cui all’art. 39 della legge n. 724 del 1994 (30).
Si è così affermato in via generale l’insussistenza della lesione dell’art. 3 della Costituzione sotto il profilo della irragionevolezza e della disparità di trattamento tra cittadini, sottolineando il carattere eccezionale e straordinario della normativa di cui si tratta.
In particolare, nella sentenza del 1995, tale eccezionalità e straordinarietà sono state ritenute non venute meno a distanza di dieci anni, considerando la persistenza del fenomeno dell’abusivismo, con conseguente esigenza di recupero della legalità.
Per sottolineare la continuità del condono del 2003 con quelli del passato, si è sottolineata tale caratteristica di straordinarietà, circoscrivendo ulteriormente la portata normativa dello stesso.
Del pari, si è escluso che la riapertura e l’estensione dei termini del condono vanificasse l’azione di controllo e di repressione delle amministrazioni locali; anzi, si è rilevato che la diffusione del fenomeno dell’abusivismo edilizio sarebbe da addebitare, almeno in parte, proprio alla scarsa incisività e tempestività dell’azione di controllo del territorio da parte degli enti locali e delle Regioni a ciò preposte (31).
Affidando alle Regioni la possibilità di restringere ulteriormente, con propria disciplina particolare, il campo applicativo del condono, si è implicitamente valorizzato il loro ruolo di controllori.
Ridurre ulteriormente, a livello locale, le possibilità di condono significherebbe, in sostanza, sottolineare il successo delle singole Regioni nel contrastare il fenomeno dell’abusivismo: più la Regione ha ristretto le maglie del condono, più ha voluto testimoniare sia la sua volontà di contrastarlo con strumenti di repressione idonei, sia ammettere che nel proprio ambito territoriale l’abusivismo non è grave e pervasivo, ma costituisce fenomeno circoscritto e controllabile con gli strumenti ordinari.
Tuttavia, se lo scopo del condono, come è stato messo in evidenza, è soprattutto quello di realizzare prontamente denaro per l’erario, per scopi legati al rispetto dei parametri di stabilità, anche le Regioni più virtuose difficilmente saranno ispirate dai motivi sopra evidenziati, ma tenderanno a uniformare le loro scelte a quelle di cui alla disciplina nazionale.
Poche Regioni, infatti, tra cui il Piemonte, hanno deciso di ridurre l’ambito del condono, peraltro in maniera molto modesta.
Nel contempo, tra le finalità del condono, si è posta in luce la realizzazione del contemperamento dei diritti in giuoco, quali, tra gli altri, quello all’abitazione (così anche la sentenza n. 427 del 1995).
Pertanto, la disciplina del condono è stata anche dettata dalla necessità di procedere ad un definitivo riordino della materia della regolamentazione dell’assetto del territorio, salvaguardando altri diritti costituzionalmente protetti come quello all’abitazione (così viene spiegata la limitazione alla residenzialità de manufatto ai fini della concessione della sanatoria).
Peraltro, sotto tale profilo, si deve segnalare che il diritto all’abitazione sarebbe stato più efficacemente tutelato se il condono avesse riguardate soltanto le prime case e non tutte le abitazioni, ivi comprese seconde case, case per le vacanze e quant’altro, situazioni nelle quali il contemperamento di cui sopra appare più un’affermazione astratta che una reale esigenza.

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(1) L. 24 novembre 2003 n. 326 (in Suppl. ordinario n. 181 alla Gazz. Uff., 25 novembre, n. 274): “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, recante disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici”.
(2) D.L. 30 settembre 2003 n. 269 (in Suppl. ordinario n. 157 alla Gazz. Uff., 2 ottobre, n. 229).
(3) La sentenza è la n. 992 del 15 febbraio 2006.
(4) Corte costituzionale, 28 giugno 2004, n. 196, in Foro it., 2005, I, 327, in Regioni, 2004, 1355, con nota di Sorace e Torricelli, in Giur. cost., 2004, f. 3, in Foro amm. CdS, 2004, 1578, in Riv. giur. Edilizia, 2004, I, 1137, in Riv. corte conti, 2004, f. 3, 301, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2004, 1219 con nota di Macello, in Giust. civ., 2005, f. 1, I, 16, in Giur. it., 2005, 2024 con nota di Angelici, in Riv. notariato, 2004, 1487 con nota di Casu.
