1. Premessa. – 2. Perché l’atto amministrativo è (prima di tutto ed essenzialmente) decisione amministrativa. – 3. Perché il parallelo con la sentenza. – 4. Perché amministrare non è solo dare prestazioni ai privati, ma è prima di tutto creare certezza, decidere e regolare. – 5. Perché resta valido il paradigma classico (modo dell’equiparazione e unilateralità degli effetti dell’atto autoritativo). – 6. Applicazioni. – 7. Perché spetta al g.o. la cognizione del provvedimento affetto da nullità strutturale.

1. Premessa.

L’articolo 14 della legge n. 15 del 2005 ha introdotto nella legge n. 241 del 1990 il nuovo Capo IV-bis, intitolato “Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso”.
Tra le novità più significative vi è quella recata dall’articolo 21-septies, dedicato alla Nullità dell’atto amministrativo. Esso contiene le seguenti disposizioni: “1. È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge. 2. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.
L’articolo è parso per certi versi insoddisfacente, poiché sembra aprire più problemi di quanti non ne possa risolvere. L’introduzione di queste disposizioni ha avviato un ampio dibattito, tra diritto sostanziale e suoi riflessi processuali (soprattutto, ancora una volta, in tema di riparto di giurisdizione), di cui il convegno, svoltosi a Siena nel giugno scorso, su L’azione di nullità ed il giudice amministrativo (i cui atti sono pubblicati in questa stessa Rivista on line), rappresenta un denso e importante (primo tentativo di) sintesi.
Traendo spunto da questo dibattito vorrei, con il presente contributo, segnalare la possibilità di un approccio diverso al tema della nullità strutturale dell’atto amministrativo, che inverta i termini ordinari nella discussione, partendo non dal predicato – la nullità – ma dal soggetto, ossia dall’atto amministrativo[1].
La ragione fondamentale di questa scelta metodologica riposa su due considerazioni di fondo: la prima è che (nonostante gli sforzi della teoria generale)[2] non esiste una nozione unica, valida sempre e comunque, di nullità dell’atto giuridico, ma esistono diverse nozioni di nullità dell’atto in relazione al diverso trattamento giuridico che il diritto positivo ritenga di riservare ai diversi fenomeni (di patologia degli atti) che esso disciplina[3]; la seconda considerazione è che la peculiarità dell’atto amministrativo, nel quadro più generale degli atti giuridici, è tale da condizionare in modo decisivo la stessa configurazione della (sua) nullità (nel senso che l’atto amministrativo si porta dietro l’intero “mondo” categoriale e concettuale del diritto amministrativo, di cui rappresenta un po’ la punta dell’iceberg, sì da esercitare una forza gravitazionale sulla categoria della nullità tale da imprimere ad essa una curvatura affatto peculiare)[4].
Per convincersi di questo assunto basti pensare al fatto, non casuale, che per più di un secolo l’atto amministrativo non ha conosciuto (se non come eccezioni che in qualche modo confermavano la regola) la categoria della nullità, ed è, per l’appunto, solo con questa riforma del 2005, di cui, forse, non si avvertiva, da questo punto di vista, il bisogno, che il tema si è imposto all’attenzione con tale carattere di generalità e ampiezza.
Porre innanzi tutto al centro della discussione l’atto amministrativo costituisce un’opzione ricostruttiva in tutta evidenza antitetica rispetto alla mossa interpretativa di chi voglia, invece, considerare l’introduzione (per forza di legge) dell’istituto della nullità strutturale nel diritto amministrativo come un cuneo volto ad allargare le crepe nella coerenza dogmatica del paradigma pubblicistico per il dilagare della visione panprivatistica, all’interno della quale, come è ovvio, tutto si riporterebbe al codice civile.
Il che spiega perché un tema dalle ricadute dogmatiche vaste e profonde, quale quello della nullità dell’atto amministrativo, per essere correttamente impostato, esige la giusta ambientazione culturale e che siano operate talune pregiudiziali opzioni ermeneutiche di contesto, senza le quali il discorso è condannato a restare confuso: occorre, dunque, cominciare dalla “testa”, cioè dall’idea che si ha o si vuole avere di atto amministrativo.
La seguente riflessione – deve subito precisarsi – ha ad oggetto solo la nullità “strutturale” dell’atto, quella ipotizzata dal comma 1, primo enunciato, dell’articolo 21-septies, per cui è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali. Si tratta, come è noto, della parte più problematica del nuovo articolo, non solo perché il legislatore non ha chiarito quali fossero questi elementi essenziali del provvedimento amministrativo, ma soprattutto perché è questa la parte dell’articolo che sembra più direttamente ispirata da motivi privatistici, con l’idea, ad esso sottesa, di una nullità strutturale dell’atto amministrativo modellata sull’esempio del negozio giuridico del codice civile: un’idea che potrebbe implicare un cambio rivoluzionario di paradigma scientifico nel diritto amministrativo, e che sembra fare il paio con l’altro enunciato normativo extravagante introdotto nella legge n. 241 dalla riforma del 2005, il “famoso” nuovo comma 1-bis dell’articolo 1[5]. Si tralasciano, invece, in questa sede gli altri profili, inerenti le nullità testuali, la violazione del giudicato e il difetto assoluto di attribuzione, che pongono, in definitiva, problemi meno complessi e che paiono più utilmente e razionalmente inquadrabili nel linguaggio della teoria del diritto amministrativo[6].
La tesi che qui si intende proporre, in estrema sintesi, è la seguente: il provvedimento amministrativo ha poco a che vedere con il negozio giuridico di diritto privato, e non ha quasi nulla a che vedere con il contratto; esso, invece, nel suo nucleo contenutistico essenziale, è decisione amministrativa ed ha perciò molto a che fare con la sentenza; la nullità (strutturale) del provvedimento amministrativo va dunque ricostruita, ove si ricerchi un modello di riferimento per questo “nuovo” istituto, avendo riguardo soprattutto ai casi di nullità della sentenza, e molto poco o molto meno avendo riguardo ai casi di nullità del contratto (o del negozio giuridico unilaterale); in definitiva, così come avviene per la sentenza, per la quale la regola generale è che tutti i vizi si traducono in motivi di appello o di impugnazione (articolo 161 c.p.c), sono pochi i casi in cui la carenza strutturale dell’atto amministrativo ne determina (non la annullabilità, ma) la nullità; questi (pochi) casi sono conoscibili dal g.o., in quanto riguardanti atti privi ab origine di effetti decisori e (quindi) dispositivi, e perciò stesso inidonei a costituire manifestazione di esercizio di potere pubblicistico.

2. Perché l’atto amministrativo è (prima di tutto ed essenzialmente) decisione amministrativa.

L’idea del provvedimento come decisione amministrativa è molto diffusa e non occorre certo esporla qui nel dettaglio[7]. La classificazione tradizionale, secondo cui la locuzione decisione amministrativa designerebbe più specificamente l’atto conclusivo del procedimento di decisione del ricorso amministrativo, nell’ambito della funzione cd. di autotutela decisoria, per quanto ora recessiva (essendo recessivi i relativi rimedi endoamministrativi), non presenta, a ben vedere, elementi di contrasto con l’idea di fondo per cui il provvedimento amministrativo – anche quello cd. “dispositivo” – reca in sé un preliminare contenuto decisorio dichiarativo di ciò che è legge nel caso concreto. La dequotazione dell’idea delle decisioni amministrative in senso stretto è del resto legata anche al fatto che, dopo il 1990, il contraddittorio e l’aspetto contenzioso del procedimento si vanno generalizzando rispetto a tutti i tipi di procedimenti e di provvedimenti amministrativi[8].
Un punto di attacco utile e semplice al tema è offerto dalla distinzione, suggerita nelle classiche trattazioni generali sull’atto amministrativo riguardo ai primi sviluppi storici della dottrina, tra (semplificando) una teoria di derivazione soprattutto civilistico-negoziale e un contrapposto indirizzo che ricostruiva la teorica dell’atto amministrativo ispirandosi al modello processualista[9].
Secondo la prima scuola di pensiero – che ha trovato largo seguito nelle trattazioni più risalenti e ha lasciato una forte influenza nella sistematica scolastica[10] – l’atto amministrativo era in primo luogo la manifestazione impegnativa della volontà dell’amministrazione e, in quanto negozio giuridico di diritto pubblico, doveva ricostruirsi sul modello fondamentale del negozio giuridico di diritto privato, come insegnato dalla dogmatica pandettistica e come recepito nei codici civili, in termini di struttura di una fattispecie tipizzabile attorno ad elementi essenziali (e relativi requisiti), elementi accidentali e vicende (costitutive, modificative ed estintive) dei conseguenti rapporti. Secondo l’altra scuola di pensiero, quella processualista, l’atto amministrativo, invece, è in primo luogo l’espressione dell’autorità e perciò è la determinazione della legge nel caso singolo, sull’esempio della sentenza del giudice. La tesi processualista, come è altrettanto noto, ha avuto la sua più chiara espressione nella legge austriaca sul procedimento amministrativo ed è presente anche in ambito francese (dove si parla di dècision administrative) e tedesco [dove però il termine Entscheidung (decisione) è riservato a una particolare categoria di provvedimenti dichiarativi e contenziosi, mentre la categoria generale del provvedimento è designata con il termine “disposizione” (Verfugung), pur ricorrendo anche il termine Entschliessungen (risoluzioni) per indicare il dispiegarsi in atti della funzione amministrativa][11].
Il contenuto essenzialmente decisorio del provvedimento è del resto enunciato dallo stesso articolo 3, comma 1, della legge n. 241 del 1990, che impone la motivazione dell’atto e precisa che La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria. L’amministrazione, in estrema sintesi, prima conosce il fatto (istruttoria, premessa minore), poi lo sussume nella norma giuridica (le ragioni giuridiche della decisione: premessa maggiore), quindi ne deriva sillogisticamente un dispositivo[12]. L’analogia con la logica della sentenza è evidente (fatto – diritto – p.q.m.). Spesso il provvedimento amministrativo specifica e integra gradualisticamente la serie della normazione giuridica (il provvedimento è dunque anche precetto). Il contenuto logico primo e preliminare di questo atto – che si pone come contenuto illativo presupposto “a monte” dagli effetti del dispositivo (costitutivi, modificativi o estintivi di rapporti e situazioni giuridiche soggettive) – consiste, a ben vedere, in una dichiarazione di ciò che è diritto nel caso concreto (nell’applicazione, in altri termini, volendo semplificare, di una norma a una fattispecie concreta). Così come, del resto, anche le sentenze costitutive o di condanna recano in sé un preliminare contenuto di accertamento (di un fatto in quanto e per come regolato dal diritto), alla stessa stregua anche la disposizione amministrativa (Verfugung) contiene sempre in sé, come prius logico antecedente gli stessi effetti dispositivi, un contenuto di accertamento (consistente nella qualificazione del fatto tramite la sua riferibilità alla norma di cui si fa applicazione)[13]. Prima ancora di produrre nel mondo giuridico gli effetti dispositivi, dunque, l’atto amministrativo dichiara che una determinata fattispecie concreta è sussumibile in una determinata fattispecie astratta, è, cioè, suscettibile di una determinata qualificazione giuridica, ovvero è regolata da una determinata norma. Questa funzione, insita (in modo più o meno evidente) in tutti i provvedimenti amministrativi, è in sostanza una funzione giusdicente. Il primo effetto dell’atto è dunque la qualificazione che esso dà del fatto che deve gestire.
Né può sostenersi che un discorso del genere possa valere, mutatis mutandis, anche per il diritto privato, per esempio nel senso che anche il contratto dei privati sembra recare in sé una funzione (o un effetto preliminare) di qualificazione assiologico-normativa di un fatto, che viene a essere regolato secondo il programma negoziale. E’ difatti di tutta evidenza la profonda differenza che separa il rapporto con la legge, che è proprio del contratto, dal rapporto con la legge che è invece proprio della sentenza del giudice e (in parte) del provvedimento amministrativo: mentre il giudice e l’amministrazione eseguono, fanno applicazione della norma imperativa, sono dunque lo strumento della legge, l’autonomia privata si serve della legge civile (dispositiva) come di uno strumento (il che val quanto dire che i primi hanno discrezionalità interpretativa, ma eseguono la legge e obbediscono ai suoi fini, mentre i privati si servono della legge civile, prescelgono i loro fini – leciti e meritevoli di tutela – ed hanno, in una parola, autonomia negoziale).
D’altra parte sembra prevalere in dottrina l’opinione che evidenzia le diversità intrinseche tra atto negoziale di diritto privato e provvedimento amministrativo. In diritto pubblico – si è tra l’altro osservato – non vi è una vera e propria “autonomia” dell’amministrazione nell’esercizio della sua funzione, atteso che nello svolgimento della sua funzione istituzionale l’amministrazione gode al più di discrezionalità, ma si muove comunque in un ambito di eteronomia, secondo il principio di legalità: l’azione amministrativa di cura degli interessi pubblici (funzione) è dunque attività esecutiva e non attività normativa[14].
In conclusione, il contenuto primo ed essenziale del provvedimento è costituito da un nucleo preliminare di accertamento e di qualificazione dei fatti (ancorché senza quella forza di irretrattabilità e di certezza giuridica che è propria esclusivamente del giudicato che si forma sulla sentenza).
E’ infine da sottolineare il fatto che la nozione cognitivo-decisoria del provvedimento amministrativo si coniuga in modo efficace con i più recenti indirizzi di studio della funzione pubblica dal punto di vista dei modelli di decision making e di analisi economica del diritto[15].

3. Perché il parallelo con la sentenza

Il parallelo tra questa concezione del provvedimento amministrativo e la sentenza del giudice è dunque del tutto evidente e naturale, ed è stato in parte già lumeggiato nel precedente paragrafo, dove si sono posti in luce il minimo comun denominatore cognitivo e l’identica struttura logica (di tipo sillogistico) che costruiscono l’intima natura sia della sentenza che del provvedimento amministrativo.
Ma a queste considerazioni può aggiungersi l’ulteriore, ovvio, rilievo (cui pure s’è già fatto cenno sopra) secondo cui la regola generale del diritto processuale della conversione (o assorbimento) dei vizi della sentenza in motivi di impugnazione trova riscontro anche per il provvedimento amministrativo, per il quale ogni vizio di legittimità si traduce di regola in mezzo di impugnazione. Con la conseguenza logica che, non a caso, la giustizia amministrativa è nata come (e resta soprattutto) rimedio cassatorio, in linea di larga approssimazione, come revisio prioris istantiae, come riesame della decisione amministrativa con esiti di cassazione (fase rescindente, che può in taluni casi di eccesso di potere spingersi fino al sindacato sulla giustizia dell’atto, oltre il profilo della legalità formale) e rinvio dell’affare all’amministrazione per il successivo riesercizio della funzione conforme ai principi di diritto enunciati nella sentenza (fase rescissoria).
Vi è poi da aggiungere la considerazione (che non è solo descrittiva di un aspetto esteriore, ma coglie un elemento di intima omogeneità sostanziale) che il procedimento amministrativo, dopo la riforma del 2005 (ad es., con l’introduzione dell’art. 10-bis), si va facendo sempre più processo[16], atteso che il procedimento è tanto essenziale alla funzione pubblica amministrativa quanto il processo alla funzione giurisdizionale, attenendo (l’uno e l’altro) alla stessa legittimazione sociale e politica della funzione. In proposito è utile ricordare che Giannini[17] operava “un parallelo tra il processo giurisdizionale e il procedimento amministrativo” osservando che “nel processo si distingue tra gli atti giurisdizionali (sentenze, ordinanze) e gli atti processuali, delle parti, del giudice, degli ausiliari. Non diversa è l’evenienza del diritto amministrativo, ove al provvedimento fanno corona gli atti strumentali, delle parti, di altre autorità, della stessa autorità decidente il provvedimento”.
Volendo scavare un po’ più a fondo nelle ragioni storiche che hanno determinato la forte analogia tra decisione amministrativa e decisione giurisdizionale, è interessante riflettere sulla originaria unitarietà della jurisdictio[18]e sulla posizione ab initio anomala e debole della distinzione tra amministrazione e giurisdizione pur dopo l’affermazione positiva del principio di separazione dei poteri avutasi con la rivoluzione francese[19]. Il che non significa, ovviamente, che debba sminuirsi la necessità di una netta separazione dei poteri amministrativo e giurisdizionale (acquisizione, oggi, per fortuna, non più ridiscutibile, per naturali motivi); ma significa che non può essere oscurata o trascurata la comune origine genetica di queste funzioni, che conseguentemente proietta sul loro modo di agire e di operare l’analogia di caratteri essenziali comuni.
In ultimo, l’analogia tra la decisione amministrativa e la sentenza del giudice sembra trovare un ulteriore campo di possibile emersione nel dibattito sulla specialità della responsabilità della p.a. connessa all’esercizio di funzioni autoritative (risarcibilità degli interessi legittimi lesi da atti illegittimi)[20]. Per la responsabilità da provvedimento illegittimo, infatti, sembra affermarsi sempre più il modello dell’errore grave e manifesto (o inescusabile) e sembra trovare sempre maggiore spazio la considerazione della peculiarità dell’errore nell’interpretazione della norma, sulla falsariga di quanto è previsto per lo speciale titolo di responsabilità del giudice ai sensi della legge n. 117 del 1988.

4. Perché amministrare non è solo dare prestazioni ai privati, ma è prima di tutto creare certezza, decidere e regolare.

Il richiamo a Kelsen, al gradualismo giuridico, alla Scuola di Vienna, o a Karl Schmitt, espone alla critica di statalismo autoritario, cui si vorrebbe invece contrapporre, a questo punto, la (nuova) idea democratico-liberale di amministrazione consensuale di (pura) erogazione di servizi al cittadino (amministrazione per consenso e non più per autorità; pubblica amministrazione come servizi e non più come comando[21], etc.). A questo cambio di prospettiva seguirebbe la sostituzione dell’idea tradizionale del provvedimento come atto dell’autorità, esercizio dell’imperio pubblico, con l’idea innovativa del provvedimento come negozio (quasi) di diritto privato (comma 1-bis dell’art. 1 della legge n. 241), la cui patologia si modellerebbe, per conseguenza, su quella descritta dal codice civile per il negozio giuridico paritetico di diritto privato.
In realtà le cose non sono così semplici. Questa equazione secondo cui “autoritatività del provvedimento (e sua efficacia interinale in caso di illegittimità, nello schema dell’annullabilità) = statalismo autoritario” (cui corrisponde l’equazione inversa e speculare per cui “modulo consensuale/paritetico = amministrazione di servizio del cittadino) si rivela priva di consistenza. E ciò in primo luogo per ragioni di sostanza (politico-sociali), prima ancora che per ragioni giuridico formali. Il fatto (abbastanza autoevidente) è che il cittadino ha bisogno non solo di servizi, ma anche di regole e di autorità. Al di là della elementare considerazione della priorità dei compiti cd. “di conservazione” (che sono evidentemente la premessa e la base per quelli cd. “di benessere”), può osservarsi come amministrare non è solo dare (beni e servizi), ma è anche (soprattutto, e in primo luogo) contemperare interessi, fare scelte, e ciò facendo dettare regole, attuare la disciplina della convivenza civile, fare integrazione sociale. In fondo, anche lo stesso dare (beni e servizi) è sempre (in parte) anche distribuire in modo giusto, a ciascuno il suo, in modo imparziale, e questo implica già sempre un minimo di spendita di autorità, ossia di capacità di stabilire a chi spetta cosa nel caso concreto. Amministrare è dunque regolare conflitti, nei quali l’interesse del cittadino che domanda e che pretende il bene o il servizio non è l’unico interesse e non è necessariamente quello principale, poiché c’è da fare i conti con l’interesse dei terzi, direttamente incisi o comunque coinvolti, e c’è da fare i conti con l’interesse pubblico alla sostenibilità delle libere iniziative dei privati che chiedono. Il modello panprivatistico si palesa dunque inaccettabilmente riduzionista e lascia fuori dall’indagine il “cuore”, la ragion d’essere essenziale e più profonda, dell’atto amministrativo[22].
Per comprendere questo discorso basta fare un esempio molto semplice: lo scarso successo della d.i.a. E’ noto che vi è stata e vi è tuttora molta “timidezza” nei cittadini ad avvalersi della d.i.a. Sarebbe semplicistico imputare questo fenomeno solo ad atavica diffidenza del cittadino verso un’amministrazione ancora percepita come “nemica”, o alla sola paura della minaccia della sanzione. In realtà, al fondo di questa tendenza opera un fattore molto importante e sostanziale: il cittadino ha bisogno di avere certezze sulla liceità di quello che si appresta a fare. Il che significa che il cittadino non vuole solo poter fare, ma vuole prima di tutto sapere (ed essere sicuro) che quello che fa è lecito e conforme a diritto. La prima “prestazione” o “servizio” che il cittadino chiede all’amministrazione è dunque la (ragionevole) certezza della liceità di ciò che si appresta a fare (quando, ovviamente, si tratti di attività del privato che presentino incidenze rilevanti su interessi pubblici). E il primo compito dell’amministrazione è per l’appunto quello di dare questa certezza attraverso la qualificazione (lato sensu decisoria) del fatto implicita come contenuto preliminare del provvedimento (se rettamente inteso come decisione di che cosa è conforme a diritto nel caso concreto)[23]. Il primo servizio è dunque una sorte di jurisdictio. Ed è da aggiungere che il ricorso al giudice, come è ovvio, può e deve avvenire solo in via subordinata, come extrema ratio, se e solo se il meccanismo amministrativo non funziona e insorge una lite (donde il potenziale intervento correttivo-sostitutivo della funzione giurisdizionale)[24]. Come si vede, l’eccesso di semplificazione può rivelarsi controproducente, poiché finisce per privare il cittadino di una “prestazione” (implicitamente contenuta nel provvedimento) che gli potrebbe giovare, anche in termini di prevenzione di costi (successivi) di agenzia (ad es., liti con i terzi privati che si assumono lesi dall’attività non espressamente e previamente autorizzata).

5. Perché resta valido il paradigma classico (modo dell’equiparazione e unilateralità degli effetti dell’atto autoritativo).

Il punto che si vuole ora dimostrare è che il paradigma classico del diritto pubblico – modulato essenzialmente sull’idea dell’autoritatività dell’atto e sul cd. “modo dell’equiparazione”[25] – si sta rivelando molto più moderno e aderente alla realtà di oggi di quanto non ritengano i paladini del modello privatistico, le cui ipotesi liquidatorie si dimostrano sempre più inadeguate a dare risposte efficaci alla assoluta priorità di questo primo decennio del duemila: ritrovare capacità di governo e di decisione in una realtà in cui la pratica esasperata del consensualismo e la frammentazione localistica costringono (alla fine) ad affrontare i problemi o con leggi provvedimento o con il massiccio ricorso (fenomeno, questo, che meriterebbe maggiore attenzione da parte della dottrina) alle ordinanze emergenziali extra ordinem e alla decretazione d’urgenza[26]. Il punto centrale da chiarire è che il diritto pubblico, nella sua ineliminabile specialità, non è utilmente soppiantabile da quello comune dei privati. Anche nel mondo anglosassone, come è noto, è in atto, negli ultimi decenni, un processo di emersione di un vero e proprio diritto amministrativo speciale[27]; il diritto comunitario si atteggia in larga parte come esempio di diritto amministrativo; in ogni caso, il bisogno di soluzioni di governo nell’interesse pubblico di innumerevoli problemi che toccano beni e interessi avvertiti dalla società (e/o qualificati dalla legge) come richiedenti una cura speciale con mezzi diversi da quelli propri del diritto privato si va negli ultimi anni acuendo e ampliando e nient’affatto restringendo. Bisogno, deve aggiungersi, di decisioni e di scelte nell’interesse pubblico (di un interesse pubblico “coraggiosamente” selezionato e identificato come tale, mediante una scelta responsabile), e non solo di regolazione neutrale nell’interesse del mercato.
Ma a sostegno del paradigma classico sovvengono, inoltre, anche importanti argomenti metodologi, che si compendiano, in estrema sintesi, nella considerazione della massima congruenza del paradigma del modo dell’equiparazione e dell’autoritatività del provvedimento, in termini pragmatico-olistici, al linguaggio e al discorso complessivi sulla funzione pubblica, per come risultanti dalla rete delle conoscenze[28], delle elaborazioni e delle pratiche inferenziali emerse e stratificatesi nella storia (ormai secolare) di questa branca della conoscenza giuridica. In altri termini, questo paradigma classico continua a costituire la migliore teoria disponibile per spiegare e comprendere il fenomeno della funzione pubblica, quella che presenta le maggiori qualità epistemiche (semplicità, coerenza, potere esplicativo, fecondità euristica, efficacia inferenziale, etc.) e che meglio riesce a far funzionare, nella pratica, il sistema giuridico su di essa basato.
D’altra parte, nell’ambito del diritto è particolarmente avvertita l’esigenza di garantire un approccio metodologico di taglio pragmatico (se si vuole, strumentalista[29]), capace di condurre a un’approfondita comprensione degli istituti che tenga conto sia del loro nesso con i sottostanti fenomeni sociali, sia con il sistema delle implicazioni regolari in cui il singolo istituto è compreso. Questo vuol dire che occorre fare i conti con il sistema[30] e ricercare la “verità” della proposizione giuridica nella ricostruzione del tessuto pragmatico-inferenziale in cui l’istituto trattato ricorre ed è applicato, e ciò al fine di coglierne il nucleo funzionale essenziale e definitorio. Soccorrono all’uopo taluni, recenti apporti della epistemologia, applicata proficuamente al campo del diritto[31], in base ai quali la comprensione di un concetto giuridico è svolta secondo i principi della semantica del ruolo inferenziale pratico del concetto, della sua spiegazione mediante incorporazione nella pratica inferenziale e dell’olismo interpretativo (non atomismo semantico).
Ora, la pratica inferenziale costante nella quale, tra gli operatori del diritto, a tutti i livelli, è maneggiato il concetto di “provvedimento amministrativo”, dimostra che il dato essenziale (che vale a connotare il concetto, lo spiega e ne offre perciò una valida definizione) si identifica nella produzione unilaterale dell’effetto, ossia nella possibilità, contro la regola base del diritto civile (che è quella del consenso, ossia della separatezza-impermeabilità delle sfere giuridico-patrimoniali individuali), che l’effetto segua all’atto a prescindere dal consenso e/o nonostante il dissenso del titolare della sfera giuridica in cui l’effetto va a prodursi. L’implicazione base costante nel trattamento pratico inferenziale del concetto sta dunque proprio in questo fenomeno per cui la contestazione del destinatario dell’atto non rileva ai fini del prodursi dell’effetto, non impedisce l’effetto (che perciò si dispiega unilateralmente).
La ragione di questo fenomeno, a ben vedere, si colloca prima e oltre la tradizionale spiegazione imperniata sul richiamo alla separazione dei poteri e sulla “diffidenza” dei governi rivoluzionari francesi nei confronti del potere giudiziario, avvezzo a interferire (con effetti paralizzanti) sull’esecutività delle statuizioni amministrative. Esso nasce, in realtà, dalla consapevolezza (politica) dell’insufficienza del diritto comune dei privati, in definitiva fondato sull’idea della proprietà e dello scambio mercatorio dei beni, a risolvere il problema del reggimento di una società ordinata, per tutto quanto vada al di là degli interessi dei singoli per investire in modo diretto interessi generali, superindividuali. Deriva dunque dalla pacifica accettazione della necessità di un momento di sintesi superindividuale. Questo meccanismo della prevalenza autoritativa dell’interesse pubblico è stato dato in realtà sempre per scontato, come è dimostrato dal fatto che il reclamo o il ricorso non sospende l’efficacia dell’atto, a ciò essendo necessaria la pronuncia cautelare dell’autorità o del giudice adito[32]. Il motivo di ciò è ovvio: se fosse possibile paralizzare l’atto con la sola contestazione (amministrativa o giurisdizionale, poco importa), allora tanto varrebbe dire che, ai fini del prodursi dell’effetto, è necessario il consenso (o, quanto meno, la non contestazione, che è poi una sorta di consenso tacito) del destinatario dell’atto; il che varrebbe quanto dire che non c’è nessuna differenza tra il diritto privato e quello pubblico. In realtà una simile soluzione non è mai parsa accettabile, e ciò per la irrinunciabile necessità di garantire alla cura dell’interesse pubblico quella effettività e quella continuità che sono richieste dalla natura stessa degli interessi in gioco e dal fatto che si è a tal fine costituito un apposito organismo pubblico perché alla loro cura si provvedesse. Il tratto definitorio essenziale del “pubblico” sta dunque in questo particolare: la contestazione non rileva e non incide sull’efficacia, perché, altrimenti, non avremmo altro che contratti di diritto privato (basati sul consenso).
Volendo proseguire questo approccio di teoria della conoscenza, ci si deve a questo punto domandare se questo sistema (e la complessiva rete di acquisizioni e di cognizioni giuridiche che esso implica) sia rifiutato dal tessuto sociale e/o si sia rivelato ormai inservibile per un’utile sistemazione razionale della pratica giuridica. Strumentalisticamente parlando, può seriamente sostenersi che questo paradigma fallisca nella più parte delle inferenze in cui è chiamato in causa, o che abbia cessato la sua utile funzione di integrazione sociale? Vi sono, detto in altri termini, le condizioni perché si possa ipotizzare quella che Khun[33] chiamava un cambio di paradigma scientifico (una rivoluzione scientifica consistente, per l’appunto, nell’abbandonare il modello esemplare di puzzle solving costituito dal paradigma scientifico vigente per passare a un paradigma radicalmente nuovo)?
La risposta sembra dover essere negativa, non solo perché il paradigma classico mostra di funzionare ancora benissimo, ma anche perché la società reclama oggi decisioni capaci di risolvere i problemi generali (pubblici), domanda cioè autorità, mentre la pretesa di paritetiticità e di consenso appartiene solo al ristretto angolo di visuale del singolo contraddittore (ricorrente) sfavorito dall’atto, ma nulla ha a che fare con la migliore cura dell’interesse generale, essendo peraltro risultato ormai acclarato che la tutela del contraddittore/ricorrente non può risiedere nel riconoscergli un potere di veto (il consenso), ma solo nella maggiore partecipazione e nella maggiore trasparenza-pubblicità dell’azione amministrativa razionale.
Il modo di vedere iperprivatistico rischia, come si suol dire, di “buttare il bambino insieme all’acqua sporca”, nel senso che vuole ammodernare (il che è giusto e per certi versi condivisibile: occorre buttare l’acqua sporca), ma, per fare ciò, pretende di andare ben oltre il segno (buttando anche il bambino), togliendo alla mano pubblica quei poteri che sono la sua stessa ragione di esistere, così ipotizzando una rivoluzione culturale che non solo non c’è, ma (quel che è peggio) non serve ed è, anzi, l’esatto opposto di quel che la società contemporanea reclama. Il paradigma classico merita in realtà di essere in taluni punti aggiornato (più pubblicità-trasparenza-partecipazione), ma non richiede di essere sostituito con paradigmi radicalmente nuovi (consenso, atto amministrativo come negozio di diritto privato).

