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Prime considerazioni sul consorzio stabile dopo il Correttivo approvato con D. Lgs. n. 209/24

Redazione — Wed, 26 Mar 2025 18:08:14 +0000

Prime considerazioni sul consorzio stabile dopo il Correttivo approvato con D. Lgs. n. 209/24

di Gianni Fischione e Paolo Clarizia

Sommario: 1. Qualificazione del consorzio stabile che intende eseguire direttamente le prestazioni. 2. Qualificazione della consorziata indicata come assegnataria. 3. La comprova dei requisiti generali. 4. La responsabilità solidale. 5. Il recupero dei requisiti in caso di scioglimento del consorzio stabile. 6. Divieto di partecipare in più consorzi stabili e costituzione di consorzi stabili di secondo grado. 7. L’avvalimento dei requisiti nel settore dei lavori. 8. L’avvalimento dei requisiti nel settore delle forniture e servizi. 9.Il regime delle cause di esclusioni ex art. 97 Codice: self cleaning da parte della consorziata assegnataria e sostituzione dell’originaria assegnataria con altra consorziata. 10. Segue: sostituzione della consorziata originaria assegnataria con il consorzio stabile e sostituzione dell’ausiliaria della consorziata assegnataria.

Qualificazione del consorzio stabile che intende eseguire direttamente le prestazioni.

Il Correttivo di cui al D. Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 introduce farraginose e disarticolate modifiche all’originaria versione dell’art. 67 del D. Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici; di seguito, per brevità, “Codice”), determinando anche elementi di rottura su trame normative consolidate con conseguenti incertezze interpretative ed applicative[1].

Con il presente contributo si intendono fornire alcune prime riflessioni sulla novella legislativa[2], muovendo dal tema della qualificazione del consorzio stabile e della consorziata, tema sul quale di certo il Correttivo è intervenuto in modo più incisivo, soprattutto nel settore dei lavori pubblici (la normativa sulla qualificazione nel settore delle forniture e servizi è stata confermata, con riassorbimento della disposizione della lettera a) del secondo comma dell’originario art. 67 del Codice nell’attuale primo comma, lettera a), della medesima disposizione).

Con l’originaria versione del Codice si sono consolidate le seguenti regole in materia di consorzi stabili:

il consorzio stabile ha soggettività giuridica e si qualifica cumulando alla rinfusa i requisiti di ordine speciale delle consorziate conferenti (ottavo comma dell’art. 67 del Codice che ha reiterato norme pregresse)[3];
tale cumulo avviene in forza della causa mutualistica che connota l’istituto in questione; quindi, il consorzio stabile cumula i requisiti delle consorziate conferenti senza ricorrere all’istituto dell’avvalimento ex 104 del Codice;
titolare della posizione di concorrente e/o aggiudicatario e/o contraente dell’appalto è solo il consorzio stabile anche nel caso di designazione di una consorziata ai fini dell’esecuzione totale dell’appalto;
il rapporto tra consorzio e consorziata (assegnataria o meno che sia) concretizza un rapporto organico di tipo interno; l’assegnazione delle prestazioni alla consorziata ai fini dell’esecuzione non configura un subappalto, né un appalto;
non è prescritto a carico dell’assegnataria l’obbligo di provare il possesso dei requisiti di ordine speciale in correlazione alle prestazioni oggetto di assegnazione, obbligo, invece, puntualmente previsto per il solo settore dei beni culturali.

Sulla base di quanto precede[4], la giurisprudenza ha affermato, in assenza di limiti o divieti espliciti, che l’osmosi tra consorzio e consorziata determina un rapporto di prestito dei requisiti bidirezionale (il c.d. avvalimento bidirezionale ope legis, ossia avvalimento che non necessita del ricorso all’istituto dell’avvalimento in senso stretto ex art. 104 del Codice), peculiarità, questa, che non solo consente al consorzio stabile di utilizzare alla rinfusa i requisiti delle consorziate, ma anche alla consorziata assegnataria di eseguire le prestazioni pur in carenza di requisiti propri, potendo essa confidare sui requisiti del consorzio e su quelli conferiti al consorzio dalle altre consorziate [5].

Per effetto del Correttivo viene differenziata, per la prima volta, la disciplina della qualificazione del consorzio stabile nel settore dei lavori pubblici a seconda del caso in cui esso dichiari di eseguire con la propria struttura (senza cioè indicare le imprese assegnatarie), oppure mediante le proprie consorziate (indicandole come assegnatarie).

Segnatamente, il novellato comma 1 dell’art. 67 del Codice precisa che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento del consorzio stabile sono disciplinati dall’Allegato II.12 del Codice, “fermo restando”, per quanto concerne i lavori, le disposizioni della lettera b) e c) del medesimo comma 1, secondo le quali:

«b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate;

c) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104»[6].

Orbene, e soffermandoci per ora sulla qualificazione del consorzio stabile che non indica una o più consorziate assegnatarie (lettera b) del novellato comma 1 dell’art. 67), il Correttivo conferma il rilievo delle disposizioni dell’Allegato II.12 Codice [7], rimarcando, però, attraverso l’inciso “fermo restando”, una sorta di loro subordinazione alla regola secondo la quale il consorzio può cumulare i suoi requisiti con quelli delle consorziate.

Innanzitutto, si osserva che il comma 1 non si preoccupa di chiarire come si computa in concreto il cumulo dei requisiti delle consorziate; tuttavia, in merito può senz’altro affermarsi, a nostro avviso, che i requisiti delle consorziate si cumulano in capo al consorzio stabile con il c.d. criterio del cumulo alla rinfusa, come delineato dalla precedente normativa e giurisprudenza (sostanzialmente, senza quote predeterminate in capo alle consorziate conferenti, salvo eccezioni per gli appalti di importo elevato).

Tale conclusione si desume senza equivoci di sorta dalle stesse disposizioni dalle quali si faceva discendere la valenza del prefato criterio in vigenza dell’originaria versione del Codice, in quanto invariate a seguito dell’emanazione del Correttivo; segnatamente da quelle contenute nel comma 8 dell’art. 67 del Codice secondo le quali:

i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate;
la qualificazione è acquisita con riferimento a una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate;
per la qualificazione alla classifica di importo illimitato è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI;
per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 106, comma 8, del Codice, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate;
qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui all’Allegato II.12, la qualificazione è acquisita, secondo un meccanismo di arrotondamento, nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche;
“gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2” (incidentalmente, si osserva che il comma 2 è stato abrogato; la norma sembra doversi applicare come se ora riferita al Regolamento ex 226-bis, comma 1, lettera b), del Codice, come novellato dal Correttivo).

Il citato comma 1 dell’art. 67 non fornisce il concetto di “requisiti posseduti in proprio”, né puntuali indicazioni sono contenute nel comma 7 della predetta disposizione, che pur richiama, sostanzialmente, il concetto di requisiti propri (infra); né sembra che altre norme del Codice contengano precisazioni in merito.

Conseguentemente le delineate carenze e farraginosità normative devono essere colmate in ragione della disciplina complessiva relativa ai consorzi stabili e della peculiarità del sistema di qualificazione del settore dei lavori pubblici.

In tale prospettiva emerge che la locuzione “requisiti posseduti in proprio” non esprime un concetto statico, dovendosi declinare in ragione della fase di prima acquisizione dell’attestazione SOA da parte del consorzio stabile e della fase di revisione/rinnovo della stessa.

La qualificazione nel settore dei lavori pubblici si accentra su un’attività esperita presso una società organismo di attestazione (SOA) che rilascia specifica attestazione, atto necessario e sufficiente per partecipare alle gare di importo pari o superiore a 150.000 euro (art. 100, comma 4, del Codice).

In gara, la prova dell’idoneità (ai fini dell’esecuzione dell’appalto) avviene, di norma, con la produzione dell’attestazione SOA posseduta dal concorrente, salvo il ricorso ai moduli di collaborazione tra imprese che presuppongono l’intervento a favore del concorrente di operatori in possesso di attestazione SOA che apportano i loro requisiti nelle forme prescritte (quali, ad esempio, le imprese raggruppate/consorziate con il concorrente, o le imprese sue ausiliarie ex art. 104 Codice etc.).

La Stazione Appaltante non può mettere in discussione, per così dire, l’attestazione SOA quale atto comprovante i requisiti speciali in capo al concorrente che la produce[8].

Calando tale meccanismo sul consorzio stabile, si osserva che a questo in fase di costituzione, viene rilasciata un’attestazione SOA che compendia (somma) i requisiti ad esso conferiti dalle consorziate secondo il criterio del cumulo alla rinfusa previsto dal sopra esaminato comma 8 dell’art. 67 Codice e dell’Allegato III.12 Codice; è presso la società di attestazione che si attua il criterio del cumulo alla rinfusa con conseguente rilascio della pertinente attestazione SOA a favore del consorzio stabile, dotato di soggettività e operatore tra gli operatori (il cumulo, è bene ribadirlo, si realizza tuttora per effetto di una sorta di avvalimento ope legis, non essendo imposto al consorzio di ricorrere all’avvalimento ex art. 104 del Codice al fine di utilizzare, in sede di attestazione SOA, i requisiti delle consorziate conferenti).

Il consorzio che partecipa ad una gara e intende eseguire direttamente i lavori si qualifica, di norma, con la sua attestazione SOA conseguita secondo le predette modalità.

In tale contesto (ossia in sede di gara e/o nel periodo di prima operatività del neocostituito consorzio), per effetto della causa mutualistica e del processo di osmosi tra consorzio e consorziate conferenti, come conformati dalla normativa relativa al modulo del consorzio stabile, sono da considerare, a nostro avviso, posseduti in proprio dal consorzio stabile i requisiti conferiti dalle consorziate in sede di rilascio di attestazione SOA al consorzio stesso.

Altrimenti opinando, sarebbe preclusa l’esecuzione diretta senza ricorso alle consorziate assegnatarie cui fa riferimento la lettera b) del comma 1 dell’art. 67 del Codice, non avendo il consorzio in questa fase requisiti rivenienti dall’esecuzione diretta di lavori, trattandosi – appunto – di operatore neocostituito. Del resto, il comma 1 lettera b) dell’art. 67 del Codice, ai fini di consentire al consorzio stabile neocostituito di eseguire direttamente l’appalto, non fa riferimento all’avvalimento ex art. 104 Codice o ad altri moduli di collaborazione tra imprese.

Quindi, sembra che con riferimento alla fase di operatività di un consorzio neocostituito possa affermarsi che requisiti posseduti in proprio dal consorzio stabile sono quelli conferiti dalle consorziate in sede di attestazione SOA del consorzio; in altri termini, sembra che possa ragionevolmente escludersi che requisiti posseduti in proprio siano esclusivamente quelli rivenienti dall’esecuzione diretta da parte del consorzio stabile, evenienza difficilmente configurabile in capo ad un soggetto neocostituito.

In sede di revisione/rinnovo dell’attestazione SOA, dopo una fase di operatività del consorzio stabile, questo potrà risultare in possesso oltre che dei requisiti già conferitigli in precedenza dalle consorziate (sempreché ancora temporalmente validi ed efficaci), anche dei requisiti derivanti dall’esecuzione diretta da parte di esso consorzio stabile e di quelli derivanti dall’esecuzione indiretta tramite le consorziate assegnatarie (in quest’ultimo caso secondo il riparto di cui al combinato disposto dei commi 8 dell’art. 24 Allegato II.12 e 1, lettera b dell’art. 23, Allegato II.12)[9]. Tutti questi requisiti, da considerare propri, potranno essere cumulati alla rifusa con quelli conferiti dalle consorziate in fase di revisione/rinnovo dell’attestazione SOA in capo al consorzio stabile, requisiti questi che a loro volta diventeranno propri del consorzio a seguito del vaglio positivo da parte della società di attestazione SOA (il tutto, ovviamente, senza cumulare due volte lo stesso requisito).

Resta fermo che la causa mutualistica e il processo di osmosi sopra richiamati sono idonei a configurare in capo al consorzio stabile quel possesso dei requisiti cui fa riferimento la lettera b), del comma 1, dell’art 67 Codice (nel caso di requisiti conferiti si ha una situazione di co-possesso, tenuto conto che la consorziata non perde l’attestazione SOA, né i requisiti di ordine speciale oggetto di conferimento, potendo continuare ad operare individualmente, utilizzando i medesimi requisiti).

In definitiva, può ragionevolmente essere escluso, a nostro avviso, che il perimetro dei requisiti posseduti in proprio coincida solo con i requisiti rivenienti dall’esecuzione diretta da parte del consorzio, in quanto:

la lettera b) del comma 1 dell’art. 67 non contiene frammenti che evocano espressamente ed esclusivamente l’esecuzione diretta da parte del consorzio;
a seguito dell’attività di attestazione delle SOA si considerano trasferiti al consorzio, come sopra evidenziato, i requisiti conferiti dalle consorziate;
il Codice considera propri del consorzio stabile anche i requisiti derivanti dall’esecuzione diretta da parte delle consorziate assegnatarie secondo il riparto derivante dal combinato disposto del comma 8, art. 24, Allegato II.12 e art. 23, comma 1, lettera b) del medesimo Allegato.

Va, altresì, sottolineato che per effetto del Correttivo (i.e. per effetto del novellato art. 67, comma 1, lettera b) del Codice), il consorzio stabile può, in sede di revisione/rinnovo dell’attestazione SOA, richiedere di cumulare alla rinfusa i requisiti posseduti in proprio (come sopra determinati) con quelli che le imprese consorziate gli conferiscono nuovamente[10]. Quindi, sembra che possa definitivamente considerarsi superata l’interpretazione dell’ANAC che, con riferimento alla pregressa normativa, aveva escluso la praticabilità di siffatto cumulo. Secondo l’ANAC, il consorzio stabile poteva scegliere di qualificarsi con i propri requisiti o (di qualificarsi) con i requisiti delle consorziate trattandosi di due criteri alternativi e non già cumulabili in quanto rispondenti a principi diversi («la qualificazione dei suddetti consorzi stabili può avvenire sulla base dei requisiti posseduti dal consorzio stesso (articolo 79, commi 3, 9 e 13, del Regolamento) oppure sulla base delle qualificazioni possedute dai consorziati (articolo 81 del Regolamento). Le predette modalità di qualificazione devono ritenersi non cumulabili in quanto fondate su principi ed elementi diversi […]. Il rilascio di attestazioni di qualificazione successive alla prima, può avvenire, alternativamente, con riferimento alle disposizioni di cui sopra, o con riferimento alle prescrizioni dell’articolo 79 del Regolamento. La scelta tra i regimi delineati è effettuata dal consorzio stabile all’atto della stipulazione del contratto di attestazione con la SOA»)[11].

Resta ovviamente fermo che in capo al consorzio stabile non può essere computato più di una volta lo stesso requisito (non essendo ammissibile un effetto “moltiplicatore” dello stesso requisito).

Alla finalità di evitare il “doppio cumulo” dello stesso requisito, in sede di esecuzione dell’appalto da parte del consorzio stabile, sembrerebbe mirato l’inserimento del termine “esclusivamente” nella disposizione della lettera b) del comma 1 dell’art. 67; in sostanza, sembrerebbe che si sia voluto escludere il cumulo alla rinfusa nel caso in cui il consorzio partecipi ad una gara ed indichi quali esecutori sé stesso e contestualmente una consorziata assegnataria: in tali casi non appare ammissibile che il consorzio si qualifichi con gli stessi requisiti che utilizza la consorziata assegnataria (il termine “esclusivamente”, non del tutto scevro da equivocità alla luce del plesso normativo di riferimento, risulta inserito dal legislatore, come già evidenziato, nel testo di norma proposto dal Consiglio di Stato).

Chiarito nei termini che precedono il profilo della qualificazione del consorzio stabile, che, come detto si basa sul cumulo alla rinfusa, ci si sofferma ora sul concetto di esecuzione con la propria struttura di cui alla lettera b) del comma 1 dell’art. 67 del Codice (“esegua esclusivamente con la propria struttura”).

Innanzitutto, ci sembra che possa ritenersi che la struttura cui fa riferimento la norma in questione è la struttura di impresa di cui all’art. 65 del Codice, disposizione, questa, che determina gli elementi di base di connotazione del consorzio. In particolare, l’art. 65, comma 1, lettera d), del Codice prevede (così come disponeva già la precedente normativa) che i consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.

Quindi, la struttura di impresa del consorzio stabile si concretizza, come in passato, anche nel quid che risulta messo a disposizioni dalle consorziate in forza del patto consortile.

Avuto riguardo alla circostanza che, in via generale, l’elemento strutturale che caratterizza qualsiasi consorzio è, comunque, la creazione di un’organizzazione comune per la disciplina o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese, l’esplicita previsione del Codice sulla comune struttura di impresa potrebbe apparire ridondante; in realtà, la specificazione normativa si giustifica nella prospettiva di valorizzare il ruolo di impresa esecutrice di lavori, servizi e forniture che è chiamata a svolgere direttamente la peculiare figura soggettiva del consorzio in questione.

In tale direzione, rimane significativa quell’orientamento giurisprudenziale che ha affermato quanto segue: “È stato di recente evidenziato in giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 4.2.2019, n. 865), come l’elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2.5.2017, n. 1984; Cons. Stato, sez. V, 17.1.2018, n. 276). Si ritiene, pertanto, che il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla ‘comune struttura di impresa’ induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”[12].

Peraltro, in forza della disposizione del comma 17 dell’art. 18 Allegato II.12 del Codice, “i consorzi stabili possono dimostrare il requisito relativo alle attrezzature tecniche mediante l’attrezzatura in dotazione stabile ai propri consorziati; gli stessi soggetti possono dimostrare il requisito relativo all’organico medio annuo attraverso il costo del personale dipendente proprio e dei soggetti consorziati”; pertanto, anche tali requisiti sono da intendere ricompresi nella “comune attività di impresa”[13].

Del resto, il Codice, allorché prende in considerazione il caso del consorzio che esegue direttamente, sembra ritenere che esso, come accennato, possa utilizzare, in forza della causa mutualistica e del patto consortile, cumulandoli alla rinfusa, i requisiti di ordine speciali conferiti dalle imprese consorziate per far ottenere al consorzio la sua qualificazione.

Quindi, a nostro avviso, si può conclusivamente affermare che il Codice, anche dopo il Correttivo, riconosce pienamente gli effetti della causa mutualistica nel caso di esecuzione diretta da parte del consorzio, con le correlate conseguenze sia sul profilo della qualificazione del consorzio stabile (tuttora connotato dal criterio del cumulo alla rinfusa mediante avvalimento ope legis), sia sul profilo della configurazione in concreto della struttura di impresa del consorzio stesso (mezzi, attrezzature, personale, etc., delle consorziate messi a disposizione per effetto del patto consortile)[14].

Qualificazione della consorziata indicata come assegnataria.

Anche a seguito della novella, la qualificazione dell’assegnataria sembra essere pur sempre considerata dal legislatore in un contesto che attribuisce esclusivamente al consorzio stabile la posizione di concorrente, aggiudicatario e contraente dell’appalto (per il primo comma dell’art.67: “per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate”).

Scelta coerente con il quadro normativo di riferimento e segnatamente:

con il secondo comma dell’art. 65 del Codice, secondo il quale (anche dopo il Correttivo) operatore economico che concorre in gara è da considerare il consorzio stabile;
con il quarto comma dell’art. 67 del Codice, che, tuttora, escludendo che il rapporto consorzio-consorziata configuri un subappalto, conferma che la consorziata è una mera articolazione interna del consorzio stabile al quale aderisce[15].

La posizione della consorziata assegnataria, dunque, non assurge, pur dopo il Correttivo, a quella di concorrente (né a quella di concorrente associato al consorzio stabile), rimanendo subordinata a quella del consorzio stabile che l’ha designata.

Si ha, quindi, la seguente situazione: titolare della posizione di concorrente, aggiudicatario e contraente dell’appalto è e rimane il consorzio stabile; intervenuta la stipulazione, dominus delle prerogative, dei diritti e degli obblighi discendenti dal contratto di appalto rimane il consorzio stabile, in capo al quale continua a ricondursi la responsabilità solidale, anche nel caso di totale esecuzione delle prestazioni da parte della consorziata assegnataria.

Ne consegue, tra l’altro, che spetta al consorzio il potere di sostituzione della consorziata ex art. 97 Codice (sulla sostituzione anche dell’ausiliaria della consorziata assegnataria si tornerà nei successivi paragrafi nn. 9 e 10) e la facoltà, quale unico offerente, di richiedere l’autorizzazione per il subappalto (e ciò anche se quest’ultimo interessa le prestazioni affidate alla consorziata assegnataria).

Anche quando è indicata la consorziata assegnataria, la garanzia per partecipare alla gara e quella definitiva in caso di aggiudicazione vanno rilasciate nell’interesse del consorzio stabile, essendo solo quest’ultimo il concorrente e l’aggiudicatario.

Quanto all’obbligo della consorziata indicata come assegnataria di possedere e comprovare i requisiti in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’art. 104 del Codice si osserva quanto segue.

L’obbligo di qualificazione in questione concretizza una rilevante novità trattandosi di regola valevole in passato per il solo settore dei beni culturali; peraltro, l’obbligo di far ricorso all’avvalimento ex art. 104 Codice, per utilizzare i requisiti di altri operatori sembrerebbe riguardare (attesa l’ampiezza del relativo precetto) anche il caso di utilizzo dei requisiti del consorzio stabile e/o delle altre consorziate.

In tale prospettiva la novella sembrerebbe voler rimuovere il predetto principio giurisprudenziale sull’avvalimento bidirezionale ope legis[16], in quanto dal lato della consorziata assegnataria l’utilizzo dei requisiti del consorzio e delle altre consorziate non avverrebbe più in forza della causa mutualistica (come ancora accade dal lato del consorzio verso le consorziate) dovendosi far ricorso all’istituto dell’avvalimento ex art. 104 del Codice[17].

Tale scelta legislativa (ove confermata dalla giurisprudenza) svilisce, a nostro avviso, l’utilità del consorzio stabile perché ne mina la causa mutualistica dal lato della consorziata in veste di assegnataria.

In effetti, se la consorziata per essere assegnataria/esecutrice, qualora non in possesso dei requisiti di ordine speciale, deve ricorrere (ferma la sua responsabilità solidale con il consorzio stabile) all’avvalimento ex art. 104 del Codice per utilizzare i requisiti del consorzio stabile e/o delle altre consorziate e ciò senza assurgere al ruolo di concorrente, aggiudicataria e contraente, è verosimile che la stessa si orienterà per partecipare alla gara direttamente a titolo di concorrente, se del caso ricorrendo in tale veste, mediante art. 104 del Codice, ai requisiti di imprese terze e/o del consorzio stabile o delle altre consorziate.

Del resto, partecipare alla stessa gara in veste di assegnataria e, nel contempo, a titolo diretto rimane opzione marginale perché non del tutto immune da rischi, dovendosi rispettare il divieto di collegamento sostanziale ex art. 94 del Codice e quello dell’ultima parte del comma 4 dell’art. 67 che pur sempre far riferimento all’art. 94 (“La partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte delle consorziate designate dal consorzio offerente determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all’articolo 97”).

È evidente l’incoerenza o l’asimmetria alla quale dà luogo la frattura del principio sull’avvalimento bidirezionale ope legis poiché a fronte di un fenomeno unitario (patto consortile da cui si genera la causa mutualistica che per sua natura ha effetti bidirezionali) si ammette il prestito ope legis nella direzione “consorziata – consorzio” (il consorzio cumula alla rinfusa i requisiti delle consorziate in forza della causa mutualistica e del comma 8 dell’art. 67 del Codice, quindi, senza dover far ricorso all’art. 104 del Codice) e lo esclude nella direzione “consorzio – consorziata”, in quanto non solo si impone alla consorziata assegnataria (considerata in parte qua alla stregua di un corpo estraneo al consorzio) di qualificarsi in proprio e direttamente, ma le si impone anche di far ricorso all’avvalimento ex art. 104 del Codice per utilizzare i requisiti del consorzio stabile e/o delle altre consorziate.