(5) Aggiunge parte della giurisprudenza che la sopravvenuta carenza di interesse non può essere dichiarata se comunque risulti con certezza dagli atti di causa la non condonabilità dell’opera, atteso che in tale ipotesi la presentazione dell’istanza avrebbe la mera funzione di procrastinare inutilmente l’irrogazione della sanzione per un non sanabile abuso edilizio e l’amministrazione ben potrebbe, in assenza di documentate circostanze sopravvenute, limitarsi all’adozione di un atto meramente confermativo della sanzione già irrogata. Riecheggia vagamente, in questo orientamento, la nuova disciplina dei vizi formali del provvedimento di cui all’art. 21-octies della l. n. 241 del 1990, introdotto dalla l. n. 15 del 2005. Così T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 3 maggio 2005, n. 745, in Foro amm. TAR, 2005,1657.
(6) L’art. 44 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, dedicata alla sospensione dei procedimenti, stabilisce, in specifico, che “dalla data di entrata in vigore della presente legge e fino alla scadenza dei termini fissati dall’art. 35, sono sospesi i procedimenti amministrativi e la loro esecuzione, quelli penali nonché quelli connessi all’applicazione dell’art. 15 della legge 6 agosto 1967, n. 765, attinenti al presente capo.
La sospensione, aggiunge la legge, non si applica ai procedimenti cautelari avanti agli organi di giurisdizione amministrativa, previsti dall’articolo 21, ultimo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. I procedimenti sospesi, inoltre, possono essere ripresi a richiesta degli interessati, ai sensi dell’art. 8, d.l. 12 gennaio 1988, n. 2, convertito in l. 13 marzo 1988, n. 68.
(7) T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 12 aprile 2005, n. 3816 in Foro amm. TAR, 2005, f. 4, 1198.
(8) Il comma 25 dell’art. 32 citato stabilisce che “le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e successive modificazioni e integrazioni, come ulteriormente modificate dall’articolo 39 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e successive modificazioni e integrazioni, nonché dal presente articolo, si applicano alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31 marzo 2003 e che non abbiano comportato ampliamento del manufatto superiore al 30 per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento superiore a 750 metri cubi. Le suddette disposizioni trovano altresì applicazione alle opere abusive realizzate nel termine di cui sopra relative a nuove costruzioni residenziali non superiori a 750 metri cubi per singola richiesta di titolo abilitativo edilizio in sanatoria , a condizione che la nuova costruzione non superi complessivamente i 3.000 metri cubi.
Il comma 26 afferma che “sono suscettibili di sanatoria edilizia le tipologie di illecito di cui all’allegato 1:
a) numeri da 1 a 3, nell’ambito dell’intero territorio nazionale, fermo restando quanto previsto alla lettera e) del comma 27 del presente articolo, nonché 4, e 6 nell’ambito degli immobili soggetti a vincolo di cui all’articolo 32 della legge 28 febbraio 1985, n. 47;
b) numeri 4, 5 e 6, nelle aree non soggette ai vincoli di cui all’articolo 32 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, in attuazione di legge regionale, da emanarsi entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, con la quale è determinata la possibilità, le condizioni e le modalità per l’ammissibilità a sanatoria di tali tipologie di abuso edilizio.
Il comma 27, infine, esclude dalla sanatoria le opere che:
a) siano state eseguite dal proprietario o avente causa condannato con sentenza definitiva, per i delitti di cui all’articolo 416-bis, 648-bis e 648-ter del codice penale o da terzi per suo conto;
b) non sia possibile effettuare interventi per l’adeguamento antisismico, rispetto alle categorie previste per i comuni secondo quanto indicato dalla ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri 20 marzo 2003, n. 3274, pubblicata nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 105 dell’8 maggio 2003;
c) non sia data la disponibilità di concessione onerosa dell’area di proprietà dello Stato o degli enti pubblici territoriali, con le modalità e condizioni di cui all’articolo 32 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 ed al presente decreto;
d) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici;
e) siano state realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge o dichiarati di interesse particolarmente rilevante ai sensi degli articoli 6 e 7 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490;
f) fermo restando quanto previsto dalla legge 21 novembre 2000, n. 353, e indipendentemente dall’approvazione del piano regionale di cui al comma 1 dell’articolo 3 della citata legge n. 353 del 2000, il comune subordina il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria alla verifica che le opere non insistano su aree boscate o su pascolo i cui soprassuoli siano stati percorsi dal fuoco. Agli effetti dell’esclusione dalla sanatoria è sufficiente l’acquisizione di elementi di prova, desumibili anche dagli atti e dai registri del Ministero dell’interno, che le aree interessate dall’abuso edilizio siano state, nell’ultimo decennio, percorse da uno o più incendi boschivi;
g) siano state realizzate nei porti e nelle aree appartenenti al demanio marittimo, lacuale e fluviale, nonché nei terreni gravati da diritti di uso civico.