6. Applicazioni.

Venendo alle conclusioni applicative, deriva da quanto sinora esposto che la strada maestra da percorrere per indagare la nozione di nullità strutturale del provvedimento sembra essere non già quella della struttura (elementi e requisiti essenziali) del negozio giuridico di cui al codice civile, ma quella, più congruente, della sentenza del giudice.
Riguardo alla quale è noto che la regola fondamentale è data dall’articolo 161 del codice di procedura civile. Il primo comma di questo articolo enuncia la regola della conversione (o dell’assorbimento) dei vizi della sentenza in motivi di impugnazione, mentre il secondo comma dispone che Questa disposizione non si applica quando la sentenza manca della sottoscrizione del giudice. In merito la dottrina processualcivilista[34] parla per lo più di inesistenza della sentenza o di “nullità veramente insanabile”[35], a fronte della quale, infatti, è possibile sempre proporre una vera e propria actio nullitatis, nonostante il giudicato (o, forse, per l’inidoneità dell’atto irriconoscibile come sentenza a formare cosa giudicata formale), in deroga alla regola generale (del primo comma) che postula la sanabilità comunque dei vizi di nullità della sentenza ove non dedotti ritualmente nei termini come mezzi di impugnazione (anche la antica querela nullitatis essendosi assorbita in mezzo di gravame).
La dottrina concorda nel ritenere solo esemplificativa (e non tassativa) l’indicazione contenuta nel secondo comma dell’art. 161 c.p.c., nel senso che sarebbe possibile ipotizzare altre cause di “inesistenza” o di “nullità veramente insanabile” della sentenza. Si indicano, in merito, i casi della sentenza consegnata in minuta al cancelliere per la dattiloscrittura, il caso della decisione pronunciata nei confronti di un soggetto da tempo defunto, la pronuncia promanante da un giudice persona fisica diversa da quella che ha celebrato l’udienza[36], oppure, ancora, l’ipotesi della sentenza “emessa ex abrupto, senza previa domanda e/o processo”[37], o la sentenza di contenuto impossibile, o incomprensibile o contraddittorio.
Questo impianto logico è in definitiva riferibile, fatte le debite distinzioni, anche alla nullità del provvedimento amministrativo: di regola il vizio dell’atto è suscettibile di quella forma di convalescenza peculiare che è l’inoppugnabilità; i casi di “nullità veramente insanabile” dell’atto (di nullità strutturale, tralasciando, si ripete, ogni altro profilo, di nullità testuale, di incompetenza assoluta, etc.) possono, dunque, secondo questa analogia, mutuarsi, in prima approssimazione, da quelli propri della sentenza. Con l’ovvia avvertenza che l’analogia trova un limite chiaro e insormontabile nel fatto che la ratio dell’articolo 161 c.p.c. risiede nella irretrattabilità del giudicato, ciò che, naturalmente, non può predicarsi a proposito del provvedimento amministrativo. Ma, ciò nonostante, l’analogia “funziona” (la teoria, cioè, è pragmaticamente feconda), poiché la ratio della regola amministrativa della (ordinaria) conversione del vizio dell’atto in motivo di impugnazione obbedisce, in buona sostanza, a un fine – la stabilità dei rapporti, la certezza del successivo svolgimento della funzione – che, pur nella sua ontologica diversità rispetto all’irretrattabilità del giudicato (effetto di preclusione), presenta indubbiamente una oggettiva affinità e vicinanza teleologica e strutturale ad esso. Opera, per l’atto amministrativo, una “irretrattabilità” minore e condizionata (l’atto resta autoannullabile; permane, dunque, illegittimo), ma la ragion d’essere pratico-assiologica sembra indubbiamente assimilabile, sia pur genericamente, a quella dell’irretrattabilità maggiore propria del giudicato.
Non può peraltro sottacersi un profilo di marcata diversità di regime tra la patologia della sentenza e quella del provvedimento amministrativo, per il quale non vale quel peculiare caso di nullità della sentenza legato all’identità e all’immutabilità della persona fisica del giudice (che firma la sentenza, rispetto a quello che ha celebrato il processo). Il che si spiega con l’operare, da un lato (nell’ambito della sola giurisdizione) del principio della precostituzione del giudice naturale, dall’altro (nell’ambito della sola amministrazione) del principio dell’immedesimazione organica (e salve le ricadute in termini di incompetenza, relativa o assoluta, che qui non interessano, se non per ribadire che alla prima corrisponde la nullità, come ora previsto anche dalla legge, mentre alla seconda la ordinaria annullabilità). Neppure può sottacersi che non vi è unanimità di vedute neppure sul ricorrere di un caso di nullità dell’atto amministrativo ove manchi la sottoscrizione[38], ipotesi che costituisce, invece, il caso paradigmatico di nullità della sentenza, espressamente contemplato dal codice di rito. Anche questo aspetto si spiega con l’assoluta rilevanza che, nella giurisdizione, riveste la persona fisica del giudice, cui, dal lato dell’atto amministrativo, corrisponde invece la teoria organica. Ma queste diversità non sembrano minare l’utilità dell’analogia che si è prospettata.
D’altro canto il principio della rilevanza dell’identità della persona fisica che ricopre l’organo, così evidente nella sentenza, non è privo di rilievo – sul piano della nullità – nell’atto amministrativo collegiale, nel caso di errata composizione del collegio (nel caso, deve precisarsi, di soggetto affatto sfornito di titolo quale membro dell’organo, e salvo il discorso sul vizio di mera annullabilità dell’atto di nomina, che di regola non incide, pur nel caso di retroattivo annullamento, sulla validità delle sedute e dei deliberati, nella logica, in linea di massima, della figura del funzionario di fatto).
Non è questa la sede per andare oltre nell’analisi di dettaglio delle singole ipotesi (in astratto) configurabili come di vera nullità strutturale del provvedimento amministrativo. Al riguardo, possono solo annotarsi i seguenti appunti per ulteriori sviluppi di indagine.
Lasciando da parte i casi degli atti joci o docendi causa, le fattispecie concretamente verificabili sono, in definitiva, assai poche e di scarso significato pratico[39].
Parimenti di scuola può considerarsi il caso della violenza fisica o morale, che abbia coartato l’adozione di un atto amministrativo (salvo il complesso discorso, che qui può solo essere menzionato, del difficile rapporto tra validità dell’atto e fattispecie di reato)[40].
Più complessa è l’ipotesi, che pure si prospetta, come s’è visto, per la sentenza, della incomprensibilità e/o assoluta contraddittorietà dell’atto. La mancanza dell’intestazione o del preambolo (giustificazione dell’atto) di regola non solo non determinano nullità, ma neppure annullabilità, venendo nella pratica giurisprudenziale relegati al rango di mere irregolarità se la provenienza dell’atto e la sua giustificazione normativa siano aliunde ricostruibili. La mancanza di data di un atto amministrativo non ne comporta la nullità e può assumere rilevanza solo nei casi in cui abbia particolare influenza sul procedimento logico e determinativo del provvedimento[41]. D’altra pare la contraddittorietà interna dell’atto è un classico indice rivelatore di eccesso di potere (annullabilità). Di vera nullità potrà dunque parlarsi, in questi casi, solo a fronte di una completa incomprensibilità dell’atto, del tipo di potere esercitato, del tipo di provvedimento che si è inteso porre in essere, del tipo di effetti dispositivi che si aveva intenzione di produrre.
Un’altra ipotesi interessante, ma molto problematica (perché anch’essa rischia di confondersi con il normale, corrispondente, vizio di annullabilità), può essere rappresentata dalla totale mancanza della motivazione (in quanto elemento essenziale del provvedimento). Ma, come per l’ipotesi, in qualche modo affine, dell’errore macroscopico sul fatto (una sorta di aliud pro alio), è molto rischioso (per il rischio di creare solo confusione) introdurre criteri discretivi quantitativi (totale mancanza-insufficienza della motivazione; errore grave e manifesto-errore macroscopico/aliud pro alio). In questo senso merita condivisione (in linea generale) la posizione espressa dal Consiglio di Stato[42] secondo la quale il concetto di nullità dell’atto amministrativo deve intendersi ristretto alla sola ipotesi di totale mancanza degli elementi essenziali destinati ex lege a costituirlo (soggetto, oggetto, volontà e forma), con la conseguenza che non può essere considerato nullo, ma al limite annullabile, il provvedimento adottato sulla base di un presupposto asseritamene inesistente.
Certamente – ed è questo il punto – risulta poco o punto utile lo strumentario civilistico imperniato sulle note disposizioni recate dagli articoli 1418, secondo comma, 1325, 1343 ss., 1346, 1350 c.c. Voler fare riferimento a questi canoni riporterebbe il discorso sull’atto amministrativo alle vecchie sottodistinzioni tra elementi essenziali, requisiti, soggetto, volontà, causa, motivi, scopo e quant’altro, conducendo verso esiti ciechi e inconcludenti.
L’indicazione metodologica principale che emerge da questi primi appunti è la seguente: deve diffidarsi di una ricostruzione della nullità strutturale del provvedimento amministrativo che, per riempire di contenuti una classe vuota calata dall’alto dal legislatore, tenda a “pescare” nell’area sinora pacificamente riservata all’illegittimità/annullabilità dell’atto, erodendone lo spazio applicativo ormai consolidato; un simile modo di procedere servirebbe solo ad aumentare la confusione, anche sul piano del riparto di giurisdizione, spingendo verso il proliferare della duplicazione delle cause (e dei relativi conflitti di giurisdizione), con il solo effetto di incrementare la zona grigia della doppia tutela (basata sulla sola prospettazione), che può avvantaggiare solo il ceto forense, ma non i cittadini e la giustizia.
In quest’ottica non pare condivisibile la tesi[43] diretta a “recuperare” la figura pretoria della “carenza di potere in concreto” – negata dalla lettera dell’art. 21-septies – trascrivendola in termini di nullità strutturale dell’atto. Questa tesi, in sintesi, ipotizza che vi sia nullità per mancanza di un elemento essenziale dell’atto ogni qual volta difetti, nella fattispecie, uno dei presupposti individuati dalla norma “quali condizioni fondamentali per l’attribuzione in concreto del potere”. Ora, si oppone a questo assunto la constatazione che tutte le norme attributive di poteri amministrativi non possono mai mancare di delimitare l’ambito di esplicazione di questi poteri (anche) mediante la previsione dei presupposti per il loro esercizio. Questa delimitazione è imposta non solo dal principio di legalità sostanziale, ma da una ragione più profonda, per cui il presupposto per l’esercizio del potere, secondo una logica decisoria dell’atto, è giust’appunto il fatto, il ricorrere, in altri termini, di una fattispecie concreta in cui figuri proprio quel (tipo di) fatto regolato dalla norma attributiva del potere, la cui ricorrenza è la condicio sine qua non per l’esercizio del potere medesimo. In termini di logica classica, il fatto è la causa materiale dell’esercizio del potere, così come la cura dell’interesse pubblico ne rappresenta la causa finale. In realtà qualunque norma disciplina un fatto e lo eleva a presupposto per la sua applicazione. L’equazione “mancanza di un presupposto = mancanza di un elemento essenziale dell’atto = nullità strutturale dell’atto”, prova, dunque, troppo, ed è nel contempo troppo generica (non è chiaro, infatti, quando un presupposto, tra i tanti previsti dalla norma, assurga a condizione fondamentale per l’attribuzione in concreto del potere). Questa impostazione, inoltre, sembra di difficile conciliazione con la comune acquisizione secondo cui il presupposto, per definizione, sta fuori dalla fattispecie e la condiziona dall’esterno[44]. Neppure persuadono, a dire il vero, gli esiti applicativi di questo approccio[45]. Esso sembra condurre, non a caso, proprio in quella direzione del travaso dei “classici” vizi di annullabilità nella nuova area dei vizi di nullità strutturale, che, per quanto detto, non pare auspicabile. Il punto è che in questo modo si continua a interpretare l’atto amministrativo con i criteri propri del negozio giuridico di diritto privato, lì dove, invece, come si è qui sostenuto, il provvedimento si deve leggere con i criteri interpretativi della decisione pubblica.

7. Perché spetta al g.o. la cognizione del provvedimento affetto da nullità strutturale.

I casi di “vera” nullità dell’atto amministrativo – che dovrebbero dunque essere decisamente pochi (e tra i quali non dovrebbe includersi la cd. “carenza di potere in concreto”, ignorata dalla legge del 2005) – spettano alla cognizione dell’a.g.o., e ciò perché coincidono con ipotesi di non impegno dell’autorità, di mancata spendita di potere.
L’atto nullo è ab origine inefficace, il che vuol dire, per l’appunto, che non è ammesso dall’ordinamento giuridico a produrre né il suo effetto interno-preliminare (di affermazione di ciò che è legge nel caso concreto, attraverso la sussunzione del fatto in una determinata previsione normativa che lo disciplina e lo regola), né quello finale (di disposizione provvedimentale di cura di un interesse pubblico, anche attraverso il completamento nel caso specifico della catena della disciplina normativa). Il punto è proprio questo: il provvedimento è prima di tutto la tesi (la cui razionalità è riscattata nella motivazione) che un determinato fatto rinviene la sua regola in un determinato canone normativo (che trova per l’appunto applicazione in quella fattispecie), cui di regola segue un effetto dispositivo, nonché (anche, negli atti condizionati e modali) un completamento specifico della disciplina. L’atto amministrativo è in primo luogo il divenire, il farsi concreto del principio di legalità. E’ nullo l’atto cui l’ordinamento nega in radice questa efficacia, nei suoi due momenti, interno-preliminare ed esterno-dispositivo-finale. Un atto del genere non è, per definizione, spendita di potere e la sua cognizione, come fatto, spetta al giudice ordinario.