Comunque, il patto consortile potrebbe, a nostro avviso, conformarsi, in ragione della specificità dei requisiti oggetto di prestito, anche ai contenuti e prescrizioni dell’art. 104 del Codice, considerato che tale norma lascia le parti libere sulla concreta configurazione del contratto di avvalimento[18].

In tal caso, resterebbero, però, fermi tutti gli adempimenti e limiti previsti dall’art. 104 cit., compreso l’obbligo dell’ausiliario (il consorzio stabile o una consorziata) di rilasciare dichiarazione di impegno verso l’ausiliata (consorziata assegnataria) e verso la Stazione Appaltante ai sensi dell’art. 104, comma 4, lettera c), del Codice.

Nel caso di consorziata che ricorre all’avvalimento di imprese terze o di altre consorziate non è del tutto chiaro se sia sufficiente il perfezionamento con esse del contratto di avvalimento da parte della consorziata assegnataria o se occorra anche l’adesione a siffatto accordo da parte del consorzio stabile, considerato che quest’ultimo assume la veste di concorrente/aggiudicatario[19].

Secondo un’interpretazione occorre sempre l’adesione del consorzio proprio perché concorrente e/o aggiudicatario e/o contraente dell’appalto.

Secondo altra interpretazione, l’eccezione introdotta dalla norma dell’art. 67, comma, lett. c), del Codice (in base alla quale l’assegnataria deve qualificarsi direttamente sebbene non sia concorrente) implica pure che è sufficiente la sottoscrizione del contratto di avvalimento da parte della sola consorziata.

Comunque, nel caso di avvalimento dei requisiti del consorzio e/o delle consorziate da parte della consorziata assegnataria, la comprova dell’onerosità del contratto di avvalimento potrebbe essere supplita dall’interesse riveniente dal rapporto di mutualità.

Giova, infine, rilevare che il Consiglio di Stato, con il parere sullo schema del Correttivo (Ad. Commissione speciale del 27 novembre 2024, n. 1467/2024), ha osservato quanto segue: “L’articolo 1, comma 2 dello schema di decreto interviene sulla lettera b) dell’attuale comma 2 dell’articolo 67, al fine di risolvere, relativamente all’affidamento degli appalti di lavori, le plurime incertezze indotte da una imperfetta definizione dei termini e dei limiti del c.d. cumulo alla rinfusa che connota le modalità di qualificazione dei consorzi stabili, di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d), tra l’altro affidata ad una confusa norma ad un tempo transitoria e di interpretazione autentica, introdotta con l’articolo 225, comma 13.

Con plausibile intento chiarificatore, vengono ora definite le modalità di qualificazione dei consorzi stabili relativamente ai lavori, prevedendosi:

a) che – con recuperata coerenza rispetto alla previsione dell’articolo 32, commi 3 e 4, dell’allegato II.12 – il consorzio possa anzitutto essere qualificato “in proprio”, mediante requisiti posseduti “direttamente”, allorché opti (in conformità alla facoltà alternativa prevista dall’articolo 67, comma 4) per l’esecuzione “con la propria struttura”;
b) che, in virtù del meccanismo di qualificazione cumulativa, possano essere (cumulativamente o alternativamente) valorizzati (alla stregua di una sorta di peculiare avvalimento ex lege) i requisiti (effettivamente) posseduti “dalle singole imprese designate per l’esecuzione delle prestazioni”;
c) che, ancora, possano essere prestati i requisiti posseduti anche dalle imprese “non designate”, ma – in tal caso – senza l’automatismo della qualificazione cumulativa, ma solo con le forme e le modalità dell’avvalimento ordinario, di cui all’articolo 104.

Si evita, in tal modo, la possibilità – che, nella prassi operativa, ha tratto alimento dalla ambiguità della disciplina vigente – che, attraverso il prestito generalizzato, indifferenziato e cumulativo dei requisiti, possano risultare, in concreto, designate per l’esecuzione imprese che non siano nell’effettivo possesso delle qualità professionali necessarie ad una adeguata esecuzione delle prestazioni contrattuali.

Se questo è l’obiettivo perseguito dall’intervento, importa tuttavia osservare che la disciplina introdotta appare, verisimilmente, troppo rigida, laddove postula la necessità di ricorso all’avvalimento ordinario, in luogo del meccanismo automatico di cumulo, anche nella ipotesi in cui le imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto posseggano effettivamente i requisiti di qualificazione. Tale soluzione finirebbe per eliminare del tutto il meccanismo di qualificazione cumulativa, per gli appalti aventi ad oggetto lavori, anche nei casi in cui la stessa si rivela giustificata, secondo il meccanismo dell’avvalimento ex lege. Per contro, il ricorso all’avvalimento ordinario ex articolo 104 si prospetta come indefettibile (nella prospettiva di superare il lassismo sul punto della prassi operativa) solo allorché, come è ben possibile, siano designate per l’esecuzione imprese consorziate prive di requisiti: nel qual caso deve ritenersi bensì necessaria (ma anche sufficiente) l’acquisizione in via ausiliaria, sia a carico del consorzio (ma solo per i requisiti maturati in proprio: cfr., infatti, l’articolo 67, comma 7, anche alla luce della riformulazione proposta con lo schema di decreto), sia a carico di altre imprese consorziate.

In definitiva, alla luce delle osservazioni fin qui svolte, è opportuna una complessiva riformulazione degli attuali commi 1 e 2, unificati in un unico comma: [segue la stesura del comma 1 proposta dal Consiglio di Stato, ndr]”[20].

Va, innanzitutto, evidenziato che il Consiglio di Stato ha riformulato le contraddittorie disposizioni dei commi 1 e 2 dell’art. 67 del Codice sottoposte al suo esame proponendo una versione della norma, poi approvata con qualche variazione dal legislatore[21], che ha riconosciuto piena valenza alla causa mutualistica (con riferimento all’apporto di tutte le consorziate, ivi comprese quelle non designate per l’esecuzione) e il conseguente criterio del cumulo alla rinfusa dal lato del consorzio stabile che dichiara di eseguire in proprio[22].

Tuttavia, dal citato parere n. 1467 non sembra che emergano le reali ragioni che hanno portato a ritenere che la causa mutualistica possa essere ritenuta autosufficiente ai fini della prova dell’utilizzo dei requisiti nel contesto consortile solo quando il consorzio dichiara di eseguire in proprio.

Di certo, non giovano a tal fine le affermazioni contenute nel prefato parere sulla “imperfetta definizione dei termini e dei limiti del c.d. cumulo alla rinfusa” e sulla “confusa norma ad un tempo transitoria e di interpretazione autentica”, considerato che il precedente testo normativo – il quale non precludeva l’avvalimento bidirezionale ope legis – era stato elaborato, per così dire, dal Consiglio di Stato, il quale, con la Relazione allo Schema di Codice (Relazione 7 dicembre 2022; in seguito, per brevità, “Relazione”) non aveva espresso riserve di sorta sul criterio alla rinfusa, sull’avvalimento bidirezionale ope legis e sulla continuità tra emanando Codice e pregressa normativa[23].

Del resto sull’ammissibilità dell’avvalimento bidirezionale ope legis si è pronunciata anche recentemente lo stesso Consiglio di Stato [24] e l’ANAC[25].

La comprova dei requisiti generali.

Il comma 3 dell’art. 67 del Codice non è stato modificato per quanto concerne i consorzi stabili, eccezion fatta per la variazione lessicale della locuzione «consorziato esecutore» in quella «consorziata esecutrice», comune, del resto, al tenore di tutto l’art. 67.

In particolare, sono confermate le seguenti statuizioni:

i requisiti generali di cui agli artt. 94 e 95 sono posseduti sia dalle consorziate esecutrici che dalle consorziate che prestano i requisiti;
le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione sono posseduti, in caso di lavori o di servizi, dalla consorziata esecutrice.

In sede di commento della disposizione sub lettera a) – ripetesi, già presente nella versione originaria della norma – ne abbiamo evidenziato una certa incongruenza.

In sintesi, queste le osservazioni:

le consorziate esecutrici costituiscono una categoria che si giustifica solo in fase di gara e coincide con quella delle consorziate assegnatarie;
le consorziate che si limitano a prestare i requisiti costituiscono, di norma, nel settore dei lavori, una categoria che rileva solo in sede di rilascio o rinnovo/revisione dell’attestazione SOA a favore del consorzio perché in sede di gara il consorzio produce un’attestazione SOA che, sostanzialmente, compendia i requisiti ad esso conferiti/prestati dalle consorziate aderenti in sede di rilascio/rinnovo della sua SOA senza che rileva il ruolo (già svolto) dalle consorziate mere conferenti dei requisiti (ciò salvo eccezioni, come il caso, da ritenere tuttora ammissibile, in cui il consorzio stabile in sede di gara faccia ricorso all’avvalimento ex 104 del Codice per utilizzare i requisiti di cui sono in possesso le consorziate e ad esso non conferiti al momento del rilascio o rinnovo dell’attestazione SOA in favore del consorzio);
quindi, di norma, non vi è, nel settore dei lavori, una consorziata che presta i requisiti in gara.

In tale prospettiva, è risultata preferibile la seguente esegesi del comma 3 dell’art. 67 del Codice: in sede di attestazione SOA in capo al consorzio stabile tutte le consorziate debbono comprovare i requisiti generali; in sede di gara, di norma, vi sono tenute solo le consorziate assegnatarie, rilevando l’obbligo delle mere consorziate che prestano i requisiti di provare in gara i requisiti generali solo nel settore delle forniture/servizi, non caratterizzato da una fase accentrata di qualificazione.

Tali conclusioni appaiono tuttora praticabili considerato la perdurante vigenza del predetto sistema di qualificazione accentrato; va però precisato che – a fronte del mutato quadro di riferimento che impone alla consorziata di qualificarsi in gara mediante avvalimento ex art. 104 Codice, anche (sembrerebbe) qualora intenda utilizzare i requisiti del consorzio o di altre consorziate – si viene a delineare in gara la categoria delle “consorziate che prestano i requisiti a favore della consorziata assegnataria”.

Orbene, alle consorziate rientranti in tale categoria va richiesto, a nostro avviso, di comprovare i requisiti generali e ciò in via di interpretazione analogica del citato comma 3.

Del resto, poiché il prestito in gara a favore della consorziata assegnataria si concretizzerebbe mediante il ricorso all’avvalimento ex art. 104 Codice, la consorziata che presta i requisiti alla consorziata assegnataria deve provare il possesso dei requisiti generali già in forza del citato art. 104 che impone tale incombente a qualsiasi impresa si presenti in gara in veste di ausiliaria.

È pacifico, poi, che il consorzio stabile, a prescindere dal fatto che assuma il ruolo di eventuale impresa ausiliaria cui fa ricorso la consorziata assegnataria ai sensi dell’art. 104 Codice, è sempre tenuto a comprovare i requisiti generali a titolo di concorrente alla gara o di operatore che richiede l’attestazione SOA[26].

La responsabilità solidale.

Il comma 4, primo periodo, dell’art. 67 stabilisce: “I consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d), e 66, comma 1, lettera g), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite le consorziate indicate in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante”.

A parte la sostituzione della locuzione «i consorziati indicati” con “le consorziate indicate” non si registrano variazioni.

La norma sulla responsabilità di cui al comma 4 dell’art. 67 è reiterata con specifico riferimento al settore dei lavori pubblici dall’art. 32, comma 1, Allegato II.12 Codice che si limita ad aggiungere, rispetto al predetto dato letterale del richiamato quarto comma, la locuzione “degli stessi” (“ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante”)

Tale regime sembra corrispondere a quello previsto dall’art. 2615 c.c., relativo ai consorzi con attività esterna, categoria alla quale si riconduce il consorzio stabile [27].

Segnatamente, ove il consorzio stabile operi in nome e per conto proprio, imputando direttamente ed esclusivamente a sé stesso anche la materiale esecuzione delle prestazioni, trova applicazione la disciplina dell’art. 2615, comma 1, c.c.; ove il consorzio stesso indichi un’assegnataria si applica il comma 4 dell’art. 67 del Codice e l’art. 2615, comma 2, c.c., con la conseguenza che la consorziata assegnataria è solidalmente responsabile verso la Stazione Appaltante insieme al consorzio.

L’art. 2615 c.c. sembrerebbe assumere rilievo in via residuale (attesa la carenza di una disciplina specifica nel Codice) anche nei rapporti del consorzio stabile con i fornitori/subappaltatori e con qualsiasi altro soggetto diverso dalla Stazione Appaltante.

Si conferma, poi, che ai consorzi stabili non sembra applicabile l’art. 68, comma 9, del Codice, il quale dispone che: “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori”.

In effetti, da un lato, la previsione del nono comma deve intendersi riferita a quei consorziati aderenti ai consorzi per i quali è espressamente prevista, in via generale, la equiparazione alle ATI, ossia ai (soli) consorziati aderenti ai consorzi ordinari; dall’altro, nel caso di consorzi stabili deve darsi prevalenza alle disposizioni del quarto comma dell’art. 67 e del primo comma dell’art. 32, le quali contengono norme speciali che in via diretta e puntuale stabiliscono il regime di responsabilità del consorzio stabile e delle sua consorziata assegnataria.

Del resto, sarebbe davvero un non senso affermare che il Codice con una norma stabilisce la responsabilità solidale della sola consorziata assegnataria di un consorzio stabile e con un’altra afferma (sempre con riferimento alla stessa fattispecie, ossia ai consorzi stabili) la responsabilità solidale di tutte le consorziate.

Né rileva, per predicare una responsabilità solidale della consorziata non assegnataria, l’art. 104 del Codice che afferma la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria in caso di avvalimento in senso stretto, ossia quello previsto e disciplinato, appunto, dal ridetto art. 104. Quanto precede, perché come sopra chiarito, il consorzio stabile utilizza i requisiti delle consorziate (assegnatarie e non) in forza del patto consortile e non già dell’avvalimento in senso stretto.

Orbene, a seguito del Correttivo sembrerebbe prevista la categoria delle consorziate non assegnatarie che prestano i requisiti all’assegnataria mediante avvalimento ex art. 104 del Codice (supra).

In merito va evidenziato che la consorziata appartenente a siffatta categoria è responsabile solidalmente con l’assegnataria in forza dell’applicazione dell’art. 104 del Codice che configura tale responsabilità in capo a qualsiasi ausiliaria.

Circa la natura della responsabilità del consorzio stabile non sembra che si riscontrino nell’impianto della novella elementi che portino a rivedere le conclusioni alle quali siamo giunti in base all’originario testo del Codice.

In particolare, a nostro avviso, in caso di inadempimento da parte della consorziata assegnataria, il consorzio stabile, quale unico titolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/contraente, è tenuto in prima battuta a garantire la materiale esecuzione del contratto; in caso di inidoneità ad eseguire o di inadempimento, resta a carico del consorzio la responsabilità patrimoniale per inadempimento del contratto, alla quale poco sembra aggiungere la previsione generale dell’art. 67 sulla sua responsabilità solidale.

Resta, quindi, fermo che in caso di default della assegnataria, il consorzio per eseguire deve comprovare il possesso dei requisiti speciali e può, sempre ai fini della materiale esecuzione del contratto, indicare altra assegnataria (ex art. 97 del Codice; infra) in possesso dei prescritti requisiti.

Il recupero dei requisiti in caso di scioglimento del consorzio stabile.

Il Correttivo non modifica il sesto comma dell’art. 67 del Codice secondo il quale:

– per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 100 Codice, nell’Allegato II.12 sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio stabile o ai singoli consorziati che le eseguono;

– in caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente.

Ne consegue che la novella, pur obbligando l’assegnataria a qualificarsi, non sembra attribuire alla stessa una posizione migliore, nel caso del predetto riparto dei requisiti, rispetto a quella ad essa derivante dalla originaria versione del Codice che consentiva di certo all’assegnataria di qualificarsi con i requisiti del consorzio stabile senza far ricorso all’avvalimento ex art. 104 del Codice.

Né allo stato risulta enfatizzata la posizione dell’assegnataria per opera delle parziali modifiche introdotte nell’art. 24 Allegato II.12 del Codice secondo il quale:

ai fini della qualificazione, l’importo dei lavori appaltati al consorzio stabile è attribuito, sulla base di una deliberazione del consorzio stesso, al consorzio ed eventualmente al consorziato esecutore secondo le modalità previste dall’articolo 23, comma 1, lettera b), dell’Allegato II.12[28];
ai fini della qualificazione del consorzio o del consorziato esecutore, la società di attestazione SOA acquisisce il certificato di esecuzione dei lavori, corredato della deliberazione consortile in cui sia precisato se il relativo importo sia da attribuire completamente al consorzio, ovvero al consorzio e al consorziato nelle misure di cui al precedente alinea; a tal fine, il consorzio stabile può utilizzare i lavori della categoria prevalente per l’intero importo, ovvero i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito appartenenti alle categorie di cui alla Tabella A per l’intero importo, in ciascuna delle categorie scorporabili.

Divieto di partecipare in più consorzi stabili e costituzione di consorzi stabili di secondo grado.

Il comma 7 dell’art. 67 prevede, a seguito del Correttivo, quanto segue: “è vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile”.

Vigente l’originaria versione dell’art. 67 (che non conteneva tale previsione), a nostro avviso si poteva sostenere quanto segue in merito all’insussistenza di un divieto di partecipare in più consorzi stabili.

Innanzitutto, il Codice (nella versione originaria) nel mentre aveva confermato diverse norme del precedente plesso normativo, non richiamava tra esse il comma 5 dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, né riproduceva la disposizione in esso contenuta per effetto della quale “È vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile”; in particolare, l’art. 225, comma 13, Codice 2023 prevedeva l’ultravigenza del solo comma 7 dell’art. 36 cit., concernente la qualificazione dei consorzi stabili.

Quindi, si poteva ragionevolmente escludere l’applicazione in via meramente interpretativa del divieto in questione.

Inoltre, la mancata reiterazione del divieto non era casuale, per così dire, ma risultava in linea con la trama complessiva del Codice del 2023, che si connotava, anche sotto la spinta della giurisprudenza eurounitaria (come rimarcato nella Relazione), per una maggiore apertura del mercato di riferimento e per il riconoscimento a favore degli operatori di molteplici chanche in ordine ai moduli di approccio alle gare (possibilità dell’impresa consorziata assegnataria di partecipare – sotto qualsiasi altra forma – alla gara alla quale partecipava il consorzio stabile che l’aveva designata; facoltà dell’ausiliaria – nel rispetto del comma 12 dell’art. 104 del Codice – di partecipare alla stessa gara in cui partecipava l’ausiliata; etc.).

Del resto, il Codice nell’ultima parte del comma 4 dell’art. 67 del Codice ammetteva (e ammette pur dopo il Correttivo), come già evidenziato, “la partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte del consorziato designato dal consorzio offerente”. Ebbene, potendo la consorziata assegnataria partecipare alla stessa gara in qualsiasi altra forma, era illogico ritenere, in via meramente interpretativa, che tale altra forma potesse essere, ad esempio, quella dell’ATI e non anche quella di un altro consorzio stabile, ove più si fosse considerato che la soggettività del consorzio stabile implicava (ed implica) l’imputazione dell’offerta al consorzio stesso e non già alla consorziata aderente.

Né poteva essere tralasciata l’osservazione secondo la quale l’Allegato I.1 Codice, definiva (e definisce tuttora) come “operatore economico”, qualsiasi persona o ente (addirittura anche senza scopo di lucro), che, a prescindere dalla forma giuridica e dalla natura pubblica o privata, poteva (e può) offrire sul mercato, in forza del diritto nazionale, prestazioni di lavori, servizi o forniture corrispondenti a quelle oggetto della procedura di evidenza pubblica: in effetti, anche in tal direzione risultavano (e si risultano) rimossi limiti generali e aprioristici sulle modalità di accesso alle gare.

D’altro canto, a prevenire eventuali alterazioni della gara restava (e resta tuttora) la sanzione dell’esclusione dalla gara nel caso di situazione di collegamento sostanziale o di centro unitario di interessi (art. 95, comma 1, lettera d), del Codice e art. 67, comma 4 del Codice), misura sufficiente e proporzionata rispetto a quella derivante da un divieto generale di partecipazione in più consorzi stabili.

La stessa Relazione richiamava il principio di neutralità delle forme giuridiche commentando la previsione generale del comma 1 dell’art. 65 del Codice (“Il comma 1 contiene un richiamo alla definizione di operatore economico contenuta nell’art. 1, lett. l), dell’allegato I.1, dove viene sancito il principio di neutralità delle forme giuridiche, oltre che agli operatorie economici stabiliti in altri Stati membri”).

In definitiva, a nostro avviso, in vigenza dell’originaria versione del Codice era evidente l’affermazione del principio di derivazione eurounitaria sulla libertà delle forme di accesso alla gara con conseguente praticabilità della partecipazione a più consorzi stabili.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono non risultava condivisibile, a nostro avviso, il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 31 gennaio 2024 (recante “Indicazioni interpretative in materia di dimostrazione dei requisiti di partecipazione e di qualificazione all’esito dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 36/2023. Consorzi stabili e requisiti del direttore tecnico”) con il quale veniva sostenuta la perdurante applicazione del divieto de quo; in particolare, l’ANAC affermava: “L’Autorità ritiene che il divieto in questione debba considerarsi permanente, in considerazione delle seguenti ragioni di carattere normativo e di merito.

Sotto il primo profilo si evidenzia la volontà del legislatore di far salva, in via transitoria, la disciplina previgente (risalente addirittura al decreto legislativo n. 163/2006), attraverso le previsioni dell’articolo 225, comma 13, del codice. Nella stessa direzione, si richiama l’articolo 67, comma 8, del nuovo Codice, che definisce le modalità di qualificazione dei Consorzi Stabili, stabilendo che gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 100, comma 4, dello stesso Codice. Tra gli atti adottati dall’ANAC cui è attribuita ultravigenza, rientrano i Comunicati del Presidente dell’8/06/2016 “Questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 nel periodo transitorio” e del 31/05/2016 “Criticità rappresentate dalle SOA in conseguenza dell’entrata in vigore del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50”, in cui è ribadito il divieto di partecipazione a più consorzi stabili.

Nel merito, si evidenzia che la partecipazione a un consorzio stabile presuppone l’intenzione delle imprese consorziate di operare stabilmente in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa. Appare quindi difficile concepire che tale vincolo (stabile, continuativo e afferente alla totalità delle risorse umane e strumentali dell’impresa), possa essere istituito in favore di più entità, senza che ciò ne pregiudichi l’effettività. Inoltre, una tale apertura avrebbe l’effetto di svilire proprio l’elemento della stabilità che contraddistingue questa tipologia di consorzi, finendo per assimilare gli stessi ad altre tipologie di aggregazioni caratterizzate, invece, dalla temporaneità del vincolo.

Occorre considerare, altresì, che le risorse messe a disposizione del consorzio possono essere contestualmente utilizzate dalle imprese consorziate anche per partecipare alle gare in forma singola. Se a ciò si aggiungesse la possibilità, per le consorziate, di partecipare stabilmente a più di un consorzio, ne deriverebbe un aumento delle occasioni di contemporanea spendita dei medesimi requisiti di partecipazione e di qualificazione da parte di più soggetti, con grave pregiudizio per l’effettiva capacità esecutiva.

La possibilità di spendita plurima dei requisiti rappresenta una preoccupazione per il legislatore: l’articolo 67, comma 7, del codice, prevede infatti che possano essere oggetto di avvalimento i soli requisiti maturati dal consorzio (in proprio). Tale previsione è volta appunto ad evitare che i requisiti che discendono dall’esecuzione di un contratto (ripartiti tra consorzio e consorziate in forza di apposita delibera consortile) possano essere successivamente prestati a terzi, sulla base di diversi contratti di avvalimento sottoscritti (in qualità di impresa ausiliaria) dal consorzio affidatario e dalle singole consorziate.