(9) G. Caruso, Stop al condono sugli abusi oltre tremila metri cubi, in Guida al Dir., 2003, n. 48, pag. 118.
(10) Legge regionale 10 novembre 2004, n. 33, “Disposizioni regionali per l’attuazione della sanatoria edilizia”, in B.U.R. Piemonte n. 45 – S.O. n. 2 dell’11.11.2004.
(11) Secondo Corte costituzionale 11 febbraio 2005, n. 70, in Giur. cost., 2005, f. 1, “non è fondata la q.l.c. dell’art. 4 comma 125 l. 24 dicembre 2003, n. 350, censurato, in riferimento all’art. 117 commi 3 e 4 cost., in quanto esclude dal condono edilizio di cui all’art. 32 d.l. 30 settembre 2003, n. 269, conv., con modificazioni, in l. 24 novembre 2003, n. 326, non solo le opere realizzate sul demanio marittimo, ma anche quelle realizzate sul demanio lacuale e fluviale, nonché sui terreni gravati da diritti di uso civico, introducendo in tal modo una disciplina di dettaglio. Premesso che, come affermato nella sentenza n. 196 del 2004, la disciplina del condono edilizio deve ritenersi riconducibile alla materia “governo del territorio” di cui all’art. 117, comma 3, cost., e che, tuttavia, dal momento che solo al legislatore statale spetta il potere di incidere sulla sanzionabilità penale, a quest’ultimo va riconosciuta la discrezionalità in materia di estinzione del reato o della pena, o di non procedibilità, ivi compresa la individuazione delle opere insuscettibili di sanatoria, mentre alle Regioni non può essere riconosciuto alcun potere di rimuovere i limiti massimi di ampiezza del condono individuati dal legislatore statale, la disposizione censurata si limita ad estendere l’esclusione dal condono a tutte le opere “realizzate nei porti e nelle aree appartenenti al demanio marittimo, lacuale e fluviale, nonché nei terreni gravati da diritti di uso civico”.
Cfr. anche Corte costituzionale 11 febbraio 2005, n. 71, in Giur. cost., 2005, f. 1.
(12) Per la Liguria, Legge regionale 29 marzo 2004, n. 5, coordinato con le modifiche di cui alla L. R. 24 settembre 2004, n. 17, recante “disposizioni regionali in attuazione del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, come convertito dalla legge 24 novembre 2003, n. 326 e modificato dalla legge 24 dicembre 2003, n. 350, concernenti il rilascio della sanatoria degli illeciti urbanistico – edilizi”.
Per la Sardegna, Legge regionale 26 febbraio 2004, n. 4, recante “normativa regionale in materia di abusivismo edilizio – Recepimento in Sardegna del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modificazioni dalla Legge 24 novembre 2003, n. 326”.
(13) G. Caruso, Richiesta di sanatoria al Comune dal 11.11.2004, in Guida al Dir., 2004, n. 33, pag. 39 e ss.
(14) Legge 23 dicembre 1994, n. 724 (in Suppl. ordinario alla Gazz. Uff., 30 dicembre, n. 304), recante “Misure di razionalizzazione della finanza pubblica”.
(15) Secondo Cassazione penale, sez. III, 12 agosto 1997, n. 9011, in Riv. pen., 1997, 1126, “Nell’ipotesi di stabile, realizzato in più piani ed in distinte unità immobiliari di 750 mc., la sanatoria, però, è sempre subordinata all’ultimazione del rustico dell’immobile – secondo il dettato dell’art. 31 l. n. 47 del 1985 – compresa la copertura, nel termine del 31 dicembre 1993. La possibilità di sanatoria per le parti realizzate prima della vigenza della l. n. 724 del 1994 è riferibile ai casi nei quali esse abbiano una totale autonomia strutturale e funzionale da quelle in corso dopo il 1993”.