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[1] In questo senso sembra anche l’indicazione proveniente dall’intervento di A. Romano Tassone, L’azione di nullità ed il giudice amministrativo, pubblicato in questa Rivista on line, nell’apposita rubrica dedicata agli Atti del Convegno L’azione di nullità ed il giudice amministrativo – Giornate di studio sulla giustizia amministrativa dedicate ad Eugenio Cannada-Bartoli, svoltosi a Siena, Certosa di Pontignano, il 22 – 23 giugno 2007. L’A., infatti, evidenzia come l’indirizzo ricostruttivo “pubblicistico”, in contrapposizione a quello “privatistico”, tenda a porre “l’accento, più che sulla categoria della nullità, sui canoni normativi proposti (ed imposti) dalla struttura stessa dell’atto amministrativo, cioè del suo essere manifestazione d’autorità, dotata come tale di forza genericamente “imperativa”” – pag. 2 – nonché che “sarebbe forse più appropriato parlare dell’atto nullo, piuttosto che di “nullità dell’atto”” – pag. 4. Per i riferimenti di bibliografia sul tema della nullità del provvedimento amministrativo può senz’altro rinviarsi in questa sede alle ampie ricognizioni contenute negli Atti sopra citati. In senso opposto, un tentativo di interpretazione della nullità strutturale prevista dall’art. 21-septies condotto “a partire dalle categorie civilistiche” in M. C. Cavallaro, Della nullità del provvedimento per mancanza di uno degli elementi essenziali, in questa Rivista, n. 5/2006.
[2] Basti in questa sede il richiamo ai contributi di R. Caponi – Azione di nullità (profili di teoria generale) – e di F. Luciani – Inefficacia e rilevanza giuridica dell’atto nullo. Considerazioni sull’azione di nullità di fronte al giudice amministrativo – pubblicati in questa Rivista, nell’apposita rubrica dedicata agli Atti del già citato Convegno di Siena del giugno 2007, ed ivi rinvii bibliografici. E’ significativa (della rilevata relatività, nel diritto positivo, del regime delle nullità, la sequenza dei titoli dei paragrafi 6.1 – Le categorie logiche dell’annullabilità e della nullità – e 6.2 – Logica dei concetti e logica del diritto positivo – nel contributo di Luciani, cit. Si vedano, poi, in generale, R. Tommasini, voce Nullità (dir. priv.), in Enc. Dir., vol. XXVIII, Milano, 1978, 866 ss.; C.M. Bianca, Diritto civile, vol. 3, Il contratto, 2^ ed., Milano, 2000; V. Scalisi – Invalidità e inefficacia. Modalità assiologiche della negozialità, in Riv. dir. civ., 2/2003, pag. 210 (che giustamente evidenzia la “sempre più accentuata storicizzazione . . . relativizzazione e atomizzazione della categoria delle invalidità”, per cui “tale forma di qualificazione negativa dell’agire privato “può” assumere una determinata connotazione e in pari tempo la connotazione opposta e contraria: essere assoluta e con eguale legittimità presentarsi siccome relativa; essere totale e anche parziale; insanabile e anche sanabile; imprescrittibile e a volte prescrittibile; testuale e spesso anche soltanto virtuale; originaria o anche successiva”; E. Russo, Norma imperativa, norma cogente, norma inderogabile, norma indisponibile, norma dispositiva, norma suppletiva, in Riv. dir. civ., n. 5/2001, pag. 581. Ovvio è poi il richiamo alle nuove figure di nullità (relative) di protezione introdotte dal diritto comunitario (su cui cfr, ad esempio, F. Di Marzio, Forme della nullità nel nuovo diritto dei contratti. Appunti sulla legislazione, sulla dottrina e sulla giurisprudenza dell’ultimo decennio, in Giust. civ., 2000, II,. 479, nonché G.A. Benacchio, sintesi di informazione sul diritto privato comunitario, in Riv. dir. civ., n. 2/2000, II, 223 ss.).
[3] E’ ormai nozione comune che si debba parlare di “nullità” (al plurale) dell’atto giuridico, e non più di un’unica figura di nullità. Su questo assunto è sufficiente il rinvio alle condivisibili osservazioni di A. Romano Tassone, op. loc. cit.
[4] R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, 350, ricordano come già il De Valles, nel 1917, avesse osservato come l’idea della nullità dell’atto amministrativo per la mancanza di uno degli elementi essenziali dipendesse dall’”errore di metodo . . . di porre la teoria del diritto privato come punto di partenza, e di applicarla nel diritto pubblico” (A. De Valles, La validità degli atti amministrativi, Roma, 1916).
[5] Su cui sia consentito rinviare a P. Carpentieri, La razionalità complessa dell’azione amministrativa come ragione della sua irriducibilità al diritto privato, in Foro Amm. – TAR, n. 7-8/2005, 2652 ss., nonché Id., La razionalità complessa dell’azione amministrativa. Note a margine del nuovo comma 1-bis dell’art. 1 della legge 241 del 1990, in P. Stanzione e A. Saturno (a cura di), Il diritto privato della pubblica amministrazione, Padova, 2006, 80 ss.
[6] Molto efficace sembra, ad esempio, la proposta ricostruttiva di A. Romano Tassone, op. cit., 6, delle nullità testuali dell’atto amministrativo come casi di “limitazione autoprotettiva del potere”. Non sembra poi avere molto senso parlare di nullità per violazione di norma imperativa per il procedimento e l’atto amministrativo, posto che (a parte le questioni poste dal nuovo art. 21-octies) tutte le norme d’azione che regolano il procedere e l’agire della p.a. sono imperative, ma questo non implica che tutti gli atti che con esse contrastino siano nulli (anziché, come è regola generale, solo annullabili).
[7] Il riferimento fondamentale è alla nota definizione di Otto Mayer, secondo cui l’atto amministrativo consiste nella “pronuncia autoritativa di pertinenza dell’amministrazione, determinativa nel caso singolo per l’amministrato di ciò che per lui deve essere conforme a diritto”. Su queste tematiche, in generale, pare sufficiente il rinvio a. M. S. Giannini, voce Atto amministrativo, in Enc. Dir., Milano, 1959, 161 e ss., Id., Diritto amministrativo, vol. I, Milano, 1970, 545 ss.; B. G. Mattarella, Il provvedimento, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, 2^ ed., Milano, 2003, 823 ss.; Id., ivi, L’attività, 758 ss., con ampi richiami; F.G. Scoca, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Dir. amm., 1/1995, 1 ss., dove si pone l’accento sul contenuto precettivo del provvedimento e si evidenza come il modello negoziale-pandettistico dell’atto amministrativo sia stato superato dalla elaborazione del concetto di provvedimento; Id., Autorità e consenso, in Dir. Amm., 3/2002, 453. L’idea del provvedimento come decisione precettiva implica un richiamo al gradualismo giuridico (H. Kelsen, Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico, trad. it. di A. Carrino e G. Stella, Napoli, 1997; R. Carré de Malberg, La teoria gradualistica del diritto, a cura di A. Chimenti, Milano, 2003, soprattutto 7, 11 ss., 30; quest’ultimo Autore sviluppa in modo chiaro l’idea dell’atto amministrativo come decisione, ivi, 55, nonché 57 ss.). Su questi temi si vedano altresì R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, cit., 51 ss., e M.T.P. Caputi Jambrenghi, Studi sull’autoritarietà nella funzione amministrativa, Milano, 2005.
[8] Sulle decisioni amministrative in senso stretto cfr. M. Nigro, voce Decisione amministrativa, in Enc. Dir., vol XI, Milano, 1962, 810 ss – ove si ricorda che in diritto tedesco si è soliti distinguere gli atti amministrativi di tipo dispositivo (Verfugungen) da quelli di tipo dichiarativo o accertativi, denominati specificamente decisioni (Entscheidungen), nonché F. Benvenuti, voce Autotutela (dir. amm.), ivi, vol. IV, Milano, 1959, 541 ss.; P. Virga, Il provvedimento amministrativo, IV ed., Milano, 1972, 100.
[9] Si annoverano (M. S. Giannini, voce Atto amministrativo, cit.) tra gli esponenti della scuola processualista, oltre ad Otto Mayer, W. Jellinek e gli Autori appartenenti alla cd. Scuola di Vienna, quali A. Merkl, E. Bernatzik, che svilupparono tematiche già impostate in Laband e in G. Jellinek. Si citano tra i maggiori esponenti di quella negoziale-privatistica (indirizzo pandettistico) M. Hauriou, K. Kormann e, in Italia, C. Vitta, F. Cammeo, O. Ranelletti. La prima critica del modello pandettistico si deve a R. Alessi, Spunti ricostruttivi per la teoria degli atti amministrativi, in Jus, 1941, 387 ss. L’A. sviluppò poi la teorica della funzione amministrativa come funzione complementare, caratterizzata dal porre in essere statuizioni complementari rispetto a statuizioni primarie (normative), come potere di rendere operante in concreto il precetto normativo astratto rispetto a fattispecie concrete (R. Alessi, Principi di diritto amministrativo, Milano, 1966, 8 ss., nonché 283).
[10] V. Italia, G. Landi, G. Potenza, Manuale di diritto amministrativo, XII ed., Milano, 2000, 201; P. Virga, Il provvedimento amministrativo, cit., 3 ss. Per una più ampia e approfondita esposizione, in un quadro critico aggiornato, sull’assunto della “marginalizzazione dell’analisi strutturale” per la “prevalenza dell’aspetto funzionale”, cfr. R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, cit., 197 ss.
[11] E’ nel sistema austriaco che l’idea dell’atto amministrativo come decisione sembra trovare il suo ambiente di sviluppo più favorevole, in connessione con un sistema in cui “l’atto amministrativo ha già un contenuto di giustizia oltre che di legalità e regge il confronto con i diritti pubblici soggettivi”, donde “una progressiva conformazione dell’amministrazione all’esigenza di giustizia e quindi alla distribuzione (dell’area della difesa giurisdizionale) tra amministrazione e giurisdizione, poste entrambe sullo stesso piano dell’esecuzione della legge” (F. Benvenuti, voce Giustizia amministrativa, Enc. Dir., vol. XIX, Milano, 1970, 507 e 508).
[12] Sulla teoria logica del giudizio e la figura del sillogismo giudiziale cfr. B. Tonoletti, L’accertamento amministrativo, Padova, 2001, 17 e 75 ss. (ed ivi richiami). L’idea di fondo è che “l’applicazione del diritto è un atto di conoscenza, un giudizio la cui sostanza meramente intellettiva non differisce a seconda del soggetto che lo compie” (ivi, 40). L’atto giuridico ha sempre un contenuto cognitivo, prima ancora di avere un contenuto intenzionale e normativo.
[13] Naturalmente qui si ha riguardo a una nozione logica e ampia di accertamento, che intende designare il contenuto cognitivo implicito nel provvedere, e si prescinde dalla complessa tematica dell’accertamento amministrativo in senso tecnico, come tipo particolare di funzione e/o di effetto giuridico di determinate tipologie di atti [M.S. Giannini, voce Accertamento (dir. cost. e amm.), in Enc. Dir., vol. I, Milano, 1958, 205 ss.; Id., voce Certezza pubblica, ivi, vol. VI, Milano, 1960, 769 ss.]. L’idea di un contenuto cognitivo preliminare dell’atto non è peraltro incompatibile con la (prevalente) teoria finalistica della funzione discrezionale come attività volitiva di cura di un interesse pubblico (su cui A. Piras, voce Discrezionalità amministrativa, in Enc. Dir., vol. XIII, Milano, 1964, 65 ss.). Merita però adesione la critica svolta da B. Tonoletti (L’accertamento amministrativo, cit., 92 ss.) alla lettura restrittiva data dalla dottrina al ruolo dell’accertamento nell’attività amministrativa [l’A. cit. rileva condivisibilmente che la riserva alla giurisdizione della interpretazione e applicazione della legge – arg. ex art. 24 Cost. – non può configurarsi come un monopolio che escluda ogni rilevanza di un’intepretazione sostanziale precedente quella processuale, atteso il ruolo secondario, eventuale e sostitutivo della giurisdizione, nonché che “la struttura dell’accertamento si riscontra ampiamente anche nell’attività amministrativa tradizionale, solo che si muti il punto di vista, anch’esso tradizionale, secondo cui l’attività amministrativa si caratterizza giuridicamente non per la struttura, ma per lo scopo (di interesse pubblico) perseguito”]. Spunti importanti nella direzione di un più ampio rilievo riconosciuto all’accertamento sono rinvenibili in A. Romano Tassone, Amministrazione pubblica e produzione di “certezza”: problemi attuali e spunti ricostruttivi, in Dir. amm., 4/2005, 866 ss. (in particolare, 873, dove l’A. osserva condivisibilmente che “lo schema strutturale dell’accertamento . . . sembra suscettibile, in prospettiva non troppo remota, di esser applicato agli atti amministrativi tout court”).
[14] Per quest’ordine di idee cfr. F. Merusi, Il diritto privato della pubblica amministrazione alla luce degli studi di Salvatore Romano, in Dir. Amm., 4/2004, 649 ss., che richiama Salv. Romano (L’atto esecutivo nel diritto privato, Milano, 1958), nonché Id., Sentieri interrotti della legalità, Bologna. 2007, 11, ove si osserva che “si è confuso il contraddittorio introdotto per difendere il cittadino dall’esercizio unilaterale del potere con il contratto”.
[15]. Sui modelli di decision making applicati ai procedimenti amministrativi si veda F. Toth, Il costo del consenso, Le decisioni pubbliche tra politica e mercato, Roma, 2006, soprattutto da 21 a 43. Su possibili prospettive di studio della funzione pubblica anche attraverso strumenti euristici desunti dall’analisi economica del diritto cfr. A. Romano Tassone, Analisi economica del diritto e “amministrazione di risultato”, in Dir. amm., 1/2007, 63 ss..
[16] Al riguardo deve richiamarsi in primo luogo la visione funzionale di F. Benvenuti (Funzione amministrativa, procedimento, processo, in Riv. trim. dir. pubb. 1952, 118 ss.), cui adde, più di recente, A. Scognamiglio, Il diritto di difesa nel procedimento amministrativo, Milano, 2004; L. De Lucia, Procedimento amministrativo e interessi materiali, in Dir. Amm., 1/2005, 87 ss.; E. Picozza, La nuova legge sull’azione e sul procedimento amministrativo. Considerazioni generali. I principi di diritto comunitario e nazionale (testo della relazione svolta al Convegno C.I.S.A. – Roma, 28 giugno 2005, sulla L. 11 febbraio 2005, n. 15), in Cons. Stato, 2005, II, 1425 (con ivi, alla nota 13, ulteriori richiami di dottrina sul principio del contraddittorio nel diritto amministrativo); G. Sala, Procedimento e processo nella nuova legge 241, in Dir. proc. amm., 3/2006, 576-577; E. Frediani, Partecipazione procedimentale, contraddittorio e comunicazione: dal deposito di memorie scritte e documenti al “preavviso di rigetto”, in Dir. amm., 4/2005, 1003 ss.; F. Merusi, Diritti fondamentali e amministrazione (o della “demarchia” secondo Feliciano Benvenuti), in Dir. Amm., 3/2006, 543 ss., il quale rileva che mentre la partecipazione (istruttoria) consentita dalla (vecchia) legge n. 241 del 1990 si colloca ancora nell’area della mera libertà garantita, l’esercizio partecipato dei diritti di libertà (secondo il modello di F. Benvenuti) sarebbe stato introdotto con il contraddittorio paritario (o contraddittorio sulla decisione, o in contestazione) consentito dal nuovo art. 10-bis.
[17] M. S. Giannini, Diritto amministrativo, cit., 545.
[18] Nell’ordine giuridico medievale l’esercizio del potere pubblico si manifesta nell’unica forma della jurisdictio. La distinzione tra imperium e jurisdictio non infirma l’idea della sostanziale unitarietà dell’esercizio del potere, confluente nella persona del princeps (secondo la tradizione romanistica post-giustinianea compendiata nella massima quod principi placuit, legis habet vigorem – Institutiones, 1.2. 6). Per gli originali sviluppi di questa distinzione nel diritto anglosassone medievale – dove venne a differenziarsi un’area del “governo” (gubernaculum) da un’area della “legge” (jurisdictio), cui si richiamò il nascente parlamentarismo inglese – cfr. C. H. McIlwain, Costituzionalismo antico e moderno, trad. it. di V. de Caprariis, a cura di N. Matteucci, Bologna, 1990, 96 ss. Alla dicotomia imperium–jurisdictio sembra ricollegarsi quella tra potestas e auctoritas (su cui cfr. C. Schmitt, Dottrina della costituzione, trad. it. di A. Caracciolo, Milano, 1984, 109, ove si evidenzia come, tradizionalmente, il primo concetto sembra includere una accentuazione maggiore sul profilo della legittimazione razionale e culturale del soggetto che ne è attributario, mentre il secondo sembra sorreggesi soprattutto sul profilo della effettività-forza). E’ solo con la rivoluzione francese che le idee sulla separazione dei poteri (Locke, Montesquieu) conducono alla molteplicità di forme e di strutture organizzative per il relativo esercizio (S. Spuntarelli, L’amministrazione per legge, Milano, 2007, 18 ss.; L. Mannori, B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, Roma-Bari, 2001; P. Costa, Iurisdictio. Semantica del potere politico nella pubblicistica medievale, Milano, 1969). E’ da notare come “la genesi della norma passa per la “iurisdictio”, tant’è che già nella definizione di iurisdictio fornita da Irnerio “ricorreva la frase aequitatem statuere, a cui, attraverso la testimonianza di Azzone, sappiamo che valore attribuire: quello di creazione di norme, non di semplice applicazione di norme già esistenti” (P. Costa, op. cit., 142 – richiamato da S. Spuntarelli, op. cit., nota 18 di pag. 23). Il che fornisce un’ulteriore chiarificazione del perché decisione e precetto sono intimamente legati nel provvedimento amministrativo.
[19] E’ noto che nella prospettazione di J. Locke la separazione dei poteri riguardava solo l’esecutivo e il legislativo. E’ solo con Montesquieu che si giunge alla tradizionale tripartizione (peraltro C. Schmitt, Dottrina della costituzione, cit., 247, ricorda in proposito l’osservazione, “che ha qualcosa di misterioso”, dello stesso Montesquieu, secondo cui il potere giudiziario – o “potere esecutivo interno” – sarebbe “en quelque façon nulle”, il che viene interpretato dallo Schmitt nel senso che esso non avrebbe una propria esistenza politica autonoma, come potere sovrano, in quanto mera applicazione della legge; di Schmitt si vedano anche, in tema, 267 ss.). La rivoluzione francese fornì la formulazione più rigorosa e stringente della separazione tra esecutivo e giurisdizionale, concretata nella distinzione tra application ed exécution della legge (la prima, assolutamente vincolata, propria dell’amministrazione; la seconda, aperta all’interpretazione, riservata alla giurisdizione). Sennonché questa netta distinzione non ebbe concreta attuazione, poiché, ben presto, soprattutto nel sistema napoleonico, l’amministrazione si appropriò senz’altro di ampi spazi di discrezionalità applicativi della legge, così divenendo evanescente la distinzione tra i due distinti poteri (S. Spuntarelli, L’amministrazione per legge, cit., 27). D’altra parte la rivoluzione del 1789 aveva concepito la stessa gurisdizione come pura dichiarazione della lettera della legge, sull’onda dell’avversione nei confronti della interpretatio delle supreme magistrature del tardo diritto comune (B. Tonoletti, L’accertamento . . ., cit., 24 ss.). H. Kelsen, Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico, cit, 562, rileva che “per la costruzione giuridica non fa molta differenza se la discrezionalità compete ad un organo giudiziario o ad un organo amministrativo”, ed osserva altresì (492, nota 10) che “la separazione all’interno dell’esecutivo tra giurisdizione ed amministrazione è di natura secondaria e riveste un minore significato”. Per la radicale critica del Kelsen alla distinzione tra potere esecutivo e potere giudiziario, sull’assunto che le funzioni statali sono due e soltanto due, la funzione normativa e quella esecutiva: legis latio e legis executio, cfr. F. Modugno, voce Poteri (divisione dei), in Noviss. Digesto it., vol. XIII, Torino, 1957, 482 ss.
[20] Nel senso della specialità della responsabilità dell’amministrazione da attività provvedimentale e della sua irriducibilità ai modelli civilistici, cfr. L. Garofalo, La responsabilità dell’amministrazione; per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. Amm., 1/2005, 1 ss.; A. Di Majo, Tutela risarcitoria: alla ricerca di una tipologia, in Riv. dir. civ., 2005, 259 e nota 29 di pag. 260; E. Follieri, Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in questa rivista on line al, dicembre 2005 (con ulteriori richiami di dottrina – in particolare A. Zito e F.G. Scoca – alla nota 4), nonché in Dir. proc. amm., 1/2006, 18 ss. In giurisprudenza cfr. Cons. St., sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047, in Cons. Stato, 2005, I, 439, nonché in Urb. e App., n. 9/2005, 1060, con nota di L. Garofano, Verso un modello autonomo di responsabilità dell’amministrazione.
[21] Con efficace sintesi il ministro per lo sviluppo economico Bersani pare che abbia detto, al recente meeting di Rimini di Comunione e Liberazione: “liberalizzazione vuol dire . . . che pubblica amministrazione significa servizio e non comando” (così è riferito nel quotidiano La Repubblica del 25 agosto 2007). Naturalmente questo enunciato – amministrazione come servizio e non come comando – per avere un significato rilevante, deve essere interpretato in senso “forte”, nel senso, cioè, che esso vorrebbe dire che tutta la funzione pubblica si trasforma e si traduce in mera erogazione di servizi (e quindi in moduli paritetico-negoziali), con esclusione di autorità ed imperio; altrimenti, se la frase riportata dovesse essere invece letta in senso “debole”, nel senso, cioè, che l’amministrazione non comanda sul cittadino, ma è al suo servizio, allora essa non vorrebbe dire niente di nuovo e si ridurrebbe a una ovvietà, come tale totalmente condivisibile da tutti. La questione è meno banale di quanto non appaia a prima vista, poiché reca in sé implicazioni di sistema assai profonde. Osservano acutamente, ad esempio, L. Mannori, B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit., 54, “Finché l’amministrare non consista nell’erogare servizi ma nell’imporre ai consociati l’osservanza di determinate regole, la funzione corrispondente può ben risultare del tutto indistinguibile da quella giudiziaria, il cui scopo è ancor oggi quello di sanzionare precetti giuridici”.
[22] Questo ragionamento non è infirmato dalle ultime (ulteriori) modifiche della legge n. 241 in cantiere in Parlamento (d.d.l. governativo AC n. 2161 recante Modernizzazione, efficienza delle Amministrazioni pubbliche e riduzione degli oneri burocratici per i cittadini e per le imprese, presentato il 24 gennaio 2007), introduttivo dell’idea di un “diritto di cittadinanza” comprensivo del diritto del cittadino che presenta una domanda all’amministrazione di ottenere un provvedimento motivato entro il termine di legge o di regolamento, nell’ambito dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, di cui alla lettera m) dell’art. 117, secondo comma, Cost. Questa idea – per altri versi criticabile, siccome comunque espressiva di una visione del diritto pubblico tutta appiattita sul solo punto di vista del cittadino che pretende, con completo oscuramento del ruolo regolativo dell’interesse generale proprio della funzione – appare invero neutra sulla questione della natura e dei contenuti essenziali del provvedimento amministrativo.
[23] Osservava Carré de Malberg, (La teoria gradualistica del diritto, cit., 61): “Per ciò che riguarda il contenuto, l’atto amministrativo risolve frequentemente questioni di diritto contestato o incerto: in ciò esso afferma il diritto esattamente come l’atto giurisdizionale del giudice”. B. Tonoletti, op. cit., 99, condivisibilmente include “tra le specie di atti particolarmente interessate dal modello dell’accertamento”, “oltre agli atti creativi di certezze pubbliche e agli atti dichiarativi . . . le autorizzazioni, le sovvenzioni, le pronunce di decadenza, le misure ripristinatorie”.
[24] Per questo il contenuto minimo di accertamento logicamente incluso nel provvedimento non contrasta, come è ovvio, con la riserva di giurisdizione ex art. 24 Cost. (cfr., qui, sul punto la precedente nota 13).
[25] Sul cd. “modo dell’equiparazione” del provvedimento valido a quello invalido si veda F.G. Scoca, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Dir. amm., 1/1995, 1 ss., soprattutto parr. 3 e 7 (che rimanda a M. S. Giannini, Discorso generale sulla giustizia amministrativa, in Riv. dir. proc., 1964, 1, ora in Scritti, vol. V, par. 2), nonché P. Chirulli, Azione di nullità e riparto di giurisdizione (intervento al citato convegno su L’azione di nullità ed il giudice amministrativo, i cui Atti sono pubblicati nell’apposito rubrica in questa Rivista informatica).
[26] Sembra invero sfuggire ai più il fatto che tra legge cd. “obiettivo” (e suoi derivati normativo-amministrativi) e ordinanze di emergenza socio-economico-ambientale, o “grandi eventi” e quant’altro, ormai la gran parte degli interventi amministrativi – sicuramente quelli di maggiori dimensioni quantitative e qualitative – vive in realtà in un mondo giuridico proprio, parallelo e altro rispetto a quello che la dottrina studia, in cui si deroga a tutto, alla partecipazione, alle garanzie, alla concertazione, al consenso e a quant’altro: il che o è frutto di follia, o è espressione di un bisogno profondo e sostanziale di fare le cose e di risolvere i problemi, ossia di avere capacità effettiva di governo (il che, sia ben chiaro, non vuol affatto dire che siano apprezzabili questi eccessi patologici del ricorso alla legge n. 225 del 1992, che peraltro non sempre hanno dato risultati positivi).
[27] Ne dà un efficace esempio recente e aggiornato P. Chirulli nell’intervento intitolato Azione di nullità e riparto di giurisdizione (nota 15) al citato convegno L’azione di nullità ed il giudice amministrativo (cfr. i relativi Atti, cit.). Sulla presenza, pur in ambito di diritto anglosassone, di elementi concettuali in parte assimilabili al diritto pubblico continentale, si vedano O. Hood Phillips, Constitutional and Administrative Law, V^ ed., London, 1973, 497 ss. (sulla Administrative Jurisdiction relativa a controversie rimesse a special tribunals, between private and public interests, che non concernessero purely legal rights), nonché 517 ss. (sul Judicial Control of Public Authorities, tra ultra vires rule, abuse of power e unreasonable use of power). Per un caso di dubbio tra nullità e annullabilità per violazione della regola del contraddittorio (audi alteram partem), cfr. H. W. R. Wade, Diritto amministrativo inglese, trad it. a cura di C. Geraci, Milano, 1969, 272 ss.
[28] Sul coerentismo olistico cfr. N. Vassallo, Teoria della conoscenza, Roma-Bari, 2003, 50 ss.
[29] Approccio per cui la scienza mira a stabilire non già (o non necessariamente o non solo) ciò che è vero, ma soprattutto ciò che funziona: cfr. J. Dewey, in Dewey, vita, pensiero, opere scelte, a cura di A. Massarenti, Milano, 2007, 91.
[30] Per l’idea sistemica del diritto è ovvio il richiamo di N. Luhmann, Procedimenti giuridici e legittimazione sociale, Milano, 1995, e alla teoria della differenziazione funzionale dei sistemi sociali di Spencer e Durkheim.
[31] J. L. Coleman, La pratica dei principi. In difesa di un approccio pragmatista alla teoria del diritto, 2001, trad. it. di V. Alabiso, ed. it. a cura di G. Pino, Bologna, 2006, che svolge un’efficace critica della teoria economica della responsabilità civile sulla base di una teoria pragmatista descrittiva fondata sul principio di giustizia correttiva.
[32] La tendenza, oggi, è a ridurre finanche il potere di sospensione cautelare del giudice (cfr. art. 23-bis inserito nella legge n. 1034 del 1971 dalla legge n. 205 del 2000; art. 14 del d.lgs. n. 190 del 2002). Anche se non mancano, deve dirsi, segnali di tipo diverso, ancorché generati soprattutto dall’ambito specialissimo delle procedure di gara per gli appalti pubblici, da cui si è spinto per le tutele inaudita altera parte e ante causam (ed ora, sembra, si voglia arrivare, in sede di revisione comunitaria della direttiva cd. “ricorsi”, n. 89/665/CEE del 1989, all’estremo, un po’ bizzarro, di riconnettere l’effetto sospensivo direttamente al ricorso).
[33] Su T. Khun cfr. M. Dorato, Cosa c’entra l’anima con gli atomi? Introduzione alla filosofia della scienza, Roma.Bari, 2007, 166 ss.
[34] C. Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, V ed., Torino, 1985, vol. I, 372 ss.; E. Fazzalari, voce Sentenza civile, in Enc. Dir., vol. XLI, Milano, 1989, 1247; E. T. Liebman, Manuale di diritto processuale civile, IV ed., Milano, 1980, vol. I, 240 ss.
[35] L’ìespressione è del Conso ed è riferita da C. Mandrioli, op. loc. cit.
[36] Così C. Mandrioli, op. cit., nota 5 di pag. 374.
[37] Così E. Fazzalari, op. loc. cit.
[38] cfr. R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento . . . cit., 358.
[39] In tal senso cfr. R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento . . . cit., 353.
[40] Un atto amministrativo illegittimo, ancorché non impugnato e non annullato, che sia stato accertato, con sentenza penale esecutiva, essere stato l’elemento costitutivo di una fattispecie di reato (ad es. corruzione), è da ritenersi in linea di principio nullo e come tale sanzionabile con azione di accertamento e dichiarativa, senza limiti di decadenza o di prescrizione. Che il vizio si annidi nella causa o nella volontà è poi questione piuttosto nominalistica. Pare più verosimile sostenere – anche qui – che si tratti di atto non amministrativo, ossia di atto non riferibile giuridicamente all’ente (l’illecito doloso penalmente rilevante recide, come è noto, il nesso di immedesimazione organica che consente di riferire l’atto umano del soggetto che ricopre l’organo all’ente cui è legato da rapporto di servizio).
[41] T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 16 maggio 2007, n. 1364 (consultabile al sito http://www.giustizia-amministrativa.it.).
[42] Cons. Stato, sez. IV, 11 maggio 2007, n. 2273, (consultabile al sito http://www.giustizia-amministrativa.it.). Posizione tralaticia che, come è noto, è servita quasi sempre per escludere, nelle fattispecie concrete esaminate, la ricorrenza di un caso di nullità, e per riportare il vizio dedotto entro i normali canoni della annullabilità.
[43] M. Immordino, M.C. Cavallaro, La nullità del provvedimento amministrativo tra carenza di potrere in astratto e carenza di potere in concreto nella prospettiva dell’art. 21 septies L. 241/1990, in questa Rivista, 14 settembre 2007.
[44] I presupposti del negozio giuridico (capacità del soggetto, idoneità dell’oggetto, legittimazione al negozio) sono “alcune circostanze estrinseche al negozio per sé considerato” che si differenziano, per definizione, dagli elementi costitutivi (E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, II ed., ristampa, Napoli, 2002, 209 ss.). Il che non significa che i presupposti siano meno importanti ai fini del prodursi degli effetti, quali “cornice di circostanze” della fattispecie, “estrinseche bensì al negozio considerato, ma integrative del regolamento d’interessi avuto di mira in seno a una complessa situazione di fatto, di cui fanno parte anche esse circostanze e nella quale il negozio si inserisce (ivi, 8 e 210). Ma l’incapacità del soggetto e il difetto di legittimazione all’atto conducono, di regola, nel diritto pubblico, o a un atto inesistene – ad es., la delibera votata da cinque consiglieri comunali nella piazza del paese – oppure a un caso di incompetenza assoluta o relativa. Più complesso è, effettivamente, il tema dell’inidoneità dell’oggetto, per il quale è plausibile ipotizzare una nullità dell’atto ove l’oggetto sia impossibile o palesemente “errato” – ad es, l’espropriazione di un bene proprio, o di un immobile inesistente, o di un immobile in alcun modo identificabile.
[45] Nel contributo citato alla nota precedente, infatti, si propone di considerare come ipotesi di nullità strutturale i seguenti casi: decreto di espropriazione non preceduto da dichiarazione di pubblica utilità (nullità per mancanza di causa); decreto di espropriazione a termine scaduto; ordinanze contingibili e urgenti in caso di assenza del presupposto del pericolo per la pubblica incolumità (carenza del fine di cura dell’interesse pubblico); delibera consiliare urbanistica adottata con voto di consiglieri in conflitto d’interessi (vizio della volontà); atto che si ingerisce in una controversia tra privati. In merito si osserva che le prime ipotesi costituiscono una “traduzione” delle classiche figure della carenza di potere in concreto in termini di carenza di un elemento essenziale dell’atto, ma è un modo per le dire le stesse cose con parole diverse, che non sembra possa sortire altro effetto se non quello di sorreggere (con un argomento apparentemente nuovo) l’attribuzione di giurisdizione al G.O.; anche le altre ipotesi non sono immuni da problemi: quella relativa alle ordinanze contingibili e urgenti rischia di condurre alla conclusione eccessiva per cui questi provvedimenti extra ordinem o sono legittimi o sono nulli (salvi i casi marginali in cui si discuta di incompetenza relativa o della sola proporzionalità della misura); l’ipotesi della p.a. che si ingerisce in una lite tra privati, nella pratica giurisprudenziale, si è verificata quasi sempre per ordinanze contingibili e urgenti con le quali il Sindaco ordina al privato di fare lavori di manutenzione di un immobile (come richiesto dal vicino denunciante), sulla base di un presupposto di tutela della pubblica e privata incolumità che si rivela insussistente: si tratta, dunque, di un’ipotesi applicativa del caso precedente; il caso, poi, della delibera urbanistica viziata da conflitto d’interessi, trattato sempre dalla giurisprudenza come vizio di annullabilità della delibera, pone la delicata questione della linea di confine tra vizi di costituzione dell’organo (vizi di nullità o di inesistenza della delibera come non imputabile all’ente) e vizi della procedura deliberativa dell’organo medesimo, che di regola ridondano in meri vizi di illegittimità/annullabilità dell’atto.

(pubblicato il 17.9.2007)

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L'articolo Nullità e teorie dell’atto amministrativo proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 9.12.2014)

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L'articolo Il decoro urbano: il problema degli usi e della conservazione dei centri storici. I beni culturali e la normativa urbanistica proviene da Giustamm.

• la critica all’art-bonus per il fatto di essere poco conveniente;
• le ragioni della contraddittoria evoluzione della disciplina delle sponsorizzazioni (dal massimo della procedimentalizzazione nel 2012 al massimo della semplificazione nel 2016);
• i problemi applicativi relativi al nuovo strumento dell’art. 151, comma 3, del codice degli appalti.

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L'articolo Gli indirizzi di politica del diritto nei più recenti interventi normativi sui beni culturali. proviene da Giustamm.

Premessa

Le Sezioni Unite della Cassazione, con la pronuncia in esame (nonché con la coeva sentenza n. 13659), tentano di tracciare le linee di un nuovo assetto del riparto della giurisdizione sui temi ancora aperti e più problematici. La trama ricostruttiva è ordita alla luce dei due più recenti interventi della Corte Costituzionale (sentenze 204 del 2004 e 191 del 2006), che hanno dato importanti “colpi di assestamento” al sistema, ampiamente rimaneggiato dalle novità normative (e giurisprudenziali) del 1998-2000.
L’intervento della Cassazione è da salutare con favore sul piano del metodo, poiché è compito proprio delle sezioni unite fare chiarezza in materia di riparto e di limiti di ammissibilità della tutela giurisdizionale.
Nel merito però gli esiti non paiono del tutto convincenti. Ed è lecito temere che il pur meritevole sforzo d sintesi compiuto dalla Cassazione, anziché apportare la sperata chiarezza, rischi di innescare ulteriori dubbi e discussioni. Eppure una lettura “sostanzialista” dell’ultima pronuncia della Consulta, la n. 191 del 2006, avrebbe forse potuto condurre davvero a soluzioni conclusive utili (ed anche eque e persuasive), quanto meno sul fronte degli atti ablatori (e, forse, anche su di un piano più generale).
Questo scritto non vuole affrontare analiticamente le diverse e complesse tematiche toccate dalla pronuncia. Intende invece solo tratteggiarne una veloce ricostruzione offrendo alla discussione qualche spunto di riflessione su alcuni profili che restano problematici.

La fattispecie esaminata

La fattispecie considerata dall’ordinanza n. 13660 riguarda un cittadino che si è visto negare dal Comune il permesso per intraprendere un’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e di bevande, non ha impugnato nei termini questo provvedimento negativo (che è dell’ottobre 2001-febbraio 2002) e, con atto di citazione notificato l’11 febbraio 2003, ha chiesto al Tribunale civile di condannare il Comune al risarcimento dei danni patrimoniali e morali . . . in conseguenza dell’adozione degli atti amministrativi viziati e nulli.
La Cassazione è investita in sede di regolamento preventivo di giurisdizione proposto dal Comune convenuto.
Il giudice del riparto, pur non entrando nel merito, mostra di ritenere, nel complesso dello svolgimento argomentativo dell’ordinanza, che la fattispecie riguardasse un caso di mera annullabilità e non di nullità degli atti. Su questa (implicita) premessa, la Cassazione nega (senza per la verità introdurre argomenti nuovi) la pregiudiziale amministrativa (affermata, invece, dalla totalità della giustizia amministrativa[1]), afferma la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda risarcitoria (per il principio di concentrazione proprio della piena giurisdizione desumibile dal nuovo testo dell’art. 7 legge Tar e dalle pronunce della Consulta) e avverte che il rifiuto di tutela da parte del g.a. sarebbe ingiustificato e troverebbe sanzione nella funzione di controllo del limite esterno della giurisdizione (vizio inerente la giurisdizione), ad essa Corte attribuita dalla legge.
Prima di giungere a queste conclusioni, l’ordinanza in esame non manca però, con un ampio obiter dictum, di dettare le linee generali del nuovo assetto del riparto anche su altri temi non direttamente toccati dal caso esaminato, attraverso un’interpretazione restrittiva di Corte cost. n. 191 del 2006 in tema di occupazione appropriativa (per cui gli atti ablatori fuori termine resterebbero casi di carenza di potere in concreto, donde il permanere su di essi della cognizione dell’a.g.o.) e un rilancio (anch’esso piuttosto assertivo) del mito dei Superdiritti incomprimibili, quali il diritto alla salute (la cui tutela, dal 1865, sarebbe e resterebbe riservata al g.o.).

Due dogmi (anzi, tre) e un non sequitur

L’argomentazione della Cassazione muove dall’assioma secondo cui il vecchio assetto del riparto sarebbe imperniato su due dogmi: il dogma dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo e quello della degradazione. Caduti, per i noti motivi, questi due dogmi, dovrebbe conseguenzialmente cadere anche quello che si rivela essere il terzo dogma, ai primi due inscindibilmente legato, quello della pregiudiziale amministrativa.
In realtà è lecito dubitare che di dogmi effettivamente si tratti, e non invece di regole fondative del sistema, in parte tuttora vive. Ma anche a voler ammettere che di dogmi si tratti, e che sono morti, pare semplicistico affermare che la caduta dei primi due implichi la caduta anche del terzo.
Cominciano dal dogma dell’irrisarcibilità. A chi scrive pare poco significativo dire che è morto. Forse sì, è morto; ma non ha ancora ricevuto adeguata sepoltura e, soprattutto, il lutto non è stato ancora elaborato. Resta un vuoto da colmare e sul vuoto è difficile costruire teorie. Ragion per cui pare difficile basare sull’enunciato della risarcibilità dell’interesse legittimo la tesi della fine della pregiudiziale amministrativa. Basterebbe in proposito rileggere la copiosa dottrina (e anche la giurisprudenza) che non hanno mancato di evidenziare come il problema – che è il nocciolo duro e vero della questione – del risarcimento del danno dell’interesse legittimo pretensivo (e non di quello oppositivo, per il quale il discorso è in parte diverso) è lungi dall’essere “chiuso” e risolto. In realtà pare che il modello risarcitorio civilistico sia del tutto inadeguato[2]. Le tesi più avvertite, sulla spinta della giurisprudenza più saggia, che riconduce la risarcibilità in questi casi all’errore grave e manifesto (o inescusabile), cominciano a chiarire che qui più che di danni civili (sul modello aquiliano, su quello contrattuale o su quello “misto”, da contatto sociale qualificato, riconducibile alle variae causarum figurae romanistiche) ci sarebbe da ragionare (senza dogmatismi e più pragmaticamente) in termini di indennizzi[3]. Ma questo è un discorso che non può svolgersi in questa sede, se non per ribadire che la questione della risarcibilità è in realtà ancora apertissima. E’ apertissima nel senso che, lungi dall’esprimere una omogenentià col diritto civile, essa segna (ancora una volta) un elemento di forte discontinuità (come oggi suolsi dire) rispetto agli schemi del risarcimento del danno civilistico. Parlare di risarciblità del danno all’interesse pretensivo è dunque formula semplicistica vuota di contenuti, una formula che dice assai poco sulla reale problematicità del tema, che non ha ancora trovato un suo assestamento. In altri termini, la pars destruens è stata compiuta (l’abbattimento del “muro” dell’irrisarcibilità), dalla sentenza 500 del 1999 della Cassazione e, poi, dalla legge 205 del 2000. Resta però tutta da fare la parte più difficile, e cioè la ricostruzione di un modello di responsabilità per equivalente che abbia senso per le ipotesi di attesa delusa del cittadino di ottenere provvedimenti favorevoli.
Il secondo dogma, indicato dalla Cassazione, quello della degradazione, pur essendo dato per morto, sembra che invece continui a vivere, e proprio grazie agli argomenti che la stessa Cassazione richiama, in questa stessa ordinanza, ai fini del rilancio del mito dei Superdiritti incomprimibili e del vecchio dogma della carenza di potere in concreto.
Ma, al di là della contraddizione che percorre la motivazione dell’ordinanza in esame, la constatazione che il nucleo concettuale essenziale di questo dogma non sia morto è in realtà dimostrata dalla tuttora viva costruzione dell’illecito civile imperniata sulla qualificazione di non jure della lesione (recte: della condotta posta in essere), cui si lega il carattere ingiusto del danno arrecato. La lesione non è altro che l’effetto naturale dell’atto sfavorevole. E finché l’atto resta in vita, la lesione accade secundum jus e non costituisce injuria, proprio perché autorizzata dall’atto (purché sia) formalmente espressione dell’autorità[4].
Il punto centrale sta proprio nel concetto di autorizzazione di legge (principio di legalità formale), che viene in rilievo particolarmente evidente proprio nel diritto amministrativo: qui l’atto efficace (ancorché invalido) gode della copertura di legge fino a prova contraria (cioè, fino all’annullamento), a meno che non si tratti di atto nullo, ossia di atto che non sia affatto espressione di funzione (che sia cioè un episodio di carenza di potere in astratto e non un mero episodio di cattivo esercizio). Se è atto (solo) illegittimo, esso comunque stabilisce cos’è diritto nel caso concreto (nel concreto affare amministrativo da esso atto deciso) e i suoi effetti, comunque li si voglia chiamare (compressione, mancata espansione, limitazione, divieto, mancato assenso, degradazione etc.) sono e restano nel pieno vigore delle loro conseguenze giuridiche costitutive, modificative o estintive unilateralmente di rapporti e di situazioni giuridiche nella sfera giuridica dei destinatari. Come si vede, è più una questione di nomi che un problema di sostanza. Non parliamo più di teoria della degradazione, se questo nome non piace più[5]; ma dobbiamo comunque fare i conti con gli effetti che l’atto illegittimo spiega nel mondo giuridico per il solo fatto di non essere nullo, di essere cioè sorretto dal principio di legalità formale (previa attribuzione di legge di una funzione a un soggetto amministrativo, che dichiari di farne uso, ancorché male esercitando il potere funzionale). Tutta questa tematica, molto complessa, è stata arricchita da ultimo dall’articolo 21-septies aggiunto alla legge 241 del 1990 dalla legge 15 del 2005. Ma di questo la Cassazione non ha ritenuto di occuparsi, paga dell’enunciazione della morte del dogma della degradazione.
Andando più a fondo, al di là della questione della degradazione, è il criterio dell’equiparazione, quoad effectum, dell’atto valido all’atto invalido (per cui l’atto illegittimo è efficace fino a che non sia espunto dall’ordinamento giuridico) che non è scalfito affatto né dalle novità normative, né dalle pronunce dei giudici cui la Cassazione si richiama. Questo discorso, deve subito avvertirsi, nulla ha a che vedere con la presunzione di legittimità dell’atto, essa sì un vieto dogma meramente descrittivo del meccanismo della interinale prevalenza dell’atto (riconoscibile come) d’autorità, anche se viziato (una vecchia descrizione sotto l’influenza dell’ideologia un po’ assolutista del vecchio modello di Stato hegeliano). Il nocciolo duro della questione, però, è attuale ed è ineludibile: il precetto promanante dall’Autorità – salvo che sia come tale irriconoscibile (nullità) – ha o no efficacia nell’immediato, qui ed ora, fino a quando un giudice (o l’autotutela) non lo espungono dal mondo del diritto? Oppure il dubbio circa la sua validità basta a renderlo inutile, inefficace, a lasciarlo lettera morta? La risposta è ovvia, ed è affermativa nel primo caso e negativa nel secondo. Ed è questa risposta – non il dogma della degradazione – che fonda il principio della pregiudiziale amministrativa.
In realtà la pregiudiziale amministrativa si fonda – come sopra detto – non tanto sull’assunto della teoria della degradazione, quanto sull’assunto (più profondo e non discutibile) della equiordinazione, per cui l’atto frutto di cattivo esercizio di un potere svolge tranquillamente i suoi effetti fino allo stop dell’annullamento, di modo che, finché ci si trovi sotto l’ombrello della legalità formale, prevale il principio della continuità-indefettibilità della funzione pubblica. A ben vedere, è proprio il principio della continuità della funzione, ossia il principio stesso di autorità connessa a una funzione pubblica, che fonda l’equiparazione dell’atto invalido all’atto valido, la prevalenza interinale dell’espressione di pubblica funzione nell’interesse pubblico (e, quindi, la pregiudizialità amministrativa). Se io prima non rimuovo la qualificazione giuridica del fatto legalmente (ancorché illegittimamente) data dall’autorità, non potrò certo conoscere della pretesa illiceità dell’atto e della lesione da esso asseritamente arrecata. Finché c’è l’atto che regola il fatto, quel fatto non può essere conosciuto senza la regola ad esso data dall’atto (salvo il discorso sulla disapplicazione, che è però molto scivoloso, perché sembra conducente più alla pregiudizialità che alla sua negazione, in specie ove la cognizione risarcitoria si consolidi, come è giusto, dinanzi allo stesso giudice amministrativo). Occorre prima togliere l’ombrello della legalità formale (annullamento) e solo dopo è possibile trattare la condotta e la lesione come non jure. Finché l’atto (invalido) è e resta comunque espressione formale della funzione, esso è coperto dal principio di autorità funzionale e prevale secundum jus sull’interesse del privato. Questo è il punto vero della questione.
In conclusione, dalla (pretesa) dimostrazione della morte del dogma della degradazione non segue la dimostrazione della fine della pregiudiziale amministrativa.