Infine, si consideri che la disciplina definitiva della qualificazione degli operatori economici, ivi compresi i consorzi stabili, è demandata dal codice al Regolamento di cui all’articolo 100. Ciò posto, l’Autorità nei casi di dubbia interpretazione delle nuove disposizioni ritiene opportuno, laddove possibile, propendere per un’interpretazione conforme alla disciplina previgente. Considera preferibile, infatti, evitare interpretazioni innovative che potrebbero essere superate nel prossimo futuro, per evidenti esigenze di certezza del diritto e di stabilità normativa”.

A nostro avviso, le argomentazioni dell’ANAC non risultavano convincenti sostanzialmente per le seguenti ragioni:

l’art. 225 cit. prevedeva l’ultravigenza limitatamente al comma 7 dell’art. 36 del lgs. 163/2006 e, dunque, non anche per il comma 5 dell’art. 36 cit.;
il Codice consentiva addirittura alla consorziata assegnataria di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla stessa gara alla quale partecipava il consorzio stabile cui aderiva;
la disposizione contenuta nella parte finale del comma 8 dell’art. 67 andava intesa, a nostro avviso, nel senso che faceva salvi gli atti dell’ANAC che si riferivano alle disposizioni contenute nello stesso comma 8, le quali reiteravano, sostanzialmente, l’impostazione del comma 7 dell’art. 36 del lgs. n. 163/2006; quindi, erano da intendere fatti salvi gli atti che concernevano tale perimetro e non anche gli atti che si riferivano al comma 5 dell’art. 36; comunque, non appariva praticabile un’interpretazione sull’ultravigenza di un atto dell’ANAC nella parte in cui conteneva un divieto non più contemplato dalla normativa sopravvenuta[29];
la stabilità e continuità del vincolo non cristallizzava l’attività della consorziata, la quale, come ricordava la stessa ANAC, poteva anche operare in proprio e nelle stesse gare in cui partecipava il consorzio stabile al quale aderiva, sicché non era giustificabile un divieto assoluto di partecipare in più consorzi stabili sul presupposto della stabilità del vincolo;
l’interpretazione che l’ANAC forniva sul comma 7 dell’art. 67 del Codice (relativo ai requisiti speciali oggetto di avvalimento) appariva ultronea, in assenza di un divieto, come pure affermato dalla giurisprudenza;
l’eventualità che in futuro potesse essere ripristinato il divieto in questione da una fonte normativa non poteva giustificarne l’applicazione nell’attualità – in assenza di una norma che lo prevedeva e in presenza di un plesso normativo che limitava l’ultravigenza al solo comma 7 dell’art. 36 d.lgs. n. 163/2006 – proprio per quelle esigenze di certezza del diritto cui fa riferimento l’ANAC.

In tale contesto si inserisce la novella che espressamente introduce (reintroduce) il divieto di partecipazione a più di un consorzio stabile.

In merito, si osserva che resta ferma la soluzione di continuità sull’applicazione del divieto nel periodo di vigenza della versione originaria del Codice, il quale, come sopra evidenziato, non lo prevedeva, affermando, invece, il principio di libertà delle forme/moduli di accesso alla gara, anche con riferimento puntuale alle consorziate.

Del resto, alla novella contenente il divieto de quo non sembra conferita dal legislatore alcuna valenza interpretativa del precedente assetto normativo (ossia quello dell’originaria versione del Codice), che, invece, si incardina come sopra osservato, sul principio eurounitario della libertà delle forme di organizzazione della attività di impresa.

In tale direzione giova evidenziare che la Corte Costituzionale ha rimarcato l’eccezionalità della funzione legislativa in chiave meramente interpretativa al fine di evitare il fenomeno di norme dichiarate come interpretative che dissimulano norme in effetti innovative, indebitamente dotate di efficacia retroattiva; quanto precede per garantire certezza e coerenza dell’ordinamento giuridico e a tutela dell’affidamento legittimo sorto nei soggetti quale principio connaturato dello Stato di diritto[30].

Di conseguenza non appare praticabile l’interpretazione secondo la quale il nuovo divieto normativo implica il riconoscimento della sua operatività anche durante la vigenza dell’originaria versione del Codice [31].

Pertanto, è solo dall’entrata in vigore del Correttivo che un operatore non può partecipare a più di un consorzio stabile, mentre sono da considerare salve le partecipazioni a più consorzi stabili concretizzate durante la vigenza della versione originaria del Codice.

Non è, poi, del tutto chiaro se il divieto, comunque valido solo pro futuro (cioè a far data dal 1° gennaio 2025), vada applicato in assoluto e in via generale (con conseguente obbligo di far cessare le partecipazioni multiple), oppure in via specifica, nella singola gara (come a dire, è vietata la partecipazione nel contesto di una gara attraverso più di un consorzio stabile)

Resta comunque ferma la norma transitoria contenuta nell’art. 225-bis, comma 3 del Codice, introdotta dall’art. 70 del Correttivo, che dispone: «Le disposizioni dell’articolo 67, nel testo vigente alla data di cui all’articolo 229, comma 2, continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure e i contratti per i quali bandi o avvisi con cui sì indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data di entrata in vigore della presente disposizione ovvero, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore della presente disposizione, siano già stati inviati gli avvisi a presentare offerte».

In ogni caso, il “reintrodotto” divieto risulta, a nostro avviso, di dubbia compatibilità alla luce del principio eurounitario sulla libertà delle forme (supra).

Peraltro, sembra violare un principio di uguaglianza sostanziale (costituzionalmente garantito) in quanto senza plausibile ragione ammette sostanzialmente che una impresa possa partecipare ad un consorzio stabile e ad una o più ATI, escludendo, invece, che possa partecipare a più di un consorzio stabile.

Il divieto de quo non dovrebbe concernere la costituzione dei consorzi c.d. di secondo grado in quanto a ben vedere in tal caso l’operatore che partecipa al consorzio stabile (di secondo grado) è un consorzio stabile di primo grado: la soggettività del consorzio stabile di primo grado rende recessivo il rilievo dell’operatore economico in esso consorziato.

Non sembra che un limite alla costituzione di consorzi stabili di secondo grado possa derivare dalla norma che prevede per i consorzi di cooperative o di imprese artigiane quanto segue: “Quando la consorziata designata è, a sua volta, un consorzio di cui all’articolo 65, comma 2, lettere b) e c), è tenuto anch’esso a indicare, in sede di offerta, le consorziate per le quali concorre” [32].

Semmai tale norma, prescrivendo un adempimento a carico di alcuni dei consorzi di secondo grado (consorzi della lettera b) e c) del comma 2 dell’art. 65) confermerebbe la compatibilità con il sistema dei consorzi di secondo grado.

L’avvalimento dei requisiti nel settore dei lavori.

Secondo la prima parte del settimo comma: “Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio e di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA”.

Per comprenderne la portata è opportuno muovere, a nostro avviso, dalla versione originaria del Codice (secondo la quale: “Possono essere oggetto di avvalimento [sottinteso, sembrerebbe, da parte del consorzio stabile, ndr] solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio”) con l’avvertenza che il novellato settimo comma sembra riferirsi solo al settore dei lavori pubblici, l’unico in cui è previsto l’operatività dell’attestazione SOA menzionata dalla nuova norma; di questo settore ci occupiamo ora (per il settore delle forniture e dei servizi si veda il successivo paragrafo).

Vigente la originaria versione del comma 7 abbiamo sostenuto che il consorzio stabile potesse prestare a terzi, mediante avvalimento ex art. 104 Codice, i requisiti rivenienti dalla sua esecuzione diretta di lavori, nonché quelli conferiti al consorzio dalle consorziate in sede di rilascio/rinnovo dell’attestazione SOA a favore del consorzio stesso.

In sintesi, queste sono le argomentazioni che ci hanno portato alla predetta conclusione sull’ampiezza del prestito:

il rilascio dell’attestazione SOA in capo al consorzio stabile perfeziona il procedimento attraverso il quale il consorzio stabile è considerato titolare/possessore dei requisiti conferiti dalle consorziate, puntualmente e concretamente verificati dalla SOA a tali fini (il consorzio stabile è co-possessore, considerato che la consorziata non perde l’attestazione SOA, né i requisiti di ordine speciale oggetto di conferimento, potendo continuare ad operare individualmente, a titolo proprio) [33];
per effetto dell’osmosi determinata dalla peculiare conformazione della causa mutualistica prevista dal legislatore nel caso di consorzi stabili, i requisiti di ordine speciale della consorziata conferente (mera articolazione interna del consorzio) si trasmettono ope legis, al consorzio stabile in modo pieno, ossia nella loro forma e nella loro sostanza (come se il consorzio avesse eseguito direttamente le prestazioni correlare ai requisiti conferiti), essendo escluso che il consorzio acquisisca una qualificazione meramente cartolare;
il trasferimento in questione[34] si perfeziona quando la SOA, verificato l’effettivo possesso dei requisiti speciali in capo alla consorziata conferente, rilascia l’attestazione SOA al consorzio stabile;
la verifica che onera la SOA circa l’effettivo possesso dei requisiti in capo alla consorziata conferente implica un accertamento dei requisiti stessi sia sotto l’aspetto formale (profilo cartolare) sia sotto l’aspetto sostanziale (profilo dinamico che ha portato alla formazione/maturazione dei requisiti conferiti)[35] e ciò proprio in funzione del soggetto beneficiario che ottiene il conferimento, ossia il consorzio stabile destinato, tra l’altro, ad eseguire lavori con l’attestazione SOA acquisita con il predetto conferimento;
con il procedimento che si chiude con il rilascio in favore del consorzio stabile dell’attestazione conseguente all’utile conferimento dei requisiti da parte delle consorziate, il consorzio stabile ottiene la titolarità/possesso dei ridetti requisiti in modo pieno e sostanziale;
a seguito dell’utile conferimento dei requisiti da parte delle consorziate, il consorzio stabile va considerato alla stregua di un operatore economico in possesso di una qualificazione effettiva/sostanziale (ossia non meramente cartolare), tant’è che può eseguire direttamente ed in proprio (senza, dunque, ricorrere all’assegnataria) le prestazioni oggetto dell’appalto aggiudicato ad esso consorzio[36];
non vi è una norma che scinde, diversificandoli (in ragione della posizione di concorrente o di ausiliario assunta dal consorzio stabile), gli effetti dell’acquisizione da parte del consorzio stabile dei requisiti delle consorziate conferenti e che prevede la trasmissione del requisito sostanziale solo nel caso in cui il consorzio stabile assume la veste di concorrente;
il Codice prevede tassativamente che il presupposto dell’attestazione rilasciata dalla SOA è l’effettivo possesso di requisiti (maturati) e che tale regola è rispettata anche nel caso di consorzi stabili in quanto qui, per volontà del legislatore (che enfatizza la causa mutualistica) vi è un’osmosi piena tra consorziata e consorzio in relazione ai requisiti conferiti dalla consorziata;
quindi, il consorzio può prestare i requisiti propri rivenienti dall’attività diretta[37] e quelli propri rivenienti dal conferimento da parte delle consorziate;
il settimo comma dell’art. 67 del Codice non scalfisce la predetta conclusione sul prestito esteso ai requisiti delle consorziate come conferiti al consorzio stabile in quanto non incide sulla causa mutualistica ed il requisito posseduto e maturato in capo alla consorziata è da considerare posseduto e maturato in capo al consorzio una volta che la SOA ha effettuato positivamente la verifica sulla effettiva sussistenza del requisito in capo alla consorziata conferente.

In definitiva, a nostro avviso, oggetto di avvalimento da parte del consorzio stabile in veste di impresa ausiliaria, nel contesto della versione originaria del Codice, possono essere i requisiti delle consorziate conferenti, da ritenere posseduti e maturati dal consorzio stesso una volta che si è concluso positivamente il procedimento di osmosi con il rilascio dell’attestazione SOA in capo al consorzio[38]; a questi si aggiungono (in termini di oggetto di avvalimento) i requisiti rivenienti da attività propria del consorzio stabile (lavori eseguiti direttamente; quote di lavori eseguiti dalle consorziate assegnatarie attribuiti al consorzio stabile nel rispetto di quanto previsto dall’ottavo comma dell’art. 24 e dall’art. 23, comma 1, lettera b), dell’Allegato II.12 del Codice).

Gli uni e gli altri, per ragioni diverse, sono requisiti propri del consorzio (segnatamente, nel primo caso per effetto della causa mutualistica e del conferimento nelle forme prescritte; nel secondo caso per effetto dell’attività diretta che può concretizzarsi con l’esecuzione diretta o con l’esecuzione tramite consorziata assegnataria, in quest’ultimo caso nel rispetto delle prescritte regole sul riparto).

Requisiti non maturati sono, invece, quelli posseduti dalle consorziate (a qualsiasi titolo) non oggetto di conferimento al consorzio stabile (esempio: lavori eseguiti in proprio dalla consorziata dopo la fase di conferimento perfezionata da una SOA, tenuto conto che la consorziata può continuare ad operare singolarmente anche durante il periodo di adesione al consorzio stabile)[39].

Sembra concordare con la ricostruzione sulla portata della formulazione originaria del settimo comma dell’art. 67 del Codice la giurisprudenza che nel breve lasso temporale di riferimento (quello tra emanazione della versione originaria dell’art. 67 Codice e l’emanazione del Correttivo) si è occupata della materia[40].

Su tale contesto normativo e giurisprudenziale è intervenuta la novella del comma 7, che all’originaria previsione (secondo la quale, ripetesi, “possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio”), ha aggiunto “in proprio e di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA”.

Si tratta, quindi, di stabilire sostanzialmente la portata della locuzione “in proprio”[41].

La norma non sembra contenere puntuali indicazioni; né utili apporti sembrano potersi ricavare dal parere del Consiglio di Stato relativo alla bozza di Correttivo[42].

Orbene, secondo un’interpretazione, i requisiti maturati in proprio di cui alla novella, sarebbero solo quelli ottenuti dal Consorzio a seguito dell’effettiva esecuzione, con la propria struttura d’impresa, di contratti di appalto[43].

Ma tale conclusione implica una condizione ulteriore, quella dell’“esecuzione diretta” da parte del consorzio stabile, condizione che, invece, rimane del tutto estranea al tenore della norma del richiamato comma 7.

A nostro avviso appare più convincente l’interpretazione sopra prospettata (che da piena valenza alla causa mutualistica) allorché abbiamo esaminato la portata della locuzione “posseduti in proprio” contenuta nel comma 1, lettera b) dell’art. 67 del Codice.

Rinviando a quanto sopra esposto (sub paragrafo 1), ci sembra che possa ragionevolmente affermarsi che anche nel contesto del novellato settimo comma la locuzione “i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio” ricomprenda i requisiti derivanti dall’esecuzione diretta da parte del consorzio stabile, quelli derivanti in capo al consorzio dall’esecuzione indiretta da parte delle consorziate (secondo il riparto di cui al combinato disposto dei commi 8 dell’art. 24 Allegato II.12 e 1, lettera b), dell’art. 23, Allegato II.12) e i requisiti conferiti al consorzio stabile dalle consorziate in sede di attestazione SOA del consorzio stesso (come utilmente vagliati dalla società di attestazione SOA); il tutto fermo restando il divieto di considerare due volte lo stesso requisito.

In tale prospettiva, la novella poco aggiungerebbe alla portata sostanziale dell’originario settimo comma; l’effettiva novità della norma si risolverebbe nell’aver previsto esplicitamente l’attività della società di attestazione con riferimento ai requisiti che possono essere oggetto di avvalimento da parte del consorzio stabile (“di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA”).

La società di attestazione non potrà ritenere, in assenza di indicazioni normative, che possono costituire oggetto di avvalimento solo i requisiti rivenienti dalla esecuzione diretta da parte del consorzio.

Risulteranno non oggetto di avvalimento i requisiti maturati dalle consorziate e non conferiti in sede di rilascio/rinnovo di attestazione in favore del consorzio stabile e/o i requisiti maturati dalle consorziate dopo il conferimento.

Nella prospettiva della prova potrà aver rilievo la causa mutualistica nei termini sopra esaminati[44]

Resta, tuttora, fermo, a nostro avviso, quell’orientamento della giurisprudenza secondo il quale il prestito dei requisiti da parte del consorzio stabile non configura un avvalimento a cascata o di secondo livello, poiché l’utilizzo dei requisiti della consorziata da parte del consorzio avviene in forza di un mero rapporto organico: “il divieto di avvalimento a cascata di cui al comma 6 dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 va inteso, in coerenza con le finalità che connotano la norma in esame, nel senso che si realizza allorché l’impresa ausiliaria, priva (in tutto o in parte) del requisito che intende mettere a disposizione del concorrente, lo acquisisca a sua volta, mediante avvalimento, da altro soggetto (Cons. Stato sez. V, 2/3/2018, n. 1295). Viceversa, nell’ambito del consorzio, ausiliario di altro operatore economico, non vi è un distinto avvalimento tra consorziata e consorzio, il quale appunto si qualifica, e si dota dei mezzi necessari, grazie alle consorziate che compongono il consorzio; insomma, le singole imprese consorziate non sono soggetti terzi rispetto al consorzio ausiliario, utilizzando i cui requisiti si realizzerebbe un avvalimento a cascata”[45].

L’avvalimento dei requisiti nel settore delle forniture e servizi.

Vigente l’originaria versione del comma 7 abbiamo sostenuto l’ammissibilità, anche nel settore delle forniture e servizi, del prestito da parte del consorzio stabile in veste di impresa ausiliaria, mediante avvalimento ex art. 104 Codice, dei requisiti delle consorziate ad esso conferiti.

In sintesi, queste sono le argomentazioni a fondamento di tale conclusione:

si applicano a tale settore (dal 2006, anno di introduzione del modulo del consorzio stabile nel comparto delle forniture e servizi) le norme sopra richiamate secondo le quali il consorzio ha una sua soggettività e il rapporto tra consorzio e consorziata concretizza un mero rapporto organico, che non genera un appalto o un subappalto, anche nel caso di assegnazione di prestazioni alla consorziata ai fini della esecuzione delle stesse;
il Codice conferma, in via transitoria, con il comma 2, lettera a), dell’art. 67, l’applicazione del cumulo alla rinfusa nel settore delle forniture e servizi (“per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”);
comunque, l’art. 100, comma 8, del Codice impone, in sede di Regolamento, di determinare, anche con riferimento ai consorzi stabili nel settore delle forniture e servizi, le modalità di qualificazione sulla base del criterio del cumulo;
il Codice anche con riferimento alle forniture/servizi conferma che la partecipazione al consorzio stabile non cristallizza l’attività a titolo proprio della consorziata, la quale addirittura può partecipare alle stesse gare alle quali partecipa il consorzio cui aderisce, salvo i limiti/divieti espressi previsti dal Codice in materia di collegamento sostanziale tra operatori economici;
quindi, può affermarsi, anche nel settore delle forniture/servizi, che si verifica il predetto processo di osmosi con la conseguenza che per effetto del conferimento dei requisiti speciali da parte delle consorziate a favore del consorzio stabile, i requisiti di ordine speciale maturati in capo alle consorziate conferenti vanno considerati maturati anche in capo al consorzio[46];
l’assenza di una qualificazione del consorzio stabile di tipo accentrato (a differenza di quanto accade nel settore dei lavori attraverso l’attività delle SOA) impone al consorzio stabile che intenda prestare in avvalimento anche i requisiti delle consorziate aderenti, di comprovare, nella gara in cui svolge il ruolo di ausiliaria, l’avvenuto conferimento in suo favore dei requisiti.

Tali conclusioni da noi rassegnate con riferimento all’originaria versione del settimo comma possono sostanzialmente essere confermate anche dopo il Correttivo, considerato, da un lato, che il novellato settimo comma introduce una norma che riguarda soltanto i lavori (“Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio e di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA”). Dall’altro, che nel settore delle forniture e servizi, a seguito della rimozione dell’originaria disposizione del settimo comma (“Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio”), restano comunque ferme le disposizioni sulla causa mutualistica, sul processo di osmosi e sul rapporto organico interno sopra richiamate, disposizioni che di per sé stesse giustificano (supra) che il consorzio consideri propri ai fini del prestito a terzi ex art. 104 del Codice, anche i requisiti delle consorziate.

Comunque, l’attuale versione del Codice conferma:

la previsione secondo la quale, per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;
l’art. 100, comma 8, del Codice, laddove prevede che l’emanando Regolamento deve determinare, anche con riferimento ai consorzi stabili nel settore delle forniture e servizi, le modalità di qualificazione “sulla base del criterio del cumulo”.

Il regime delle cause di esclusioni ex 97 Codice: self cleaning da parte della consorziata assegnataria e sostituzione dell’originaria assegnataria con altra consorziata.

L’art. 97 del Codice (concernente “cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti”), non è stato modificato dalla novella; tuttavia occorre esaminare le eventuali conseguenze alla luce del mutato quadro ordinamentale che impone all’assegnataria di qualificarsi.

Il comma terzo dell’art. 97 Codice estende ai consorzi stabili l’applicazione dei commi 1 e 2 del medesimo art. 97 che si riferiscono alle imprese raggruppate (“I commi 1 e 2 si applicano anche ai consorzi ordinari. Si applicano altresì ai consorzi fra imprese artigiane, nonché ai consorzi stabili limitatamente alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono”).

La predetta estensione ai consorzi stabili comporta degli adattamenti applicativi considerato la perdurante differenza tra il modulo dell’ATI, centrato su una posizione paritetica delle imprese raggruppate (tutte sono contitolari della posizione di concorrente/aggiudicataria/contraente in quanto l’ATI/RTI non ha soggettività giuridica) rispetto a quello del consorzio stabile (ove titolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/contraente è da considerare tuttora il solo consorzio stabile e ciò anche quando indica una consorziata per l’esecuzione).

Peraltro, permane l’equivoco della distinzione tra consorziate esecutrici (dette anche assegnatarie) e consorziate di cui i consorzi si avvalgono posto che il comma 1, lettera b), ed il comma 8 del richiamato art. 67, anche dopo il Correttivo, confermano pienamente il criterio del cumulo alla rinfusa in capo al consorzio stabile e la peculiarità che questo utilizza alla rinfusa i requisiti di tutte le consorziate.

In altri termini, il consorzio stabile utilizza, di norma, anche i requisiti di ordine speciale delle consorziate esecutrici/assegnatarie, sicché la distinzione tra la categoria delle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono e la categoria delle consorziate esecutrici potrebbe risultare non del tutto appropriata/puntuale. Quindi, nel terzo comma dell’art. 97 del Codice il termine “avvalgono” ha tuttora valenza di mero sinonimo di “utilizzano” e l’avvalimento è quello ope legis derivante dalla causa mutualistica (non dovendo il consorzio ricorrere all’avvalimento ex art. 104 del Codice per utilizzare i requisiti di qualsiasi consorziata).

Orbene, nel perimetro del comma 1 dell’art. 97 del Codice rientra il caso dell’impresa consorziata assegnataria interessata da un default di requisito generale (attesa la predetta estensione del comma 1 ai consorzi stabili operata dal terzo comma dell’art. 97); per l’effetto l’assegnataria può adottare misure di self cleaning per cercare di non essere esclusa dalla gara o dall’esecuzione del contratto.

Passando, poi, all’esame del secondo comma dell’art. 97 del Codice, è prevista l’estromissione e la sostituzione (quest’ultima se necessaria)[47] della raggruppata quando essa risulti in default di requisito generale o speciale; ciò per evitare il contagio e la conseguente esclusione di tutto il raggruppamento a causa del deficit di una tra le imprese del raggruppamento stesso[48].

L’estensione di tale norma ai consorzi stabili comporta che è il consorzio il soggetto che può sostituire la consorziata assegnataria con altra assegnataria. In tal senso depone il dato letterale della norma contenuta nel citato comma 3, che correla la disciplina della sostituzione ai consorzi stabili («Si applicano altresì […] ai consorzi stabili […]») e la ratio dell’istituto consortile in questione.