(16) Il comma 6 citato, infatti, stabilisce che: “i soggetti che hanno presentato domanda di concessione o di autorizzazione edilizia in sanatoria ai sensi del capo IV della L. 28 febbraio 1985, n. 47, o i loro aventi causa, se non è stata interamente corrisposta l’oblazione dovuta ai sensi della stessa legge devono, a pena di improcedibilità della domanda, versare, in luogo della somma residua, il triplo della differenza tra la somma dovuta e quella versata, in unica soluzione entro il 31 marzo 1996. La disposizione di cui sopra non trova applicazione nel caso in cui a seguito dell’intero pagamento dell’oblazione sia dovuto unicamente il conguaglio purché sia stato richiesto nei termini di cui all’art. 35 della L. 28 febbraio 1985, n. 47.
Come si nota vi è un integrale riferimento ai soggetti di cui al capo IV della L. 28 febbraio 1985, n. 47.
(17) Continua la sentenza nel senso che, invece, ciascuno degli altri soggetti deve proporre autonoma istanza. (Nella specie, si trattava di rigetto di ricorso con il quale l’imputato deduceva che il processo avrebbe dovuto essere sospeso essendo stata presentata istanza di condono edilizio e versato quanto dovuto; la S.C. ha osservato che le domande per il rilascio di concessione edilizia in sanatoria relativamente all’immobile abusivo erano state presentate dai figli dell’imputato medesimo e dalla documentazione in atti prodotta non era dato conoscere a che titolo essi le avevano proposte; che, anche nell’ipotesi che essi avessero ricevuto l’immobile – o il suolo in cui questo era stato edificato – in donazione dal padre, costui non potrebbe beneficiare degli effetti della domanda di condono da loro presentata, mancando in atti la prova che tutti fossero comproprietari del manufatto abusivo).
Si tratta di Cassazione penale, sez. III, 3 giugno 1997, n. 6333, in Cass. pen., 1998, 1475 e in Giust. pen., 1998, II, 313.
(18) Ancora Cassazione penale, sez. III, 3 giugno 1997, n. 6333, in Cass. pen., 1998, 1479, in Riv. giur. Edilizia, 1998, I, 773 e anche in Giust. pen., 1998, II, 434.
(19) Secondo Cassazione penale, sez. III, 27 gennaio 1993, in Giust. pen., 1994, II, 77, infatti, “l’art. 6 del d.l. 12 gennaio 1988, n. 2, convertito in l. 13 marzo 1988, n. 68, modificando l’art. 38, comma 2, della legge urbanistica n. 47 del 1985, ha esteso gli effetti estintivi della oblazione per sanatoria edilizia (cosiddetto condono edilizio) anche alle contravvenzioni punite dall’art. 20 della legge antisismica 2 febbraio 1974, n. 64 nonché alla esecuzione delle sanzioni amministrative conseguenti, in particolare all’ordine di demolizione delle opere edilizie irregolari. Inoltre, introducendo una deroga al carattere personale delle cause estintive, ha stabilito che l’oblazione effettuata da uno dei comproprietari dell’immobile ha effetti estintivi anche a favore degli altri comproprietari. Ne deriva che, in virtù dell’art. 2, comma 2, c.p., tale normativa si applica anche in ordine ai reati per i quali sia precedentemente intervenuta condanna definitiva. In tal caso, l’effetto estintivo dell’oblazione non concerne il reato (“rectius” la punibilità dello stesso), stante la preclusione del giudicato, ma si trasferisce alla pena (rectius alla esecuzione della pena) e agli effetti penali e amministrativi della condanna. (In base a tali principi, la Corte ha annullato senza rinvio l’ordinanza pretorile, che in sede di esecuzione aveva respinto l’istanza di un comproprietario condannato per il reato di cui all’art. 20 della legge n. 64 del 1974, volta ad ottenere la revoca dell’ordine di demolizione dell’edificio in seguito alla oblazione versata dal comproprietario, ed ha dichiarato la inapplicabilità dell’ordine medesimo).
(20) Corte costituzionale, 18 luglio 1996, n. 256, in Giur. it. 1997, I, 121.
(21) A. Barletta, Nuovo condono e limite di volumetria: la Corte di cassazione contro la Consulta in Riv. giur. Edilizia, 1998, 1517.
(22) Cassazione penale, sez. III, 30 marzo 2004, in Riv. giur. Edilizia, 2005, I, 650.