Il mito e la contraddizione

La Cassazione, dopo avere celebrato le esequie (forse premature) del dogma della degradazione e averne inferito (in modo non consequenziale) il decesso (anche) della pregiudiziale amministrativa, contraddittoriamente riesuma la degradazione quando questo dogma torma utile alle sue argomentazioni.
Così è (pag 16 della sentenza) quando, in obiter dictum, l’ordinanza insiste, contro l’evidenza della sentenza della Corte costituzionale n. 191 del 2006, nel ribadire il dogma (esso sì, morto) della carenza di potere in concreto. Il fatto è che questo dogma poggia interamente sulla teoria della degradazione, poiché afferma l’incomprimibilità della proprietà privata ad opera di un atto ablatorio (ad es.) fuori termine. Ancor più evidente è la contraddizione a proposito del rilancio del mito del Superdiritto (per l’appunto) non degradabile. A pag. 14 la Cassazione testualmente dice: “La tutela giurisdizionale contro l’agire illegittimo della pubblica amministrazione spetta al giudice ordinario, quante volte il diritto del privato non sopporti compressione ( – corsivo mio – ) per effetto di un potere esercitato in modo illegittimo o, se lo sopporti, quante volte l’azione della pubblica amministrazione non trovi corrispondenza in un precedente esercizio del potere, che sia riconoscibile come tale. . . ” E che cos’è questo se non un’ottima formulazione della teoria della degradazione? Quanto meno, la riportata frase postula la (e riposa sulla) teoria della degradazione. E dice, in definitiva, esattamente quanto si è qui detto più sopra, a proposito della teorica della equiordinazione, per cui se l’atto è riconoscibile come tale (come esercizio di un potere) – se, cioè, non è nullo, ma solo annullabile – allora esso di regola comprime (o degrada, la scelta del nome è poco importante) il diritto, salvo, dice la Cassazione, non si tratti di un Superdiritto.
Sul problema dei dritti di serie “A” e di serie “B” (intangibili i primi, comprimibili i secondi) basta il richiamo a V. Caianello[6], che già anni fa aveva mirabilmente spiegato l’inconsistenza di questa costruzione, che finisce per rimettere all’arbitrio del giudice la scelta sulla natura (comprimibile o non degradabile) del singolo diritto e, quindi, la decisione sul riparto della giurisdizione (quand’è che l’incidenza sul diritto alla salute, o sulla libertà di locomozione – si pensi ai sempre più frequenti provvedimenti limitativi dell’accesso veicolare ad aree cittadine – è solo indiretta o non è abbastanza diretta e immediata perché operi lo schema del Superdiritto?).
In merito è forse utile citare un caso pratico, recente, per cercare di andare alla sostanza delle cose.
Con ordinanza del 16 marzo 2005[7] il Tribunale di Civitavecchia ha rimesso in via incidentale alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 552, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 nella parte in cui devolve alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie relative a procedure e provvedimenti in materia di impianti di generazione d’energia elettrica[8]. Secondo il giudice remittente, questa norma introdurrebbe un’ingiustificata deroga alla giurisdizione ordinaria in materia di tutela dei diritti soggettivi alla salute e alla salubrità ambientale (tipici Superdiritti).
La controversia a qua riguardava – in sintesi – le decisioni amministrative (statali e regionali) in tema di conversione a carbone di una centrale termoelettrica alimentata a gas metano (o ad olio combustibile).
La tesi del giudice ordinario è tutta giocata sul mito del Superdiritto incomprimibile. E’ la stessa tesi che viene qui riproposta dalle sezioni unite: quando si ha a che fare con diritti “veri”, di serie “A” (come il diritto alla salute), allora il giudice per antonomasia, il giudice ordinario, può sempre dettare legge, e ciò perché l’articolo 2 della legge abolitrice del contenzioso amministrativo 20 marzo 1865, n. 2248 ha devoluto alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia questione d’un diritto civile o politico. Quando si tratta, invece, di diritti di serie “B”, frammisti a interessi, quasi interessi, che erano interessi e ambiscono ad essere diritti (gli affari non compresi nell’articolo precedente . . . attribuiti alle autorità amministrative, giusta l’art. 3 legge abol. cont. amm., cit.), allora può tollerarsi la compressione e basta il giudice amministrativo. Questa graduatoria – incertissima e variabile – non ha nessuna seria base giuridica e si ha il sospetto che poggi, essa sì, su un dogma del passato che non può più essere letto ed applicato in modo così meccanico.
Ma, quel che è peggio, questo mito è foriero di seri problemi sulla separazione dei poteri e sul rispetto delle serie procedurali di scelta pubblica democraticamente stabilite dalla legge e democraticamente svolte nella partecipazione dei cittadini singoli e associati, nelle forme di legge (inchieste pubbliche etc.).
Questa vicenda dimostra che il mito del Superdiritto pone il giudice ordinario nelle condizioni di mettere fuori gioco l’intero assetto legalmente dato delle procedure democratiche di decisione amministrativa. Nel caso di specie, infatti: la legge del Parlamento (o la direttiva comunitaria e la legge delegata interna di recepimento: comunque, la fonte primaria, secondo un principio di legalità formale) istituisce una o più autorità (statali, Ministero dell’ambiente, dell’industria etc., o regionali e locali, Regione, Provincia, Comune, ed annessi e connessi agenzie ed enti tecnici strumentali); assegna ad essi mezzi e personale e compiti e funzioni (competenza) per la cura dell’interesse pubblico (ambientale ed energetico); prevede e disciplina complesse procedure partecipate volte a definire il punto di equilibrio tra i vari interessi pubblici e privati coinvolti; impone all’amministrazione stringenti limiti procedurali e funzionali; assoggetta queste complesse decisioni a svariati controlli, amministrativi e giurisdizionali amministrativi. Bene, una volta completato questo complicato e costoso iter amministrativo e giurisdizionale (fin davanti al Tar-Consiglio di Stato, giudici naturali della funzione), si leva un cittadino e, affermando una lesione del proprio (super)diritto incomprimibile alla salute derivante dalle decisioni energetico-ambientali (l’aver per esempio l’autorità autorizzato in un certo modo e a certe condizioni la conversione a carbone di una centrale termoelettrica a gas metano), chiede al Tribunale civile di fare piazza pulita di tutto questo procedimento legale per decidere, nel suo libero convincimento (coadiuvato da uno o più consulenti del giudice esperti della materia) se questa conversione s’ha da fare o no. Questo significa, in tutta evidenza, che il mito del Superdiritto assegna al giudice civile (e ad uno o più dei suoi consulenti tecnici) il potere di sostituire la loro scelta a quella raggiunta dalle amministrazioni preposte funzionalmente alla cura di quegli interessi pubblici. Né si può sostenere che, allora, tanto varrebbe escludere anche il sindacato del giudice amministrativo. No, questo è il punto: il sindacato del giudice amministrativo è intrinsecamente diverso ed è rispettoso della funzione (e forse proprio per questo esiste ed è giusto che esista), poiché giudica di come l’amministrazione ha proceduto ed ha giudicato, lì dove, invece, ed è questo il problema, il giudice civile accerta il diritto, la (asserita) lesione e vieta la condotta lesiva ed ordina il ripristino. Il g.a. rispetta l’inchiesta pubblica e vuole garantire proprio che essa funzioni bene; per così dire “fa la manutenzione” dell’inchiesta pubblica, ma lascia alla sede naturale del procedimento partecipato la scelta finale. Il g.o., invece, la toglie di mezzo e sostituisce la sua valutazione, il suo accertamento di merito, a quelli scaturiti dall’inchiesta pubblica. In altri termini, e guardando all’esempio sopra proposto: il g.a., se annulla gli atti, rimanda la palla all’amministrazione competente perché emendi il procedimento dai vizi riscontrati, affini la sua istruttoria e proceda a una più completa e migliore ponderazione (nel rispetto, dunque, dei canali decisionali democraticamente stabiliti dalla legge). Il g.o., invece, prescinde del tutto dall’iter decisionale amministrativo, lo ignora (lo disapplica?), fa come se non ci fosse, e chiede ai consulenti di stabilire se c’è o non c’è danno alla salute del cittadino, e se i periti dicono che questo danno c’è, allora la scelta pubblica di come mediare tra salute-ambiente-energia è affidata al giudice e ai suoi periti, mentre tutta l’inchiesta pubblica e la funzione amministrativa sono bypassati e tenuti in non cale.
E’ evidente che questo non va bene, non può andare bene. E per ragioni di fondo sostanziali, e non (solo) per le numerosssisime e ben note ragioni formali (che non è il caso qui di ripetere).
Naturalmente, per chiudere sul punto, non si deve confondere il danno diretto da atto amministrativo (il danno che scaturisce per il solo fatto che quella centrale andrà a carbone e non a metano) – cui si riferisce il discorso ora svolto – dal danno indiretto provocato dalla cattiva esecuzione dell’atto (il danno che scaturisce dal fatto che la centrale brucia carbone sporco e provoca emissioni superiori a quelle previste ed autorizzate). Quest’ultimo fatto dannoso resta ovviamente assegnato all’a.g.o. e il cittadino potrà farlo valere nelle ordinarie forme dell’azione civile. Ma il danno alla salute che deriverebbe dall’uso del carbone in luogo del metano, che deriverebbe, cioè, direttamente dalla decisione amministrativa, questo no, non può essere conosciuto dal giudice civile (e nemmeno da quello amministrativo) finché c’è l’atto che autorizza l’uso del carbone, atto che, da questo punto di vista, dispiega i suoi effetti autorizzatori comunque, a prescindere dal fatto che è in gioco il diritto alla salute o un altro diritto (all’integrità patrimoniale o alla tutela della proprietà o quale che sia).
Del resto, chi può dire quand’è che c’è di mezzo (e quando no) il diritto alla salute? A ben vedere, quasi tutti i provvedimenti autorizzatori in campo ambientale (o energetico, o infrastrutturale) hanno ricadute (possibili) sulla salute de cittadini (in specie quando la sfera della salute è allargata all’area della sofferenza lato sensu morale, ad es. nel caso di danno esistenziale, di danno alla vita di relazione etc.).

L’obiter dictum su Corte Cost. n. 191 del 2006

Non richiesta di tanto dalla fattispecie esaminata, la Cassazione non manca di dire subito la sua sul recente arresto della Consulta in tema di riparto di giurisdizione sui comportamenti appropriativi della p.a.
La Corte costituzionale aveva fornito, ad avviso di scrive, una soluzione chiara (nel dispositivo, forse un po’ meno nella motivazione) e condivisibile della vexata quaestio dell’occupazione appropriativa/usurpativa. La Consulta, in estrema sintesi, aveva dato ragione alla plenaria del Consiglio di Stato (ad. plen., 30 agosto 2005, n. 4; 16 novembre 2005, n. 9) riprendendo la distinzione, elaborata dalla stessa Cassazione ante sentenza 204 del 2004, tra comportamenti meri (usurpazione – g.o.) e comportamenti amministrativi (acquisizione-appropriazione – g.a.).
Questa distinzione, anch’essa, a ben vedere, sfrondando la forra delle elucubrazioni giuridiche, poggia su invincibili argomenti di buon senso: essa dice in sostanza che una cosa sono le complesse operazioni amministrative, in cui un ente, ad es. un Comune, approva un piano urbanistico, imprime un vincolo espropriativo, approva un progetto, occupa l’area, fa dei lavori e però procede male, non fa in tempo a chiudere il procedimento espropriativo, non stabilisce nel primo atto della procedura i termini, o li sfora, e quindi giunge all’irreversibile trasformazione del suolo, oppure commette altre illegittimità formali o sostanziali che conducono all’annullamento degli atti (dopo l’irreversibile trasformazione del suolo); che tutt’altra e diversissima cosa sono invece le fattispecie in cui manchi a monte, ab initio e del tutto, la scelta amministrativa di prevalenza dell’interesse pubblico sulla proprietà privata (manchi ab initio e del tutto, o sia radicalmente nulla, ad es., la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera) e ciò nonostante l’amministrazione spogli il privato del suo bene, si immetta nel possesso dello stesso e lo trasformi irreversibilmente. Questi, in tutta evidenza, sono due mondi diversi, che non possono soffrire lo stesso trattamento giuridico. Una cosa è l’illegittimo esercizio della funzione, che però sia scaturito da una scelta dell’autorità preposta di dover nell’interesse pubblico fare un’opera; un’altra cosa è il non esercizio d tale funzione, la via di fatto. Il punto si gioca tutto sul ruolo dell’articolo 42, terzo comma, della Costituzione (La proprietà privata può essere, nei casi previsti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d’interesse generale). Se c’è spendita riconoscibile di questo potere, secondo il principio di legalità (articolo 2, comma 1, del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327: 1. L’espropriazione dei beni immobili o di diritti relativi ad immobili di cui all’articolo 1 può essere disposta nei soli casi previsti dalle leggi e dai regolamenti), è un conto (e si potrà discutere dinanzi al giudice della funzione, il g.a., della legittimità di questa manifestazione di funzione). Se non c’è una manifestazione di tale funzione, riconoscibile come tale, allora si va dal g.o. come quando il vicino di casa pone in essere turbative della proprietà o atti di spossessamento.
Nel primo caso c’è una funzione male gestita (un cattivo esercizio, in definitiva), ma comunque ci sono atti imputabili all’amministrazione, riconoscibili come esercizio della funzione, che però non vanno a buon fine. Nel secondo caso, invece, c’è l’ipotesi opposta, in cui l’amministrazione agisce come un soggetto qualsiasi, non ha la copertura della forma di legalità, pone in essere atti e fatti non riconoscibili come scelta, come decisione amministrativa della prevalenza in concreto dell’interesse pubblico per il sacrificio di quello privato ad esso contrapposto.
E’ vero che la Consulta ha intorbidato il nitido decisum (per cui è costituzionalmente illegittimo l’art. 53, comma 1, del t.u. espropriazioni “nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a «i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati», non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere”) con un po’ salomonici riferimenti contenuti nella motivazione (lasciati, però irrisolti) alla dubbia linea di demarcazione tra acquisitiva ed usurpativa. Ma è vero (come già riconosciuto dalla prima dottrina di commento, anche se molto attenta alle ragioni del giudice ordinario)[9], che la disamina complessiva della sentenza – unita a un po’ di buon senso nell’interesse del cittadino, cioè della chiarezza ed univocità delle soluzioni interpretative – porta senz’altro ad affermare che il comportamento amministrativo (l’occupazione appropriativa), che radica la cognizione del g.a., include anche le ipotesi, sostanzialmente non dissimili, di annullamento retroattivo degli atti presupposti a monte di dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, di decorrenza dei termini delle espropriazioni e dei lavori e, soprattutto, di mancata previsione di tali termini nell’atto di avvio della procedura[10].
Secondo la Cassazione, invece (pag. 16), si deve ribadire la cognizione dell’a.g.o., pur dopo la sentenza n. 191 del 2006 della Consulta, nel caso in cui il decreto di espropriazione è stato emesso, e però in relazione a un bene, la cui destinazione ad opera di pubblica utilità si debba dire mai avvenuta giuridicamente od ormai venuta meno, per mancanza iniziale o sopravvenuta scadenza del suo termine d’efficacia.
Questo significa, in soldoni, che si finisce per trattare alla stessa maniera un caso di complessa procedura amministrativa (un’autostrada debitamente approvata su aree a ciò destinate) e il caso in cui il sindaco di un Comune prende la ruspa e invade il terreno del privato cittadino.
Anche qui, inoltre, la Cassazione omette del tutto di prendere in considerazione il nuovo articolo 21-septies aggiunto dalla legge 15 del 2005 alla legge n. 241 del 1990, che pure non pochi e importanti argomenti sembra addurre contro la tesi della carenza di potere in concreto[11].
La presa di posizione della Cassazione, su temi così delicati e complessi, pare quanto meno frettolosa e poco meditata. Il discrimine tra le giurisdizioni esige regole nette e chiare. Aggiungere sottodistinzioni e sottili distinguo (in definitiva affidati a una casistica inevitabilmente confusa), rende il criterio di riparto incerto e, in definitiva, dannoso per il cittadino.

Tornando alla pregiudiziale amministrativa e concludendo

Tornando alla pregiudiziale amministrativa, deve aggiungersi che l’argomentazione apportata dalla Cassazione a sostegno del superamento di questo principio, a parte il richiamo dei tre dogmi, sopra considerato, che però, come detto, non pare persuasivo, si risolve nella sola riproposizione della nota considerazione che il risarcimento senza l’annullamento lascia vivere l’atto e perciò non mina il sistema della certezza degli atti amministrativi e della inoppugnabilità-decadenza.
In realtà (oltre a questo, che pure meriterebbe approfondimenti) sono ben altri gli argomenti che si oppongono alla soluzione contraria alla pregiudiziale e che ancora attendono di essere confutati.
Due per tutti: la presenza e l’operatività, anche nel diritto civile, della pregiudiziale di annullamento (ogni qual volta si abbia a che fare, nel diritto civile, con interessi di gruppi e con interessi legittimi); la non contraddittorietà e la stabilità dello jus dicere.
Sotto il primo profilo è stato da più parti posto in evidenza che anche nel diritto civile il socio, o il condomino, che ometta di impugnare nei termini (decadenziali previsti dalla legge civile) le delibere degli organi decisionali del gruppo non potrà poi successivamente agire separatamente per chiedere il risarcimento del danno subito per effetto delle delibere medesime (altro sarebbe, ovviamente, anche qui, il caso di danni da esecuzione inappropriata o comunque illecita).
Per esempio, se l’assemblea di condominio autorizza, in violazione di un espresso divieto del regolamento condominiale e senza le dovute maggioranze, nonché con vizi procedurali dell’atto collegiale, l’apertura di una pescheria in un vano terraneo dell’edificio condominiale, il condomino dissenziente che non abbia impugnato nei termini (trenta giorni, a mente dell’art. 1137, terzo comma, c.c.) la suddetta delibera non potrà successivamente chiedere al giudice la condanna del condominio al risarcimento dei danni derivanti dalle molestie arrecate dall’esercizio commerciale. Se, ovviamente, il locale dato in affitto alla pescheria non ha i requisiti igienici minimi (o urbanistici, se richiesti), così come se l’esercizio dell’attività dovesse svolgersi in violazione della normativa igienico-sanitaria di settore vigente, il condomino dissenziante ben potrà agire nelle sedi competenti per ottenere la chiusura dell’esercizio e potrà altresì chiedere il risarcimento del danno (non al condominio, ma) all’autore dell’attività illecita. La similitudine con la vicenda degli atti amministrativi è evidente. Non si comprende perché contro la pubblica amministrazione si debba consentire di più di quanto normalmente si ammette contro il privato cittadino nei normali traffici di diritto privato.
Un recente contributo di dottrina[12] ritiene che la suesposta obiezione sarebbe superabile alla stregua della recente riforma del diritto societario che, per la prima volta, avrebbe ammesso rimedi risarcitori pur a fronte di delibere inoppugnabili. L’argomento (che andrebbe attentamente analizzato e approfondito, ma non è questa la sede) si presta però, a ben vedere, a provare il contrario, in ragione (per l’appunto) della eccezionalità di tale innovativa previsione, che funge, dunque, da conferma della regola generale della pregiudizialità dell’annullamento, che vale, evidentemente, anche per il diritto civile (e per le stesse ragioni, essenzialmente, di prevalenza dell’interesse del gruppo alla stabilità delle sue manifestazioni di volontà in funzione della sicurezza dei traffici giuridici).
Resta il fatto che nessuno si sognerebbe di adire il giudice civile per chiedere la condanna del condominio nel caso fatto sopra. E resta dunque il fatto di dovere spiegare perché, invece, si dovrebbe consentire, come ha fatto la Cassazione nell’ordinanza n. 13659 in esame, a chi nel 2001 ha subito un diniego di autorizzazione amministrativa (asseritamente illegittimo) e non lo ha impugnato, di andare dopo due anni (nel 2003) dal giudice (civile o amministrativo, poco cambia sotto questo profilo) a chiedere i danni. La Cassazione su questo punto, che è centrale, non ha fornito nessuna risposta.
La logica sottesa alla negazione della pregiudiziale amministrativa sembra legata in qualche modo a quella della riduzione dell’atto amministrativo al modulo consensuale del contratto e del rapporto privatistici. Nel contratto e nel rapporto vi è spazio per il risarcimento che prescinde dalla sorte dell’atto (in caso di inadempimento e, in definitiva, in caso di vizi funzionali del sinallagma che, pur potendo condurre alla risoluzione, investono non tanto il fatto genetico, quanto il rapporto). Anche se, deve aggiungersi, nel diritto privato sembra prevalere tuttora la regola della distinzione tra regole di validità e regole di comportamento per cui il vizio genetico non si traduce in vizio funzionale e il contratto annullabile, ma inoppugnato, non dà ingresso alla tutela risarcitoria (salva la questione dei cd. “vizi incompleti del contratto”)[13]. Ma è la stessa logica della riduzione dell’atto amministrativo al diritto privato che, come è noto, si espone a serie obiezioni (pur dopo la legge n. 15 del 2005). Ed a resistere resta il nucleo autoritativo dell’atto, che non consente di trattare l’atto come un comportamento, ovvero di trattare il comportamento dell’amministrazione nel rapporto senza considerare la copertura autorizzaztoria che deriva dall’atto.
E veniamo infine al secondo degli argomenti pro la pregiudiziale amministrativa non esaminato dalla Cassazione: la certezza del diritto. Il tema è stato sviluppato da chi scrive in un precedente contributo, cui ci si permette di rinviare[14], per l’impostazione di taluni argomenti anche di carattere dogmatico. Ma, in linea con lo spirito di questo intervento, che non ha alcuna pretesa sistematica e rappresenta una prima nota “a caldo”, quello su cui si vuole richiamare l’attenzione è solo un dato di fatto di grana più grossa e di più immediata percezione (e però, anche, di maggior spessore sostanziale): la certezza e la stabilità dei rapporti ha una sua unitarietà e non può essere “fatta a fette”. Mi spiego: la stabilità sulla quale l’amministrazione basa la trama dei suoi rapporti e dei suoi procedimenti, secondo il principio di continuità della funzione, non è costituita esclusivamente dal non annullamento degli atti, ma è in definitiva costituita dalla consolidazione dell’aspettativa di legittimità che normalmente assiste l’adozione degli atti stessi. La cd. “convalescenza” dell’atto, se non è proprio una guarigione è e deve essere almeno una condizione di “non malattia”. Ha poco senso per un Comune sapere che la dichiarazione di pubblica utilità non verrà più annullata quando poi l’ente e il suo dirigente responsabile dell’atto possono essere chiamati a risarcire al privato il danno da questi lamentato (aggiungendoci di tasca propria la differenza tra indennizzo e valore venale, più accessori del credito e annessi e connessi, ivi incluse, non lo si deve dimenticare, le spese del giudizio risarcitorio, che spesso assommano a cifre considerevoli, in specie quando c’è di mezzo una c.t.u.). Qual è il senso di questo meccanismo? Non c’è un eccesso d tutela del privato? Forse si vuole sostenere che l’onere imposto dalla legge processuale amministrativa al collo del privato è troppo pesante? Allora si discuta di questo, del termine per impugnare. Si allarghino le maglie dell’errore scusabile; si amplino i casi di rimessione in termini; si pretenda rigore nella comunicazione individuale effettiva degli atti. Si proponga di portare a novanta i giorni per l’impugnativa. Si sanzioni effettivamente la mancata indicazione del termine e dell’autorità cui ricorrere (in questi casi, peraltro, è possibile riconoscere la rimessione in termini). Si escogiti, se lo si ritiene, qualcosa d’altro di questo genere, ma si eviti, se possibile, di spostare il fuoco dell’attenzione su un fronte diverso e non pertinente finendo per minare l’organicità e la logica del sistema, spaccando in due la stabilità dei rapporti e immaginando una doppia vita dell’atto, da un lato inoppugnabile e consolidato, forte ed efficace, dall’altro episodio di illegittimità fonte pluriennale di liti, costi di giustizia e risarcimenti.
In conclusione, la Cassazione decreta la morte della pregiudiziale amministrativa, ma non si fa carico dei due argomenti forse più spinosi che si frappongono sul cammino verso questa conclusione: l’esistenza di una solida pregiudizialità di annullamento anche nello stesso diritto civile, ogni qual volta si abbia a che fare con diritti dei singoli che si contrappongono ad atti e deliberati di gruppi organizzati; la questione della certezza del diritto e della stabilità dei rapporti (che non può ridursi al solo non annullamento).