Sotto tale ultimo profilo si ribadisce che la posizione di concorrente, aggiudicatario e contraente spetta esclusivamente al consorzio stabile sicché ad esso spetta il potere di sostituzione della consorziata assegnataria.

L’offerta del consorzio stabile non è imputabile all’assegnataria (anche se essa per effetto della novella deve qualificarsi), bensì è riconducibile al solo consorzio stabile, dotato di soggettività; quindi, la sostituzione della consorziata assegnataria non impatta sul principio della immodificabilità.

Il ruolo della consorziata assegnataria, anche se ora è tenuta a qualificarsi, rimane quello di un particolare adiectus alla procedura gara senza essere materialmente l’offerente e senza vantare un diritto all’aggiudicazione e/o alla stipula del relativo contratto.

Resta fermo che la consorziata assegnataria chiamata in sostituzione è tenuta a possedere i requisiti speciali per eseguire le prestazioni oggetto dell’assegnazione.

Appare ragionevole ritenere che la consorziata chiamata in sostituzione possa avere i requisiti proporzionati al valore dei lavori da eseguire alla data della sostituzione posto che ciò è sufficiente per assicurare il completamento dell’appalto a regola d’arte.

Invero, l’art. 97 del Codice con riferimento al subentro all’impresa in default di requisito parla non di requisiti originari, ma di requisiti necessari («estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti»), e tali appaiono essere quelli strettamente correlati al valore delle prestazioni ancora da eseguire.

Del resto, solo tale (ridotta) misura serve per garantire gli interessi che vengono in rilievo in siffatte evenienze, ossia, da un lato, l’interesse del consorzio stabile a non vedersi oltremodo penalizzato da una vicenda che riguarda la sola consorziata originaria assegnataria (mero organo interno), imponendogli di ricercare una sostituta con requisiti ultronei; dall’altro, l’interesse della Stazione Appaltante ad ottenere un rapido completamento delle prestazioni in corso senza sacrificare l’esigenza dell’esecuzione a regola d’arte, obiettivo quest’ultimo che rimane impregiudicato anche qualora l’idoneità di ordine speciale sia commisurata al solo valore delle prestazioni ancora da eseguire.

Trattasi di criterio di ragionevolezza e proporzionalità al quale il legislatore fa espresso riferimento anche con il comma 17 dell’art. 68 Codice in materia di recesso (“le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”).

Segue: sostituzione della consorziata originaria assegnataria con il consorzio stabile e sostituzione dell’ausiliaria della consorziata assegnataria.

Il comma 3 dell’art. 97 del Codice prevede, come accennato, la sostituzione, disposta dal consorzio stabile, di una consorziata con altra consorziata.

L’art. 97 cit, non sembra contemplare l’ipotesi della sostituzione[49] della consorziata assegnataria direttamente con il consorzio stabile, né tale evenienza sembra specificamente contemplata da altra norma del Codice.

Ci si chiede se, a fronte di tale vuoto normativo, il consorzio stabile possa, comunque, revocare/inficiare la designazione originaria e possa proseguire nella procedura di gara e/o nell’esecuzione del rapporto direttamente, senza indicare altra assegnataria.

A nostro avviso, considerato che il consorzio stabile è l’unico titolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/contraente va riconosciuto, di norma, tale potere il cui esercizio non incide, appunto, sulla modifica della predetta titolarità.

Un’interpretazione restrittiva sarebbe, a nostro avviso, non logica e sproporzionata in quanto si preclude la “sostituzione” e, in generale, la revoca, anche per mere esigenze organizzative e gestionali, da parte del consorzio a fronte di un ordinamento che con l’art. 97, comma 2, Codice ammette la sostituzione della consorziata (assegnataria o non) per default del requisito generale o speciale. Ciò ancor più se si considera che il medesimo art. 97, comma 2, Codice ammette tale sostituzione per una raggruppata di un’ATI, ossia di una contitolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/contraente; quindi, di un soggetto che ha un ruolo molto più rilevante rispetto a quello della consorziata assegnataria la quale è e rimane mero organo interno del consorzio stabile, pur essendo tenuta per effetto della novella, a qualificarsi.

Del resto, il Codice ammette (comma 18 dell’art. 68) il recesso della consorziata di un consorzio stabile per qualsiasi ragione.

Ora se la consorziata che è mero organo interno può recedere dall’assegnazione, se il contitolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/contraente, quale è l’impresa raggruppata, può recedere dal rapporto per esigenze organizzative, se la consorziata (assegnataria o non) di un consorzio stabile e la raggruppata di un’ATI possono essere sostituite per default di requisiti, sarebbe davvero illogico non ritenere che sia consentita la revoca dell’assegnazione, anche per mere esigenze organizzative, da parte del consorzio stabile e la sua sostituzione all’originaria assegnataria.

Il subentro da parte del consorzio alla consorziata assegnataria può avvenire, a nostro avviso, sia nel caso di mera rimozione dal ruolo di consorziata originariamente indicata come esecutrice, sia nel caso di estromissione di questa dal consorzio stabile, sia, infine, nel caso di rinuncia della consorziata o di suo recesso dal consorzio stabile.

In altri termini, considerato che il consorzio stabile è l’unico titolare della posizione giuridica correlata alla partecipazione alla gara e/o all’eventuale aggiudicazione e/o all’eventuale titolarità del contratto, esso, in ogni fase della procedura di gara o della esecuzione del contratto, può inficiare la designazione e proseguire direttamente e materialmente nell’esecuzione del rapporto con la propria struttura d’impresa, senza, dunque, indicare altra assegnataria; la circostanza che l’assegnataria sia tenuta, per effetto della novella, ad essere qualificata non incide sulle predette conclusioni in quanto tale peculiarità non determina l’assunzione del ruolo di concorrente o contraente.

Resta in ogni caso fermo l’obbligo del possesso da parte del consorzio stabile dei prescritti requisiti di ordine speciale.

Giova, inoltre, osservare che ai fini della riespansione della posizione del consorzio stabile nei termini suddetti non occorre, a nostro avviso, una preventiva riserva/indicazione in sede di gara, né una preventiva autorizzazione della Stazione Appaltante (che, però, va informata in ossequio ai principi di correttezza e trasparenza), ciò in quanto la disciplina del consorzio stabile implica sempre che l’acquisizione della commessa è in capo al consorzio, unico soggetto titolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/titolare del contratto, intervenendo l’assegnataria quale mero organo interno del consorzio[50].

L’art. 97 non contempla neppure l’ipotesi della sostituzione della consorziata di cui eventualmente si avvale la consorziata assegnataria per qualificarsi ai sensi della novella contenuta nel comma 1, lettera c) dell’art. 67 del Codice, avvalimento che secondo un’interpretazione deve concretizzarsi nel ricorso all’istituto disciplinato dall’art. 104 del Codice (supra, sub paragrafo 2).

In effetti, il citato comma 3 fa riferimento alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi stabili si avvalgono e non già alle consorziate di cui si avvalgono le consorziate assegnatarie per qualificarsi.

Sembra, prima facie, che il potere di sostituzione in siffatti casi competa alla consorziata assegnataria quale corollario della norma eccezionale che impone alla stessa di qualificarsi (si tratterà di un potere da esercitare, verosimilmente, verificandone le ricadute sull’assetto complessivo del consorzio).

A fortiori anche la sostituzione dell’ausiliaria della consorziata assegnataria diversa da una consorziata (i.e., ausiliaria terza rispetto alla compagine consortile) spetta all’assegnataria (supra, sub paragrafo 2).

Se ausiliario dell’assegnataria è il consorzio stabile, non appare ammissibile la sostituzione in quanto non appare configurabile che una impresa non titolare del ruolo di concorrente/contraente (l’assegnataria) sostituisca l’operatore titolare di tale ruolo (il consorzio stabile).

[1] Per pronto riferimento si riporta il testo dell’art. 67 dopo l’entrata in vigore del Correttivo:

<< 1. I requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d), e 66, comma 1, lettera g), sono disciplinati dall’allegato II.12, fermo restando che per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d):

a) per gli appalti di servizi e forniture, sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;
b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate;
c) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104.
Abrogato
Per gli operatori di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d) e 66, comma 1, lettera g), i requisiti generali di cui agli articoli 94 e 95 sono posseduti sia dalle consorziate esecutrici che dalle consorziate che prestano i requisiti. Le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi del comma 3 dell’articolo 100 sono posseduti, in caso di lavori o di servizi, dalla consorziata esecutrice
I consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d), e 66, comma 1, lettera g), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite le consorziate indicate in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 65, comma 2, lettere b) e c), alle proprie consorziate non costituisce subappalto. I consorzi di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d) e 66, comma 1, lettera g), indicano in sede di offerta per quali consorziate il consorzio concorre. Quando la consorziata designata è, a sua volta, un consorzio di cui all’articolo 65, comma 2, lettere b) e c), è tenuto anch’esso a indicare, in sede di offerta, le consorziate per le quali concorre. La partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte delle consorziate designate dal consorzio offerente determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all’articolo 97.5. I consorzi di cooperative e i consorzi tra imprese artigiane possono partecipare alla procedura di gara, fermo restando il disposto degli articoli 94 e 95 e del comma 3 del presente articolo, utilizzando requisiti propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi d’opera, le attrezzature e l’organico medio nella disponibilità delle consorziate che li costituiscono.
Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 100, nell’allegato II.12 sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio stabile o ai singoli consorziati che le eseguono. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente.
Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio e di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA. E’ vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile.
Con riguardo ai consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d), ai fini del rilascio o del rinnovo dell’attestazione di qualificazione SOA, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento a una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 106, comma 8, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui all’allegato II.12, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche. Gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2>>.

[2] Per un’analisi, anche diacronica, dell’istituto prima del Correttivo sia permesso rinviare a G.Fischione e P.Clarizia, Il Consorzio Stabile dopo il nuovo Codice dei contratti Pubblici, Milano, Giuffrè, 2024.

[3] Anche in giurisprudenza è, ormai, ampiamente utilizzata la locuzione “cumulo alla rinfusa” per intendere, semplicemente, che il consorzio stabile somma i requisiti conferiti dalle consorziate e che ogni consorziata può apportare al consorzio stabile quello che possiede di un determinato requisito speciale; nel caso di lavori quello che possiede in termini di categorie e classifiche SOA (e correlati requisiti); tutto quanto precede senza prescrizioni di quote minime per poter utilmente effettuare l’apporto, salve alcune deroghe previste dal legislatore per appalti di importo molto rilevante.

[4]Per l’analisi delle singole questioni sull’originaria versione dell’art. 67 Codice ci permettiamo di rinviare a G. Fischione – P. Clarizia, Il consorzio stabile tra novità e conferme dopo il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), Giuffré 2024; a tale lavoro ci riferiamo allorché nel presente contributo richiamiamo un’opinione da noi espressa con riguardo all’originaria versione del Codice.

[5] Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2024, n. 71; Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2023, n. 10144; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 3 maggio 2024, n. 1635; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 25 marzo 2024, n. 1164.

[6] Il testo del comma 1 dell’art. 67 che era stato proposto dal Consiglio di Stato con il parere sullo schema del Correttivo (Ad. Commissione speciale del 27 novembre 2024, n.1467/2024), è analogo a quello presente nell’art. 67, dopo l’emanazione in GU del Correttivo, salvo qualche variazione nella lettera b); in particolare, la lettera b) proposta dal Cons Stato era la seguente: << b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua con la propria struttura, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate>>; la lettera b) contenuta nel testo pubblicato in GU è la seguente: << b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate>>. Il testo dell’art. 67 è riportato nella precedente nota n.1.

[7] L’Allegato II.12 è stato sostanzialmente confermato, per quanto qui interessa, dal Correttivo. In effetti l’art. 91 Correttivo reca marginali variazioni all’Allegato II.12; specificamente, in materia di consorzi stabili aggiunge l’ultimo periodo nel comma 8 dell’art. 24 Allegato II.12; l’attuale intero comma 8 dell’art. 24 dispone quanto segue: «Ai fini della qualificazione, l’importo dei lavori appaltati al consorzio di imprese artigiane, al consorzio di cooperative e al consorzio stabile è attribuito, sulla base di una deliberazione del consorzio stesso, al consorzio ed eventualmente al consorziato esecutore secondo le modalità previste dall’articolo 23, comma 1, lettera b). Ai fini della qualificazione del consorzio o del consorziato esecutore, la SOA acquisisce il certificato di esecuzione dei lavori, corredato della deliberazione consortile in cui sia precisato se il relativo importo sia da attribuire completamente al consorzio ovvero al consorzio e al consorziato nelle misure di cui al primo periodo. A tal fine il consorzio di imprese artigiane, il consorzio di cooperative e il consorzio stabile può utilizzare i lavori della categoria prevalente, per l’intero importo ovvero i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito appartenenti alle categorie di cui alla Tabella A per l’intero importo, in ciascuna delle categorie scorporabili». È evidente che l’aggiunta in questione non incide sul criterio del cumulo alla rinfusa.

[8] Giova evidenziare che Cass. Pen, sez. I, 22 ottobre 2021 n. 38020 esclude che l’attestazione SOA abbia carattere di atto pubblico fidefacente, resistente fino a querela di falso; invece, la prevalente giurisprudenza amministrativa ritiene che l’attestazione SOA abbia natura fidefacente fino a querela di falso; da ultimo: Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4622

[9] Appare pacifico che il consorzio acquisisce a titolo di requisiti propri quelli rivenienti dal predetto riparto.

[10] Ci sembra che possa ragionevolmente ritenersi che il cumulo cui si riferisce la lettera b) del comma 1 cit. (“i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate”) sia solo quello che avviene presso la società di attestazione SOA; peraltro, solo dopo una fase di operatività del consorzio può, come già evidenziato, prospettarsi un cumulo tra requisiti propri e requisiti conferiti dalle consorziate.

[11] ANAC, Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, pag. 171 e ss. Sembrano optare per l’interpretazione opposta a quella sull’alternativa rigida dei criteri di qualificazione in questione: Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2024, n. 71 e CGARS, 22 gennaio 2021, n. 49.

[12] Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2022, n. 9762; in tal senso, sostanzialmente, anche: Cons. Stato, n. 11439/2022 cit.; Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165 e Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2016, n. 5152. Secondo tale ultima sentenza, da un lato, è rilevante l’accertamento sulla comune struttura di impresa posto in essere dall’organismo di attestazione; dall’altro, il concetto di struttura di impresa va conformato alla peculiare figura consortile.

Sull’esigenza della comune struttura di impresa anche nei consorzi di imprese artigiane che intendono utilizzare il criterio del cumulo alla rinfusa proprio dei consorzi stabili si veda Cons. Stato, sez. III, 26 aprile 2021, n. 3358, che richiama Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5/2021 cit.

[13] Il sopra riportato testo del comma 17 dell’art. 18 Allegato II.12 Codice conferma una disposizione già presente nelle precedente normativa. Abbiamo più volte evidenziato l’equivocità di tale norma in un sistema che ammetteva e, tuttora, ammette il cumulo alla rinfusa di qualsiasi requisito speciale delle consorziate in capo al consorzio; si veda il contributo richiamato nella precedente nota n. 3.

[14]È opportuno evidenziare che la consorziata può possedere requisiti non conferiti al consorzio stabile in sede di acquisizione (o di rinnovo/revisione) da parte del consorzio della sua attestazione SOA.

[15] Il secondo periodo del comma 4 dell’art. 67 del Codice non arreca novità sostanziali e, comunque, come in precedenza, non riguarda i consorzi stabili. Segnatamente, il secondo periodo del comma 4 dell’art. 67 del Codice, sia nella versione originaria, sia in quella risultante a seguito del Correttivo, precisa che l’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’art. 65, comma 2, lettere b) e c), alle proprie consorziate non costituisce subappalto. Inspiegabilmente tale norma non menziona anche i consorzi stabili. Si tratta all’evidenza di una dimenticanza, come comprova l’art. 32, comma 1, Alleg. II.12 del Codice, il quale stabilisce che i consorzi stabili eseguono i lavori o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della Stazione Appaltante.

Quindi, la relazione tra consorzio stabile e consorziata esecutrice si configura in termini di rapporto meramente interno, di tipo organico, con la conseguenza che l’assegnazione dell’esecuzione alla consorziata da parte del consorzio stabile non concretizza un appalto, né un subappalto. Si tratta di principio valido anche nel settore delle forniture e servizi pur sempre connotato dal criterio del cumulo alla rinfusa in capo al consorzio stabile.

[16] Il principio giurisprudenziale è incardinato, come già evidenziato, sulla causa mutualistica e sull’osmosi che determina il patto consortile tra consorzio e consorziate e anche tra le stesse consorziate; si veda la giurisprudenza citata nella precedente nota n. 4.

[17] Secondo tale interpretazione della disposizione della lettera c) del comma 1 dell’art. 67 Codice, tra i requisiti propri della consorziata non rientrerebbero i requisiti del consorzio e delle altre consorziate e, ciò nonostante, il patto consortile.

[18] Del resto, un rigore formalistico potrebbe risultare contrario alla giurisprudenza eurounitaria secondo la quale la prova dell’avvalimento può essere data in modalità semplificate nel caso di imprese strette da accordi infragruppo (CGUE, sez. V, 14 aprile 1994, c. 389/92).

[19] Ovviamente, la questione non si pone se l’assegnataria ricorre all’avvalimento dei requisiti del consorzio stabile, perche in tal caso il consorzio firma senz’altro il contratto di avvalimento assumendo il ruolo di impresa ausiliaria.

[20] Si veda nota n. 5.

[21] Sulle differenze, si veda la nota n. 5.

[22] Resta fermo che, come sopra osservato, il cumulo alla rinfusa si attua concretamente in sede di attestazione SOA; in gara il consorzio produce l’attestazione conseguita che compendia la sommatoria alla rinfusa dei requisiti delle consorziate conferenti.

[23] Nella Relazione, sub art. 67 Schema del Codice, si legge, tra l’altro, quanto segue: “Al comma 1 è formulato il rinvio al regolamento di cui all’art. 100, comma 4 per la disciplina dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria necessari che devono possedere i consorzi per imprese artigiane e i consorzi stabili, nonché i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria per partecipare alle gare. L’assimilazione dei consorzi fra imprese artigiane ai consorzi stabili si basa sulla giurisprudenza (Consiglio di Stato n. 7155 del 2021, punti 1.4.2.1. e 1.4.2.3, dove viene richiamata la pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 5 del 2021), oltre che sul parere ANAC n. 192 del 2008.

Al comma 2 è disciplinato, con riferimento agli stessi soggetti, il regime transitorio e il regime degli affidamenti cui non si applica l’allegato II.12 stabilendo:

– per gli appalti di servizi e forniture che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;

– per gli appalti di lavori, prevedendo la continuità con il sistema vigente riguardante l’attestazione SOA del consorzio, che consente la sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole consorziate.

La formulazione tiene conto del fatto che il sistema sin qui in atto si basava su una disposizione transitoria del decreto legislativo n. 50 del 2016, (l’art. 216, comma 27-octies), che rinviava all’art. 36, comma 11 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (e fonti delegate), consentendo che i consorzi stabili attestino, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate.

In particolare, quanto al regime transitorio per i lavori, il decreto legislativo n. 50 del 2016 ha confermato la previgente disciplina in materia. […]

Si applica inoltre il Manuale dell’ANAC sull’attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, del 16 ottobre 2014 e ss.mm. (in G.U.R.I. 28 ottobre 2014) […]”.

[24] Cons. Stato, n. 8592/2023 cit.; si veda anche la giurisprudenza citata nella precedente nota n. 4.

[25] Comunicato del Presidente dell’ANAC del 31 gennaio 2024.

[26] Resta fermo che il rilievo dell’avvalimento ex art. 104 del Codice si pone qualora si ritenga che la consorziata assegnataria debba utilizzare tale istituto per farsi prestare i requisiti speciali dal consorzio o dalle altre consorziate.

[27] Secondo Cass. civ., sez. III, 22 marzo 1996, n. 10956, il consorzio con attività esterna risponde a titolo di responsabilità extracontrattuale, con il proprio fondo, dei danni recati dal consorziato in esecuzione di un contratto stipulato dal consorzio stesso.

[28] L’art. 23, comma 1, lettera b), Codice stabilisce: “1. Ai fini della qualificazione delle imprese che hanno affidato lavorazioni in subappalto e delle imprese subappaltatrici le SOA si attengono ai seguenti criteri: […] b) l’impresa affidataria può utilizzare: 1) i lavori della categoria prevalente, per l’intero importo;2) i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, appartenenti alle categorie di cui alla Tabella A, per l’intero importo, al fine di determinare la cifra di affari complessiva”. Anche tale articolo non risulta modificato dal Correttivo.

[29] Il Comunicato del 31/1/24 richiamava altri Comunicati, mentre, secondo una convincente esegesi, il legislatore con la parte terminale del comma 8 dell’art. 67 Codice aveva inteso rinviare al solo Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici di importo superiore a 150.000 Euro, ed 2014 e s.m.i, al quale si faceva specifico riferimento nella Relazione, sub commento all’art. 67 Codice; tale Manuale non prevedeva il divieto in questione.

[30] Corte Cost. n. 6 del 1994; Corte Cost. n. 424, n 283 e n. 39 del 1993; Corte Cost. n. 440 del 1992.

[31] Come accennato, con il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 31 gennaio 2024 è stato sostenuto, al fine di giustificare il divieto durante l’originaria versione del Codice, tra l’altro, che in futuro esso poteva essere ripristinato da una fonte normativa. Trattasi di affermazione priva di pregio perché non rispondente ad alcun criterio esegetico e in contrasto con il principio di certezza del diritto.

Il Consiglio di Stato, con il parere 1427 /2024cit., osserva: “Viene altresì espressamente introdotto – superando il dubbio in ordine alla permanenza del divieto già previsto di cui all’articolo 36, comma 5, del decreto legislativo n. 163/2006, transitoriamente vigente sino al 30 luglio 2023 e non riprodotto nel codice – il divieto di partecipazione a più di un consorzio stabile”. L’affermazione è suscettibile di essere complessivamente intesa nel senso che la reintroduzione del divieto ha effetti solo per il futuro; in sostanza, la novella scioglierebbe il dubbio per il futuro.

[32] Si tratta dell’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 67 Codice, come novellato, il quale “recupera”, quasi completamente, un precetto già presente nel comma 7 dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/2016, non riprodotto nella originaria versione del Codice.

[33] Tale procedimento che porta al co-possesso si concretizza, di certo, quando il consorzio stabile acquisisce la sua prima attestazione SOA; successivamente si concretizzerà se il consorzio opterà, in sede di revisione/rinnovo dell’attestazione SOA, per una qualificazione ancora basata, in tutto o in parte, sui requisiti speciali delle consorziate.

[34] Nella prassi si tende a parlare di requisiti acquisiti dal consorzio per rappresentare non un atto di acquisto in senso stretto dei requisiti da parte del consorzio stabile verso le consorziate, ma un atto con cui il consorzio stabile ottiene una sua attestazione e i correlati requisiti per effetto dell’utile conferimento da parte delle consorziate. Comunque, si tratta di un trasferimento particolare in quanto, come accennato, per espressa previsione normativa la consorziata non si priva dei requisiti oggetto di conferimento; il conferimento produce, quindi, una sorta di situazione di co-possesso dei requisiti di ordine speciale tra consorziata conferente e consorzio.

[35] Ad esempio, la verifica, anche mediante CEL, dell’effettiva esecuzione di un lavoro durante un determinato lasso temporale.

[36] Anche il concetto di comune struttura d’impresa implica, come sopra già evidenziato, la predetta osmosi tra attività e esperienze del consorzio e attività ed esperienze maturate dalle consorziate; in sostanza, il concetto di struttura di impresa va conformato alla peculiare figura consortile (si veda il paragrafo n. 1 del presente contributo).