(23) Cassazione penale, sez. III, 18 novembre 2003, n. 3358, in Cass. pen., 2005, f. 4,1377 e in Riv. giur. Edilizia, 2004, I, 2224.
(24) E’ il cd. “decreto taglia-spese”, Decreto Legge 12 luglio 2004, n. 168 (in Suppl. ordinario n. 122 alla Gazz. Uff., 12 luglio, n. 161, convertito, con modificazioni, in legge 30 luglio 2004, n. 191, recante “Interventi urgenti per il contenimento della spesa pubblica”.
(25) Il termine indicato nel primo periodo si applica anche alle leggi regionali di cui al comma 33 del citato articolo 32 del decreto-legge n. 269 del 2003, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 326 del 2003. Decorso tale termine la normativa applicabile è quella contenuta nel citato decreto-legge n. 264 del 2003, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 326 del 2003.
(26) Conseguentemente, al medesimo articolo 32 sono apportate le seguenti modifiche:
a) al comma 15:
1) al primo periodo, le parole: «entro il 31 luglio 2004» sono sostituite dalle seguenti: «tra l’ 11 novembre 2004 e il 10 dicembre 2004»;
2) al terzo periodo, le parole: «30 settembre 2004» sono sostituite dalle seguenti: «30 aprile 2005»;
b) al comma 16, primo periodo, le parole: «31 dicembre 2004» sono sostituite dalle seguenti: «31 maggio 2005»;
c) al comma 32 le parole: «entro il 31 luglio 2004» sono sostituite dalle seguenti: «tra l’11 novembre 2004 e il 10 dicembre 2004»;
d) al comma 37, primo periodo, le parole: «entro il 30 settembre 2004» sono sostituite dalle seguenti: «entro il 30 giugno 2005».
2. Nell’Allegato 1 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, le parole: «30 settembre 2004» e «30 novembre 2004», indicate dopo le parole: «seconda rata» e «terza rata», sono sostituite, rispettivamente, dalle seguenti: «20 dicembre 2004» e «30 dicembre 2004»; le parole: «30 settembre 2004», indicate dopo le parole: «deve essere integrata entro il», sono sostituite dalle seguenti: «30 giugno 2005».
2-bis. Al fine di salvaguardare il principio dell’affidamento, le domande relative alla definizione di illeciti edilizi presentate fino alla data della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della citata sentenza della Corte costituzionale n. 196 del 2004 restano salve a tutti gli effetti, salva diversa statuizione delle leggi regionali di cui al comma 26 del citato articolo 32 del decreto-legge n. 269 del 2003, convertito, con modificazioni dalla legge n. 326 del 2003. Restano, comunque, salvi gli effetti penali.
2-ter. Per le domande relative alla definizione di illeciti edilizi presentate a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto fino alla data di entrata in vigore della legge di conversione del medesime decreto, restano salvi i soli effetti penali, salva diversa statuizione, più favorevole, delle predette leggi regionali.
2-quater. Omissis.
2-quinquies. Per consentire il completamento degli accertamenti tecnici in corso, d’intesa con le regioni interessate, relativamente alla rideterminazione dei canoni demaniali marittimi anche in relazione al numero, all’estensione, alle tipologie, alle caratteristiche economiche delle concessioni e delle attività economiche ivi esercitate, e all’abusivismo, il termine di cui all’articolo 32, comma 22, del citato decreto-legge n. 269 del 2003, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 326 del 2003, e successive modificazioni, è differito al 30 ottobre 2004.
(27) Resta il dubbio di cosa succeda se le Regioni emanano la legge ma in ritardo. Secondo la dottrina, ad es. N. Centofanti, Diritto a costruire, in Trattati a cura di P. Cendon, 2005, Giuffrè, non sarebbe dubitabile l’applicabilità comunque della disciplina regionale benché tardiva.
(28) N. Assini e G. Paramatti, Il nuovo condono edilizio ed il controllo dell’attività urbanistico-edilizia, C.E.L., Bergamo, 1995, 23.
(29) Corte costituzionale, 31 marzo 1988, n. 369, in Riv. giur. Urbanistica, 1988, 189 e in Giur. cost., 1988, I, 1559.
(30) Corte costituzionale, 12 settembre 1995, n. 427, in Riv. trim. dir. pen. Economia, 1996, 637 e Corte costituzionale, 28 luglio 1995, n. 416, in Giur. it., 1997, I, 158.
(31) Si veda nota precedente.

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