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[1] Cons. Stato, ad. plen., 26 marzo 2003 n. 4 (in Cons. Stato, 2003, I, 533 ss., nonché in Urb. e App., n. 6/2003, 679; con nota, ivi, n. 7/2003, 802, di C.E. Gallo, L’adunanza plenaria si pronuncia sulla pregiudiziale amministrativa; A. D’Atti, Il “diritto europeo” e la questione della c.d. “pregiudizialità amministrativa”, in Dir. Proc. Amm., n. 3 del 2003, 884 ss. La plenaria ha basato l’affermazione della pregiudiziale essenzialmente sul duplice argomento della ineludibilità del termine per l’impugnazione e dell’inammissibilità della disapplicazione dinanzi al g.a.
[2] Sul tema della specialità della responsabilità dell’amministrazione da attività provvedimentale e della sua irriducibilità ai modelli civilistici si veda l’ampia sintesi di L. Garofalo, La responsabilità dell’amministrazione; per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. Amm., 1/2005, 1 ss. In giurisprudenza cfr. Cons. St., sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047, in Cons. Stato, 2005, I, 439, nonché in Urb. e App., n. 9/2005, 1060, con nota di L. Garofano, Verso un modello autonomo di responsabilità dell’amministrazione. Anche A. Di Majo, Tutela risarcitoria: alla ricerca di una tipologia, in Riv. dir. civ., 2005, nota 29 di pag. 260, parla di ““specialità” (se così si vuole) del giudizio risarcitorio dinanzi al giudice amm.vo”, nel quadro di una ricostruzione della responsabilità della p.a. da lesione di interessi legittimi orientata al rifiuto del “ragionamento tautologico in base al quale dal risarcimento dovrebbe desumersi automaticamente la presenza del correlativo diritto” (259) e all’idea per cui il risarcimento del danno, in tali casi, deve necessariamente confrontarsi con la peculiarità dell’interesse legittimo. In questo senso anche E. Follieri, Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in Dir. proc. amm., 1/2006, 198 ss., nonché M. Allena, La pregiudizialità amministrativa fra annullamento e tutela risarcitoria, in Dir. proc. amm., 1/2006, 139.
[3] Si rammenta in proposito che l’articolo 17, comma 1, lettera f), della legge 15 marzo 1997, n. 59 contemplava, tra i principi e criteri direttivi per l’esercizio della delega di riordino e potenziamento dei meccanismi e degli strumenti di monitoraggio e di valutazione dei costi, dei rendimenti e dei risultati dell’attività svolta dalle amministrazioni pubbliche (delega di cu all’articolo 11, lettera c), la previsione, per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento, di mancata o ritardata adozione del provvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della pubblica amministrazione, di forme di indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento, con la contestuale individuazione delle modalità di pagamento e degli uffici che assolvono all’obbligo di corrispondere l’indennizzo, assicurando la massima pubblicità e conoscenza da parte del pubblico delle misure adottate e la massima celerità nella corresponsione dell’indennizzo stesso.
[4] Questo punto è stato benissimo evidenziato da Cass., sez. II, 27 marzo 2003, n. 4538, in D&G – Diritto e giustizia – n. 17 del 3 maggio 2003, nonché in Urb. e App., n. 6/2003, pag. 684 e ss., e in Corr. Giur., n. 5/2004, 647, con nota di D. Simeoli, La Corte di cassazione sulla pregiudiziale amministrativa).
[5] in effetti la teoria della degradazione, di elaborazione gianniniana (M.S. Giannini, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1950, 419 ss.), viene oggi data per “unanimemente rifiutata” (così B. G. Mattarella, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, 2^ ed., Milano, 2003, 825). sulle origini di questa prospettazione cfr. M. Allena, La pregiudizialità amministrativa fra annullamento e tutela risarcitoria, in Dir. proc. amm., 1/2006, 109 e nota 12, ove si richiamano F. G. Scoca, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990, 101, e U. Forti, nonché la decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 13 novembre 1937, che per prima avrebbe focalizzato questa nozione. In realtà essa, benché precipuamente mirata al problema del riparto di giurisdizione, mantiene un suo innegabile valore euristico e una speciale efficacia di sintesi nel descrivere e rappresentare il fenomeno dell’effetto unilaterale modificativo della sfera giuridica del destinatario (diretto) dell’atto ad opera del provvedimento ablatorio.
[6] Di cui si ricorda la persuasiva critica di Cass., sez. un., 9 marzo 1979 n. 1463, cui si deve l’inaugurazione di questa tesi (si trattava di un provvedimento d’urgenza del Pretore contro la scelta localizzativa di un depuratore): V. Caianiello, Diritto processuale amministrativo, Torino, 1988, 144 e ss.. E’ appena il caso di chiarire che, naturalmente, non v’è dubbio che ben può operarsi, come normalmente si opera, una graduazione e una gerarchizzazione tra interessi e valori protetti, anche e soprattutto in base alla collocazione delle relative previsioni nella Parte I o nelle Parti successive della Costituzione. Ma questo non può valere ex se agli effetti della individuazione del giudice chiamato a dare tutela; e non può più valere a fortiori oggi che anche la Cassazione riconosce – dopo la legge 205 e la sentenza della Consulta 204 del 2004 – che il giudice amministrativo dispone di strumenti non inferiori a quelli del g.o. ed eroga una tutela piena.
[7] In G.U., 1^ Serie speciale, n. 34 del 24 agosto 2005, 18 ss.
[8] Il comma 552 dell’articolo della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (legge finanziaria per l’anno 2005) così dispone: “552. Le controversie aventi ad oggetto le procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica di cui al decreto-legge 7 febbraio 2002, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2003, n. 55, e le relative questioni risarcitorie sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Alle controversie di cui al presente comma si applicano le disposizioni di cui all’articolo 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034”.
[9] R. Conti, Comportamenti buoni e cattivi: dopo Corte cost. 191/2006 ognuno per la sua strada (ma quale?), in Urb. e App. n. 7 del 2006, 805 ss. L’A. citato condivisibilmente coglie il punto della questione quando dice – pag. 811 – che, alla luce di taluni passaggi di Corte cost. 191/2006, “laddove il comportamento manipolativo della p.a. si innesta nell’ambito di un procedimento ablatorio, esso sia tout court da considerare come esercizio, sia pur mediato, di attività amministrativa e vada dunque avvinto alla giurisdizione amministrativa”.
[10] I casi più controversi sono i seguenti: annullamento (retroattivo) della dichiarazione di p.u. dell’opera; decorso dei termini (ora, con il testo unico, pare che solo quello di ultimazione dei lavori e della procedura espropriativa siano in realtà essenziali); mancata fissazione dei termini nel primo atto utile della procedura. Mentre è chiaro che Corte cost. assegna al g.a. le prime due ipotesi (così anche R. Conti, op. cit., 810), resterebbe dubbia la sorte del terzo caso.
[11] Su cui cfr. lo stesso R. Conti, op. cit., 815 ss., che richiama puntualmente recenti pronunce di Tar che hanno valorizzato l’articolo 21-septies per dire che l’unica forma di nullità riconosciuta per legge (oltre al difetto strutturale dell’atto e alla violazione del giudicato) è quella del difetto assoluto di attribuzione, ossia della carenza di potere in astratto (donde il superamento, per legge, del dogma della carenza di potere in concreto).
[12] G. Comporti, Pregiudizialità amministrativa: natura e limiti di una figura a geometria variabile, in Dir. proc. amm., 2/2005, 280 ss., (soprattutto 306 ss.), che contesta e nega la tesi della pregiudiziale amministrativa.
[13] Per la critica della teorica dei cd. “vizi incompleti del contratto”, che generano responsabilità risarcitoria, ma non l’invalidità del contratto, sull’esempio del dolo incidente, cfr. G. D’Amico, Regole di validità e regole di comportamento nella formazione del contratto, in Riv. dir. civ., 1/2002, 37 e ss.; A Di Majo, nota a Cass, sez. I civile, 14 luglio 2000 n. 9321, in Corr. Giur., 11/2000, 1486; P. Gallo, Buona fede oggettiva e trasformazioni del contratto, in Riv. dir. civ., 2/2000, 240 e ss.
[14] P. Carpentieri, La sentenza della Consulta 204/2004 e la pregiudiziale amministrativa, in Urb.e App., n. 10/2004, 1121 ss.

(pubblicato il 25.7.2006)

Note

L'articolo Due dogmi, un mito e una contraddizione<br> (prime riflessioni su Cass., ss.uu., <a href="/ga/id/2006/6/8387/g">ord. 13 giugno 2006, n. 13660</a>) proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Interesse paesaggistico e procedimenti autorizzativi proviene da Giustamm.

1. Il tema. 2. La controversia. 3. La Corte europea. 4. Principia juris: la logica aiuta (forse) a trovare una soluzione corretta.

1. Il tema.

Il diritto è linguaggio (un prodotto culturale, sociale)[1]. Usa il linguaggio comune (con un po’ di tecnicismo). Poggia sui principi della logica (e della sintassi e della semantica). I principi della logica, della sintassi e della semantica sono direttamente (anche) principi generali del diritto[2]. Il diritto europeo – alla ricerca di una comune radice o di un comun denominatore, che tengano insieme le numerose culture locali che vi partecipano – ha bisogno di basi logiche e di principi generali comuni ancor più di quello nazionale[3]. Li rinviene probabilmente nel ricchissimo humus della tradizione del diritto comune europeo[4].
Ora, in base a uno dei principi elementari della sintassi (e della semantica), ma, più in generale, dell’uso comune del linguaggio, dove gli enunciati esprimono stati mentali intenzionali[5] e sono diretti a comunicare (nell’agire sociale comunicativo[6]) giudizi su determinati stati di cose o modi di essere o accadimenti del mondo, le proposizioni (o argomenti) consistono nel predicare qualità o modi di essere (attributi, aggettivi) di “cose” (il soggetto della proposizione, di regola un sostantivo, un nome, individuo nel caso di giudizi particolari, comune o generale nel caso di giudizi universali)[7]. Il verbo “lega” insieme soggetto e predicato e formula in tal modo, attraverso il predicato (l’aggettivo o attributo), un giudizio, un’asserzione su un certo modo di essere dell’ente designato dal soggetto (il nome, il sostantivo). Se io dico che questo libro è rosso, attribuisco la qualità del colore rosso a questo libro. Tutto molto semplice e, fin qui (al netto dei problemi epistemologici, che ci risparmiamo), anche abbastanza pacifico.
Sennonché accade che se io dico che questo libro è “elettronico” rischio di uscire da questo schema mentale collaudato e osservo che l’elettronicità del libro – ossia l’attributo, la qualità predicata del soggetto – si “mangia” il libro e incorpora il sostantivo stesso, quasi prevalendo su di esso (il “libro elettronico” diventa un “servizio elettronico leggibile”). Così almeno ha opinato la Corte europea nella sentenza in esame. La “smaterializzazione” del libro introduce un cambiamento non di grado ma di tipo nella nozione stessa di “libro”? Il tema mette in causa il problema – molto stimolante – della definizione: cosa definisce il “libro”? E’ più importante sapere a che serve una cosa o come è fatta? Qual è l’essenza di una certa cosa, che fa sì che essa sia quel tipo di cosa e non un altro tipo? La “smaterializzazione” del libro mette in causa anche il problema del nominalismo e dell’ontologia: esiste un qualcosa che sia “libro” nel mondo oggettivo o è “libro” solo ciò che noi stipuliamo convenzionalmente di chiamare tale? L’esempio del libro è complicato dal fatto che si tratta di un prodotto (per l’appunto) culturale, a differenza delle pietre e degli alberi; è un artefatto dell’uomo, un prodotto del suo lavoro e nasce in un contesto di simboli e di significati culturali e di stipulazioni linguistiche. Certo, quando Gutenberg ha inventato la stampa dei libri nessuno ha dubitato che quelli stampati non fossero libri (ma, poniamo, “stampe”), così come nessuno aveva mai dubitato che i codici e le cinquecentine rilegate non fossero “libri” rispetto alle pergamene arrotolate. E cosa diremo domani quando con le stampanti 3D potremmo “stampare” in casa il casco della moto o il vaso per i fiori? Li chiameremo ancora “casco” e “vaso” o dovremo trovare nomi nuovi? E, sul piano giuridico, considereremo questo processo una vendita di un bene o una fornitura di un servizio elettronico?

2. La controversia.

Si è posta (in estrema sintesi) la questione se l’e-book (il “libro” elettronico che si legge sui congegni elettronici (e-reader) tipo Kindle, che si acquistano su Amazon) sia o no un “libro” agli effetti della tassazione sulle transazioni relative al suo acquisto (IVA al 22 per cento, come previsto per i servizi elettronici o IVA al 4 per cento, come previsto per i libri stampati?). Nasce dunque la domanda se una cosa che serve a leggere e trasmettere informazioni attraverso il linguaggio scritto sia o no un libro a seconda se stampato sulla carta (o altri materiali simili) o veicolato attraverso un flusso di particelle elettriche diffuse attraverso la rete e captate mediante appositi congegni elettronici che le “riproducono” e le rendono visibili e leggibili su tavolette retroilluminate e alimentate da pile.
La Francia e il Lussemburgo ritengono che si tratti comunque di un libro e hanno deciso di applicare l’IVA ridotta. La Commissione europea (e molti altri paesi UE) negano che si tratti di un libro, ritengono che si tratti di un servizio elettronico e applicano l’aliquota ordinaria del 22 per cento.
Con la legge di stabilità per l’anno 2015 (legge n. 190 del 2014) anche l’Italia ha condiviso la scelta della Francia e del Lussemburgo[8].
La Commissione ha dato dunque prontamente avvio a una procedura d’infrazione contro l’Italia (sulla scia delle precedenti procedure, già mature per la decisione dinanzi alla Corte di giustizia, intraprese contro la Francia e il Lussemburgo), inviando una lettera di contestazione a fine gennaio del 2015 (caso “EU Pilot 7299/15/TAXU) e respingendo (in data 5 marzo 2015) le repliche italiane. Secondo la Commissione la disposizione italiana violerebbe la direttiva IVA 2006/112 in primo luogo perché, ai sensi dell’articolo 98, paragrafo 2, primo comma, della direttiva sull’IVA, le aliquote ridotte possono essere applicate unicamente alla cessione di beni e alle prestazioni di servizi di cui all’allegato III della direttiva medesima e la categoria 6 dell’allegato III non menziona la fornitura di libri digitali come attività soggetta ad aliquote IVA ridotte, con la conseguenza che la fornitura di libri digitali dovrebbe essere assoggettata all’aliquota IVA standard, conformemente all’articolo 96 della direttiva IVA (e ciò in linea con l’articolo 98, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva, che esclude espressamente dal beneficio di aliquota IVA ridotte i servizi forniti in via elettronica); in secondo luogo perché, a norma dell’articolo 110 della direttiva IVA, gli Stati membri possono mantenere aliquote ridotte, ossia inferiori all’aliquota minima del 5 per cento, solo se esse erano già applicate al 1° gennaio 1991, sicché il fatto di sottoporre la fornitura di libri digitali ad un’aliquota IVA del 4 per cento violerebbe anche il citato articolo 110.
L’Italia ha risposto rivendicando la conformità al diritto europeo della nuova disposizione legislativa, evidenziando che essa si è limitata a interpretare il diritto tributario vigente fornendo unicamente un chiarimento del significato della parola “libri” (già usata dal d.P.R. n. 633 del 1972 per includere beni soggetti all’IVA agevolata del 4 per cento) allo scopo di adeguarlo alla evoluzione tecnologica, ponendo in tal modo fine a un regime fiscale discriminatorio tra beni rientranti nella medesima tipologia, vale a dire i libri cartacei e quelli digitali, tutti identificabili dallo standard internazionale dell’ISBN (International Standard Book Number). Chiarimento interpretativo ritenuto dal Governo italiano compatibile con la normativa europea sia per l’insussistenza di espliciti divieti in tale normativa alla ragionevole inclusione degli e-book nella categoria “libri”, sia perché la fornitura di libri elettronici sarebbe ben configurabile quale cessione di beni e non quale prestazione di servizi[9], sia perché sussisterebbero elementi di omogeneità e interscambiabilità tra libri cartacei ed e-book, con conseguente necessità di applicare un’uguale aliquota IVA ad entrambi i beni – tipi di prodotto appartenenti alla medesima categoria – al fine di assicurare la neutralità fiscale[10].
La difesa italiana conclude dunque ribadendo il punto fondamentale per cui l’e-book è un libro e che pertanto la nuova disposizione legislativa non innova, ma si limita a fornire una interpretazione adeguatrice della parola e del concetto di “libro”, collegando quest’ultimo allo standard universalmente riconosciuto per identificarlo, ossia l’ISBN, che include ogni tipo di libro, compresi i libri elettronici, che soddisfano, al pari di quelli cartacei, le medesime finalità d’interesse pubblico e le stesse motivazioni sociali che giustificano l’applicazione dell’aliquota ridotta, rientrando l’una e l’’altra fattispecie nella cessione di beni.

3. La Corte di giustizia

Con le sentenze rese in data 5 marzo 2015 nelle cause C 479/13 (Francia) e C 502/13 (Lussemburgo), la Corte di giustizia ha accolto i ricorsi proposti dalla Commissione avverso la Francia (rea di avere previsto nell’art. 278-0 bis del code général des impôts un’aliquota IVA ridotta al 5,5 per cento per l’acquisto libri “su qualsiasi tipo di supporto fisico, inclusi quelli forniti mediante scaricamento”) e il Lussemburgo (reo a sua volta di avere interpretato la propria disciplina sull’IVA super ridotta al 3 per cento per i libri – con la circolare n. 756 del 12 dicembre 2011 dell’amministrazione tributaria – nel senso della sua applicabilità anche ai libri elettronici).
La Corte muove dalla precisazione che, diversamente dall’obiezione mossa dalla Francia e dal Lussemburgo, la pronuncia riguarda la fornitura di libri digitali o elettronici in tutte le forme praticate, sia quelle “omotetiche”, mediante scaricamento su un altro supporto fisico, in qualche modo analogo ai libri stampati, sia quelle attuate mediante trasmissione continua («streaming») a partire da un sito web, di libri in formato elettronico che possono essere consultati su un computer, uno smartphone, un lettore di libri elettronici (ebook reader) o qualsiasi altro sistema di lettura.
Accoglie, dunque, la tesi della Commissione sul rilievo per cui (punto 28 della sentenza Francia) “Se è ben vero che il libro elettronico necessita, ai fini della sua lettura, di un supporto fisico, quale un computer, un simile supporto non è tuttavia incluso nella fornitura di libri elettronici”, sicché il libro elettronico non rientrerebbe nella nozione di «fornitura di libri su qualsiasi tipo di supporto fisico» per la quale il punto 6 dell’allegato III alla direttiva IVA autorizza aliquote ridotte. L’estensione di tale nozione al libro elettronico costituirebbe non già un adeguamento logico del diritto al fatto (insita nell’apertura semantica del termine di genere ad accogliere specie di nuova identificazione), bensì un’applicazione estensiva non consentita dell’eccezione al regime di IVA ordinaria. Tale salto logico poggia sull’innesto dell’argomento (punto 33 sentenza Francia) per cui la direttiva IVA (art. 98, paragrafo 2, secondo comma) esclude ogni possibilità di applicare un’aliquota ridotta ai «servizi forniti per via elettronica», atteso che (punto 34) la fornitura di libri elettronici rappresenta un «servizio fornito per via elettronica», ai sensi di tale articolo 98, paragrafo 2, secondo comma.
Il ragionamento della Corte sembra tautologico: alla domanda se il libro elettronico sia un libro (fornito su un qualsiasi tipo di supporto fisico) la Corte non risponde in modo diretto, ma ritiene di risolvere obliquamente l’argomento evitando la domanda e usando strumentalmente un’altra previsione della direttiva IVA, quella per cui i servizi forniti per via elettronica sono assoggettati all’IVA ordinaria, per asserire che dal fatto che i servizi elettronici sono assoggettati all’IVA ordinaria seguirebbe la conclusione per cui l’e-book non è un libro (fornito su un qualche tipo di supporto fisico). E’ evidente la fallacia logica (non sequitur) in cui incappa il Giudice europeo.
Secondo la Corte – e questo è il punto centrale (punto 35 sentenza Francia) su cui poggia la decisione – la fornitura di libri elettronici non può essere considerata come una «cessione di beni» ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 1, della direttiva IVA (che considera «cessione di beni» il trasferimento del potere di disporre di un bene materiale come proprietario) perché il libro elettronico non si potrebbe qualificare come bene materiale atteso che “come emerge dal punto 28 della presente sentenza, il supporto fisico che consente la lettura di tale libro, che potrebbe essere qualificato come «bene materiale», non è presente al momento della fornitura”.
In realtà appare discutibile proprio l’assunto – un po’ assertivo e piuttosto indimostrato – secondo cui nell’acquisto di un e-book, non in modalità streaming, ma in modalità di download, non sussista il trasferimento del potere di disporre di un bene materiale come proprietario. In realtà tale trasferimento sussiste senz’altro, atteso che, pur nei limiti del diritto di riproduzione della copia privata ai sensi dell’art. 71-sexies della legge sul diritto d’autore 22 aprile 1941, n. 633, l’acquirente può disporre del bene – ossia la riproduzione elettronica del contenuto linguistico del libro – come proprietario, poiché lo conserva con sé come un suo bene e può fruirne quando e come vuole, anche imprestandolo per altri usi privati (escluse altre forme di riproduzione e divulgazione al pubblico, ma ciò non diversamente da quanto accade per il libro stampato, per il quale è alla stessa stregua vietato effettuare ulteriori copie o diffonderne i contenuti al pubblico senza il rispetto del diritto morale e patrimoniale dell’autore e dell’editore). L’oggetto, la res materiale che incorpora il bene della vita trasferito è costituito proprio dalla traccia elettronica “traducibile” in un testo leggibile. Ma ciò è comprensibile solo se ci si sofferma – ciò che non ha ritenuto di fare la Corte europea – sul significato della parola “libro”.

4. Principia juris: la logica aiuta (forse) a trovare una soluzione corretta.

Si è detto nel par. 1 che il diritto (e quello europeo più degli altri) riposa sui principi fondamentali (in prevalenza desumibili e/o riconducibili alla sistemazione giusrazionalista del diritto comune), tra i quali (o al vertice dei quali, se si vuole) si collocano, in primo luogo, quelli della logica. I principi generali del diritto – e, tra essi, in primis, quelli della razionalità occidentale e della logica – non possono essere affidati al dubbio scettico del dibattito epistemologico e della filosofia del linguaggio[11]. Il diritto non è filosofia (o è, al limite, ragion pratica, non teoretica). I principi fondamentali della logica giuridica (europea) sono dunque quelli che ci derivano da Aristotele, filtrati dalla tomistica e dal diritto comune, attraverso il Rinascimento e l’Illuminismo. La base profonda (e solida) del diritto comune europeo ha un’impronta oggettivamente (in una certa qual misura) giusrazionalista.
Su queste basi le due questioni fondamentali che abbiamo introdotto nel primo paragrafo vanno opportunamente ricondotte in un contesto di (moderato) realismo corrispondentista sul piano ontologico (corretto alla luce del nominalismo occamiano) in una logica aristotelico-tomistica nella quale scire est scire per causas[12] e la definizione precisante si opera per genere e differenza specifica, sulla base di proposizioni categoriche che predicano rapporti di inclusione o esclusione tra classi di nomi e tra determinati particolari (premessa minore del sillogismo) e determinati universali (premessa maggiore del sillogismo).
In questo contesto culturale il “libro” è un oggetto del “mondo 1”[13], il mondo degli oggetti reali, che esiste(rebbe) là fuori anche indipendentemente dal nostro sguardo e dalla nostra percezione, che ci sopravvive, che partecipa tuttavia (in qualche modo) – sul piano funzionale – del “mondo 3”, il mondo sociale dei significati della cultura e dei rapporti sociali intersoggettivi (lo Spirito oggettivo di hegeliana memoria), poiché contiene e veicola linguaggi, parole, idee e pensieri.
Qual è dunque l’essenza (la quidditas) del libro?[14] Facendo capo al canone aristotelico, tramandato dalla Scolastica – che si pone alla radice della razionalità propria della cultura europea – della teoria quadripartita delle cause (scire est scire per causas: causa materiale, causa formale, causa efficiente e causa finale), il libro elettronico è un libro sia sotto il profilo della causa formale (ossia della sua logica interna), sia sotto il profilo della causa finale (a che serve? Serve a leggere e conoscere). E’ certo che il libro elettronico può essere considerato un flusso elettronico di dati solo sotto il profilo della causa materiale. E’ dubbia la soluzione sotto il profilo della causa efficiente: se adottiamo una nozione “corta” e diretta di causa efficiente, legata a una nozione di causalità fisica e di agente, allora ricadiamo nella causa materiale poiché ciò che “produce” e fa sì che il libro elettronico esista (per come è) resta il flusso elettrico modulato in bit; se, invece, assumiamo una nozione più “lunga”, meno stretta e più ampia di causalità efficiente, tale da comprendere in essa la ragione economico-sociale della cosa, tendiamo a ricadere nell’alveo della causa finale e di quella formale e finiamo per ritenere che la ragione efficiente, per così dire la causa prima che determina la produzione di libri elettronici, risulta essere la stessa identica che sta alla base delle pergamene e dei libri stampati, ossia l’esigenza culturale-sociale degli uomini di diffondere e discutere pensieri e idee e di fare linguaggio e agire comunicativo. Si apre, dunque, un problema nel problema, perché emerge la scarsa chiarezza del concetto stesso di causa efficiente (sul piano grammaticale, l’agente): se guardiamo alle cause prossime fisico-materiali, torniamo verso la causa materiale (non c’è dubbio che il libro elettronico è prodotto di un hardware che gira con un determinato software che diffonde tramite web determinati flussi elettronici atti a “generare” immagini su un video idonee a essere lette dal destinatario) e dobbiamo concludere che, sotto questo aspetto, il libro elettronico non è un “libro”, ma un flusso di dati serviti via web (un servizio elettronico nella società dell’informazione); se, invece, guardiamo alle cause remote, anche sociali, allora torniamo verso la causa finale (e non c’è dubbio su questo versante sul fatto che la spinta che determina alla produzione del libro elettronico è la stessa identica sottesa al libro di carta stampata) e dobbiamo concludere che, sotto questo aspetto, il libro elettronico è e resta un “libro”.
Soccorre tuttavia a sciogliere quest’ultimo aspetto incerto la particolare natura (per così dire) “ontologica” del libro, di cui già si è fatto cenno nel primo paragrafo: il libro partecipa di due “nature”, nel senso che appartiene al “mondo 1” in quanto oggetto di carta stampata, ma appartiene anche al “mondo 3” in quanto artefatto dell’uomo che contiene e trasmette significati di linguaggio. Di fronte a questa natura duplice del libro come oggetto, la nozione di causa efficiente non può risolversi evidentemente nel solo aspetto fisicalista della causa prossima identificata nel processo generatore fisico-chimico del libro elettronico, ma deve in qualche modo considerare anche il diverso e concorrente aspetto culturale della causa indiretta identificata nelle ragioni sociali, economiche e culturali che “generano” la produzione del libro elettronico.
In conclusione, alla stregua del criterio della conoscenza e della definizione della res imperniata sulla teoria quadripartita delle cause, può concludersi che il libro elettronico è “libro” più che “elettronico” (o, meglio, resta un libro, anche se elettronico, e non trasmoda in un processo elettronico che si può “leggere” come un libro, un processo elettronico leggibile).
La classe del genere “libro”, il cerchio che tiene insieme tutte le occorrenze (i token del type) dei particolari libri individui, è dunque sufficientemente ampio da ricomprendere nei suoi confini anche quella cosa peculiare che è il libro elettronico. E’ l’essere il libro elettronico un “libro” non è precluso dalla sua “elettronicità” più di quanto l’essere il libro stampato un “libro” non sia precluso dall’essere tale libro di carta o di essere stampato. Nella logica tradizionale, dunque, che è poi la logica del diritto, l’aggettivo (elettronico) descrive una qualità dell’oggetto (il libro), ma non ne immuta la sostanza (il sostantivo) o la natura. E poiché la regola dell’economia ontologia ci dice che gli enti non devono essere moltiplicati senza necessità[15], deve concludersi nel senso che il libro elettronico è un modo accidentale di essere del libro e richiede lo stesso trattamento giuridico del libro.