[37] Tra questi rientrano anche quelli conseguenti al riparto di cui al comma 8 dell’art. 24 Allegato II.12 Codice e art. 23, comma 1, lettera b) Codice.

[38] Con il termine maturati si esprime un iter che porta alla formazione di un requisito speciale; in tale prospettiva si condivide quanto affermato dall’ ANAC (delibera n. 558/2023) sul fatto che il termine maturare costituisce un concetto in movimento e legato ad un facere. Ma, anche accedendo a tale esegesi sul concetto del termine maturati, le conclusioni rassegnate nel testo del presente contributo (sull’ammissibilità del prestito dei requisiti delle consorziate come rilevati nell’atto di conferimento) non variano in quanto per effetto della causa mutualistica si intendono maturati in capo al consorzio i requisiti maturati (nella prospettiva dinamica) in capo alla consorziata se conferiti ed accertati dalla società di attestazione SOA in sede di rilascio/rinnovo dell’attestazione in favore del consorzio stabile.

Giova evidenziare che un ulteriore reperto del temine “maturati” si trova nel comma 4, art. 32, Allegato II.12 del Codice secondo il quale: “In caso di scioglimento del consorzio stabile ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in quanto da questi non assegnati in esecuzione ai consorziati”.

[39] È bene ribadire che nella fase iniziale/costitutiva, il consorzio stabile non ha ancora svolto attività nel mercato di riferimento e, quindi, non ha requisiti maturati in proprio con la conseguenza che per qualificarsi (ossia per ottenere una sua attestazione SOA) deve necessariamente ricorrere ai requisiti delle consorziate conferenti; successivamente, in sede di revisione/rinnovo dell’attestazione SOA, il consorzio stabile può utilizzare i requisiti medio tempore maturati a seguito della propria attività e può nuovamente utilizzare i requisiti delle consorziate conferenti che vengono sempre passati al vaglio della società organismo di attestazione.

[40] Cons. Stato, sez. V, 17/01/2025, n. 367/2025; TAR Campania, Salerno, sez. I, 28 febbraio 2024, n. 541. Anche la giurisprudenza emanata prima del Codice 2023 ha ritenuto ammissibile che il consorzio stabile potesse prestare in avvalimento anche i requisiti conferiti dalle consorziate: Cons. Stato n. 6212/2021 cit.; TAR Campania, Napoli, sez. I, 28 luglio 2023, n. 4585; TAR Campania, Salerno, sez. I, 15 luglio 2020, n. 892; TAR Emilia-Romagna, n. 975/2021 cit.; TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 21 novembre 2017, n. 767.

Sulla scorta di quanto precede non è condivisibile, a nostro avviso, l’interpretazione restrittiva sostenuta dall’ANAC secondo la quale: “L’art. 67, comma 7, del d.lgs. 36/2023 si interpreta nel senso che quando il Consorzio stabile partecipi ad una procedura di gara in veste di ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati dal Consorzio per effetto dell’esecuzione in proprio di precedenti contratti di appalto” (ANAC, delibera n. 558/2023) Per una lettura critica di tale esegesi rinviamo al nostro contributo richiamato nella precedente nota n.3.

Comunque, più di recente l’ANAC sembra in parte rivedere tale restrittiva interpretazione, segnatamente con il Comunicato del Presidente del 31 gennaio 2024, ha osservato che: “La possibilità di spendita plurima dei requisiti rappresenta una preoccupazione per il legislatore: l’articolo 67, comma 7, del codice, prevede infatti che possano essere oggetto di avvalimento i soli requisiti maturati dal consorzio (in proprio). Tale previsione è volta appunto ad evitare che i requisiti che discendono dall’esecuzione di un contratto (ripartiti tra consorzio e consorziate in forza di apposita delibera consortile) possano essere successivamente prestati a terzi, sulla base di diversi contratti di avvalimento sottoscritti (in qualità di impresa ausiliaria) dal consorzio affidatario e dalle singole consorziate”.

Sembrerebbe che con tale affermazione si sia inteso circoscrivere la portata della delibera ANAC n. 558/2023, cit., ai soli requisiti ripartiti tra consorzio e consorziate in forza di apposita delibera consortile. Comunque, la lettura proposta può essere condivisa nella prospettiva di quanto sopra da noi già evidenziato, ossia che i requisiti ricadenti nella parte attribuita alle consorziate si intenderà maturata in proprio anche in capo al consorzio se e quando essi verranno conferiti dalle consorziate al consorzio stabile in sede di rinnovo/revisione della attestazione SOA rilasciata al consorzio stesso.

[41] L’ANAC, con delibera n. 558/2023, aveva evocato il concetto “in proprio” mettendolo in correlazione con l’esecuzione diretta del consorzio, il tutto al fine di sostenere un’interpretazione restrittiva della portata della versione originaria del comma 7 cit., ossia, che limitava l’avvalimento, da parte del consorzio stabile, ai suoi specifici requisiti: “qualora il Consorzio stabile assuma il ruolo di impresa ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati in proprio dal Consorzio, ovvero quelli conseguiti dal Consorzio a seguito dell’effettivo svolgimento, con la propria struttura d’impresa, di precedenti contratti di appalto. Si comprende che, così interpretata, la norma introduce una deroga al “cumulo alla rinfusa”, principio generale valevole tanto per il rilascio o il rinnovo dell’attestazione SOA”. Si veda anche la precedente nota n. 38.

[42] Con il parere 1427cit., il Cons. Stato cit osserva: “20.6.- Infine, il comma 1, lettera f), della novella in esame, apportando delle modifiche al comma 7 dell’articolo 67 del Codice, chiarisce che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio, “in proprio” (e prevede che di tali requisiti sia fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA). È utile chiarire, sul punto, che il consorzio ben può operare quale ausiliario, relativamente ai requisiti maturati in proprio, anche a favore delle consorziate designate per l’esecuzione, che in concreto ne siano prive, in conformità alla suggerita riformulazione”. Quindi, tale parere reitera il contenuto letterale della norma senza dare specifici contributi chiarificatori sul tema in esame. Del resto, laddove il parere afferma che il consorzio può prestare requisiti propri anche alle consorziate potrebbe aver intesto i requisiti rivenienti dall’esecuzione diretta da parte del consorzio e/o i requisiti rivenienti in capo al consorzio dal riparto di cui al combinato disposto del comma 8 dell’art. 24 Allegato II.12 Codice e del comma 1, lettera b), dell’art. 23 del medesimo Allegato e/o i requisiti conferiti dalle consorziate in sede di attestazione SOA del consorzio, con l’avvertenza che in tale ultima evenienza il consorzio può prestare ad una data consorziata i requisiti conferiti ad esso dalle altre consorziate; resta fermo il divieto di prestito plurimo del medesimo requisito.

[43] In tal senso si era espressa, come accennato, l’ANAC con riferimento all’originaria versione del comma 7 dell’art. 67 Codice; si veda nota n.39.

[44] Già in materia di “comune struttura di impresa” la giurisprudenza ha precisato che il relativo concetto va definito in ragione della causa mutualistica che lega il consorzio stabile alle consorziate; in merito si veda il paragrafo n. 1 del presente contributo.

[45] Cons. Stato, V, n. 6212/2021, che si riferisce al divieto di avvalimento a cascata previsto dal D. Lgs. n. 50/2016.

[46] È significativo che un orientamento della giurisprudenza, vigente il D. Lgs. n. 50/2016, ha affermato, proprio per effetto della causa mutualistica o cooperativistica, che il requisito di esecuzione di un servizio svolto da una cooperativa in forza di un’assegnazione da parte de suo consorzio può essere utilizzato sia dalla cooperativa sia dal consorzio: “Nel primo motivo di gravame il Consorzio affermava che la Cooperativa era priva del requisito di capacità tecnica richiesto. […] La Cooperativa […] aveva indicato a tal fine, nella propria offerta, la realizzata gestione dei servizi di biglietteria. […] Tale servizio era stato svolto dalla Cooperativa in qualità di assegnataria per conto del Consorzio […] del quale fa parte, nell’ambito dell’ATI […] secondo [XX], tale servizio non sarebbe utile a qualificare sotto il profilo tecnico la società, dovendosi imputare la gestione della biglietteria al Consorzio […] facente parte dell’ATI concessionaria, e non alla Cooperativa esecutrice, appartenente al Consorzio […]

La doglianza è priva di fondamento. La legge di gara richiedeva, ai fini della qualificazione delle imprese, l’avvenuta esecuzione del servizio indicato. Cooperativa […], come dimostrato dalla documentazione sopra citata, ha eseguito il servizio; dunque, la stessa era pienamente legittimata a partecipare. È pur vero che la biglietteria […] veniva gestita sulla base dell’assegnazione disposta dal consorzio Consorzio […], tuttavia tale circostanza non è idonea a smentire o rendere privo di rilevanza il dato fattuale sopra indicato, consistente nell’avvenuta effettiva gestione della biglietteria da parte della Cooperativa […]. La circostanza che la giurisprudenza […] (TAR Lazio, Roma, I, 25 agosto 2023, n. 13441 e Consiglio di Stato, V, 5 aprile 2024, n. 3144 che confermava la citata decisione del Tribunale capitolino) affermi che il servizio posto in essere dalla consorziata risulta qualificante per il Consorzio, il quale può avvalersene in eventuali future gare, non esclude che lo stesso requisito possa contemporaneamente maturare anche in capo alla cooperativa, che ha effettivamente e materialmente erogato il servizio. Del resto, la possibile duplicazione del requisito tecnico che discende dalla suddetta interpretazione – evidenziata dalla parte ricorrente principale -, non può ritenersi in contrasto con l’ordinamento. Invero, sia a livello normativo che giurisprudenziale, si assiste a una fase espansiva di tale fenomeno. Disposizioni legislative di recente adozione prevedono infatti espressamente, per i consorzi stabili (ovvero quelli individuati dall’art. 45 comma 2 lettera ‘a’ D. Lgs. 50/2016), la possibilità di avvalersi dei requisiti di qualificazione tecnica maturati dalle consorziate, anche non indicate come esecutrici. Il riferimento è all’art. 225 comma 13 D. Lgs. 36/2023, che in tali termini individua l’interpretazione autentica dell’art. 47 comma 1 D. Lgs. 50/2016, per la fase transitoria di perdurante efficacia di tale norma. Nel contempo, in giurisprudenza, si veda, conformemente: Consiglio di Stato, V, 22 dicembre 2023 n. 11106; Consiglio di Stato; III, 9 ottobre 2023 n. 8767, ex plurimis. Orbene, la citata “comunicazione” del requisito tecnico tra consorzio e consorziata, se consente al consorzio di spendere il requisito posseduto dalla consorziata, non potrà certo escluderne il perdurante possesso in capo alla consorziata stessa, che lo ha effettivamente maturato. Nel contempo, in giurisprudenza si afferma l’equiparazione, sotto tale medesimo profilo, dei consorzi di cooperative (art. 45 comma 2 lettera ‘b’ D. Lgs. 50/2016) ai consorzi stabili (Consiglio di Stato, V, 5 aprile 2024 n. 3144). È dunque palese che l’ordinamento non solo non vieta, ma addirittura amplia, sia nel formante normativo che in quello giurisprudenziale, le ipotesi di doppia spendibilità (consorzio e consorziata) del medesimo requisito tecnico (entro i limiti di cui all’art. 48 comma 7 D. Lgs. 50/2016, che impedisce la partecipazione alla medesima gara del consorzio e dell’impresa consorziata indicata come esecutrice – si veda: Consiglio di Stato, V, 18 ottobre 2022 n. 8866). Peraltro, anche volendo trarre elementi di ricostruzione ermeneutica dalla ratio dei requisiti di qualificazione previsti nei bandi di gara, non si addiviene a differenti conclusioni. La funzione dei requisiti di idoneità tecnica indicati nella lex specialis deve infatti rinvenirsi nella relativa attitudine a dimostrare la capacità tecnico-professionale, in capo al soggetto partecipante, ad eseguire le prestazioni oggetto di affidamento. Orbene, è del tutto palese che l’avvenuta esecuzione dello specifico servizio richiesto dalla stazione appaltante, ad opera della singola impresa, ne dimostra la capacità tecnica di gestione, a prescindere dall’eventualità che il relativo espletamento sia stato occasionato dall’affidamento da parte di un consorzio di appartenenza” (TAR Toscana, II, 20 gennaio2025, n. 92).

[47] All’estromissione si accompagna necessariamente, nel caso di ATI, la sostituzione se occorre supplire ai requisiti di ordine speciale dell’impresa raggruppata estromessa; questo accade nell’ipotesi di estromissione in sede di gara, ma può non verificarsi in sede di esecuzione, come nel caso in cui, ad esempio, venga estromessa un’impresa che, comunque, ha già eseguito la sua quota di prestazioni.

[48] Si rammenta che la disciplina sulla sostituzione della consorziata, della raggruppata e dell’ausiliaria trova fondamento nell’art. 63 Direttiva 2014/24/UE che prevede, tra l’altro, quanto segue: “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. […] L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

Il frammento normativo costituito dalla locuzione “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami” impone di riconoscere che la richiamata normativa eurounitaria è finalizzata ad attribuire una sorta di diritto a sostituire un operatore economico (che non soddisfa un requisito) a favore di una o più imprese ad esso operatore legata/e nel contesto di una gara (o dell’esecuzione di un contratto) e ciò in presenza di qualsiasi modulo di collaborazione in concreto adottato dalle imprese, compreso, quindi, quello del consorzio stabile. In tale direzione depone anche la norma di chiusura del paragrafo 1 dell’art. 63 cit. per effetto del quale “Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti”).

Nel contempo, l’art. 63 cit. prevede la sostituzione tout court: quindi, il sostituto ben può essere, a nostro avviso, un soggetto non originariamente qualificato e, comunque, un terzo rispetto al soggetto che originariamente partecipa alla gara.

In effetti, la norma contempla anche tale evenienza del terzo in veste di sostituto perché si applica all’ipotesi di base in cui un’impresa concorrente fa ricorso all’avvalimento in senso stretto e si vede costretta a sostituire l’ausiliaria: l’ausiliaria subentrante è, di norma, un terzo rispetto all’ausiliata e all’originaria ausiliaria (sulla sostituzione c.d. additiva si tornerà in seguito).

Resta fermo che la norma de qua pone in materia un regime unitario ai fini della sostituzione («Alle stesse condizioni»), senza distinzioni in ragione del modulo di collaborazione adottato, che ha rilievo neutro.

Sull’importanza di dare un effetto utile all’art. 63 cit. e, comunque, sull’importanza di dare concretezza alla possibilità di sostituire l’impresa deficitaria, senza introdurre limiti non previsti dalla normativa, si è pronunciata anche la giurisprudenza eurounitaria secondo la quale l’art. 63 cit. osta ad una normativa nazionale che non consenta il salvataggio dell’impresa superstite addirittura anche nel caso di originaria carenza del requisito in capo al soggetto che ad essa presta i requisiti (e non solo nel caso di carenza sopravvenuta del requisito stesso).

In particolare, la Corte di Giustizia, con la sentenza 3 giugno 2021, C-210/20, ha ritenuto che: a) l’art. 63 Direttiva UE 2014/14 osta ad una norma che prevede l’esclusione automatica di un offerente nel caso in cui un soggetto sulle cui capacità tale offerente intende fare affidamento abbia trasmesso informazioni false; b) l’articolo 63 cit., in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale Direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale la Stazione Appaltante deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto.

[49] A stretto rigore non si tratta di sostituzione in quanto il consorzio allorché designa una consorziata per l’esecuzione rimane titolare unico della relativa situazione.

[50]La giurisprudenza, con riferimento alla normativa precedente al Codice (che pure non contemplava espressamente la “sostituzione” del consorzio stabile alla consorziata assegnataria) ha riconosciuto un ampio potere in capo al consorzio stabile di governare l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2020, n. 2387); le argomentazioni addotte dalla pregressa giurisprudenza sono tuttora utili perché ancorate ad elementi di connotazione del consorzio stabile senz’altro riscontrabili nell’attuale normativa. Più in generale si vedano anche: CGARS, n. 49/2021; Cons. Stato, V, n 5926/19 (concernente un consorzio di cooperative); Cons. Stato, V, n. 3507/17; Cons. Stato, n. 5152/2016.

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I requisiti che possono essere prestati mediante avvalimento dal consorzio stabile ai sensi del comma 7 dell’art. 67 D. Lgs. n. 36/23.

Redazione — Thu, 15 Feb 2024 14:32:06 +0000

I requisiti che possono essere prestati mediante avvalimento dal consorzio stabile ai sensi del comma 7 dell’art. 67 D. Lgs. n. 36/23.

Avv. Gianni Fischione – Avv. Paolo Clarizia

La questione sui requisiti che possono essere prestati in avvalimento dal consorzio stabile va posta e risolta, a nostro avviso, alla luce dell’intero plesso normativo che regola tale particolare ed eccezionale modulo di collaborazione tra le imprese nel settore dei contratti pubblici.

Il presente contributo si occupa della materia con riferimento al settore dei lavori, caratterizzato da una normativa più articolata e sui generis, anche in ragione della circostanza che la qualificazione degli operatori economici avviene attraverso società organismi di attestazione (per brevità, SOA, al singolare o al plurale).

Già la c.d. Legge Quadro sui lavori pubblici (legge n. 109/94) aveva considerato il consorzio stabile alla stregua di un’impresa dotata di soggettività giuridica che utilizzava i requisiti speciali propri e, in forza del patto consortile e della causa mutualistica, quelli delle imprese consorziate, da computarsi cumulativamente e alla rinfusa in capo al consorzio stesso (sostanzialmente, senza quote predeterminate in capo alle consorziate conferenti)[1]; il consorzio stabile in veste di operatore economico risultava essere unico titolare della posizione di concorrente e (in caso di aggiudicazione) unica controparte del contratto di appalto e ciò anche nel caso in cui il consorzio avesse indicato in sede di gara un’impresa assegnataria per l’esecuzione dell’appalto .

Il legislatore enfatizzava gli effetti della causa mutualistica nel consorzio stabile fino a riconoscere una forte osmosi tra consorzio stabile e consorziata conferente anche in materia di requisiti posseduti da quest’ultima.

Tale modulo risultava, quindi, del tutto peculiare in un contesto normativo in cui erano riconosciute le associazioni temporanee di impresa (ATI) e i consorzi ordinari.

Le ATI concretizzavano mere aggregazioni di imprese in cui ciascuna impresa partecipante poteva portare (ai fini del cumulo) requisiti di ordine speciale secondo percentuali prefissate dal legislatore; alle ATI non era riconosciuta né la personalità giuridica, né la soggettività, sicché l’attività posta in essere dalle ATI (quella di concorrente e, in caso di aggiudicazione, quella di titolare dell’appalto) era imputata in capo a ciascuna e a tutte le imprese raggruppate.

I consorzi ordinari erano, invece, parificati alle ATI e, quindi, nel loro caso, la causa mutualistica aveva una valenza decisamente ridotta rispetto a quella attribuita dal legislatore ai consorzi stabili.

La delineata impostazione è stata confermata, razionalizzata, valorizzata e consolidata dalla successiva normativa e soprattutto dal D. Lgs. n. 163/06 e dal suo Regolamento attuativo ed esecutivo approvato con DPR 207/10.

Ci si sofferma sul sistema risultante da tali fonti (in particolare art. 36 D. Lgs. 163 cit e Titolo III del DPR 207/10) in quanto le disposizioni in materia di qualificazione dei consorzi stabili ivi previste sono state sostanzialmente confermate dal D. Lgs. n.50/16 (dopo alcuni correttivi) e, per ora, dal D. Lgs. n. 36/23 (quest’ultimo viene definito in seguito, per brevità, Codice).

In base al decreto legislativo del 2006 e al suo Regolamento, la materia della qualificazione del consorzio stabile può, per quanto interessa in questa sede, riassumersi come segue:

il consorzio stabile si qualifica presso una SOA cumulando alla rinfusa, nella sua fase costitutiva/iniziale (quando non ha o meglio non può ancora avere requisiti di ordine speciale propri e diretti) i requisiti speciali delle consorziate conferenti; ai fini dell’apporto non è richiesto alle consorziate di avere dei “valori” minimi in una determinata classifica di una certa categoria, salvo eccezioni per la qualificazione alla classifica di importo illimitato[2];
in particolare, la qualificazione è acquisita dal consorzio stabile con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate; per la qualificazione alla classifica di importo illimitato, è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche predeterminate, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche (art. 36, comma 7, D. Lgs. 163/06);
il conferimento dei requisiti da parte delle consorziate non avviene in forza dell’istituto dell’avvalimento (infra), ma per effetto del patto consortile e della valenza ad esso attribuito dalla normativa sui lavori pubblici;
il conseguimento della qualificazione da parte del consorzio stabile non pregiudica la contemporanea qualificazione delle singole consorziate, ma il documento di qualificazione di queste ultime deve riportare la segnalazione di partecipazione ad un consorzio stabile;
il consorzio stabile si qualifica dopo la sua fase costitutiva/iniziale sulla base dei requisiti da esso direttamente ottenuti quale operatore economico sul mercato di riferimento (art. 79, commi 3, 9 e 13, DPR 207/10), oppure sulla base dei requisiti conferiti dalle singole consorziate (art. 81 DPR 207/10)^[3];
la consorziata è considerata alla stregua di un’articolazione interna del consorzio stabile, non è contitolare della posizione di concorrente e/o di contraente del contratto di appalto aggiudicato al consorzio stabile; il rapporto tra consorziata e consorzio non concretizza un subappalto, ma è un rapporto meramente interno;
in caso di scioglimento del consorzio stabile alle consorziate sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in quanto da questo non assegnati in esecuzione alle consorziate; le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dalle singole consorziate nell’esecuzione dei lavori nel quinquennio antecedente.

Va, altresì, evidenziato che il D. Lgs. n. 163/06 ha previsto, per la prima volta, l’innovativo istituto dell’avvalimento (art 49), che consente ad un’impresa concorrente in una determinata gara (c.d. impresa ausiliata) di ottenere, ai fini della qualificazione, i requisiti speciali di cui è priva attraverso il prestito degli stessi da parte di altro operatore economico (c.d. impresa ausiliaria). L’art. 49 cit. , come già osservato, non impone al consorzio stabile di ricorrere a tale istituto ai fini di utilizzare i requisiti delle consorziate ( che, invece, continuano ad essere utilizzati in virtù della causa mutualistica che astringe le consorziate al consorzio stabile); inoltre, l’art. 49 cit. non sancisce limiti di sorta nel caso in cui il consorzio stabile intenda prestare, in veste di impresa ausiliaria, requisiti ad esso facenti capo anche a titolo di conferimento da parte delle consorziate[4].

Infine, si evidenzia che il D. Lgs. n. 163 ribadisce che il possesso dell’attestazione SOA è condizione sufficiente per qualificarsi nel settore dei lavori pubblici.

Il D. Lgs. n. 50/16 (artt 45 e seg.) ha, come accennato, confermato, dopo un certo travaglio e qualche correttivo, la piena valenza del sistema di qualificazione dei consorzi stabili di cui al D. Lgs. n.163/06 e al DPR 207/10, con la conseguente chiara affermazione del criterio del cumulo alla rinfusa ivi stabilito.

Nel contempo, ha ribadito che il consorzio stabile va considerato alla stregua di un ordinario operatore economico, escludendo che il rapporto consorzio-consorziata sia configurabile in termini di subappalto, reiterando il ruolo di qualsiasi consorziata a quello di mera articolazione interna del consorzio.

In particolare, il comma 14 dell’art. 216 D. Lgs. n. 50/16 statuisce: « Fino all’adozione del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies (ossia del Regolamento attuativo del D. Lgs. n. 50/16, mai emanato, ndr), continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207>>

Il Titolo III del DPR 207/10 contiene il “Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori dei lavori” e ricomprende gli artt. 60-96 DPR 207/10; tra questi ci sono gli articoli che delineano il regime di qualificazione dei consorzi stabili più sopra esposto con riferimento al periodo di vigenza del Codice di cui al D. Lgs. n. 163/06 [5].

Nessuna delle norme del DPR 207 in materia di qualificazione dei consorzi stabili risulta incompatibile con la versione definitiva degli artt 45-47 citt..

Quindi, si conferma che il pregresso sistema di qualificazione dei consorzi stabili (sopra richiamato) è applicabile in toto in costanza di vigenza del D. Lgs. n.50/16 [6].

In tal senso dispone, ora, anche il comma 13 dell’art. 225 D. Lgs. n. 36/23 che contiene una norma interpretativa del regime di qualificazione dei consorzi stabili applicabile sotto la vigenza del D. Lgs. n. 50/16 [7] .

Va poi posto in evidenza che anche gli artt 45-47 citt. non pongono limiti ai requisiti oggetto di prestito da parte del consorzio stabile in veste di ausiliaria, né tali limiti sono contenuti nell’art. 89 D. Lgs. n. 50/16 che disciplina in via generale l’istituto dell’avvalimento da parte di qualsiasi operatore economico, ivi compreso il consorzio stabile.

Anche il D. Lgs. 36/23 (come detto, per brevità, Codice) risulta, allo stato, pienamente in linea con il sistema del D. Lgs n. 163/06 e del DPR 207/10. In effetti, ribadisce che il consorzio stabile è un autonomo operatore economico, dotato di una struttura di impresa (art. 65, comma 2, lettera d, Codice), soggetto che in forza della causa mutualistica e del patto consortile può utilizzare in pieno requisiti delle imprese consorziate per ottenere la sua qualificazione. Inoltre, conferma la valenza delle consorziate in termini di mere articolazioni interne del consorzio stabile, unico titolare della posizione di concorrente e di contraente dell’appalto (art 67 Codice, secondo il quale i consorzi stabili eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto) [8].

Nel Codice l’applicazione piena del pregresso criterio del cumulo alla rinfusa non è conseguenza, come nel caso del D. Lgs. n 50/16, di un articolato rinvio al D. Lgs. 163/50 e al DPR 207/10, ma è oggetto di puntuali disposizioni del Codice stesso che reiterano il contenuto della precedente normativa; segnatamente e per quanto qui interessa:

la lettera b) del comma 2 dell’art. 67 Codice la quale dispone, in via transitoria, nelle more dell’adozione del Regolamento ex art. 100, comma 4, Codice, che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dai consorzi stabili sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate (<< …. b) per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi [consorzi stabili, ndr] sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate>>)[9];
il comma 8 dell’art. 67 Codice il quale riafferma che << …..ai fini del rilascio e del rinnovo dell’attestazione di qualificazione SOA, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate>>[10].

Anche le disposizioni dell’Allegato II.12 Codice, richiamato dall’incipit del comma 2 dell’art 67 Codice, si conformano, in gran misura, alle norme del DPR 207/10.

In particolare, e per quanto qui di interesse , si sottolinea che il comma 2 dell’art. 32 Allegato II.12 del Codice cit stabilisce, come in passato l’art 94 DPR 207/10 , che i consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti[11].

Inoltre, il comma 8 dell’art 24 Allegato II.12 conferma la disposizione dell’art 86 DPR 207/10 in forza del quale, ai fini della qualificazione, l’importo dei lavori appaltati al consorzio stabile è attribuito, sostanzialmente, sulla base di una deliberazione del consorzio stesso, al consorzio ed eventualmente alla consorziata esecutrice [12].

Quindi, anche il Codice riconosce pienamente gli effetti del patto consortile e della causa mutualistica ai fini della qualificazione del consorzio[13], come reso esplicito pure nella Relazione del Consiglio di Stato (per brevità, Relazione) allo Schema definitivo del codice (datato 7 dicembre 2022)[14], ove si afferma senza equivoci di sorta, che si è optato per il criterio del cumulo alla rinfusa; peraltro, la Relazione aggiunge che già sotto la vigenza del D. Lgs. n 50/16 doveva e deve intendersi pienamente operativo il criterio del cumulo alla rinfusa come delineato dal D. Lgs. n. 163/06 e dal relativo Regolamento[15].

5. Il rilascio dell’attestazione SOA in capo al consorzio stabile (o il suo rinnovo/aggiornamento) perfeziona, come sopra evidenziato, anche nel contesto del Codice del 2023, il procedimento attraverso il quale il consorzio stabile è considerato titolare/possessore dei requisiti conferiti dalle consorziate, puntualmente e concretamente verificati dalla SOA a tali fini (recte: il consorzio stabile è co-possessore, considerato che la consorziata non perde né l’attestazione SOA , né i requisiti di ordine speciale oggetto di conferimento , potendo continuare ad operare individualmente, a titolo proprio) .

Per effetto dell’ osmosi che determina la peculiare conformazione della causa mutualistica prevista dal legislatore nel caso di consorzi stabili, i requisiti di ordine speciale della consorziata conferente si trasmettono al consorzio stabile in modo pieno, ossia nella loro forma e nella loro sostanza; il trasferimento in questione[16] si perfeziona quando la SOA, verificato l’effettivo possesso dei requisiti speciali in capo alla consorziata conferente, rilascia l’attestazione SOA al consorzio stabile. La verifica che onera la SOA circa l’effettivo possesso dei requisiti in capo alla consorziata conferente implica un accertamento dei requisiti stessi sia sotto l’aspetto formale (profilo cartolare) sia sotto l’aspetto sostanziale (profilo dinamico che ha portato alla formazione/maturazione dei requisiti conferiti)[17] e ciò proprio in funzione del soggetto beneficiario che ottiene il conferimento, ossia il consorzio stabile .

D’altro canto, la consorziata è una mera articolazione interna del consorzio stabile e, quindi, il consorzio stabile, come entità, si plasma anche in ragione di quello che ad esso portano (in termini di requisiti formali e sostanziali ) le consorziate conferenti.

Ope legis, l’osmosi in questione concerne in modo pieno i requisiti speciali conferiti (come se il consorzio avesse eseguito direttamente le prestazioni correlare ai requisiti conferiti), essendo escluso che il consorzio acquisisca una qualificazione meramente cartolare.

In effetti, non si è mai dubitato che a seguito dell’utile conferimento dei requisiti da parte delle consorziate, il consorzio stabile va considerato alla stregua di un operatore economico che ha una sua qualificazione effettiva/sostanziale (ossia non meramente cartolare), tant’ é che può eseguire direttamente ed in proprio ( senza, dunque, ricorrere all’assegnataria) le prestazioni oggetto dell’appalto aggiudicato ad esso consorzio[18].

Tale conclusione implica, altresì, che il consorzio stabile, quale autonomo operatore economico, può prestare in avvalimento i requisiti speciali oggetto di conferimento perché, appunto, con il procedimento che si chiude con il rilascio in favore del consorzio stabile dell’attestazione SOA conseguente all’utile conferimento dei requisiti da parte delle consorziate, il consorzio stabile consegue la titolarità/possesso dei ridetti requisiti in modo pieno e sostanziale.

Non vi è una norma che scinde, diversificandoli (in ragione della posizione di concorrente o di ausiliario assunta dal consorzio stabile), gli effetti dell’acquisizione [19]da parte del consorzio stabile dei requisiti delle consorziate conferenti e che prevede la trasmissione del requisito sostanziale solo nel caso in cui il consorzio stabile assume la veste di concorrente. Anzi, la normativa valorizza esplicitamente l’apporto delle consorziate conferenti e la verifica effettiva dei requisiti apportati con riferimento all’ammissione del consorzio alle procedure di affidamento tout court ( << …i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi (ossia dai consorzi stabili, ndr) sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate>>), ossia senza distinguere la posizione del consorzio stabile in termini di concorrente da quella di ausiliario.

D’altro canto, l’art 104 Codice in materia di avvalimento non differenzia, quanto al ruolo di ausiliario e alle correlate facoltà, il consorzio stabile dagli altri operatori economici .

In tale prospettiva, sarebbe privo di logica, a nostro avviso, scindere in via meramente interpretativa la connotazione del consorzio stabile (o le proprietà che la legge riconosce in capo al consorzio stabile) e limitare gli effetti del procedimento di piena osmosi conseguente alla causa mutualistica alla sola ipotesi in cui il consorzio stabile assume la veste di concorrente/aggiudicatario/esecutore di un determinato appalto.

Ritenere che il consorzio stabile anche quando assume la veste di concorrente/aggiudicatario/esecutore di un appalto non ha la piena disponibilità dei requisiti ad esso utilmente conferiti significherebbe obliterare la peculiarità del modulo in questione ed affermare che il sistema normativo consente di eseguire lavori pubblici sulla base dell’ottenimento di attestazioni meramente cartolari.

Resta fermo che il Codice prevede tassativamente che il presupposto dell’attestazione rilasciata dalla SOA è l’effettivo possesso di requisiti (maturati) [20] e che tale regola è rispettata anche nel caso di consorzi stabili in quanto qui, per volontà del legislatore ( che enfatizza la causa mutualistica) vi è un’osmosi piena tra consorziata e consorzio in relazione ai requisiti che la prima intende conferire al consorzio stesso.

Resta, altresì, fermo che l’attestazione SOA costituisce titolo necessario e sufficiente per qualificarsi nelle gare di importo superiore a 150.000 euro, ex comma 4 dell’art.100 Codice[21] .

6. Le conclusioni alle quali siamo pervenuti sono ancorate alle disposizioni del Codice 2023 che reiterano analoghe disposizioni contenute nel D. Lgs.163/06 e , soprattutto, nel 207/10, fonti pure confermate (come sopra evidenziato) dal D. Lgs. n. 50/16: trattasi di norme che enfatizzano la causa mutualistica nei consorzi stabili comportando il delineato pieno processo di osmosi tra consorziate e consorzio anche in materia di requisiti [22].

Orbene, nella trama normativa sopra richiamata è stato inserito il comma 7 dell’art 67 Codice per effetto del quale: <<Possono essere oggetto di avvalimento [sottinteso, da parte dei consorzi stabili, ndr] solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio >>.

Tale norma non scalfisce, nemmeno in parte, a nostro avviso, le conclusioni alle quali siamo sopra pervenuti sul fatto che il consorzio stabile può prestare in avvalimento i requisiti oggetto di utile conferimento da parte delle consorziate.

In effetti, abbiamo evidenziato che a seguito della puntuale e positiva verifica operata dalle SOA in sede di conferimento dei requisiti da parte delle consorziate , i requisiti conferiti debbono ritenersi trasmessi al consorzio stabile sotto il profilo formale e dinamico (ossia anche nella prospettiva della relativa fase di maturazione e , quindi, dell’ di iter che porta alla formazione di un requisito speciale); in sostanza, per effetto della causa mutualistica e del processo di osmosi tra consorzio e consorziate voluto dal legislatore i requisiti utilmente conferiti sono da ritenere maturati dal consorzio stabile che può pienamente utilizzarli sia in veste di concorrente che di ausiliario. La non praticabilità di un conferimento meramente cartolare (supra) e la peculiare conformazione della causa mutualistica in uno con il processo di piena osmosi che essa comporta (supra) portano a ritenere che il requisito posseduto e maturato in capo alla consorziata sia da considerare posseduto e maturato in capo al consorzio una volta che la SOA ha effettuato positivamente la verifica sulla effettiva sussistenza del requisito in capo alla consorziata conferente.

E’, quindi, evidente che il comma 7 cit. conferma la predetta conclusione in quanto si limita a riconoscere (ulteriormente) che il consorzio stabile può prestare in avvalimento solo i requisiti da esso maturati. Del resto, sembra ragionevole l’esegesi (che, allo stato, appare prevalente; infra) secondo la quale il concetto di maturati esprime il profilo dinamico che porta alla formazione dei requisiti.

E’ significativo che la stessa Relazione esclude una valenza innovativa del comma 7; in particolare, la Relazione ha premura di evidenziare , pur nella sua laconicità che: << Il comma 7 specifica che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio >>.

Nel contempo, la medesima Relazione afferma, apertiis verbis, che si è inteso confermare il criterio alla rinfusa e la piena valenza della causa mutualistica. Comunque, a nostro avviso, qualora la disposizione del ridetto comma 7 avesse avuto una portata innovativa e derogatoria di un sistema normativo consolidato da quasi venti anni, la Relazione si sarebbe , verosimilmente, soffermata più compiutamente sulla stessa o meglio, la norma avrebbe avuto ben altro contenuto.

In definitiva, a nostro avviso, oggetto di avvalimento da parte del consorzio stabile possono essere i requisiti delle consorziate conferenti, da ritenere posseduti e maturati dal consorzio stesso una volta che si è concluso positivamente il procedimento di osmosi con il rilascio dell’attestazione SOA in capo al consorzio. A questi si aggiungono i requisiti rivenienti da attività propria e diretta del consorzio stabile.

Requisiti non maturati sono, invece, quelli posseduti dalle consorziate ( a qualsiasi titolo) non oggetto di conferimento al consorzio stabile (esempio: lavori eseguiti in proprio dalla consorziata dopo la fase di conferimento perfezionata da una SOA, tenuto conto che la consorziata può continuare ad operare singolarmente anche durante il periodo di adesione al consorzio stabile)[23].

Sulla scorta di quanto precede non si condivide l’interpretazione restrittiva contenuta in una recente delibera dell’ANAC secondo la quale: << L’art. 67, comma 7, del d.lgs. 36/2023 si interpreta nel senso che quando il Consorzio stabile partecipi ad una procedura di gara in veste di ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati dal Consorzio per effetto dell’esecuzione in proprio di precedenti contratti di appalto>> (delibera n. 558/23).

Tale conclusione viene giustificata dalla citata Autorità con due esegesi, una di tipo letterale ed una di tipo logico-sistematico; entrambe tali esegesi risultano, a nostro avviso, non convincenti per le ragioni che di seguito vengono esposte.

8.1 L’ANAC, premessa la primazia del criterio dell’interpretazione letterale quando la norma è chiara (come a suo avviso sarebbe nella fattispecie il comma 7 cit.), afferma quanto segue:

<< …. Considerato che, seguendo il criterio di interpretazione letterale, l’art. 67, comma 7, del d.lgs. 36/2023, laddove stabilisce che “Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso Consorzio”, non può che essere interpretato nel senso che qualora il Consorzio stabile assuma il ruolo di impresa ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati in proprio dal Consorzio, ovvero quelli conseguiti dal Consorzio a seguito dell’effettivo svolgimento, con la propria struttura d’impresa, di precedenti contratti di appalto. Si comprende che, così interpretata, la norma introduce una deroga al “cumulo alla rinfusa”, principio generale valevole tanto per il rilascio o il rinnovo dell’attestazione SOA (art. 67, comma 8, del Codice) quanto per la qualificazione dei Consorzi stabili nella specifica procedura di gara (art. 67, comma 2, lett. d) per gli appalti di lavori). Tuttavia, l’utilizzo del verbo “maturare” – che, nel settore dei contratti pubblici, costituisce un concetto in movimento e legato ad un facere -, in luogo del “possedere”, posto accanto alla locuzione “dallo stesso Consorzio”, impedisce di ritenere valido tanto il contratto di avvalimento avente ad oggetto requisiti di qualificazione posseduti da una delle imprese consorziate quanto quello in cui oggetto di avvalimento siano requisiti posseduti dal Consorzio ma dallo stesso acquisiti attraverso il cumulo delle qualificazioni delle imprese consorziate (come nel caso dell’Attestazione SOA)…omissis…>>.

Orbene, da tali affermazioni emerge, a nostro avviso, un uso non rigoroso/pertinente del criterio dell’esegesi letterale.

Innanzitutto, non sembra che ci si attenga effettivamente al dato letterale della norma posto che l’ANAC, dopo aver riportato oggettivamente il reperto normativo (“…… possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso Consorzio”), aggiunge che il reperto in questione << … non può che essere interpretato nel senso che qualora il Consorzio stabile assuma il ruolo di impresa ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati in proprio dal Consorzio>>, così fornendo palesemente un’interpretazione non letterale della stessa, in quanto il dato normativo viene arricchito , ai fini dell’interpretazione, della locuzione “in proprio”, di rilievo non secondario nella motivazione offerta dall’Autorità ( almeno per come la stessa interpreta “in proprio”).

Invero, se si segue il criterio letterale, il reperto normativo su cui si accentra l’attenzione deve essere autosufficiente per spiegare la portata della norma e non può essere “manipolato” , arricchendolo di un frammento (“in proprio”) al quale, peraltro, si attribuisce, come accennato, rilievo importante per supportare la relativa esegesi .

Come ammonisce la giurisprudenza ( pure richiamata dall’ANAC) << ……nell’ipotesi in cui l’interpretazione letterale di una norma di legge sia sufficiente ad individuarne, in modo chiaro ed univoco, il relativo significato e la connessa portata precettiva, l’interprete non deve ricorrere al criterio ermeneutico sussidiario costituito dalla ricerca mercé l’esame complessivo del testo, della mens legis …omissis…. >>. ( Cass. n. 5128/01).

Aggiungendo al dato della norma la locuzione “in proprio” per definirne la portata applicativa si sconfina , dunque, dall’esegesi di tipo letterale.

Del resto, la ridetta norma non contiene elementi/frammenti per comprendere la portata del termine “maturati” [24] e men che meno (non essendo contemplata dalla norma) della locuzione “in proprio” sicché, anche sotto tale profilo, non sussistono i presupposti per l’interpretazione letterale della stessa .

Nel merito di quanto dedotto dall’ANAC nel contesto dell’asserita interpretazione letterale si evidenzia quanto segue.

Si concorda, nella sostanza, con l’ANAC laddove sostiene che il termine maturare costituisce un concetto in movimento e legato ad un facere (in effetti, più sopra, esprimendoci sul termine maturati abbiamo parlato di iter che porta alla formazione di un requisito speciale), ma l’Autorità, prospettando un’implicita deroga al criterio del cumulo alla rinfusa, non pone nella giusta correlazione il termine maturati con il peculiare modulo del consorzio stabile.

Come sopra già evidenziato, a nostro avviso, maturati dallo stesso consorzio sono i requisiti posseduti e maturati in capo alla consorziata conferente in quanto per effetto della causa mutualistica e del perfezionamento dell’attività della società organismo di attestazione si verifica un’ osmosi tra consorziata conferente (mera articolazione/organo interno del consorzio stabile) e consorzio stesso per effetto della quale in capo a quest’ultimo si trasferisce il requisito formale e sostanziale .

Resta fermo quanto sopra più ampiamente argomentato , ossia, e in sintesi, che:

non è ammissibile ritenere che i requisiti delle consorziate si intendono maturati in proprio in capo al consorzio solo se quest’ultimo li utilizza quale concorrente/aggiudicatario/esecutore di un determinato appalto e non anche quando li utilizza quale ausiliario, posto che il comma 7 cit. non fa tale distinzione e il Codice considera che il recupero del requisito in capo al consorzio avviene ai fini dell’ammissione alle gare , fase questa che può vedere il consorzio sia in veste di concorrente, sia in veste di ausiliario;
il criterio del cumulo alla rinfusa costituisce elemento centrale anche della disciplina del Codice, come affermato senza equivoci di sorta, pure dalla Relazione (supra) sicché non è ammissibile ritenere che con il comma 7 si sia voluto introdurre una deroga (peraltro implicita) a tale criterio (come, invece, sostiene l’ANAC che afferma: << …omissis… Si comprende che, così interpretata, la norma introduce una deroga al “cumulo alla rinfusa” …omissis…>>), tenuto, altresì, conto che come precisa sempre la Relazione il comma 7 cit si limita a specificare il plesso normativo in cui si inserisce, senza dunque, intenti innovativi e soprattutto senza voler derogare al granitico principio secondo il quale la qualificazione dei consorzi stabili si basa sul criterio del cumulo alla rinfusa.

8.2 Quanto all’interpretazione logico-sistematica , l’ANAC osserva: << ….omissis…. Considerato che, sebbene nella relazione illustrativa al d.lgs. 36/2023 non vi siano indicazioni delle ragioni che hanno determinato il legislatore all’inserimento di tale disposizione, nondimeno si ritiene di poter trarre elementi idonei a supportare l’interpretazione letterale testé proposta dai principi elaborati dalla giurisprudenza in tema di avvalimento operativo. Relativamente all’avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, la giurisprudenza amministrativa ne ha infatti affermato l’ammissibilità, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Cons. Stato, sez. V, 21 dicembre 2021, n. 8486; Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543). La correlazione tra apparato organizzativo oggetto del prestito e la capacità di esecuzione del contratto d’appalto in affidamento ha carattere decisivo poiché il concorrente privo del requisito di attestazione SOA dichiara alla stazione appaltante di essere sprovvisto della capacità tecnico– professionale di eseguire il contratto e che si impegna, tramite avvalimento, a recuperare la capacità mancante; ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 169). Ora, affinché risulti rispettato il principio della personalità dei requisiti di partecipazione – profilo strettamente collegato alla possibilità per la stazione appaltante di avere un rapporto diretto e immediato con l’ausiliaria (come sottolineato da Cons. Stato, Ad. Plenaria, n. 13/2020) – il Consorzio stabile non può che “prestare” requisiti (risorse, apparato organizzativo, oltre al know how) maturate in proprio. Letto in tal modo, l’art. 67 comma 7 del d.lgs. 36/2023 appare una disposizione volta a bilanciare il carattere generalizzato dell’avvalimento, strumentale ai principi comunitari della massima partecipazione nelle gare di appalto e dell’effettività della concorrenza, con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto>>.

Anche tale argomentazione non appare convincente.

L’ANAC giunge, in sostanza, a enucleare in via interpretativa un forte limite all’attività del consorzio stabile in veste di ausiliario dando per scontato che il consorzio non possa fornire la prova sull’ effettiva messa a disposizione (a favore dell’impresa ausiliata ) dei requisiti/risorse ad esso consorzio conferiti dalle consorziate e ciò in considerazione dei rigorosi parametri elaborati dalla giurisprudenza in materia di avvalimento operativo.

Orbene, premesso che la valutazione sulla prova dell’effettiva disponibilità dei requisiti va effettuata in concreto ( quindi, caso per caso), l’osservazione dell’ANAC non è condivisibile in quanto non tiene conto che ai fini dell’incombente probatorio in questione un ruolo centrale è assunto dalla causa mutualistica come conformata dal legislatore nel peculiare modulo dei consorzi stabili e dal processo di osmosi che essa determina anche in materia di requisiti conferiti (sul punto si rinvia a quanto sopra esposto )[25].

Del resto, come già osservato, il rapporto consorzio-consorziata è un rapporto meramente interno, di natura organica, e, quindi, allorquando il consorzio presta i requisiti conferiti dalle consorziate, esso si colloca su una posizione decisamente diversa da quella di un’impresa ordinaria che presta i requisiti per un avvalimento di tipo operativo.

Significativo che la giurisprudenza – richiamata anche dall’ANAC – relativa alla normativa pregressa[26] in materia di qualificazione del consorzio stabile (sostanzialmente analoga a quella del Codice, come sopra chiarito) ammette che il consorzio stabile possa prestare i requisiti delle consorziate conferenti senza evocare i rigori della contemporanea giurisprudenza in materia di avvalimento operativo.

8.3 L’ANAC esclude che il consorzio possa prestare i requisiti ad esso conferiti dalle consorziate in quanto va scongiurato che : << … la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto >>.

Non è dato comprendere l’effettiva portata di tale affermazione.

Si vuole dire che pur in presenza di un fenomeno unitario (conferimento dei requisiti da parte delle consorziate), nel caso di utilizzo da parte del consorzio stabile in veste di concorrente dei requisiti delle consorziate non si incorre nel rischio del prestito cartolare, rischio che sussiste se gli stessi requisiti sono prestati dal consorzio stabile in veste di impresa ausiliaria ? Oppure, si vuole dire che sia nel caso di consorzio in veste di concorrente, sia nel caso di consorzio in veste di ausiliario vi è un prestito meramente cartolare, tollerato dall’ordinamento solo nel primo caso?