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[1] J.L. Austin, How to Do Things with Words, 1962; AA.VV., a cura di U. Scarpelli, Diritto e analisi del linguaggio, Milano, 1976; G. Carcaterra, La forza costituiva delle norme, Roma, 1979.
[2] L. Ferrajoli, Principia juris. Teoria del diritto e della democrazia. I. Teoria del diritto, Roma-Bari, 2007, 33 ss.
[3] Si dà il caso che l’intera costruzione del diritto europeo poggia sulla pietra angolare fondativa costituita dai valori dello Stato di diritto (e del rispetto dei diritti umani, della dignità umana, della libertà, della democrazia, dell’uguaglianza), richiamati già nel preambolo del Trattato sull’Unione europea, nonché ivi negli artt. 2 e 6.
[4] P. Grossi, L’Europa nel diritto, Roma-Bari, 2007.
[5] J. R. Searle, Creare il mondo sociale, Milano, 2010, 17 e 86 ss.
[6] J. Habermas, Teoria dell’agire comunicativo; I. Razionalità nell’azione e razionalizzazione sociale, trad. it. di P. Rinaudo, Bologna, 1997.
[7] I. Copi, Introduzione alla logica, Bologna, 1964;U. Eco, Kant e l’ornitorinco, Milano, 1987; D. Davidson, Truth and Predication, 2005; trad. it. di S. Levi, Sulla verità, Roma-Bari, 2006, 70 ss.; W.V. Quine, From a Logical Point of View, trad. it. di P. Valore, Milano, 2004 (soprattutto i saggi Che cosa c’è, Il problema del significato in linguistica e La logica e la reificazione degli universali).
[8] Art. 1, comma 667, della legge 23 dicembre 2014, n. 190: “Ai fini dell’applicazione della tabella A, parte II, numero 18), allegata al decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, e successive modificazioni, sono da considerare libri tutte le pubblicazioni identificate da codice ISBN e veicolate attraverso qualsiasi supporto fisico o tramite mezzi di comunicazione elettronica”. E’ da notare subito che la norma italiana differisce nettamente da quella francese: la Francia ha disposto con norma costitutiva l’assoggettamento dei libri elettronici all’IVA al 5,5 per cento; l’Italia ha invece introdotto una norma interpretativa, che si è limitata a esplicitare e chiarire la portata normativa della previgente disposizione tributaria che assoggetta i libri all’IVA super ridotta del 4 per cento (seguendo in ciò una strada analoga al Lussemburgo, che si era limitato a tal fine ad emanare una circolare interpretativa dell’amministrazione tributaria).
[9] Sotto questo profilo si è giustamente rilevato come la fornitura di libri elettronici deve essere correttamente qualificata come cessione di beni e non come prestazione di servizi perché appare prevalente il profilo del trasferimento di un diritto di proprietà (in senso ampio) sull’esemplare fornito (la “fornitura di testi” come “contenuto di libri”), rispetto al profilo del servizio elettronico fornito per realizzare l’acquisto (in linea con la nota giurisprudenza della Corte di giustizia formatasi in casi di prestazioni miste di fornitura e di posa in opera di beni materiali, dove si è privilegiato un approccio concreto, mirante a valorizzare innanzitutto le finalità perseguite dal committente e il peso economico relativo del bene materiale e delle attività ad esso collegate: cfr., ad es. il noto caso della “posa dei cavi sottomarini a fibre ottiche” – sent. 29 marzo 2007, causa C-111/05). Anche nel caso della fornitura di libri elettronici – si è rilevato nella nota di replica del Governo italiano – vi sono un servizio e un bene materiale che si connettono strettamente: il servizio è l’accesso e il funzionamento del sistema informatico che consente all’acquirente di accedere al testo ivi digitalizzato, e di scaricarlo nel proprio sistema informatico (pc o altro); il bene materiale è, appunto, la traccia digitale che rimane impressa nel sistema informatico dell’acquirente dopo lo scaricamento. La finalità dell’acquirente è senz’altro quella di disporre di tale traccia come proprietario, nel senso di poterla liberamente visualizzare, usare (nel rispetto delle normative sulla proprietà intellettuale), ma soprattutto leggere su un qualsiasi supporto fisico: finalità identica a quella di chi acquista un libro cartaceo.
[10] Sotto il profilo del rispetto del principio della neutralità fiscale tra categorie di beni omogenei e interscambiabili, si è rilevato come in Italia, oggi, quasi un libro stampato su quattro (circa 15.000 titoli, pari a oltre il 24 per cento della produzione totale del 2013) è anche in formato e-book e come la versione digitale sia prevista per la metà dei libri scolastici (49,6 per cento), mentre le abitudini di lettura dimostrano una sempre maggiore interscambiabilità tra i due strumenti, sicché le finalità che giustificano l’applicazione di una aliquota ridotta ai libri in formato cartaceo appaiono senz’altro applicabili anche al caso dei libri elettronici. Appare dunque chiaro che i libri pubblicati in formato cartaceo e quelli pubblicati su supporti fisici diversi sono prodotti idonei ad essere considerati simili da parte del consumatore medio (secondo l’indirizzo fornito dalla stessa Corte di giustizia UE – Terza Sezione, 11 settembre 2014, C-219/13, che ha deciso un rinvio pregiudiziale riguardante la normativa finlandese in materia di IVA per libri cartacei e libri su supporto informatico: “31 . . .Spetta al giudice nazionale valutare, a questo scopo, se detti libri presentino proprietà analoghe e rispondano agli stessi bisogni in funzione di un criterio di comparabilità nell’uso al fine di verificare se le differenze esistenti influiscano o no in modo considerevole o rilevante sulla decisione del consumatore medio di optare per l’uno o per l’altro di tali libri. 32 Tale risposta non varia a seconda del tipo di supporto utilizzato, del contenuto del libro in parola, o a seconda delle proprietà tecniche del supporto fisico di cui trattasi, dato che sono siffatte circostanze, tra le altre, che il giudice del rinvio deve prendere in considerazione al fine di valutare se i libri pubblicati in formato cartaceo e quelli che sono pubblicati su altri supporti fisici siano prodotti idonei ad essere considerati simili da parte del consumatore medio. 33 Se, come ha osservato l’avvocato generale al paragrafo 62 delle sue conclusioni, tali circostanze sono determinanti dal punto di vista del consumatore medio dello Stato membro interessato, è giustificato che la legislazione nazionale non conceda alla cessione di libri registrati su supporti diversi dalla carta l’aliquota IVA ridotta applicabile a quella dei libri stampati. Se invece ciò che importa per tale consumatore è essenzialmente il contenuto simile di tutti i libri, indipendentemente dal loro supporto o dalle loro proprietà, allora l’applicazione selettiva di un’aliquota IVA ridotta non è giustificata.” “Il principio di neutralità fiscale, secondo consolidata giurisprudenza, osta, in particolare, a che merci o prestazioni di servizi simili, che si trovano quindi in concorrenza fra loro, siano trattate in modo diverso ai fini dell’IVA [cfr. sentenza del 10 novembre 2011, The Rank Group, C-259/10 e C-260/10, successivamente confermata dalla sentenza del 27 febbraio 2014, C-454/12 e C-455/12, Pro-Med Logistik, punti 52 e seguenti]. Per determinare se due prestazioni di servizi siano simili occorre tener conto principalmente del punto di vista del consumatore medio, evitando distinzioni artificiose, basate su differenze trascurabili: due prestazioni di servizi sono quindi simili quando presentano proprietà analoghe e rispondono alle medesime esigenze del consumatore, in base ad un criterio di comparabilità dell’uso, e quando le differenze esistenti”.
[11] R. Rorty, La filosofia e lo specchio della natura, Milano, 2004: Id., Verità e progresso, Scritti filosofici, trad. it. Di G. Rigamonti, Milano, 2003; D. Davidson, Soggettivo, intersoggettivo, oggettivo, trad. it. di S. Levi, Milano, 2003. Sul “nuovo realismo” cfr. M. Ferraris, Documentalità, Roma-Bari, 2009; D. Marconi, Realismo minimale, in M. De Caro e M. Ferraris (a cura di), Bentornata realtà, Torino, 2012, 116,
[12] Per una rapida sintesi della teoria quadripartita delle cause di origine aristotelica, nell’ottica scolastica dello scire est scire per causas (causa materiale, causa formale, causa efficiente e causa finale), cfr. M. Dorato, Cosa c’entra l’anima con gli atomi?, Roma-Bari, 2007, 45 ss.
[13] K. Popper, I tre mondi. Corpi, opinioni e oggetti del pensiero, Bologna, 2012.
[14] Tommaso D’Aquino, Sulla verità, a cura di F. Fiorentino, Milano, 2005, 131; M. Cacciari, Labirinto filosofico, Milano, 2014, 41.
[15] Sul punto cfr., in estrema, ma utile sintesi su Guglielmo di Ockham, G. Bonino, Universali/particolari, Bologna, 2008, 104 ss.

(pubblicato il 23.6.2015)

Note

L'articolo Il libro elettronico è un <i>libro</i> o è <i>elettronico</i> (un <i>servizio informatico «leggibile»</i>)? Come confondere la sostanza con la forma (i sostantivi con gli aggettivi). Divagazione su una recente pronuncia della Corte europea proviene da Giustamm.

Sommario
1. Premessa. 2. Fase della cognizione – fase dell’esecuzione: verso una progressiva fusione e unificazione? 3. Le ricadute sull’architettura fondamentale del sistema della giustizia amministrativa (nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità): da un modello di cassazione correttiva della funzione pubblica a un modello attributivo di spettanza (dall’atto al rapporto). 4. Le ragioni del carattere “strategico” del tema del giudicato. 5. La critica al modello di giustizia interamente sostitutiva e non correttiva; preferenza per il diverso modello del progressivo prosciugamento e azzeramento della discrezionalità, ma nella conferma del modello bifasico tradizionale, in cui l’ottemperanza non può mai ridursi a mera esecuzione, ma resta attuazione cognitiva precisante il comando giuridico inscritto nell’effetto conformativo della sentenza di cognizione (struttura bifasica del giudicato a formazione progressiva). 6. La separazione dei poteri e la riserva di amministrazione. 7. Conclusioni.

1. Premessa.
Il presente contributo svolge alcune considerazioni sull’esecuzione del giudicato amministrativo, alla luce di taluni aspetti innovativi introdotti dal codice del processo amministrativo, quale punto di vista particolare e privilegiato per osservare criticamente la asserita “mutazione” evolutiva in atto nel processo amministrativo.
Occorre premettere che la discussione avrà ad oggetto essenzialmente la giurisdizione generale di legittimità (riferita a interessi legittimi, soprattutto di tipo pretensivo, a fronte di atti di esercizio di poteri autoritativi dell’amministrazione) e non anche la giurisdizione esclusiva (fermo restando che, come è noto, pur all’interno della materie attribuite alla giurisdizione esclusiva resta necessario e rilevante distinguere le azioni impugnatorie da quelle con cui si facciano valere diritti soggettivi e pretese obbligatorie all’interno di rapporti paritetici).

2. Fase della cognizione – fase dell’esecuzione: verso una progressiva fusione e unificazione?
Il cuore del presente ragionamento riguarda la principale novità del c.p.a. (in tema di esecuzione del giudicato), ossia la pretesa contaminazione o progressiva fusione tra fase della cognizione e fase dell’esecuzione, con una sorta di anticipazione di quest’ultima entro quella, logicamente e giuridicamente prioritaria, della cognizione[1].
La questione si lega a filo doppio con quella, anch’essa attualissima, dell’introduzione dell’azione di adempimento. L’azione di adempimento, come ha suggerito, sia pur in termini problematici, il Prof. Abbamonte in un suo recente intervento in un incontro presso l’Avvocatura generale dello Stato[2], si pone come “una anticipazione o, meglio, una connessione tra annullamento ed ottemperanza, in modo da anticipare i tempi di una pronuncia più ampiamente satisfattiva”.
Il tema è se sia o no superato – o se sia in via di superamento – il nostro modello tradizionale, bifasico, di tutela a formazione progressiva, scandito in una fase di cognizione (di annullamento, rescindente) distinta rispetto a una successiva fase rescissoria di esecuzione (di attuazione ed ottemperanza, per dire meglio). Il che conduce al tema più ampio se, in prospettiva, anche in relazione all’introduzione dell’azione di adempimento, il modello di giudizio di cassazione, di legittimità, proprio della nostra giurisdizione, stia ormai tramontando, in favore di una cognizione di merito incentrata sulla spettanza del bene della vita. Il punto è se, rimanendo legati al modello tradizionale bipartito, sia ancora fondata la prospettiva di avere una fase della cognizione, di annullamento, distinta da una successiva fase dell’ottemperanza, volta ad assicurare il riesercizio conforme della funzione, oppure se, sotto la spinta ideologica del mito della effettività-satisfattività, non debba ritenersi che lo stesso riesercizio conforme della funzione sia già contenuto e assorbito all’interno della cognizione, sul piano dell’accertamento della fondatezza nel merito della pretesa azionata e della spettanza del bene della vita perseguito, donde la riduzione conseguente dell’esecuzione del giudicato a una mera, per l’appunto, esecuzione in senso stretto, del tutto priva di quegli elementi di completamento cognitorio del comando giuridico contenuto nella sentenza cui eravamo abituati (sulla falsariga della chiara lezione del Nigro e della già citata teorica del giudicato a formazione progressiva[3]).
Detto in termini più semplici e immediati: fino a ieri eravamo convinti che l’esecuzione delle sentenze del G.A. si facesse in via amministrativa e che, dopo l’annullamento, la palla dovesse tornare all’amministrazione, per un riesercizio della funzione conforme alla norma agendi inscritta nella motivazione della sentenza (effetto conformativo del giudicato amministrativo di annullamento, con i suoi caratteri di genericità, elasticità, sensibilità relativa alle sopravvenienze, di fatto e di diritto[4]); e che, dunque, in caso di insoddisfazione della pretesa del ricorrente vincitore e di conflitto sulla corretta attuazione del giudicato, spettasse al G.A., in sede di ottemperanza, di completare e precisare il comando giuridico, con progressivo prosciugamento dei margini residui della discrezionalità dell’amministrazione. Sembra, invece, che, oggi, in base a talune novità contenute nel c.p.a., questo modello non sia più – o non sia sempre più – vero, poiché, al contrario, potrebbe ipotizzarsi che l’esecuzione delle sentenze amministrative non debba necessariamente farsi in via amministrativa, ma possa farsi già nella stessa unica fase della cognizione.
Gli indici normativi al riguardo sono noti:
– generalizzazione, contenuta nella lettera d) del comma 1 dell’art. 34, della possibilità di nomina di un commissario ad acta sin dalla fase di cognizione, ciò che prima del codice era ammesso dalla giurisprudenza solo per il giudizio avverso il silenzio ex art. 21-bis della legge n. 1034 del 1971;
– mancata riproduzione, nella lettera a) del comma 1 dell’art. 34, della formula “salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa”, già contenuta nell’art. 45 del r.d. n. 1054 del 1924;
– abrogazione del r.d. n. 642 del 1907 senza che sia stata ripresa dal codice la previsione dell’art. 88, in base alla quale “l’esecuzione delle decisioni si fa in via amministrativa eccetto che per la parte relativa alle spese”.
In senso contrario è peraltro agevole il rilievo per cui, nell’art. 88, comma 2, c.p.a., nella sede della materia, dove è stabilito il contenuto della sentenza, è ancora previsto che la sentenza deve contenere (lettera f) l’ordine che la decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa, nonché l’ulteriore rilievo per cui nell’art. 112 c.p.a. resta la disposizione per cui i provvedimenti del giudice devono essere eseguiti dalla pubblica amministrazione (l’aggiunta “e dalle altre parti” non pare possa valere in sé a scardinare il sistema tradizionale). Un altro dato importante, sul piano della littera legis, è l’uso della locuzione “giudizio di ottemperanza” nella rubrica del titolo primo del libro quarto del codice, dove, come è noto, il termine “ottemperanza” ha una denotazione più ampia e una connotazione più intensa dei termini “esecuzione” e attuazione”[5]. La legge abolitrice n. 2248 del 1865, all. E, all’art. 4, secondo comma, aveva affermato il principio dell’esecuzione in via amministrativa come obbligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato dei Tribunali per quanto riguarda il caso deciso. La legge Crispi n. 5992 del 1889 (art. 4, poi trasfuso nell’art. 27 del testo unico n. 1054 del 1924) attribuì alla sezione IV del Consiglio di Stato la funzione di decidere, pronunciando anche nel merito, dei ricorsi diretti a ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei Tribunali (ordinari) che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico. L’obbligo di conformarsi, poi esteso in via pretoria al giudicato amministrativo sin dalle sentenze del Consiglio di Stato del 1911 (22 aprile 1911, n. 269) e del 1928 (n. 181 del 9 marzo 1928[6]) e legificato con la legge istitutiva dei Tar n. 1034 del 1971 (art. 37), aveva già in sé, in nuce, un’ampiezza di oggetto e di poteri di sindacato e di intervento del giudice maggiore della mera esecuzione. Oggi l’introduzione del termine “giudizio di ottemperanza” nel nostro codice processuale segna sicuramente il riconoscimento della maggiore ampiezza, anche cognitoria e decisoria, di tale giudizio, portando a ulteriore espansione il modello dell’attuazione, come formazione progressiva del giudicato, che è tipico della giustizia amministrativa e che la differenzia dalla stretta esecuzione propria del Libro III del c.p.c. (Del processo di esecuzione).
Io non credo, dunque, che la soluzione del problema possa rinvenirsi nel dato letterale del codice. Come ho già avuto occasione di dire in altra sede, a proposito della questione dell’azione di adempimento, il codice, anche per la sua genesi, è frutto di una mediazione (come accade sempre più spesso per tutte le leggi), all’interno della quale si sovrappongono, non sempre in modo adeguatamente coordinato, frammenti di norme orientati secondo un diverso segno polare, che vanno in direzioni opposte, e solo il lavorio della ricostruzione sistematica e finalistica (quando possibile) può consentire di pervenire al nocciolo di senso delle disposizioni. Anche in questo caso, i pezzi di norme, di significato potenzialmente divergente, rinvenibili nel codice, si annullano reciprocamente e resta all’interprete l’arduo compito di restituire unità e significato coerente al sistema.
Ma, occorre domandarsi, qual è il “vantaggio” immediatamente percepibile del nuovo modello dell’anticipazione/fusione? Il “vantaggio” consisterebbe, ovviamente, nella “concentrazione” in un unico giudizio di tutta la tutela erogabile dal Giudice. Ma cosa si perde in questo modo, con questo nuovo modello dell’unificazione? Questa è la domanda cruciale. Non è che questa “amputazione” del normale corso del processo amministrativo fa cadere e perdere la sua parte migliore, il suo cuore pulsante, il proprium identificativo, la ragion d’essere del Giudice amministrativo? Ebbene, io credo che la risposta a questa domanda debba essere affermativa, che il gioco non valga la candela, che il “vantaggio” sia ampiamente soverchiato dalla perdita di senso della giustizia amministrativa, ad esso inevitabilmente connessa. Il rischio è quello di perdere il senso più profondo della giustizia amministrativa, che è quello di promuovere integrazione sociale, ricucendo le fratture derivanti dai conflitti (inevitabili) tra potere e libertà attraverso la ricerca condivisa di una soluzione amministrativa razionale dell’affare dedotto, ossia di un punto di mediazione tra interesse generale e interesse del privato. Per soluzione condivisa e razionale della vicenda amministrativa dedotta in giudizio intendo una ri-composizione del provvedimento-rapporto che, oltre a soddisfare effettivamente la posizione giuridica soggettiva di vantaggio fatta valere, possa soddisfare anche l’interesse generale, nella plurisoggettività intrinseca a ogni affare amministrativo trattato. Il tema si lega a filo doppio con quello dell’estensione dell’oggetto del giudizio dall’atto al rapporto, che va intesa, come dirò più innanzi, in un significato molto particolare, anche qui molto distante dal modello processualcivilistico.

3. Le ricadute sull’architettura fondamentale del sistema della giustizia amministrativa (nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità): da un modello di cassazione correttiva della funzione pubblica a un modello attributivo di spettanza (dall’atto al rapporto).
Il tema mette dunque in gioco la natura stessa della giustizia amministrativa e il suo ruolo al cospetto della funzione pubblica, poiché implica e investe la questione di fondo dell’oggetto del giudizio amministrativo, della sua asserita estensione dall’atto al rapporto e del suo (preteso) passaggio da una posizione di controllo correttivo dello svolgimento della funzione (non senza connotazioni di tutela del diritto oggettivo) a un posizione interamente soggettiva e distributivo-attributiva di accertamento della fondatezza della pretesa azionata, di spettanza e di attribuzione finale del bene della vita perseguito. E’ la solita questione e divisione di fondo, tra un partito, per così dire, processualcivilista e un partito – forse più conservatore, al quale io mi iscrivo – che difende la specialità della giustizia amministrativa (come giustizia nell’amministrazione) e, dunque, probabilmente, il senso più profondo della sua ragion d’essere.
Ci dobbiamo domandare: il dogma della effettività-satisfattività impone necessariamente l’abbandono del modello tradizionale – del dialogo tra giudice di legittimità (che indirizza lo svolgersi ulteriore della funzione pubblica entro i binari della legalità formale e della legittimità sostanziale) e amministrazione sottoposta a controllo – e l’approdo (o la deriva) verso un modello di giurisdizione interamente sostitutiva della funzione stessa e tendenzialmente completa della stessa attribuzione diretta del bene della vita perseguito (attraverso una condanna e la nomina immediata di un commissario del giudice, che dà il provvedimento richiesto al posto dell’amministrazione soccombente)? Oppure c’è spazio per dare una risposta di giustizia effettiva e soddisfacente al cittadino che litiga con l’amministrazione, senza però dover buttare a mare il bambino con l’acqua sporca, ossia senza buttare via anche quelle caratteristiche proprie, identitarie – e positive – della giustizia amministrativa, che ne fanno, anche oltre la tutela di chi agisce in giudizio, una guida e una garanzia di legalità della funzione pubblica nell’interesse generale? Come cercherò di sostenere più innanzi, forse il punto di equilibrio si può rinvenire nel potenziamento del colloquio fattivo che si instaura nel processo, soprattutto nella fase camerale cautelare, che può valere a reindirizzare l’azione dell’amministrazione (pronunce cautelari propulsive, di riesame, sollecitatorie, su interessi pretensivi) in modo, da un lato, satisfattivo per il privato ricorrente e, dall’altro, conforme a legge e all’interesse generale, ma ciò valorizzando l’approccio (tedesco) del progressivo azzeramento della discrezionalità residua[7], piuttosto che il modello dell’aggiudicazione giudiziale interamente sostitutiva, già nella cognizione della funzione pubblica e del riesercizio conforme della funzione. Probabilmente l’udienza camerale (in linea con ciò che nei fatti già da tempo accade nelle aule dei TAR) possa diventare il luogo e il tempo della litis contestatio, ossia delle definizione preventiva, nel contraddittorio, del thema decidendum e, dunque, il luogo e il tempo dell’esperimento, da parte del Giudice, con la collaborazione delle parti, di una sorta di tentativo di ricomposizione del rapporto e di eventuale ridefinizione del provvedimento impugnato[8]. In questo modo si mette progressivamente a nudo il nocciolo vero della questione controversa, si “asciuga” l’incertezza nella definizione della fattispecie e, quindi, la residua discrezionalità dell’amministrazione nella precisazione congiunta dei contorni e dei contenuti effettivi ed essenziali dell’affare dedotto e controverso. Si consolida e si accerta progressivamente, dunque, la stessa fondatezza della pretesa azionata. In questa sede camerale, anche attraverso lo strumento, molto agile, delle pronunce sollecitatorie, propulsive, di riesame, il Giudice può pertanto avviare e svolgere quel dialogo fattivo con l’amministrazione (alla luce delle doglianze e delle deduzioni delle parti) che può condurre alla soddisfazione della pretesa della parte ricorrente senza però spogliare l’amministrazione della sua funzione, ma progressivamente incanalandola verso esiti mano a mano sempre più vincolati, corrispondenti alla domanda della parte[9].
La giustizia amministrativa, nel suo elemento più nobile e specifico, oltre che complesso e difficile, non è dunque (soltanto) attribuzione mediante condanna, ma (soprattutto) correzione mediante annullamento. Volendo schematizzare, potremmo dire che, nella tradizionale triade di Papiniano (D. 1.1.7.1, 2 definitionum: Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam), il G.A. si colloca naturalmente entro lo spazio del corrigendi causa, mentre ora lo si vorrebbe ricollocare entro l’ambito del supplendi causa, nella stessa posizione del giudice civile (che, peraltro, ogni qual volta sono in gioco interessi generali e non individuali, come, ad es., nel caso dei contratti usurari o nel codice del consumatore, nel diritto del lavoro, in tutti i casi in cui si discute di tutela della parte debole, etc., si scopre un po’ giudice amministrativo e fa una giustizia correttiva di annullamento su reclamo-denuncia di parte)[10].
Questa impostazione, un po’ “radicale”, è stata spesso accusata di drammatizzazione eccessiva e di enfatizzazione delle tematiche sul tappeto. Esiste, infatti, un approccio irenico e ottimista che, invece, nega che sia in discussione l’ubi consistam, la quidditas della giustizia amministrativa poiché, in fondo, si tratterebbe solo di diverse interpretazioni del sistema, tutte legittime e tutte comunque basate sul comune assioma indiscusso che la giurisdizione amministrativa conservi un suo “perché”, una sua forte ragion d’essere come giurisdizione speciale autonoma e distinta da quella ordinaria. Il dibattito si è sviluppato soprattutto intorno al tema dell’azione risarcitoria autonoma, ma vale anche per la natura del giudicato amministrativo, per le ragioni (peraltro ovvie) che mi accingo ad esporre.
Pur senza voler fare eccessive drammatizzazioni, ritengo che, pur al di là delle migliori intenzioni degli studiosi, commentatori e cultori della materia, persista un problema, che è soprattutto della magistratura ordinaria, di perdurante non accettazione del sistema binario e di continua riproposizione dell’idea del giudice unico, variamente dedotta (più o meno arbitrariamente) dall’idea dell’unicità della giurisdizione. Questa sorta di “fissazione” sul giudice unico riemerge e si manifesta in tanti segnali e indici: penso al rifiuto insistito della nozione stessa di interesse legittimo, alla caparbia volontà di assimilarlo al diritto soggettivo (se sono risarcibili, perché continuare a chiamarli interessi?) [11], all’ostinata difesa dell’assioma (indimostrato) della necessaria riferibilità dell’azione risarcitoria autonoma all’art. 2043 c.c. (mentre è chiaro che non si può trattare un danno da atto alla stessa stregua di un danno da comportamento, così come in diritto civile non si confonde il contratto con il torto); penso alla giurisprudenza sui diritti incomprimibili, perso alla critica (secondo me infondata) alla teoria della degradazione (ritenuta politicamente scorretta), penso a una certa lettura dilatata della nullità dell’atto amministrativo o, ancora, a talune resistenze della vecchia tesi della Cassazione della carenza di potere in concreto, per cui anche il decorso del termine per l’esercizio di un potere sposterebbe la cognizione dell’atto dal G.A. al G.O.; penso, infine, alla diffusa convinzione, soprattutto del giudice penale[12], per cui l’accesso diretto e pieno al fatto (di reato), ben oltre la disapplicazione, travolge e annulla tutte le intermediazioni qualificatorie amministrative (anche quando si abbia a che fare con reati con elementi normativi nella fattispecie, dove la legge non descrive un mero fatto, ma un fatto qualificato da un atto amministrativo).
Non è solo un problema di conflitto di giurisdizione tra diversi complessi giurisdizionali. E’ l’idea che, di pari passo con lo smantellamento della funzione pubblica (secondo un’ideologia iper-liberista in auge in questi tempi di dominio incontrastato del truismo politicamente corretto della crescita e dello sviluppo), debba procedere lo smantellamento del Giudice della funzione pubblica[13]. E’ inutile fare allarmismi, certo; ma è anche ipocrita fingere che i problemi non esistano.
E allora, tornando alla natura del giudicato amministrativo, l’idea che l’esecuzione del giudicato quasi non debba più servire perché si può chiudere e avere tutto in un’unica fase, quella di cognizione, con l’azione di accertamento, con quella di condanna a un facere specifico, con l’azione di adempimento, si lega all’idea di una giustizia civile sui rapporti amministrativi, in cui, né più, né meno di quanto accade nella giustizia civile tra privati, non ci si occupa più di funzione pubblica, ma soltanto di spettanza del bene controverso, senza alcuna necessità di un ritorno del rapporto alla fase dell’esecuzione amministrativa, ormai assorbita e superata dalla cognizione sostitutiva del giudice.
Dire che l’esecuzione delle sentenze amministrative si fa in via amministrativa, o negare questa proposizione, è cosa molto seria e delicata, perché significa prendere una posizione abbastanza precisa sulla ragion d’essere, sul che cos’è la giustizia amministrativa: è una parentesi correttiva della funzione pubblica, sottoposta a controllo di legittimità, o è una tutela integralmente sostitutiva, che preclude un successivo ritorno nell’alveo della funzione amministrativa e si perfeziona con la diretta consegna, nelle mani del ricorrente vincitore, del “bene della vita” cui questi agogna nella sua pretesa di effettività-satisfattività? Come diremo dopo, questa questione impatta anche sul tema della separazione dei poteri, che resta l’architrave di una moderna democrazia.

4. Le ragioni del carattere “strategico” del tema del giudicato.
Perché la discussione sulla natura dell’esecuzione del giudicato deve mettere in gioco la struttura logica stessa, l’impalcatura portante del sistema della giustizia amministrativa? La risposta è semplice: perché l’esecuzione del giudicato è il “momento della verità”, in cui si passa dalle parole ai fatti, ed è dunque forse più essenziale della stessa nozione di azione. Perché, inoltre, nel processo tutto si lega in un nesso di strettissima interdipendenza logico-giuridica, nel senso che il suo output, quello che esce alla fine del percorso, non può essere di natura essenziale diversa da ciò che vi è entrato, in input, all’inizio (l’azione).
L’esecuzione del giudicato è la cinghia di trasmissione del diritto al fatto. E’ il momento dell’effettività. Del passaggio dal mondo 3, quello della realtà sociale, al mondo 1, quello della dura realtà dei fatti e dei rapporti umani[14]. E’ il momento in cui la legge diventa esecuzione. Della coercizione ed esecutorietà.
Il nesso “fatto – diritto” racchiude in sé il senso più alto della jurisdictio ed esprime la causa formale dell’atto giurisdizionale, ossia la sua struttura logica sillogistica, di sussunzione del fatto nella corrispondente regola di diritto, onde farne scaturire le conseguenze precettive appropriate (valide). La sentenza, che è esecuzione del diritto, trasmette al fatto la valutazione dell’ordinamento giuridico[15], e in ciò, nella tensione “fatto-diritto”, opera il tentativo del diritto di attualizzarsi nel fatto, vincendo la “dicotomia fatti/valori”, secondo cui non si può derivare un “deve” da un “è”[16].
Nell’esecuzione del giudicato si coglie la dinamica dialettica del diritto, che si fa azione, si svolge attraverso la forgia del contraddittorio processuale, entro lo stampo del tipo di cognizione del giudice, si traduce – facendosi altro da sé – in provvedimento del giudice, e ritorna, infine, a reidentificarsi nel diritto ripristinato o reintegrato o risarcito – in caso di azione vittoriosa, ovvero di fondatezza nel merito dell’azione – nel diritto in tal modo rigeneratosi e consolidatosi attraverso questo processo dialettico di alienazione e reidentificazione.
Da questo punto di vista l’esecuzione del giudicato è speculare al tipo di azione, poiché ad una determinata consistenza e natura della situazione soggettiva di partenza corrisponde, di regola, una determinata azione, cui corrisponde una determinata configurazione dei poteri del giudice e della tipologia dei suoi provvedimenti, cui segue, per logica conseguenza, un ambito effettuale del comando giuridico finale – e, dunque, un ambito e un configurazione dell’azione di esecuzione del giudicato – parimenti ben determinati e normalmente corrispondenti alla sequenza logico-giuridica che li precede e li causa. Parlare dell’esecuzione del giudicato significa, conclusivamente, parlare del tipo di processo che genera la decisione della cui esecuzione si tratta. Da qui la strategicità del tema.