Entrambe tali risposte non sono praticabili per le ragioni esposte nel precedente paragrafo n. 5, al quale ci permettiamo di rinviare.

8.4 L’ANAC con la statuizione finale, più sopra già riportata per esteso, afferma: << …..i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati dal Consorzio per effetto dell’esecuzione in proprio di precedenti contratti di appalto>>.

Si è già sopra evidenziato che il dato letterale della norma non contiene la locuzione “in proprio”; qui si intende aggiungere che la norma non contiene neppure il termine “esecuzione”, ragione per cui, anche sotto tale profilo, può sostenersi, a nostro avviso, che i requisiti oggetto di avvalimento da parte del consorzio stabile possono essere quelli conferiti al consorzio dalle consorziate (nelle modalità previste dalla legge) e rivenienti dall’esecuzione di queste ultime e quelli derivanti dai lavori che esegue direttamente ed in proprio il consorzio stabile quale operatore economico.

In questa sede non si intende esaminare la materia in questione nel settore delle forniture e servizi; si osserva, comunque, che la relativa normativa sembra riconoscere il suddetto pieno processo di osmosi laddove prevede che: << per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate >> ( comma 2, lettera a) dell’art 67 Codice) .

[1] Anche in giurisprudenza è, ormai, ampiamente utilizzata la locuzione cumulo alla rinfusa per intendere, semplicemente, che ogni consorziata può apportare al consorzio stabile quello che possiede di un determinato requisito speciale; nel caso di lavori quello che possiede in termini di oggetto (categorie e classifiche e correlati requisiti) di una determinata attestazione SOA; tutto quanto precede senza prescrizioni di quote minime per poter utilmente effettuare l’apporto salve alcune deroghe previste dal legislatore per appalti di importo molto rilevante .

[2] Decisivo, ai fini della ricostruzione che si propone, il comma 7 dell’art. 36 D. Lgs. n.163/06, il quale dispone che il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute da tutte le singole imprese consorziate. La previsione riassorbe e supera, a nostro avviso, la portata dell’equivoca disposizione dell’art. 35 D. Lgs. n. 163/06 che, di per sé, indicando solo alcuni requisiti ai fini del cumulo, lascerebbe intendere la sussistenza di restrizioni in materia di cumulo per i requisiti non specificamente menzionati. Si veda anche: AVCP, ora ANAC, det. n. 6/01; con tale determina la predetta Autorità ha preso in considerazione il plesso normativo costituito dall’art. 12 legge 109/94 e dai decreti attuativi della legge 109 cit. (DPR 34/00 e DPR 554/99). Invece, con riferimento al D.Lgs. 163/06 e al DPR 207/10 si veda ANAC, Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici di importo superiore a 150.000 Euro, disponibile on line sul sito ANAC.

[3]Non è pacifico se il consorzio stabile – dopo la fase costitutiva/iniziale e dopo aver consolidato in capo a sé stesso dei requisiti correlati agli appalti da esso eseguiti in proprio e direttamente – possa utilizzare, in sede di rinnovo/aggiornamento dell’iniziale attestazione SOA, i requisiti propri cumulandoli a quelli delle consorziate conferenti o se debba optare per l’uno o l’altro criterio. Secondo un’interpretazione, è da considerare sempre ammessa la sommatoria in questione, posto che i requisiti della consorziata sono da considerare sempre requisiti del consorzio in forza del rapporto organico che lega la consorziata al consorzio stesso, tenuto, altresì, conto dell’assenza di restrizioni normative specifiche. Secondo ANAC, Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici di importo superiore a 150.000 Euro, il consorzio stabile può scegliere di qualificarsi con i propri requisiti o (di qualificarsi) con i requisiti delle consorziate; in sostanza per ANAC i due criteri sono alternativi e non già cumulabili in quanto rispondenti a principi diversi.

[4] L’art. 49 D. Lgs. n. 163/06 tratta il consorzio stabile come qualsiasi altro operatore; in particolare dispone: << Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’art 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi e forniture può soddisfare la richiesta di requisiti economico, finanziario, tecnico organizzativo , ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di un altro soggetto >>.

[5] L’art 216 D Lgs. n. 50/16 afferma, come evidenziato, che continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, DPR 207/10; tale Titolo ricomprende gli artt. 60-96 DPR 207 cit.. Il comma 7 dell’art 36 D Lgs. n. 163/06 è espressamente richiamato dall’art. 81 DPR 207.

[6] Appare conforme alle delineate conclusioni sulla perdurante vigenza del vecchio sistema di qualificazione sui consorzi stabili, nelle more della emanazione del Regolamento di attuazione del D. Lgs. n. 50/16, mai emanato, la posizione assunta dall’ ANAC nel contesto della seguente risposta: << FAQ Art. 47 – Requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare. 1. Quali sono le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice? >>. Con tale atto, la citata Autorità ha affermato: << I requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare sono individuati, in linea generale, dall’art. 47 del Codice. Inoltre, l’art. 216, comma 14, prevede che fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice (che attengono anche ai requisiti e alle capacità che devono essere posseduti dai consorzi) si applica la parte II, titolo III, del d.p.r. 207/2010. Tra queste disposizioni sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei consorzi ed in particolare, l’art. 81 che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, comma 7, del Codice>> .

Sulla perdurante vigenza del pregresso sistema di qualificazione del consorzio stabile si veda anche TAR Sicilia, I, n, 640/20 . Per l’applicazione piena del criterio del cumulo alla rinfusa sia nei lavori, sia nelle forniture e servizi, ancora dopo le modifiche apportate all’art. 47 D. Lgs. n. 50/16 dall’ art. 1, comma 20, lett. l), n. 1), D.L. n. 32/19, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 55/19, si veda TAR Lazio, Roma, I, 4540/21 (l’appello di tale sentenza risulta pendente). Con riferimento alla piena applicazione del criterio del cumulo alla rinfusa anche nel caso di servizi e forniture si veda Cons Stato, V, n. 8592/23.

[7] Il comma 13 dell’art. 225 D. Lgs. n. 36/23 dispone quanto segue: << Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara>>. Per la giurisprudenza si veda TAR Puglia, Bari, III, n. 715/23, secondo la quale il legislatore, all’art. 225, comma 13 del D. Lgs. n 36/23 ha fornito una interpretazione autentica dell’art. 47, comma 1, del D. Lgs. n 50/16 statuendo il c.d. “cumulo alla rinfusa”.

[8] Nel senso che il consorzio utilizza i requisiti di ordine speciale della consorziata (per ottenere la sua attestazione) in forza del patto consortile e non già dell’avvalimento e che la consorziata non è terza rispetto al consorzio ma una sua mera articolazione si vedano: Cons. Stato, V, n. 6212/21; Tar Emilia Romagna, Bologna, I, n. 975/21 . E’ stato anche osservato che: << ….. secondo la giurisprudenza della Sezione, il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa”. Quest’ultimo, secondo l’approdo pacifico della giurisprudenza (cfr. Adunanza plenaria n. 5 del 2021), viene individuato nella possibilità, per i consorzi stabili, di qualificarsi nelle gare di affidamento di appalti pubblici utilizzando i requisiti delle proprie consorziate, pur dovendosi precisare che, in caso di partecipazione alla gara, è necessaria la verifica dell’effettiva esistenza, ma comunque in capo ai singoli consorziati, dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla lex specialis (da ultimo, della Sezione, cfr. la sentenza n. 9752 del 2022)…omissis…..>> (Cons Stato, V, n 9277/23).

[9] Si riporta il testo intero del comma 2 dell’art 67 Codice: << L’allegato II.12 disciplina, nelle more dell’adozione del regolamento di cui all’articolo 100, comma 4, la qualificazione degli operatori economici, fermo restando che per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2,lettera d): a) per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate; b) per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate >>. Il comma 2 in questione non specifica nel dettaglio le modalità del cumulo (sommatoria semplice; arrotondamenti per difetto o per eccesso; etc. etc.); tale specifica era, invece , contenuta nella seconda parte della disposizione della lettera b) dell’art. 67 Codice come licenziata nello Schema predisposto dal Consiglio di Stato; ora, tale seconda parte si trova nel comma 8 dell’art. 67 ; quindi la predetta carenza del comma 2 lettera b) va colmata applicando il comma 8 che viene riportato per estero nella successiva nota n. 11.

[10] Il comma 8 dell’art. 67 Codice dispone: << Con riguardo ai consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d), ai fini del rilascio o del rinnovo dell’attestazione di qualificazione SOA, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento a una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 106, comma 8, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui all’allegato II.12, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche. Gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2 >> .

Il Codice sembrerebbe escludere che l’emanando regolamento ex comma 4 dell’art. 100 possa limitare eliminare, in tutto o in parte, il criterio del cumulo alla rinfusa in quanto tale regolamento potrà intervenire solo sulle modalità di qualificazione . In tal senso sembrerebbe deporre, iIn particolare, il comma 8 dell’art. 100 Codice, sopra riportato, laddove stabilisce che: <<8. Con il regolamento di cui al sesto periodo del comma 4 sono in ogni caso disciplinati:…omisiss…. c) le modalità di qualificazione degli operatori economici di cui all’articolo 67, comma 1, sulla base del criterio del cumulo nonché i criteri di imputazione di cui all’articolo 67, comma 6 >>.

[11] Per pronto riferimento si riporta il testo integrale dell’art. 32 Allegato II.12 del Codice : << 1. I consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 1, lettera d), e 67, comma 4, del codice, eseguono i lavori o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. 2. I consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti. 3. Il conseguimento della qualificazione da parte del consorzio stabile non pregiudica la contemporanea qualificazione dei singoli consorziati, ma il documento di qualificazione di questi ultimi deve riportare la segnalazione di partecipazione ad un consorzio stabile. 4. In caso di scioglimento del consorzio stabile ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in quanto da questi non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione dei lavori nel quinquennio antecedente >>. E’ evidente che nemmeno l’art 32 (compreso il suo secondo comma) contengono una specifica del criterio del cumulo alla rinfusa, ma ribadiscono l’enunciato secondo il quale i consorzi stabili conseguono la qualificazione utilizzando i corrispondenti requisiti speciali delle singole consorziate , previa verifica dei requisiti stessi.

[12] Il comma 8 dell’art 24 Allegato II.12 del Codice stabilisce: << Ai fini della qualificazione, l’importo dei lavori appaltati al consorzio di imprese artigiane, al consorzio di cooperative e al consorzio stabile è attribuito, sulla base di una deliberazione del consorzio stesso, al consorzio ed eventualmente al consorziato esecutore secondo le modalità previste dall’articolo 23, comma 1, lettera b). Ai fini della qualificazione del consorzio o del consorziato esecutore, la SOA acquisisce il certificato di esecuzione dei lavori, corredato della deliberazione consortile in cui sia precisato se il relativo importo sia da attribuire completamente al consorzio ovvero al consorzio e al consorziato nelle misure di cui al primo periodo >>.

Il comma 13 dell’art 18 Allegato II.12 del Codice, relativo alla prova dell’ammortamento mediante bilancio, stabilisce quanto segue: <<L’ammortamento è comprovato: da parte delle ditte individuali e delle società di persone, con la dichiarazione dei redditi e con le relative ricevute di presentazione, nonché con il libro dei cespiti, corredate da autocertificazione circa la quota riferita alla attrezzatura tecnica; da parte dei consorzi di cooperativedei consorzi tra imprese artigiane, dei consorzi stabili e delle società di capitale con la presentazione dei bilanci, riclassificati in conformità delle direttive europee,e con le relative note di deposito nonché con il libro dei cespiti >>) .

[13] E’ opportuno evidenziare che il comma 17 dell’art 18 Allegato II.12 del Codice dispone, tra l’altro, quanto segue: <<..omissis…. i consorzi stabili possono dimostrare il requisito relativo alle attrezzature tecniche mediante l’attrezzatura in dotazione stabile ai propri consorziati; gli stessi soggetti possono dimostrare il requisito relativo all’organico medio annuo attraverso il costo del personale dipendente proprio e dei soggetti consorziati >> .

In tale norma è refluita, sostanzialmente, la disposizione del comma 1 dell’art. 47 D. Lgs. n. 50/16 secondo la quale : << I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate>>.

Il comma 17 cit. non è stato, forse, espunto dal Allegato II.12 del Codice per mera dimenticanza, considerato che nella Relazione del Consiglio di Stato allo Schema definitivo del codice (datato 7 dicembre 2022) si afferma che nell’art 67 dello Schema non è stata riportata la pregressa normativa di cui al comma 1 dell’art. 47 D. Lgs. n. 50/16 cit. per rendere più semplice il sistema normativo di riferimento e non già per semplificare il mero testo del Codice in senso stretto (ossia la parte distinta dagli Allegati); in particolare, nella Relazione si afferma : << Non è stata invece [ riportata, ndr] la clausola di salvezza rispetto ai requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, in modo da assicurare una maggiore semplicità al sistema>> .

La norma del comma 1 dell’art. 47 cit. è stata utilizzata da un orientamento decisamente minoritario della giurisprudenza per affermare un ridotto regime del cumulo alla rifusa (limitato, appunto, alle attrezzature e all’organico medio); tra le decisioni che hanno più di recente sostenuto la parziale operatività del cumulo alla rinfusa va richiamata Cons. Stato, V, n. 7360/22 ; per una critica a tale sentenza si può vedere G. Fischione, Il “cumulo alla rinfusa solo parziale” in tema di qualificazione dei consorzi stabili: un’interpretazione giurisprudenziale che oblitera la normativa del Codice dei contratti pubblici (nota a Cons. Stato, Sez. V, n 7360/22), in Giustamm , Riv. Telem. 2022.

[14] Gran parte del citato Schema è refluito nel testo definitivo del Codice di cui al D. Lgs. n. 36/23.

[15] Nella Relazione, sub art. 67 Schema del Codice, si legge , tra l’altro , quanto segue: << Al comma 1 è formulato il rinvio al regolamento di cui all’art. 100, comma 4 per la disciplina dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria necessari che devono possedere i consorzi per imprese artigiane e i consorzi stabili, nonché i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria per partecipare alle gare. L’assimilazione dei consorzi fra imprese artigiane ai consorzi stabili si basa sulla giurisprudenza (Consiglio di Stato n. 7155 del 2021, punti 1.4.2.1. e 1.4.2.3, dove viene richiamata la pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 5 del 2021), oltre che sul parere ANAC n. 192 del 2008.

Al comma 2 è disciplinato, con riferimento agli stessi soggetti, il regime transitorio e il regime degli affidamenti cui non si applica l’allegato II.12 stabilendo:

– per gli appalti di servizi e forniture che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati

cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;

– per gli appalti di lavori, prevedendo la continuità con il sistema vigente riguardante l’attestazione SOA delconsorzio, che consente la sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole consorziate.

In particolare, quanto al regime transitorio per i lavori, il decreto legislativo n. 50 del 2016 ha confermato la previgente disciplina in materia, posto che ai sensi dell’art. 83, comma 2, si è previsto che sarebbe stato il Regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies, a disciplinare (tra l’altro) il sistema di qualificazione dei consorzi stabili, prevedendo altresì (con rinvio alle disposizioni dell’art. 216, comma 14) che, fino all’adozione del predetto regolamento, continuavano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III (artt. da 60 a 96: sistema di qualificazione delle imprese), nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del d.P.R. n. 207 del 2010. A sua volta l’art. 81 del d.P.R. n. 207 del 2010 (“I requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono quelli previsti dall’art. 36, comma 7, del codice”), rinvia per la qualificazione dei consorzi stabili all’art. 36, comma 7 del decreto legislativo n. 163 del 2006, il quale dispone che “il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Ne consegue pertanto che le disposizioni dell’art. 83, comma 2 e dell’art. 47 del decreto legislativo n. 50 del 2016, in virtù dei rinvii operati alla previgente disciplina, secondo quanto previsto dall’art. 216 del codice, hanno confermato il principio del c.d. cumulo per i consorzi stabili, sulla base del quale i consorzi stabili possono scegliere di provare il possesso dei requisiti di ordine speciale richiesti per la partecipazione alle gare con attribuzioni proprie e dirette oppure con quelle dei consorziati.

Sempre con riferimento al regime transitorio, al fine di assicurare continuità con il regime vigente, non è stato previsto un vincolo di corrispondenza fra qualificazioni possedute ed esecuzione del contratto in relazione alla partecipazione dei consorzi stabili alle gare per lavori, nonostante la pronuncia dell’Ad. plen. n. 6 del 2019, resa però con riferimento ai raggruppamenti.

Infatti, dalla pronuncia dell’Ad. plen. n. 5 del 2021, resa con riferimento a un caso di appalti di lavori, si evince che i requisiti possono essere “prestati” anche da una consorziata non esecutrice.

Non è stata invece [ riportata, ndr] la clausola di salvezza rispetto ai requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, in modo da assicurare una maggiore semplicità al sistema.

Il comma 3 precisa quanto già affermato dalla giurisprudenza in ordine alla necessità che i consorziati, oltre che consorzi sopra specificati, siano in possesso dei requisiti generali.

La previsione riguarda le consorziate esecutrici e le consorziate che “prestano” i requisiti.

In quest’ultimo caso l’applicazione dell’istituto si rende necessaria in quanto le consorziate che prestano i requisiti sono assimilate agli ausiliari: il rapporto che si instaura è “molto simile a quello dell’avvalimento” (Ad. plen. 18 marzo 2021 n. 5), e quindi soggiace al regime di quest’ultimo, per il quale è la stessa Corte di giustizia ad avere applicato l’istituto della sostituzione (3 giugno 2021, in causa C-210/20).

Si è altresì estesa la previsione alle consorziate designate all’esecuzione da parte del consorzio stabile, così come richiesto dalla giurisprudenza (Ad. plen. n. 5 del 2021).

È stato ritenuto di introdurre la disposizione che impone il possesso all’esecutore dei requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 100, comma 3 al fine di assicurare l’adeguata competenza dell’esecutore, anche in ragione del fatto che detti requisiti non sono compresi nell’ambito applicativo dell’art. 63 della direttiva.

Il comma 4, nella prima parte, riproduce il contenuto del comma 2 dell’art. 47 del decreto legislativo n. 50 del 2016, che onera i consorzi stabili ad indicare se eseguono le prestazioni con la propria struttura o tramite i consorziati e che si è ritenuto di mantenere.

La previsione non è stata estesa ai consorzi di cooperative …omissis….

È rimasto il riferimento alla previsione che l’esecuzione delle prestazioni da parte dei consorziati non costituisce subappalto.

La seconda parte del comma 4 (ultima proposizione), che supera quanto previsto nell’ art. 48, comma 7, del d.lgs n. 50 del 2016, è stata inserita considerando la giurisprudenza della Corte di giustizia e la procedura di infrazione 2018/2273, che inducono a superare il divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara da parte del consorziato designato, contenuto nel citato comma 7 dell’art. 48 ma riferito (anche) ai soggetti di cui all’art. 47 del d.lgs n. 50 del 2016 e la conseguenza automaticamente espulsiva prevista in caso di violazione del medesimo.

Nel comma 5 è disciplinata la partecipazione alla gara da parte del consorzio di cooperative…..omissis…

Nel comma 6 è rimasto immutato il rinvio ad altra fonte per la determinazione dell’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati.

Il comma 7 specifica che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio >>.

[16] Si tratta di un trasferimento particolare in quanto, come accennato, per espressa previsione normativa la consorziata non si priva dei requisiti oggetto di conferimento .

[17] Ad esempio, la verifica, anche mediante CEL, dell’ effettiva esecuzione di un lavoro durante un determinato lasso temporale.

[18] Anche il concetto di comune struttura d’impresa implica la predetta osmosi tra attività e esperienze del consorzio e attività ed esperienze maturate dalle consorziate. Secondo un orientamento è rilevante l’accertamento sulla comune struttura di impresa posto in essere dall’organismo di attestazione e, comunque, il concetto di struttura di impresa va conformato alla peculiare figura consortile; si afferma in particolare che: <<… Quel che rileva ai fini di ciò che in questa sede è in discussione è che al Consorzio XX non sarebbe stato mai possibile ottenere, considerati i rilevanti effetti che ne discendono, la qualificazione come Consorzio stabile se l’organismo di attestazione non lo avesse ritenuto tale alla luce della normativa di riferimento e della documentazione inerente prodotta. Quanto all’essenza dell’istituzione di una comune struttura d’impresa va ricordato che per pacifico orientamento della giurisprudenza tale aspetto non comporta, l’uso del verbo “istituire” in luogo di “costituire” ne è la significativa riprova, “un’autonoma struttura d’impresa né che la decisione delle imprese di operare in modo congiunto debba essere formalizzata in un apposito atto” (Cons. Stato V,15 ottobre 2010, n.7524). Quel che conta, invero, è la possibilità di “ individuare l’avvenuta creazione di un complesso strutturale ed organizzativo compatibile con il modello giuridico-formale di riferimento” (v. sentenza sopra citata).In tal senso emerge con evidenza, a giudizio della Sezione, che il primo giudice a male inteso il senso dell’art. 3 dello Statuto del Consorzio dove è detto che “… il Consorzio potrà operare come una comune struttura d’impresa per conto di tutti i consorziati …”. Tuttavia tale espressione non esprime un’ eventualità che pone l’organismo in contrasto con la sua dichiarata natura, bensì esplicita soltanto un’alternativa, del tutto legittima, rapportandosi detto assetto all’esecuzione di specifici lavori in affidamento o già affidati che solo nel caso in cui non ricorrano particolari esigenze di ordine imprenditoriale tecnico o finanziario saranno svolti direttamente dalle consorziate. Se è vero che nell’appalto in lite la YY non poteva eseguire i lavori essendo in possesso soltanto delle attestazioni SOA per le Categorie OG1 cl 1 e per la OG3 Cl 1, a ciò ben può supplire il Consorzio stabile XX consentendolo tale sua natura e la conseguente qualificazione posseduta, nonché la citata disciplina di riferimento …. >> (Cons. Stato, V, n. 5152/16). Di recente è stato, poi, osservato quanto segue : << Va qui ricordato come l’elemento essenziale per identificare l’esistenza di un consorzio stabile, come definito dall’art. 45, comma 2 lett. c), D.lgs. 50 del 2016, è la sussistenza del c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (da ultimo, Cons. Stato, III, 4 febbraio 2019, n. 865; id., V, 2 maggio 2017 n. 1984; id., V, 17 gennaio 2018, n.276). Il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla “comune struttura di impresa” induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”. L’alterità che connota tali soggetti rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari) trova indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara. La detta alterità non è però tanto spinta dall’imporre la nascita di un soggetto integralmente slegato dalle imprese consorziate, con un’impostazione che svuoterebbe di contenuto la funzione stessa dell’istituto, ossia quella di garantire alle piccole e medie imprese di partecipare a procedure di gara alle quali non avrebbero potuto partecipare facendo leva solo sulla capacità della singola impresa consorziata, beneficiando al tempo stesso di un rapporto mediato tra l’amministrazione e la consorziata dato proprio dal consorzio e dalla struttura consortile. In dettaglio, la funzione di favorire l’incremento delle occasioni di lavoro degli imprenditori consorziati non può portare alla nascita di un’impresa necessariamente portata all’esecuzione in proprio del contratto, vicenda che renderebbe inutile l’istituto stesso del consorzio stabile. Ciò implica che lo scrutinio sulla sussistenza dei requisiti va svolto ricercando non gli elementi costitutivi di un soggetto imprenditoriale esclusivamente teso alla realizzazione in proprio dei lavori, ma individuando l’esistenza di una struttura aziendale autonoma in grado di fronteggiare una serie di questioni tecniche, attinenti le varie fasi della procedura e poi della successiva fase esecutiva, che le singole consorziate non potrebbero reggere stanti i costi che ne deriverebbero. In questo senso, la funzione consortile ben può essere esplicata con modalità più flessibili, ad esempio tramite strutture di appoggio che svolgano compiti ausiliari, purché resti ferma la possibilità eventuale di operare anche direttamente, possibilità che va quindi valutata in astratto, accertando se sussiste, in relazione allo statuto, la possibilità per gli organi consortili di eseguire l’opera o il servizio con la struttura comune o affidandoli ai singoli consorziati …omissis.… >>. (Cons. Stato, VI, n. 6165/20). Sull’esigenza della comune struttura di impresa anche nei consorzi di imprese artigiane che intendono utilizzare il criterio del cumulo alla rinfusa proprio dei consorzi stabili si veda Cons. Stato, III, n.3358/21 che richiama Cons. Stato Ad.Pl. 5/21.