5. La critica al modello di giustizia interamente sostitutiva e non correttiva; preferenza per il diverso modello del progressivo prosciugamento e azzeramento della discrezionalità, ma nella conferma del modello bifasico tradizionale, in cui l’ottemperenza non può mai ridursi a mera esecuzione, ma resta attuazione cognitiva precisante il comando giuridico inscritto nell’effetto conformativo della sentenza di cognizione (struttura bifasica del giudicato a formazione progressiva).
La configurazione tradizionale – rescindente – rescissorio – è molto chiara, armonica, semplice, e non ha dato luogo a problemi particolarmente gravi. Presenta notevoli qualità epistemiche. Essa – come chiarito dalla dottrina e dalla giurisprudenza – costituisce un modello di tutela (costitutiva) alternativo a quello di condanna, ma non meno efficace e satisfattivo (tenuto conto, tra l’altro, del fatto che la fase dell’esecuzione vede la cognizione del G.A. estesa al merito).
Ora, come detto, lo scenario sembra cambiare. Soprattutto l’irrompere, nel processo amministrativo, dell’azione di adempimento o di condanna al rilascio del provvedimento favorevole – sinora discussa, ora espressamente (ri)affermata dal secondo decreto correttivo n. 160 del 2012 – ha rimesso in discussione il modello diadico “rescindente-rescissorio”.
Ma si può davvero fare a meno del riesercizio della funzione e dare tutto subito, nella cognizione? Può davvero il G.A. condannare o rilasciare subito, esso stesso, il provvedimento amministrativo, così da abolire o anticipare l’esecuzione del giudicato? Ciò sarebbe in tesi possibile solo se la pretesa del ricorrente, né più, né meno di un’obbligazione civile in un rapporto paritetico, fosse già tutta per intero predefinita dalla legge nei suoi contenuti esigibili. Ma il problema è che nel diritto amministrativo, di regola, la situazione protetta di vantaggio di diritto sostanziale fatta valere è incompleta, richiede l’interposizione di un potere, di un atto di esercizio della funzione pubblica, per tradursi da potenza in atto, per passare alla fase materiale esecutiva del soddisfacimento del bene della vita perseguito. Nell’interesse pretensivo il “bene della vita”, l’oggetto della pretesa, non c’è ancora, non esiste ancora, ma si deve costruire e formare nel dialogo con il potere in funzione di compatibilizzazione con l’interesse generale. La pretesa è insuscettibile di immediata e diretta esecuzione, perché non è predefinita interamente dalla legge, ma richiede di essere completata, riempita di contenuto concreto, dal provvedimento amministrativo. L’interposizione di questo potere non è un cavillo burocratico, un intralcio immotivato al libero dispiegarsi del diritto, o una cattiveria dello Stato contro l’individuo, ma non è altro che l’indefettibile cura dell’interesse generale (pubblico, se subiettivato in una funzione amministrativa di competenza di un ente o di un organo amministrativo), che deve coordinarsi con l’esercizio della pretesa del privato. Nel diritto amministrativo il bene della vita è in divenire, è un work in progress, è tutto da costruire, nella sintesi con l’interesse generale, interpretato (per legge) dalla funzione pubblica, nella mediazione con l’ente/organo competente alla cura dell’interesse generale/pubblico. Il bene della vita non è immediatamente dato, non è predefinito dalla legge o dal contratto, ma dovrà definirsi attraverso un provvedimento legittimo favorevole (che non c’è stato: silenzio, diniego; o c’è stato, ma è sbagliato e va rifatto). La tesi contenutistico-sostanziale dell’interesse legittimo come vinculum juris che astringe l’amministrazione (non solo alla legalità, ma anche) al risultato utile satisfattivo della pretesa (positiva o negativo-oppositiva) del privato direttamente coinvolto nell’affare, si lega (non a caso) alla tesi rimediale-risarcitoria che tende a negare – dopo l’affermazione della risarcibilità dell’interesse legittimo – la sopravvivenza stessa di tale figura giuridica, che sarebbe ormai in tutto identificabile con lo stesso diritto soggettivo. La questione – come è stato bene osservato – è di diritto sostanziale, poiché si tratta di capire se e in che misura l’interesse legittimo, pur nella sua indubbia consistenza sostanziale, possa configurarsi, prima e indipendentemente dall’esercizio del potere, come fonte (adeguata e sufficiente) di determinazione del bene della vita da attribuire attraverso la richiesta condanna dell’amministrazione, lì dove, invece, “diversamente dal diritto civile, il diritto amministrativo sostanziale non seleziona gli interessi, ma demanda all’azione amministrativa, sia pur sottoponendola ad una serie di condizioni, l’individuazione e la scelta dell’interesse che deve prevalere nel caso concreto”[17].
Contro queste tesi innovative, che si sforzano in tutti i modi di assimilare e di ridurre il rapporto amministrativo a quello civilistico tra privati, pare sufficiente, peraltro, il richiamo della considerazione per cui in diritto pubblico non vi è una vera e propria “autonomia” dell’amministrazione, ma tutt’al più discrezionalità nello svolgimento della funzione istituzionale. L’amministrazione, infatti, si muove comunque in un ambito di eteronomia, secondo il principio di legalità, e la sua azione di cura degli interessi pubblici (funzione) è sempre attività esecutiva[18].
Da qui la ragione fattuale – prima ancora che giuridica – della formazione progressiva del giudicato[19]. Quando trattiamo di rapporti amministrativi trattiamo per forza – secondo il principio di legalità – di beni-interessi-valori generali/pubblici, che condizionano e limitano le libertà dei privati (nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge del Parlamento sovrano). Il riesercizio della funzione – pur dopo una sentenza – risponde a questa necessità: che il punto di equilibrio e il raccordo tra pretesa del privato e cura dell’interesse generale/pubblico sia esattamente definito all’interno della funzione pubblica.
Si domanda (ed è questa la domanda “rivoluzionaria” posta dal nuovo codice): ma perché, una volta adito il giudice, non deve essere direttamente lui a stabilire, una volta e per tutte, con l’efficacia immutabile del giudicato, questo punto di equilibrio (e, quindi, la disciplina esaustiva e applicativa del rapporto controverso)? Perché questa inutile duplicazione di cause? Non risponde al principio di concentrazione e di celerità del processo, che servono a soddisfare i fini di effettività-satisfattività della tutela, l’idea di concentrare già nella cognizione anche la fase della esecuzione?
La risposta negativa a questo quesito poggia su una pluralità di argomenti.
Vediamo quali sono le obiezioni fondamentali alla tesi della unificazione: a) essa trasforma l’intera giurisdizione amministrativa in una giurisdizione estesa al merito (ciò che non sembra ancora autorizzato dal codice); b) con l’obiettivo di assolutizzare la tutela soggettiva della parte che ricorre (in una visione tutta processualcivilistica del giudizio), essa finisce involontariamente per assolutizzare la giurisdizione, che diviene di tipo oggettivo e fagocita la funzione amministrativa per sostituirla integralmente (e per trasformare il giudice amministrativo in giudice amministratore); c) rende la funzione amministrativa un dato occasionale ed eventuale, nel senso che, a discrezione del singolo destinatario di un atto amministrativo, l’affare può essere devoluto, in tutti i suoi contenuti, integralmente al giudice, come sostituto dell’amministrazione (con il conseguente rischio di soluzioni eterogenee, “a macchia di leopardo”, a seconda dei casi e per l’incerta e occasionale circostanza che sia stato o meno proposto ricorso[20]); d) tradisce il senso proprio e profondo della giurisdizione amministrativa, che è garanzia di legalità in chiave correttiva della funzione pubblica, non amministrazione di secondo grado, di tipo sostitutivo; e) costringe, infine, il giudice amministrativo a sostituirsi all’amministrazione in carenza assoluta di strutture tecniche idonee a far fronte a un simile compito (i consulenti tecnici, non disciplinati dal codice né per i loro requisiti minimi di professionalità, né nelle modalità di selezione e di scelta e neppure sotto il profilo della loro remunerazione, non possono certo essere ritenuti una risposta seria a tale carenza di strutture tecniche, indispensabili se si ritiene che il giudice debba sostituirsi normalmente e sistematicamente all’amministrazione)[21].
Più ragionevole e meno problematica pare, come già accennato, la diversa linea argomentativa che valorizza soprattutto il profilo del progressivo esaurimento della discrezionalità residua dell’amministrazione (anche attraverso il dialogo infraprocessuale della fase interinale, mediante pronunce cautelari propulsive e di riesame), piuttosto che la tesi radicalmente sostitutoria (del giudice della cognizione all’amministrazione)[22]. Questa impostazione, dunque, valorizza al massimo grado l’effetto conformativo tradizionale, nel senso di chiarire che sussiste una preclusione logica e cronologica per l’amministrazione che, secondo buona fede oggettiva e correttezza nei rapporti sociali e giuridici, non può “riservarsi” nuovi e ulteriori motivi ostativi di diniego e utilizzarli “a rate”, nei diversi e successivi episodi provvedimentali che possono seguire precedenti contenziosi, ma ha un preciso obbligo giuridico di esaurire, almeno nella sede del primo riesercizio della funzione, seguente un primo annullamento, tutte le ragioni sfavorevoli e le obiezioni possibili, in modo da evitare il protrarsi della lite per un tempo indeterminato[23].
Concludo sul punto riaffermando l’idea per cui la razionalità complessa dell’agire funzionale dell’amministrazione[24], che si fa nel procedimento di partecipazione democratica, si traduce in atto di decisione pubblica[25], sottoposto a un sindacato di tipo correttivo e non sostitutivo del Giudice amministrativo, che è chiamato non già ad attribuire beni, ciò che di regola fa il Giudice civile della condanna, ma a correggere l’illegittimità della funzione pubblica, che resta di regola riservata, per la divisione dei poteri, all’amministrazione[26].

6. La separazione dei poteri e la riserva di amministrazione.
L’ampliamento degli strumenti di tutela nel nuovo processo amministrativo e la (ri)affermazione dei principi di effettività e satisfattività della tutela, ormai piena (comprensiva del risarcimento del danno) ed estesa alla cognizione del rapporto, oltre l’atto, con ricchezza di mezzi istruttori, pongono il tema dell’impatto sulla “riserva” di amministrazione e il problema del non eccesso di giurisdizione, ossia del rispetto del limite esterno e del principio di divisione dei poteri[27]. In questo quadro il tema, di cui ci occupiamo, della “competenza” dell’amministrazione a dare esecuzione alle sentenze del G.A, nel riesercizio conforme della funzione, oppure del consolidamento anche della fase attributiva entro la cognizione giurisdizionale (azione di accertamento, di condanna, di adempimento, nomina immediata di un commissario, etc.), rappresenta un tassello determinante del complessivo disegno logico della giurisdizione e della funzione pubblica. La questione dei rapporti tra giurisdizione e amministrazione, oggi “tornata di viva attualità”, anche nei suoi riflessi sui “rapporti fra processo soggettivo e di parti e processo oggettivo”[28], nella direzione di un modello di “integrazione” piuttosto che di separazione, deve comunque confrontarsi con il tema della legittimazione del potere[29]. Soprattutto da questo angolo di visuale, la separazione dei poteri (giurisdizionale e amministrativo), lungi dal potersi dire risolta o superata (sotto la spinta delle assiomaticamente ritenute prevalenti ragioni dell’ampliamento e della pienezza della tutela), rivela in realtà tutta la sua perdurante attualità e importanza. Il principio di separazione resiste all’urto espansivo del controllo giurisdizionale (sempre più penetrante) poiché restano valide e attuali tutte e tre le ragioni giustificative che lo sorreggono: distribuzione equilibrata del potere sovrano e bilanciamento dei poteri, specializzazione tecnica e legittimazione politico-democratica[30]. Sotto i primi due profili appare chiaro che un frettoloso sacrificio del principio di separazione sull’altare della “effettività-satisfattività” della tutela giurisdizionale dell’individuo, in una giurisdizione che ha ad oggetto la funzione pubblica, spingerebbe inevitabilmente verso esiti indesiderati di giurisdizione di tipo oggettivo, in cui il giudice si fa amministratore e assume il governo ultimo della cosa pubblica; sotto il terzo, connesso, profilo, resta ed emerge in tutta la sua ineludibilità il problema che una siffatta amministrazione giudiziaria della cosa pubblica si collocherebbe al di fuori di qualsiasi canale di legittimazione/controllabilità politico-democratica. E questo trend verso il giudice-amministratore, che esonda dall’ambito della garanzia della posizione soggettiva lesa del cittadino per espandersi nella direzione di una “riamministrazione” (in secondo grado) di tutto ciò che sia oggetto di lite, si pone paradossalmente in contraddizione con la stessa genesi e causa prima, tutta processualcivilsitica, che ha innescato questo processo e lo ha spinto verso questi risultati assolutizzanti: dall’assolutizzazione della tutela del cittadino che ricorre all’assolutizzazione (involontaria) della giurisdizione, che finirebbe per soverchiare il principio dispositivo e per operare come sostituzione (e non più solo correzione in funzione di garanzia di legalità) dell’amministrazione.
Non vi è dubbio, dunque, come già accennato, che i temi trattati mettono in gioco le linee portanti identificative del modello di giustizia amministrativa che si intende prediligere. Si tratta, come sempre, di trovare un punto di equilibrio[31]. Una lettura delle recenti novità processuali orientata al solo criterio della effettività-satisfattività, sempre e comunque, della pretesa individuale azionata, che intenda ammettere l’azione di adempimento anche a meri fini di “certezza” del privato, mediante domanda di rilascio di atti dichiarativi del diritto a intraprendere una determinata attività (ancorché regolata con d.i.a., s.c.i.a., autocertificazione, silenzio-assenso), o a fini di condanna dell’amministrazione all’adozione di provvedimenti favorevoli, anche discrezionali, o che ammetta il sindacato “forte” – e l’azione di adempimento – anche a fronte di attività tecnico-discrezionali riservate all’amministrazione, che voglia altresì azzerare la dialettica tradizionale tra fase della cognizione e fase dell’esecuzione, intermediate da un intervallo di restituzione dell’affare al riesercizio della funzione pubblica, condurrebbe ad un sistema a “governo dei giudici” e a un diverso equilibrio istituzionale, in cui la decisione finale di gestione amministrativa sarebbe in definitiva riservata al potere giurisdizionale, non solo nei suoi aspetti formali-procedurali (di controllo di legalità) e logico-razionali (di non eccesso di potere, logicità, proporzionalità, ragionevolezza), ma anche nei suoi aspetti decisori (discrezionali e valutativi) riservati all’esecutivo[32]. C’è nel sistema un punto (di equilibrio istituzionale) al di là del quale l’opposizione e la pretesa del singolo devono essere fatti valere non più in termini di azione giurisdizionale, ma in termini di azione civica di partecipazione democratica ai meccanismi decisionali pubblici. La dilatazione della tutela giurisdizionale sposta questo punto di equilibrio istituzionale e, assolutizzando il reclamo giudiziario individuale, affievolisce le tutele partecipative democratiche, che rivengono nel rispetto della decisione pubblica assunta dagli organi e dai funzionari competenti, secondo il principio di legalità, la garanzia di cura imparziale dell’interesse generale.
In quest’ottica (e in disparte la questione, che qui non rileva, dell’interpretazione “estensiva” della locuzione “motivi inerenti alla giurisdizione” dell’ultimo comma dell’art. 111 Cost.) appare condivisibile il sindacato di non eccesso di giurisdizione svolto dalla Corte di cassazione (ribadito di recente con la sentenza delle sezioni unite 17 febbraio 2012, n. 3712[33]), che individua come limite esterno alla giurisdizione, ossia come limite alla tutela erogabile, la persistenza di un nucleo di potere amministrativo non sostituibile.

7. Conclusioni.
Dalla trattazione emerge il rilievo conclusivo della rafforzata validità del modello bifasico tradizionale del giudicato a formazione progressiva quale strumento di tutela speciale più appropriato ed efficace nelle controversie aventi ad oggetto atti e comportamenti di esercizio del potere funzionale, rispetto alla prospettiva della forzata riduzione del processo amministrativo entro gli schemi angusti del processo civile. Il modello del giudicato (e della tutela) a formazione progressiva è alternativo a quello della condanna e dell’esecuzione mera (o dell’assorbimento dell’esecuzione del giudicato all’interno della cognizione), è probabilmente più efficace ed è sicuramente più coerente e funzionale alla tutela a fronte di poteri pubblici.
La tesi processualcivilistica dell’attribuzione presenta il non secondario inconveniente di dimenticare che l’oggetto del giudizio amministrativo è, innanzi tutto, il modo di esercizio del potere funzionale, che implica di regola un rapporto necessariamente plurilaterale che coinvolge, direttamente e indirettamente, una pluralità di consociati (controinteressati, cointeressati, soggetti indirettamente incisi, portatori di interessi collettivi diffusi, etc.), cui si riferisce l’interesse generale, che è la ragion d’essere della funzione (e della giustizia amministrativa), e che rischia di essere il “convitato di pietra”[34] nelle ricostruzioni processualcivilistiche del processo amministrativo. Il rapporto amministrativo, che ben può essere, se si vuole, l’oggetto del (nuovo) processo amministrativo, è, dunque, un rapporto affatto particolare, un rapporto plurilaterale che necessariamente intercetta l’interesse generale, che è poi l’oggetto della decisione pubblica amministrativa (ossia del provvedimento), sicché, a ben vedere, dire che l’oggetto del giudizio amministrativo è il provvedimento amministrativo non significa affatto restringere il cono visivo del giudice o negare qualsiasi cognizione del rapporto, ma significa esattamente il contrario, ossia che l’oggetto del giudizio amministrativo è (per l’appunto) il rapporto amministrativo, che è, però, il rapporto che riguarda tutti i soggetti coinvolti dall’affare pubblicistico e giammai soltanto l’attore che chiede e ricorre e l’amministrazione convenuta che resiste (come invece avverrebbe se si accettasse la riduzione del processo amministrativo entro lo stampo ristretto – bilaterale – del processo civile). D’altra parte, anche nel processo civile, quando sono coinvolti interessi generali, di gruppi organizzati, o vengono comunque in gioco poteri funzionali, si devia dal modello puramente attributivo tutto concentrato sulla pretesa dell’attore per spaziare panoramicamente, con più ampia visione di gioco, con tecniche di tipo correttivo, sugli interessi collettivi e di classe (dove, non a caso, si assiste ad azioni di tipo impugnatorio volte al ripristino della legalità e degli equilibri violati da deliberati o da atti commerciali “illegittimi”). Ma, evidentemente, questa è la sensazione, si vuole che nel processo amministrativo sia sempre possibile pretendere dall’amministrazione e contro l’amministrazione molto di più di quanto non sia possibile pretendere contro un normale convenuto in un processo civile tra privati cittadini.
Occorre invece rivendicare, ribadire e rafforzare l’assoluta specialità del G.A. e rifiutare la sua normalizzazione e la sua omogeneizzazione riduttiva nello letto di Procuste del Giudice civile. Abbandonando immaturi e tardivi complessi di inferiorità del giudice amministrativo rispetto a quello civile, occorre capire che la vera effettività e satisfattività della giustizia amministrativa si ritrovano nella dialettica correttiva con il potere, non in scorciatoie processualcivilistiche che pretendono di trattare l’atto dell’autorità come un normale adempimento-inadempimento di una obbligazione civile in un rapporto paritetico.
La parità delle armi nel processo (principio del contraddittorio, art. 111 Cost.) non va confusa con la (pretesa) esclusione, dall’oggetto del giudizio amministrativo, di ogni considerazione dell’interesse generale. La considerazione (doverosa) dell’interesse generale, nella cognizione della legittimità del provvedimento amministrativo, non è affatto un “favoritismo” indebito, una partigianeria in favore dell’amministrazione, della parte pubblica, ma è una necessità logica legata al fatto ovvio che giudicare della razionalità complessa della decisione pubblica (impugnata) non può non significare giudicare anche della razionalità dell’assetto degli interessi (privati e generali/pubblici) come definito nella decisione pubblica oggetto di contestazione: solo partendo dall’interesse generale governato dal provvedimento nel caso concreto trattato è possibile decidere della legittimità del provvedimento medesimo e, quindi, della fondatezza del ricorso. Se, invece, il giudizio ha ad oggetto non già una decisione pubblica, un provvedimento, bensì un credito già interamente definito dalla legge, allora il cittadino è meglio che vada dal Giudice civile a chiedere una condanna all’adempimento (al pagamento).
Conclusivamente, deve essere sottoposta a critica attenta la linea – pur predominante tra gli interpreti, soprattutto nella dottrina, ma innervata di venature ideologiche liberiste – favorevole a priori alle “rivoluzioni copernicane”, ai cambi di passo o di paradigma[35], alla continua ricerca di una verità o novità escatologica, dell’uomo (amministrativo) nuovo, in cui il motivo politico-ideologico dominante è (continua ad essere) l’abbattimento del Moloch dello Stato, il Leviathan di Thomas Hobbes, per la resurrezione delle libertà conculcate dell’uomo, con la proclamazione dei diritti inviolabili e il reclamo e la rivendicazione sistematiche di pretese contro e a carico dello Stato[36]. Il “nemico” non è tanto il Giudice amministrativo (e l’idea di una giurisdizione di legittimità), ma la funzione pubblica statuale in sé (in un misto di rivendicazionismo socialista di diritti e di iperliberismo mercatista). In realtà il bisogno (del ripristino e del rafforzamento) di regole pubbliche e di una funzione pubblica efficace è sempre più avvertito e, in questo contesto, se la giustizia amministrativa ha ancora da avere un senso, essa deve continuare a essere controllo correttivo di razionalità della funzione pubblica, nel dialogo fecondo con la funzione pubblica medesima, attraverso il riesercizio corretto della stessa[37]. Se, invece, deve diventare mero giudizio attributivo di spettanza, allora – forse – la giustizia amministrativa è superata e andrà abolita e restituita al giudice unico, quello civile. La giustizia amministrativa è tutela a fronte del potere funzionale[38]. Non può essere ridotta agli schemi della tutela tra privati, in rapporti paritari. Finché esiste un potere funzionale di cura dell’interesse generale – fondato sull’idea dell’autorità come cessione di libertà a favore della collettività organizzata e riconoscimento di una supremazia dell’organizzazione in quanto funzionale alla difesa sociale – allora potrà e dovrà esistere un giudice speciale di questa funzione.