[19] Nella prassi si tende a parlare di requisiti acquisiti dal consorzio per rappresentare non un atto di acquisto in senso stretto dei requisiti da parte del consorzio stabile verso le consorziate, ma un atto con cui un consorzio stabile ottiene una sua attestazione e i correlati requisiti per effetto dell’utile conferimento da parte delle consorziate

[20] I requisiti degli operatori economici ai fini della qualificazione SOA sono disciplinati dall’art. 18, Allegato II.12 del Codice:.

Quanto all’adeguata idoneità tecnica, il comma 9 dell’art. 18 cit. prevede che essa sia dimostrata, tra le altre, per quel che qui interessa, “dall’esecuzione di lavori, realizzati in ciascuna delle categorie oggetto della richiesta”. Con riferimento all’esecuzione dei lavori, il successivo comma 10 stabilisce che “è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 21, comma 4, e 22 indicati dall’operatore economico e acquisiti dalla SOA, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 24”.

In via specifica, poi, per i consorzi stabili si stabilisce, come accennato, che << I consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito della verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti” (art. 32, comma 2, Allegato II.12 Codice).

[21] Il comma 4 dell’art. 100 Codice stabilisce, tra l’altro, che : << Il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui al presente articolo nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto>>. Tale disposizione che ribadisce una principio consolidato nella pregressa normativa, è ulteriormente confermata dall’art 1, comma 2, Allegato II.12 D. Lgs. n. 36/23, per effetto del quale: << Fatto salvo quanto stabilito dagli articoli 2, comma 6 e 3 , l’attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente allegato costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici>> . Il successivo comma 3 dell’art.1 cit. dispone , poi, che le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti dalle disposizioni contenute nella Parte I (ove è contenuta la norma prima riportata sull’autosufficienza dell’attestazione SOA ai fini della qualificazione) e nella Parte III dell’Allegato II.12 del Codice.

[22] La giurisprudenza emanata prima del Codice 2023 ha ritenuto ammissibile che il consorzio stabile potesse prestare in avvalimento anche i requisiti conferiti dalle consorziate: Cons. Stato, V, n. 6212/21; Tar Campania, Napoli, I, n. 4585/23; Tar Campania, Salerno, I, n. 892/20; TAR Emilia Romagna, Bologna, n. 975/21; TAR. Emilia Romagna n. 767/17. Per quanto ne consta, non risulta, allo stato, giurisprudenza con specifico riferimento al Codice 2023.

[23] Nel caso di operatività iniziale del consorzio stabile , quest’ultimo non ha ancora agito nel mercato di riferimento e, quindi, non ha requisiti maturati in proprio e direttamente con l’ulteriore conseguenza che per qualificarsi (ossia per ottenere una sua attestazione SOA) deve necessariamente ricorrere ai requisiti delle consorziate conferenti; successivamente, in sede di rinnovo/aggiornamento dell’attestazione SOA, il consorzio stabile può optare, come già più sopra evidenziato, o per utilizzare i requisiti medio tempore maturati a seguito di appalti ad esso aggiudicati, oppure può utilizzare (ancora) i requisiti delle consorziate conferenti che vengono passati nuovamente al vaglio della società organismo di attestazione .

[24] Un ulteriore reperto del temine “maturati” si trova nel comma 4, art 32, Allegato II.12 del Codice secondo il quale: <<In caso di scioglimento del consorzio stabile ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in quanto da questi non assegnati in esecuzione ai consorziati….omissis…>>.

[25] Già in materia di “comune struttura di impresa” la giurisprudenza ha precisato che il relativo concetto va definito in ragione della causa mutualistica che lega il consorzio stabile alle consorziate ( si veda la precedente nota n. 18).

[26] Si veda la precedente nota n. 22.

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Le discipline regionali dell’azione amministrativa Lo stato dell’arte della legislazione regionale in materia di procedimento amministrativo

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:30:44 +0000

Le discipline regionali dell’azione amministrativa
Lo stato dell’arte della legislazione regionale in materia di procedimento amministrativo

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(pubblicato il 10.7.2007)

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Il principio del mutuo riconoscimento … analizzato dalla parte dei privati

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:25:04 +0000

Il principio del mutuo riconoscimento … analizzato dalla parte dei privati

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(pubblicato il 13.3.2009)

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Il pacchetto di semplificazione dei procedimenti di controllo degli aiuti di stato

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:21:13 +0000

Il pacchetto di semplificazione dei procedimenti di controllo degli aiuti di stato

Sommario: I. Il pacchetto; II. Il codice delle Migliori pratiche; II.1. I contatti pre-notificazione; II.2. La pianificazione concordata; II.3. L’esame preliminare; II.4. L’indagine formale; II.5. Le denunce; III. La Comunicazione sulla procedura semplificata; III.1. L’ambito d’applicazione; III.2. Il procedimento; IV. Considerazioni provvisorie.

I. Il pacchetto
L’adozione del Codice delle migliori pratiche applicabili nei procedimenti di controllo degli aiuti di Stato e della Comunicazione della Commissione relativa a una procedura di esame semplificata per determinati tipi di aiuti di Stato ha completato il programma di riforma annunciato dalla Commissione nel Piano di azione Aiuti di Stato meno numerosi e più mirati: itinerario di riforma degli aiuti di Stato 2005-2009, avviato con l’emanazione del Regolamento de minimis e del Regolamento generale di esenzione per categoria[1].
Con il pacchetto di semplificazione la Commissione ha inteso migliorare l’efficacia, la trasparenza, la credibilità e la prevedibilità del sistema di controllo comunitario degli aiuti di Stato, senza modificare il quadro normativo vigente[2], mediante la promozione e l’intensificazione della cooperazione tra la Commissione europea, le autorità nazionali e gli altri soggetti interessati. Da un lato, infatti, la Comunicazione è volta ad accelerare i procedimenti di controllo dei regimi di misure più semplici che, benché non sollevino particolari perplessità in termini concorrenziali, non sono state inserite nel Regolamento generale di esenzione per categoria, dall’altro le Best practices illustrano una serie di istituti e meccanismi procedurali che consentono alla Commissione di accelerare gli accertamenti relativi ai progetti più complessi di aiuti di Stato[3].

II. Il codice delle Migliori pratiche
Nelle Best practices l’istituzione comunitaria descrive dettagliatamente il procedimento di accertamento di compatibilità di un aiuto di Stato al fine di garantire la rapidità e la trasparenza della procedura, istituzionalizzando intese ed altre forme di collaborazione volontarie tra uffici nazionali e comunitari volte a semplificare il procedimento.
Il Codice si applica ai procedimenti di accertamento che non rientrano nell’ambito d’applicazione, né del regolamento generale di esenzione per categoria, né della Comunicazione concernente la procedura semplificata.
Le migliori pratiche riguardano diverse fasi ed istituti del procedimento disciplinato dal regolamento n. 659/1999[4] ed, in particolare, i contatti pre-notificazione, la pianificazione concordata, l’esame preliminare delle misure notificate, il procedimento d’indagine formale e l’analisi delle denunce.
II.1. Nell’ambito della procedura delineata dal Codice un rilievo centrale è attribuito ai contatti che avvengono prima della notifica delle misure in quanto consentono alla Commissione “di discutere aspetti giuridici ed economici di un progetto proposto in modo informale e in via riservata prima della notifica” e “di fornire orientamenti allo Stato membro interessato in merito alla portata delle informazioni da presentare nel modulo di notificazione, onde garantirne la completezza al momento della notifica”[5]. Secondo l’esperienza della Commissione, infatti, l’esperimento di una corretta fase di pre-notificazione costituisce condizione essenziale per assicurare un trattamento celere delle notifiche ed una rapida conclusione dell’esame preliminare[6].
In tale prospettiva le Best practices illustrano in modo dettagliato lo svolgimento di tale fase, nonostante i contatti pre-notificazione abbiano luogo su base volontaria, non essendo obbligatori.
Se lo Stato si avvale della pre-notificazione, entro due settimane dalla comunicazione del modulo di progetto di aiuto di Stato contenente le informazioni utili per consentire la valutazione delle misure, la Commissione avvia i contatti (che non dovrebbero durare più di due mesi). Il Codice stabilisce espressamente che ai contatti pre-notificazione è utile che partecipino anche i beneficiari di aiuti individuali, soprattutto se le misure hanno importanti implicazioni tecniche e finanziarie su tali soggetti. Al termine dei contatti, i servizi della Commissione forniscono allo Stato membro interessato una valutazione preliminare informale del progetto, che costituisce un orientamento non vincolante sulla completezza del progetto di notifica e sulla compatibilità prima facie del progetto con il mercato comune.
II.2. La pianificazione concordata è un istituto nuovo nel panorama degli Aiuti di Stato, introdotto nell’ottica di semplificare il procedimento attraverso forme di cooperazione, tra autorità nazionali e servizi comunitari, il cui contenuto è negoziato di volta in volta nel corso dello stesso procedimento.
Al fine di aumentare la trasparenza e la prevedibilità della durata dell’accertamento di un aiuto di Stato, le Best Practices prevedono, al paragrafo 19, che “nei casi particolarmente nuovi, tecnicamente complessi o comunque delicati, o da esaminare con estrema urgenza, i servizi della Commissione proporranno allo Stato membro notificante una pianificazione concordata” che costituisce un’intesa comune in merito allo svolgimento ed alla tempistica dell’indagine. Il contenuto di tale pianificazione può consistere nell’attribuzione del carattere prioritario al progetto di aiuto, nell’individuazione delle informazioni che devono essere fornite dallo Stato, nonché nella forma e durata della procedura di accertamento della compatibilità della misura notificata.
II.3. In merito all’esame preliminare delle misure notificate, il Codice, al fine di snellire l’iter dell’indagine, ha stabilito delle linee guide che la Commissione s’impegna a rispettare: a) le richieste d’informazioni saranno, per quanto possibile, raggruppate in un’unica richiesta omnicomprensiva da inviare allo Stato membro interessato entro 4-6 settimane dalla data di notifica; b) il procedimento sarà sospeso soltanto al fine di permettere allo Stato membro di modificare il proprio progetto di aiuto e per un periodo previamente concordato; c) gli Stati membri saranno immediatamente informati sullo stato di avanzamento dell’esame preliminare anche al fine di permettere il coinvolgimento dei beneficiari di aiuti individuali.
II.4. Sempre nell’ottica di semplificare e rendere più trasparente il processo decisionale della Commissione, il Codice illustra le migliori pratiche anche in relazione all’indagine formale. In particolare le Best Practices impongono all’Istituzione comunitaria di adoperarsi per pubblicare la propria decisione di avvio del procedimento d’indagine formale entro due mesi dall’adozione della stessa, prevedendo, inoltre, che lo Stato membro, i terzi beneficiari e le altre parti interessate (tra i quali sono espressamente annoverati i denunzianti) sono informati per iscritto delle ragioni di eventuali ritardi. Entro un mese dalla pubblicazione della decisione di avvio del procedimento di indagine formale, le parti interessate possono presentare osservazioni.
Allo scopo di migliorare l’istruttoria della Commissione nei casi particolarmente complessi, all’Istituzione europea è consentito di inviare una copia della decisione di avvio del procedimento anche alle associazioni di categoria o imprenditoriali che, in tal caso, possono presentare osservazioni. Se tali soggetti rispondono, al fine di tutelare la parità di trattamento ed i diritti di difesa, la Commissione invia il medesimo invito a presentare osservazioni anche al beneficiario e consente allo Stato membro di rispondere alle osservazioni dei terzi.
L’indagine formale può essere sospesa soltanto in circostanze eccezionali, di concerto tra Commissione e Stato membro, una sola volta e soltanto per una durata previamente concordata.
Al fine di obbligare gli Stati ad una rapida e leale collaborazione, il Codice ha stabilito delle rigorose regole procedurali in relazione alle richieste di informazioni. In particolare, le Best practices, oltrepassando i limiti connessi alla natura di atto di soft law[7], prevedono che qualora lo Stato non ottemperi entro i rigidi termini prestabiliti dal Codice alla richiesta di ulteriori informazioni, la notifica del progetto si considera ritirata.
II.5. Il Codice rivolge un’attenzione particolare alla posizione procedimentale del denunciante. In particolare, la Commissione si impegna ad esaminare le denunce ricevute entro un periodo indicativo di dodici mesi dal ricevimento[8]. Allo scopo di garantire la trasparenza del procedimento di valutazione delle denunce, il Codice prevede che la Commissione comunichi entro due mesi al denunciante il grado di priorità assegnato all’istanza e lo tenga informato in merito alle decisioni assunte.

III. La procedura semplificata
La procedura semplificata è finalizzata a gestire in modo più rapido ed in stretta cooperazione con le autorità nazionali interessate, i progetti di aiuti di Stato più semplici per i quali la Commissione si limita a verificare la conformità della misura alle norme e pratiche esistenti, senza effettuare alcun accertamento discrezionale. Attraverso l’adozione di tale Comunicazione la Commissione intende pertanto precisare il procedimento attraverso il quale addiviene, in 20 giorni lavorativi, ad una decisione in forma abbreviata di compatibilità con il mercato comune dell’aiuto di Stato notificato.
III.1. Le categorie di aiuti ai quali si applica la procedura semplificata non sollevano particolari dubbi in merito alla compatibilità con il mercato comune. In linea di principio, la procedura semplificata si applica alle misure di aiuto notificate dagli Stati membri che: i) rientrano nelle sezioni “Valutazione standard” degli orientamenti o delle discipline in vigore[9]; ii) corrispondono alla prassi decisionale consolidata della Commissione[10]; iii) prorogano, estendono o riducono i regimi di aiuto esistenti. L’utilizzo della procedura semplificata non è, tuttavia, automatico. Tale procedimento si applica soltanto laddove la Commissione, al termine della fase di pre-notificazione, accerti la sussistenza di tutti i requisiti sostanziali e procedurali richiesti e la mancanza di ragioni particolari che rendano necessario un esame più approfondito[11].
III.2. Il capo relativo alle disposizioni procedurali si apre con l’affermazione dell’utilità dei contatti tra Autorità nazionali ed europee nella fase di pre-notificazione che consentono di determinare immediatamente gli strumenti o le decisioni anteriori pertinenti, il grado di complessità dell’accertamento, il volume e la tipologia di informazioni necessarie per effettuare un esame completo del caso. In tale prospettiva appare evidente che la valutazione relativa all’opportunità di utilizzare la procedura semplificata dipende dal corretto e soddisfacente esperimento della fase di pre-notificazione. Per quanto riguarda la disciplina di tale fase la Comunicazione riprende le pratiche illustrate nel Codice sulle best practices. Se al termine dei contatti di pre-notificazione la Commissione valuta l’aiuto suscettibile di essere trattato in base alla procedura semplificata, informa immediatamente le Autorità nazionali, che entro due mesi dalla comunicazione devono notificare la misura di aiuto.
Ricevuta la notifica, la Commissione pubblica sul proprio sito internet una sintesi della stessa. Le parti interessate entro dieci giorni lavorativi possono presentare osservazioni sull’opportunità che la Commissione effettui un’indagine più approfondita in quanto sussistono riserve sotto il profilo della concorrenza. Qualora tali osservazioni vengono presentate la Commissione, dopo aver informato lo Stato membro e gli altri soggetti interessati, avvierà la procedura ordinaria. Qualora, invece, non siano stati sollevati dubbi in merito alla compatibilità con il mercato comune dell’aiuto notificato, la Commissione, entro 20 giorni dal ricevimento della notifica, emana una decisione in forma abbreviata che pubblica sul sito internet e, in forma sintetica, sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea.

IV. Considerazioni provvisorie
Poiché ai fini di una compiuta analisi critica delle innovazioni descritte sarebbe necessario esaminare anche la prassi applicativa della Commissione, in questa sede si possono formulare soltanto tre considerazioni provvisorie.
In primo luogo, il pacchetto sembrerebbe allargare gli interessi rappresentati e tutelati nella procedura di controllo degli aiuti di Stato attribuendo ai terzi interessati una posizione giuridica e procedimentale di maggior rilievo rispetto a quanto precedentemente previsto. Ai terzi beneficiari delle misure di aiuto è riconosciuto il diritto di essere informati in relazione all’andamento del procedimento, nonché di partecipare alle diverse fasi della procedura attraverso il deposito di osservazioni (fin dai primi contatti pre-notificazione)[12]. Al denunciante è riconosciuto il diritto di partecipare ad ogni fase del procedimento e di ricevere una risposta in termini ristretti. Persino alle associazioni di categoria ed imprenditoriali è consentito presentare osservazioni.
In secondo luogo, occorre sottolineare che nonostante la Comunicazione ed il Codice introducono molteplici strumenti e meccanismi di semplificazione ed accelerazione, l’effettiva riduzione della durata dei procedimenti di accertamento della compatibilità degli aiuti di Stato dipende, in via preponderante, dalla concreta e leale collaborazione delle Autorità nazionali (soprattutto nel corso dei contatti di pre-notificazione). In tale prospettiva le innovazioni introdotte rischiano di non essere sufficienti a ridurre i tempi per ottenere una decisione definitiva della Commissione sulla compatibilità dell’aiuto di Stato[13].
In ultimo non può sottacersi che gli la Comunicazione sembrerebbe, almeno in parte, trascendere i limiti connessi alla natura di atti di soft law, laddove impongono obblighi e limitazioni alle situazioni giuridiche degli Stati membri non espressamente previsti dal Regolamento n. 659/1999[14].

——————-

[1] Il Regolamento (CE) n. 1998/2006 della Commissione, del 15 dicembre 2006, relativo all’applicazione degli articoli 87 e 88 del trattato agli aiuti d’importanza minore («de minimis») ed il Regolamento (CE) n. 800/2008 della Commissione, del 6 agosto 2008, che dichiara alcune categorie di aiuti compatibili con il mercato comune in applicazione degli articoli 87 e 88 del trattato (regolamento generale di esenzione per categoria). Sempre in attuazione del piano di azione nel 2009 è stata adottata la Comunicazione della Commissione relativa all’applicazione della normativa in materia di aiuti di Stato da parte dei giudici nazionali.
[2] Le fonti (atipiche) utilizzate costituiscono strumenti di c.d. soft law inidonei ad imporre vincoli ed obbligazioni a efficacia diretta. In particolare tali atti seppur, in concreto, sono in grado d’indirizzare l’azione sia delle istituzioni comunitarie, sia dei privati (in ragione dell’autorevolezza del soggetto da cui provengono o della circostanza che sono adottati dallo stesso soggetto che ne è il destinatario), non hanno la capacità, né d’innovare l’ordinamento giuridico, né di modificare il diritto derivato. Attraverso le best practices, infatti, l’istituzione comunitaria si limita ad illustrare quali sono le procedure che nel tempo si sono dimostrate più efficienti ed efficaci, mentre con le comunicazioni la Commissione informa i soggetti interessati in merito alla propria condotta futura.
[3] Secondo le dichiarazioni del Commissario responsabile per la concorrenza Neelie Kroes, infatti, “il pacchetto di semplificazione in materia di aiuti di Stato procurerà vantaggi alle imprese in quanto agevolerà e accelererà le decisioni in questo ambito, in particolare migliorando e anticipando la cooperazione tra Stati membri e Commissione”. Alla luce delle esigenze della moderna economia ed industria, l’eccessiva durata dei controlli sulla compatibilità di un regime di aiuti di Stato rischia di pregiudicare o ledere gli interessi degli operatori economici. La Commissione si propone, dunque, di ridurre la durata della fase preliminare dagli odierni 6 mesi ad 1 mese per la procedura semplificata e a 2 o al massimo 4 mesi per la procedura ordinaria; l’indagine formale dovrebbe passare dai 20 mesi a poco più di un anno.
[4] Il regolamento (CE) del Consiglio n. 659/1999, del 22 marzo 1999, recante modalità di applicazione dell’articolo 93 del trattato CE.
[5] Paragrafi 10 e 12 del Codice. Tale fase risulta decisiva per individuare la possibilità di esaminare il caso in base alla procedura semplificata.
[6] Secondo la Commissione laddove vi sia stata una fruttuosa pre-notificazione, si dovrebbe adottare entro due mesi dalla data di notifica la decisione ex art. 4, commi 2,3 o 4, del Regolamento del Consiglio n. 659/1999.
[7] S.v. la nota n. 3.
[8] In ossequio alla giurisprudenza europea, l’Istituzione comunitaria resta libera di attribuire un diverso grado di priorità alle denunce ricevute, in base alla portata della presunta infrazione, all’entità del beneficiario, al settore economico interessato, all’esistenza di denunce simili o al carico di lavoro. Tuttavia, entro dodici mesi, la Commissione dovrà adottare una decisione per i casi prioritari ovvero inviare una lettera amministrativa iniziale all’autore della denuncia in cui precisa il proprio parere preliminare per i casi non prioritari. Tale lettera costituisce un mero parere preliminare che non obbliga la Commissione.
[9] Nell’ambito di tale categoria la Commissione può utilizzare la procedura semplificata soltanto per determinate misure. Un elenco illustrativo di aiuti di Stato che si prestano all’accertamento semplificato è previsto al par. 5, lett. a).
[10] Per prassi decisionale la Commissione intende quei regimi di aiuto di Stato aventi determinate caratteristiche che negli ultimi dieci anni sono stati ritenuti compatibili con il mercato comune in almeno tre decisioni. Nell’ambito di tale categoria la Commissione può utilizzare la procedura semplificata soltanto per determinate misure di aiuto elencate al par. 5, lett. b).
[11] Qualora intervengano le riserve o le esclusioni stabilite ai paragrafi 6-12 della Comunicazione si applicherà la procedura ordinaria, descritta al capo II del regolamento 659/1999. In particolare la procedura semplificata non si applica alle misure incidenti su determinati settori espressamente individuati dalla Comunicazione, agli aiuti illegali, ossia le misure che non sono state notificate alla Commissione ma direttamente eseguite dagli stati, ai progetti di regimi la cui notificazione è incompleta o contiene informazioni fuorvianti o inesatte, alle notifiche che riguardano questioni giuridiche nuove di interesse generale, alle misure di aiuto che avvantaggiano un impresa già destinataria di un ordine di recupero non ancora eseguito, alle misure notificate nell’ambito degli strumenti necessari per affrontare l’odierna crisi finanziaria ed economica, nonché qualora terzi interessati abbiano formulato osservazioni motivate circa la necessità di un indagine più approfondita.
[12] A mero titolo esemplificativo: il regolamento n. 659/1999 disciplina la posizione dei beneficiari soltanto in relazione all’ordine di recupero dell’aiuto illegale.
[13] La maggior parte delle innovazioni introdotte sono a carattere volontario. Anche i termini previsti hanno carattere acceleratorio/ordinatorio e non perentorio.
[14] Ad esempio laddove il Codice prevede che qualora lo Stato membro non ottemperi alle richieste di informazioni la Commissione considera la notifica ritirata.

(pubblicato il 10.7.2009)

Note

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L’apertura della busta contenente l’offerta tecnica in seduta pubblica al vaglio dell’Adunanza Plenaria

Redazione Giustamm.it — Sat, 30 Nov 2013 18:42:26 +0000

L’apertura della busta contenente l’offerta tecnica in seduta pubblica al vaglio dell’Adunanza Plenaria

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(pubblicato il 6.11.2013)

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