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* Relazione – con integrazioni – svolta al Convegno di studi “Il giudicato amministrativo”, Sorrento, 13 ottobre 2012, organizzato dall’Associazione degli Avvocati della Penisola Sorrentina e dall’Associazione Res Publicae.
[1] Il rilievo è presente un po’ in tutte le trattazioni recenti sul nuovo codice (M. Clarich, M. Clarich. Le azioni nel processo amministrativo tra reticenze del Codice e apertura a nuove tutele, al sito http://www.giustizia-amministrativa.it, 11 novembre 2010, nonché in Giorn. dir. amm., n. 11 del 2010, 1121 ss.; M. Antonioli, Spigolature sul nuovo giudizio di ottemperanza, in Dir. proc. amm., n. 4 del 2011, 1297). Mi pare che il primo a segnalare questa linea evolutiva sia stato M. Lipari, L’effettività della decisione tra cognizione e ottemperanza, relazione al 56° Convegno di Studi Amministrativi, Varenna, 23-25 settembre 2010.
[2] G. Abbamonte, Conclusioni nell’Incontro di studi Sull’azione di adempimento nel processo amministrativo, Roma, Avvocatura Generale dello Stato, 26 settembre 2012. Sull’argomento sia consentito il rinvio al mio contributo Azione di adempimento e discrezionalità tecnica (alla luce del codice del processo amministrativo), nella rivista on line Giust.Amm.it (al sito http://www.giustamm.it), 10 luglio 2012, nonché in corso di pubblicazione, con qualche aggiornamento, su Dir. proc. amm. Sull’ammissibilità dell’azione di adempimento vi è ora da registrare la novità introdotta nell’art. 34 dal secondo decreto correttivo, d.lgs. n. 160 del 2012, che ne ha sancito espressamente, sia pur indirettamente, l’ammissibilità (ancorché il Governo abbia lasciato cadere la proposta della Commissione redigente di aggiungere, in principio del capo II (Azioni di cognizione) del titolo III (Azioni e domande) del libro I (Disposizioni generali) del codice di un nuovo art. 28-bis, del seguente tenore: “Le parti possono proporre le azioni costitutive, dichiarative e di condanna idonee a soddisfare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”).
[3] C. Calabrò, voce Giudicato, diritto processuale amministrativo, in E.G.T., Roma, 2003. In generale sul tema F. Patroni Griffi, Il giudicato amministrativo e la sua ottemperanza, in G. Morbidelli (a cura di), Codice della giustizia amministrativa, 2^ ed., Milano, 2008; L. Maruotti, Il giudicato, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo; diritto amministrativo speciale, V, Il processo amministrativo, Milano, 2003.
[4] Secondo l’insuperato insegnamento di M. Nigro. Giustizia amministrativa, Bologna, 4^ ed., 1994, 316. E’ d ricordare come l’Illustre Autore vedeva il giudizio amministrativo come una parentesi tra due tratti di azione amministrativa, quella precedente all’emanazione del provvedimento e quella successiva alla sentenza, per cui il processo amministrativo “s’inquadra così nella stessa dinamica del potere amministrativo”.
[5] Il giusto rilievo è di A. Cerreto, Il nuovo volto dell’ottemperanza, pubblicato nel sito della Giustizia amministrativa – http://www.giustizia-amministrativa.it il 20 settembre 2012. L’A. ricorda anche, per completezza, che l’unico precedente uso legislativo del termine “giudizio di ottemperanza” compare nella legge processuale tributaria (d.lgs. n. 546 del 1992, art. 70). L’introduzione del termine “ottemperanza”, secondo A. Cerreto, risalirebbe al contributo di M.S. Giannini Contenuto e limiti del giudizio di ottemperanza, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1960.
[6] Rimando al contributo, in questo stesso Convegno, di S. Zeuli per l’interessante rilievo della finalità di rafforzamento della tutela oggettiva di corretto ripristino della legalità violata, sottesa a queste prime estensioni giurisprudenziali dell’esecuzione ai giudicati amministrativi, oltre a quella di rafforzamento ed effettività della tutela del ricorrente vittorioso.
[7] Tema su cui si veda,da ultimo D, Vaiano, Sindacato di legittimità e “sostituzione” della pubblica amministrazione, sulla rivista di diritto pubblico on line GiustAmm.it, al sito http/www.giust.ammit/, 23 maggio 2012.
[8] E’ da notare che il secondo decreto correttivo – d.lgs. n. 160 del 2012 – ha confermato il potenziamento del ruolo dell’udienza camerale prevedendo un’apposita camera di consiglio in caso di eccezione dell’incompetenza in mancanza di domanda cautelare.
[9] Il ruolo e l’importanza delle pronunce cautelari, anche in quest’ottica, sono stati bene posti in evidenza nella relazione di G. Sabbato sul giudicato cautelare.
[10] Mette conto di notare come, nella stessa ricostruzione storica della nozione di azione, l’attuale dilemma tra controllo di legittimità e attribuzione sostanziale del bene perseguito trovi una precisa rispondenza nella dicotomia tra reclamo, denuncia (Klage) – ossia l’azione nella tradizione e nella traduzione tedesca – e pretesa, rivendicazione (Anspruch), derivante dall’actio romana (come rivendicazione apud judicem della lis controversa, con adiudicatio). L’azione nel diritto amministrativo, non a caso, è nata ed è tuttora un ricorso (vocatio judicis) e non una citazione (vocatio apud judicem).
[11] A. Orsi Battaglini e C. Marzuoli, La Cassazione su risarcimento del danno arrecato dalla pubblica amministrazione: trasfigurazione e morte dell’interesse legittimo, in Dir. pubbl., 1999, 487 ss.; L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 2003; A. Proto Pisani, Appunti sul giudice delle controversie tra privati e pubblica amministrazione, in Foro it., 2009, V, 369 ss. – secondo cui la figura dell’interesse legittimo sarebbe scomparsa e residuerebbe, nel confronto tra p.a. e cittadino, la sola, tradizionale coppia pretesa-obbligo. Secondo queste posizioni, dunque, verrebbe meno la distinzione tra dovere e obbligo, come tratteggiata da Santi Romano (Doveri, Obblighi, in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1983, ristampa inalterata dell’opera del 1947, 98) e l’idea, ivi lumeggiata, di doveri – tipicamente quelli della funzione pubblica – non correlativi a specifici diritti soggettivi “e che quindi rimangono fuori l’orbita di ogni rapporto giuridico con singole cose o singole persone” (104). Del tutto condivisibile appare, dunque, riguardo a quelle tesi, la critica di R. Villata, Corte di cassazione, Consiglio di Stato e c.d. pregiudiziale amministrativa, in Dir. proc. amm., 4/2009, 915 ss.). Un richiamo netto e chiaro ai principi in M. Mazzamuto, A cosa serve l’interesse legittimo?, in Dir. proc.amm., n. 1/2012, 46 ss.
[12] Efficacemente testimoniata nell’ambito del Convegno dall’avv. Giuseppe Parascandolo.
[13] Sul tema sia consentito il richiamo al mio La riforma dell’art. 41 della Costituzione e la tutela del patrimonio culturale, nella rivista on line Giust.Amm.it (al sito http://www.giustamm.it), 26 marzo 2011.
[14] Karl R. Popper, Three Worlds, 1978 (I tre mondi, trad. it. di P. Rumore, Roma-Bari, 2012): J. R. Searle, Creare il mondo sociale, trad. it. di G. Feis, Milano, 2010; M. Ferraris, Manifesto del nuovo realismo, Roma-Bari, 2012.
[15] A. Falzea, voce Efficacia giuridica, in Enc. dir., XIV, Milano, 1965; V. Scalisi, voce Inefficacia (dir. priv.), ivi, XXI, Milano, 1971, 322 ss.; Id., Invalidità e inefficacia. Modalità assiologiche della negozialità, in Riv. dir. civ., 2, 2003, 214 ss.
[16] La così detta “legge di Hume”. Sul tema cfr. H. Putnam, Fatto/valore; fine di una dicotomia, trad. it. di G. Pellegrino, Roma, 2004, 41 ss., nonché 130 ss.; P. Foot, La natura del bene, Bologna, 2007, 13 ss. E. Lecaldano, Prima lezione di filosofia morale, Bari, 2010, 23.
[17] I. Pagni, op. cit., 336, 337, dove si rammenta, altresì, la stretta similitudine con il diritto societario, nel quale, è utile sottolinearlo, sarebbe improponibile un’azione di un socio diretta alla condanna della società ad adottare una determinata delibera sociale, con i contenuti desiderati dall’attore. Anche V. Cerulli Irelli, Giurisdizione amministrativa e pluralità delle azioni (dalla Costituzione al Codice del processo amministrativo), in Dir. proc. amm., n. 2/2012, 474, ammette, proprio in ragione delle rilevate peculiarità, che “in conseguenza, variano le azioni esperibili davanti al giudice rispettivamente competente, e variano le concrete possibilità di soddisfazione delle relative pretese” (cfr. anche 500).
[18] F. Merusi, Il diritto privato della pubblica amministrazione alla luce degli studi di Salvatore Romano, in Dir. Amm., 4/2004, 649 ss., che richiama Salv. Romano (L’atto esecutivo nel diritto privato, Milano, 1958).
[19] C. Calabrò, voce Giudicato, diritto processuale amministrativo, cit. Un aspetto sintomatico della non corretta comprensione del carattere naturalmente progressivo della formazione del giudicato amministrativo si rinviene nella parabola dell’ammissibilità dell’azione risarcitoria nell’ambito del giudizio di ottemperanza, prima ammessa dal codice, poi eliminata dal primo correttivo del 2011: il pregiudizio riduzionista dell’assimilazione forzosa all’esecuzione del giudicato civile ha impedito di comprendere le ragioni dell’innovazione, che risiedevano esattamente nella constatazione che il se e il quanto del risarcimento per equivalente sono spesso definibili solo alla luce del riesercizio (non corretto) della funzione, seguente l’annullamento, e del “fallimento” dell’effetto conformativo in funzione ripristinatoria della posizione soggettiva lesa (sul tema cfr. Tar Campania, Napoli, sez. I, 4 ottobre 2001, n. 4485, in Urb. e app., n. 4/2002, 455 ss., con nota di C. Contessa, nonché in Foro amm. – TAR, 2005, 183 ss., con nota di A. L. Tarasco; per una critica in un’ottica processualcivilistica dell’innovazione del codice, poi ritirata dal primo correttivo, cfr. M. Antonioli, Spigolature sul nuovo giudizio di ottemperanza, cit., 1309).
[20] G. Coraggio, Discorso di insediamento del 18 aprile 2012 (reperibile al sito http://www.giustizia-amministrativa.it), rileva come “Quella di salvaguardare l’autonomia decisionale dell’amministrazione e la responsabilità delle sue scelte è un’esigenza pratica prima ancora che teorica: una cognizione invasiva la delegittima e sostituisce ad una visione che è – o dovrebbe essere – globale, la frammentarietà connaturata all’intervento giudiziale”.
[21] Né vale obiettare contra che, già nello schema tradizionale bipartito, il giudice si sostituisce all’amministrazione con il commissario ad acta: è evidente che, in questo quadro, la sostituzione è l’eccezione, che pone rimedio alla doppia patologia dell’agire amministrativo (che, dopo aver adottato un atto illegittimo, persevera nell’errore, violando il giudicato); nella tesi, nuova, della fusione cognizione-esecuzione in un’unica fase, invece, la sostituzione diventerebbe la norma (e non più l’eccezione). Analogamente irrilevante e non innovativa appare la previsione, nell’art. 114 c.p.a., per cui il giudice, in sede di ottemperanza, che è giurisdizione estesa al merito, può assumere l’atto in luogo dell’amministrazione: è sempre stato così nella giurisdizione estesa al merito, che non a caso costituisce l’eccezione che conferma la regola.
[22] D. Vaiano, Sindacato di legittimità e “sostituzione” della pubblica amministrazione, cit., fa leva sulla “saldatura” delineata dall’art. 34 c.p.a. tra le fasi della cognizione e quella dell’ottemperanza e ipotizza un superamento della giurisdizione estesa al merito, ormai riassorbita nei più ampi e sostitutori poteri del giudice nella sua generale ed unitaria attribuzione di giurisdizione. L’A. condivisibilmente rileva (13) come “in questo caso, più che di una vera e propria sostituzione dell’amministrazione, ci si trovi piuttosto in presenza dell’affermazione di un principio di preclusione temporale che incombe sull’amministrazione la quale, in virtù dei sopra richiamati principi di ragionevolezza, adeguatezza della motivazione, completezza dell’istruttoria, etc., non può ritenere di poter continuamente riesercitare poteri discrezionali di valutazione di una domanda ad essa rivolta da un interessato, ma deve soggiacere a precisi limiti temporali entro i quali, se vi sono cause ostative all’accoglimento della stessa, debbono essere evidenziate. Altrimenti, si dovrà ragionevolmente concludere che legittimi motivi ostativi non ve ne siano”.
[23] La centralità dell’effetto conformativo della sentenza di annullamento costituisce un’acquisizione pacifica già da decenni ed è ricollegabile anche alla nozione tedesca di “azzeramento della discrezionalità per assenza di alternative nel caso concreto”. La giurisprudenza già da anni aveva forgiato il principio – tutto pretorio – del limite alla reiterazione del diniego, dopo l’annullamento, per motivi nuovi e diversi mai esaminati nel rapporto amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 5 agosto 2003, n. 4539; sez. V, 28 giugno 2004, n. 4775; sez. VI, 3 dicembre 2004, n. 7858; sez. IV, 4 marzo 2011, n. 1415; sul tema cfr. M. Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, cit., 580, nota 47; G. Guidarelli, La reintegrazione in forma specifica nella tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo, in Dir. proc. amm., 3/2006, 644 ss., 707; D, Vaiano, Sindacato di legittimità e “sostituzione” della pubblica amministrazione, cit., nota 28 di pag. 12.
[24] P. Carpentieri, La razionalità complessa dell’azione amministrativa come ragione della sua irriducibilità al diritto privato, in Foro Amm. – TAR, n. 7-8/2005, 2652 ss. (contributo pubblicato anche, con aggiunte e integrazioni, in P. Stanzione e A. Saturno (a cura di), Il diritto privato della pubblica amministrazione, Padova, 2006, 80 ss., con il titolo La razionalità complessa dell’azione amministrativa. Note a margine del nuovo comma 1-bis dell’art. 1 della legge 241 del 1990).
[25]P. Carpentieri, Nullità e teorie dell’atto amministrativo, nella rivista on line Giust.Amm.it (al sito http://www.giustamm.it), ottobre 2007.
[26]P. Carpentieri, Azione di adempimento e discrezionalità tecnica (alla luce del codice del processo amministrativo), in Giust.Amm.it (al sito http://www.giustamm.it), 10 luglio 2012, nonché in Dir. proc. amm., 2012,
[27] E’ noto che non esiste in diritto italiano una “riserva di amministrazione” nei confronti del legislatore, a differenza di quanto accade in Francia (art. 37 della Costituzione: Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire). Nulla vieta al legislatore di introdurre provvedimenti (sul tema, da ultimo, cfr. N. Guasconi, Dalle pronunce sui calendari venatori nuove indicazioni in materia di leggi – provvedimento (nota a Corte cost., sent. nn. 20 e 105 del 2012), in GiustAmm.it, al sito http/www.giust.ammit/, 15 giugno 2012). Può invece affermarsi l’esistenza di una riserva di amministrazione nei confronti della giurisdizione, nel senso di un limite al sindacato del giudice in determinate aree riservate all’amministrazione, quali il merito amministrativo (e, in tesi, quel segmento della scelta tecnico-discrezionale non sostituibile con un sindacato “forte” da parte del giudice). Sul merito amministrativo cfr. G. Coraggio, voce Merito amministrativo, in Enc. Dir., XXVI, Milano, 1970, 130 ss. Sui rapporti tra legge, provvedimento e sentenze del giudice, nel sistema delle fonti produttive della normazione, in un contesto gradualista, cfr. R. Carré de Malberg, La teoria gradualistica del diritto, a cura di A. Chimenti, Milano, 2003, passim. Si rileva, tuttavia, che, prima di Montesquieu e della Rivoluzione francese, la separazione dei poteri riguardava solo l’esecutivo e il legislativo (tesi, come è noto, ripresa da H. Kelsen, Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico, trad. it. di A. Carrino e G. Stella, Napoli, 1997, 562, nonché 492, nota 10; sulla radicale critica del Kelsen alla distinzione tra potere esecutivo e potere giudiziario, sull’assunto che le funzioni statali sono due e soltanto due, la funzione normativa e quella esecutiva: legis latio e legis executio, cfr. F. Modugno, voce Poteri (divisione dei), in Noviss. Digesto it., vol. XIII, Torino, 1957, 482 ss.). Il rapporto tra giudice amministrativo e amministrazione è indagato di recente da G. Tropea, L’ibrido fiore della conciliazione:i nuovi poteri del giudice amministrativo tra giurisdizione ed amministrazione, in Dir. proc. amm., n. 3 del 2011, 965 ss. Il tema della riserva di amministrazione come limite esterno alla giurisdizione è ripreso da recenti pronunce delle Sezioni unite della Cassazione (Cass., ss.uu., 9 novembre 2011, n. 23302, in Dir. proc. amm., 1/2012, 127 ss., con nota di G. Mari, nonché Cass., ss.uu., n. 3712 del 2012).
[28] G. Tropea, L’ibrido fiore della conciliazione: i nuovi poteri del giudice amministrativo tra giurisdizione ed amministrazione, cit., 1031.
[29] A. Romano Tassone, Sui rapporti tra legittimazione politica e regime giuridico degli atti dei pubblici poteri, in Studi in onore di L. Mazzarolli, I, Padova, 2007, 257 ss., nonché Id., Situazioni giuridiche soggettive e decisioni della amministrazioni indipendenti, in Dir. Amm., 3/2002, 465, S. Civitarese Matteucci, Funzione, potere amministrativo e discrezionalità in un ordinamento democratico, in Dir. Pubbl., 2009, 739 ss. Su di un piano ancor più ampio cfr. N. Luhmann, Diritto e differenziazione, Bologna, 1990, dove la differenziazione nel diritto è vista, nell’ambito della teoria dei sistemi, nel rapporto con gli altri sistemi sociali (cfr., per es., 68 ss.), fino alla differenziazione tra Stato e società, nonché Id., Procedimenti giuridici e legittimazione sociale, Milano, 1995 (soprattutto cap. 3, La differenziazione funzionale, ove si riferisce della teoria della differenziazione funzionale dei sistemi sociali di Spencer e Durkheim). La divisione del lavoro secondo criteri di specializzazione e di professionalizzazione della burocrazia ha profonde radici nell’evoluzione storica delle società occidentali, soprattutto di quelle europeo-continentali (M. Weber, Il lavoro intellettuale come professione, Torino, 1948). C. Schmitt, Dottrina della costituzione, trad. it. di A. Caracciolo, Milano, 1984, 178, rileva che “come Stato di diritto è considerato solo uno Stato, la cui attività sia completamente racchiusa in una somma di competenze esattamente circoscritte. La divisione e la distinzione dei poteri contiene il principio fondamentale di questa generale misurabilità di tutte le manifestazioni statali di potere . . . La generale misurabilità è il presupposto della generale controllabilità”.
[30] Sul tema cfr. G. Tropea, op. cit., par. 10, 1023.
[31] P. de Lise, nella Relazione sull’attività della Giustizia amministrativa per l’anno 2012, 1° febbraio 2012, reperibile al sito http://www.giustizia-amministrativa.it, ha osservato come “Il giudice amministrativo cura, ove possibile, le patologie dell’amministrazione; non ne demolisce le funzioni, ma fornisce insegnamenti e indirizzi per migliorarne l’esercizio”, ma ha nel contempo rilevato come “dopo gli obiettivi dell’effettività e della pienezza della tutela stiamo per raggiungere un più alto traguardo: quello della sua satisfattività, affinché l’effetto delle pronunce di accoglimento non sia più soltanto quello di “dare torto” all’amministrazione ma anche quello di “dare ragione” al privato, ovviamente nei limiti e con le garanzie delle tecniche processuali”.
[32] Per un esempio pratico sia consentito il rinvio al mio contributo Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario, in Urb e App., n. 7 del 2007, 797 ss.
[33] Su cui si veda il commento, del tutto condivisibile, di F. Volpe, Il sindacato sulla discrezionalità tecnica tra vecchio e nuovo rito (considerazioni a margine della sentenza Cass. SS.UU. 17 febbraio 2012, n. 3712), in Giust.amm., 28 febbraio 2012. Il tema del limite esterno della giurisdizione amministrativa, “cui non è consentito invadere arbitrariamente il campo dell’attività riservata alla pubblica amministrazione attraverso l’esercizio di poteri di cognizione e di decisione non previsti dalla legge” è di recente ripreso da Cass., ss.uu., n. 23302 del 2011 (ed ivi richiami di precedenti in termini). Anche il Giudice amministrativo si mostra sensibile al profilo (cfr. CGA, 10 giugno 2011, n. 418, in Dir. proc. amm., n. 2 del 2012, 717 ss., con nota di G. Tropea, Il vincolo etnoantropologico tra discrezionalità tecnica e principio di proporzionalità).
[34] Il rilievo è desunto da G. Coraggio, Discorso di insediamento, cit. La transizione dalla “giustizia amministrativa” al “processo amministrativo”, rinvenibile nel codice, se deve condivisibilmente caratterizzarsi per l’ampliamento e il completamento degli strumenti di tutela, non può tradursi nella mutilazione dell’oggetto del giudizio, privato della considerazione della conformità all’interesse generale dell’assetto dell’affare amministrativo regolato dall’atto impugnato.
[35] E’ l’abusato richiamo a T.S. Khun, La struttura delle rivoluzioni scientifiche, Torino, 1969. Su Khun cfr. M. Dorato, Cosa c’entra l’anima con gli atomi? Introduzione alla filosofia della scienza, Roma.Bari, 2007, 166 ss.; R. Rorty, Philosophy and the Mirror of Nature, 2^ ed., Princeton, 1980 (trad. it. La filosofia e lo specchio della natura, di G. Millone e R. Salizzoni, Milano, 2004), 645 ss. un altro riferimento ricorrente sul tema è E. Garcia de Enterria, Le trasformazioni della giustizia amministrativa: un cambio di paradigma, trad. di R. Masera, Milano 2010. Personalmente preferisco il richiamo alla disputa degli Antichi e dei Moderni, iscrivendomi senz’altro tra i ranghi degli Antichi (Marc Fumaroli, Le apri e i ragni. La disputa degli Antichi e dei Moderni, trad. it. di G. Cillario e M. Scotti, Milano, 2005).
[36] Non basta enunciare i diritti nelle leggi e proclamarli nelle carte e nelle dichiarazioni programmatiche, ma occorre costruirli e realizzarli quotidianamente – con i fatti – con l’adempimento dei doveri, con il rispetto delle regole, nella società del lavoro equilibrata, coesa, efficiente, produttiva e dinamica, per poi proteggerli con il diritto: ex facto oritur jus. L’effettività attiene più alla pragmatica del diritto che alla sua semantica (o alla sua ontologia). L’attacco allo Stato è del resto un residuo del passato, poiché è facile constatare quotidianamente nella realtà di oggi come lo Stato sia ormai in corso di smantellamento sotto i colpi dissolutori, dall’esterno, della globalizzazione e della sovranazionalità e, dall’interno, della parcellizzazione corporativa e localista. E chiaro come oramai il nemico delle libertà e della democrazia non è più lo Stato e la sua burocrazia, ma l’anomia dei mercati e la assoluta, anarchica libertà di cui gode la fanta-finanza speculativa, che mette in ginocchio popoli e democrazie al di fuori del e contro il diritto degli Stati (tra i tanti contributi interessanti sul tema, si veda, da ultimo, M. Revelli, I demoni del potere, Roma-Bari, 2012).
[37] Richiamo ancora, in proposito, le osservazioni, molto acute, svolte nella relazione di S. Zeuli circa la ragion d’essere storica della giustizia amministrativa, come formante decisivo di una via riformista intermedia, genuinamente liberale, tra l’assolutismo dello Stato, da un lato (per Hegel, ben oltre l’idea dell’interesse occasionalmente protetto, era semplicemente impensabile che l’individuo potesse avesse pretese contro lo Stato, ovvero contro l’ordine sociale costituito, reale e perciò razionale), e l’assolutismo giusnaturalista dell’individualismo liberista, dall’altro, in funzione di contenimento e controllo della pressione sociale (come descritta dalla critica marxista).
[38] Corte cost., n. 204 del 2004; art. 4 c.p.a.

(pubblicato il 22.10.2012)

Note

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1. Il tema. 2. L’analisi della Cassazione. 2.a. Alcuni passaggi motivazionali poco persuasivi. 2.b. La pregiudiziale di annullamento in diritto comunitario e in diritto civile. 3. Considerazioni.

1. Il tema.

Con la sentenza 23 dicembre 2008, n. 30254[1] le sezioni unite della Cassazione, dopo le note ordinanze “gemelle” del 2006[2], ribadiscono, con più ampia e articolata motivazione, la negazione della pregiudiziale amministrativa, “replicando” alla “risposta” dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2007[3] (che costituisce, peraltro, l’oggetto diretto del ricorso per motivi di giurisdizione deciso dalla pronuncia in esame).
In tal modo il giudice della giurisdizione sviluppa e completa la posizione assunta nel 2006, che aveva lasciato aperte numerose e importanti questioni (e che era stata sostanzialmente rifiutata dal giudice amministrativo[4]).
Si lascia apprezzare, nella nuova motivazione, soprattutto l’analisi, chiara e approfondita, della pregiudiziale di annullamento in diritto civile e in ambito comunitario. Il percorso argomentativo si presenta lineare e compiuto. Tuttavia, come si vedrà nella parte analitica, la coerente e onesta ricostruzione motivazionale oggi fornita dalla Cassazione finisce, per certi aspetti, per irrobustire, anziché indebolire, la tesi della pregiudiziale amministrativa, poiché dimostra che la pregiudiziale di annullamento esiste anche negli altri settori dell’ordinamento, sicché sarebbe davvero curioso e anomalo che fosse invece radicalmente negata proprio nel campo del diritto pubblico, dove essa ha un senso profondo, che si lega alla ragion d’essere stessa dell’agire provvedimentale dell’amministrazione.
La conclusione è che sembra non solo possibile, ma altamente auspicabile l’intervento del legislatore, al fine di delimitare le condizioni dell’azione risarcitoria su danni direttamente prodotti dall’illegittimità del provvedimento. Questo sembra essere il “succo” di questa importante e pregevole pronuncia: il legislatore, osserva la Cassazione, “esclude in casi specifici determinate situazioni soggettive dall’attribuzione di una tra le forme di tutela invece in via generale riconosciute a situazioni dello stesso tipo e, quando riconosce più forme di tutela in concorso tra loro, può prevedere regole di coordinamento nell’atto di farle valere” (par. 12.4.1, pag. 35), sicché (par. 13.1, pag. 38) “è certo nella disponibilità del legislatore disciplinare la tutela delle situazioni soggettive assoggettando a termini di decadenza l’esercizio dell’azione”. Come dire: la regola generale è il concorso dei rimedi (ivi incluso quello risarcitorio, che costituirebbe il nucleo minimo di tutela normale); tuttavia spesso, quando ricorrono valide ragioni, il legislatore limita la tutela a un solo rimedio oppure, ammettendo il concorso di più rimedi, lo conforma e lo disciplina per esigenze di coerenza e di coordinamento; nel diritto amministrativo, dove la risarcibilità dell’interesse legittimo per lesione diretta da illegittimità del provvedimento è di costruzione soprattutto pretoria, questa disciplina e questa limitazione non sono state introdotte; ergo, nulla vieta, anzi, tutto cospira e concorre nel senso che il legislatore possa e debba intervenire per definire un punto di equilibrio tra esigenze di tutela e coerenza e razionalità del sistema. E ciò non solo e non tanto per prevenire un’ulteriore, indesiderata crescita del contenzioso, o per difendere l’erario dal rischio degli eccessi e delle duplicazioni di tutela, quanto e soprattutto per ricondurre a razionalità il quadro della regolazione giuridica dell’agire funzionale dell’amministrazione, che per sua natura non tollera decisioni ed effetti giuridici contraddittori sulla medesima fattispecie.

2. L’analisi della Cassazione.

La Cassazione integra e completa la motivazione del 2006. Dopo un’articolata ricostruzione (che qui non è d’interesse) circa il titolo a decidere sul punto della pregiudiziale amministrativa, le sezioni unite, al paragrafo 12.1 (pag. 32), affrontano, infine, la questione in esame. Il ragionamento della Corte appare chiaro, ma presenta elementi di perplessità, dovuti all’assemblaggio di profili e questioni non sempre tra loro omogenei e coerenti. Ne viene fuori un’argomentazione suggestiva, ma non del tutto persuasiva.
In estrema sintesi, i passaggi essenziali sembrano essere i seguenti: gli artt. 24 e 113 Cost. ammettono il concorso del rimedio risarcitorio con quello annullatorio e non pongono limiti al potere dispositivo della parte; questo concorso deriva d’altra parte dal superamento dell’idea dell’interesse legittimo come posizione solo strumentale all’annullamento e/o come interesse occasionalmente protetto; il giudice amministrativo non esercita un controllo dell’atto nell’interesse oggettivo, ma eroga tutela su situazioni soggettive sostanziali (siano esse di interesse legittimo o di diritto soggettivo); la regola generale è il concorso dei diversi rimedi, senza limiti; in alcuni casi (ad es., in diritto civile) il legislatore ha posto limiti e condizioni; nel caso del risarcimento da provvedimento illegittimo, non l’ha fatto; dunque, nulla osta al risarcimento senza annullamento; la formula dell’art. 7, terzo comma, della legge “Tar”, come modificato nel 1998 e nel 2000, per cui il giudice amministrativo conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, che sembra configurare il risarcimento come una conseguenza eventuale dell’annullamento, riguarda solo la “tutela risarcitoria che completa quella di annullamento e non (la) tutela risarcitoria autonoma, che è oggetto di discussione”; la tutela giurisdizionale si dimensiona su quella sostanziale e non viceversa, per cui l’inoppugnabilità non si traduce in convalidazione del provvedimento illegittimo; l’esecuzione del provvedimento illegittimo, anche se non annullato, è comunque fonte di responsabilità; la cognizione incidentale, in sede di risarcimento, dell’illegittimità del provvedimento, poiché verte proprio sugli effetti lesivi dell’atto, nulla avrebbe a che vedere con la disapplicazione; l’estensione della giurisdizione amministrativa dall’atto al rapporto escluderebbe qualsiasi antitesi tra tutela demolitoria e tutela risarcitoria.
Da questo insieme di premesse la Cassazione trae il seguente principio di diritto: “proposta al giudice amministrativo domanda risarcitoria autonoma, intesa alla condanna al risarcimento del danno prodotto dall’esercizio illegittimo della funzione amministrativa, è viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed è soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che l’illegittimità dell’atto debba essere stata precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento”.
Come detto, alcune di queste premesse argomentative rimangono piuttosto assertive e non appaiono persuasive. Inoltre, dal raffronto con gli altri settori dell’ordinamento, compiuto nella sentenza in esame nei paragrafi da 12.4.2 a 12.5.1, sembra emergere, per così dire, una “vittoria ai punti” della pregiudiziale amministrativa, piuttosto che l’efficace dimostrazione della sua negazione.

2.a. Alcuni passaggi motivazionali poco persuasivi.

Nel par. 12.1 è detto che la pregiudiziale amministrativa apparterrebbe ad un ordine di idee – interesse legittimo come interesse puramente strumentale ed occasionalmente protetto – ormai superato. Questa affermazione, posta in termini così assertori, meriterebbe più d’un approfondimento[5]. Ma anche a volerla recepire acriticamente, essa lascia comunque insoddisfatti, poiché non scende abbastanza in profondità: si è al riguardo già replicato[6] (come poi osservato anche dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2007, pag. 11 della motivazione, dove si parla di “contraddizione legittimità-liceità”) che il problema non è la natura dell’interesse legittimo o la teoria della degradazione, o altro, ma il principio di non contraddizione, per cui il medesimo fatto non può essere giudicato dall’ordinamento nello stesso tempo regola “legittima” e, quindi, legge del caso concreto (efficace perché non annullata), e illecito fonte di danno risarcibile. La Cassazione continua a vedere le cose dal solo punto di vista dell’attore: in realtà non è (solo) questione di posizione e natura della situazione giuridica protetta, ma è (anche e soprattutto) questione di coerenza e non contraddizione logica dell’assetto degli interessi (generali, pubblici, di terzi, etc.) che restano comunque regolati secondo legge dal provvedimento non annullato.
Il par. 13.2 afferma che la formula dell’art. 7 della legge “Tar” riguarderebbe solo la tutela risarcitoria che completa quella di annullamento, ma non anche quella autonoma. Questa conclusione – che non è sorretta da un’autonoma motivazione, ma discenderebbe come corollario dalle altre premesse – introduce una distinzione e una limitazione nella norma di legge che nel testo normativo non c’è affatto; anzi, la lettera della legge fa riferimento alla giurisdizione amministrativa tutta (nell’ambito della sua giurisdizione), sicché questa suddistinzione introdotta dalla Cassazione appare, se non arbitraria, almeno molto discutibile, soprattutto ove si consideri che autorevoli e condivisibili opinioni[7] hanno fondato proprio su questa norma il titolo speciale (in luogo degli artt. 2043, o 1218 del codice civile, o della teoria del contatto sociale e degli obblighi di protezione) dell’azione risarcitoria in sede di giurisdizione generale di legittimità (nei casi “puri” di risarcimento del danno che sia effetto immediato e diretto dell’illegittimità del provvedimento).
Nel par. 13.4 si svolgono alcune osservazioni in diritto civile circa il concorso di regole di comportamento e regole di validità dell’atto e circa il potere della parte di chiedere il risarcimento del danno derivato dal comportamento che l’altra parte ha tenuto nell’indurla a contrarre anche quando la controparte chieda l’esecuzione del contratto invalido, ma non annullato. Il tema era stato proposto da chi scrive, ma per dimostrare esattamente il contrario (ossia a sostegno della pregiudiziale amministrativa), in un precedente contributo del 2006[8]; non pare che l’accenno contenuto nella sentenza in esame possa valere a superare l’obiezione, allora sollevata, circa la normale esclusione in diritto civile di un risarcimento legato all’esecuzione di un contratto non annullato (diversa essendo la vicenda del risarcimento legato al vizio funzionale della causa, che esclude ogni rilievo degli eventuali vizi genetici dell’atto). Ma comunque, al di là della questione – che resta discutibile – se davvero in diritto civile sia ammissibile questa confusione tra regole di validità e regole di comportamento, il punto centrale è che in diritto civile vige la regola della (sola) non illiceità del rapporto e dell’impermeabilità delle sfere giuridiche, per cui gli effetti del contratto annullabile sono, per i terzi, res inter alios acta, mentre nel diritto pubblico vale la regola opposta della doverosa legittimità (principio di legalità) dell’atto in funzione del suo indefettibile ruolo, al di là dell’interesse del diretto destinatario (che non ne esaurisce la sfera di rilevanza e di efficacia), di posizione della regola oggettiva della fattispecie, che si impone a tutti in quanto episodio di cura concreta dell’interesse pubblico. Sicché il parallelo appare forzato e non euristicamente fecondo: se pur in diritto civile si voglia (al limite) ammettere il risarcimento del danno da esecuzione di un contratto invalido, ma non più annullabile (e ciò perché questa contraddizione resterebbe comunque confinata entro l’ambito dei rapporti tra le parti su diritti disponibili), una siffatta conclusione non sarebbe in alcun modo idonea a sostenere la tesi per cui, analogamente, in diritto pubblico debba essere possibile risarcire un danno derivante dagli effetti di un provvedimento che continua a regolare non solo i rapporti tra le parti, ma anche, nell’interesse generale indisponibile, la fattispecie concreta oggetto di provvedimento.

2.b. La pregiudiziale di annullamento in diritto comunitario e in diritto civile.

Merita particolare attenzione la parte della motivazione in cui la Cassazione si pone (finalmente) il problema, in vari commenti sollevato[9], del perché la pregiudiziale di annullamento, così fieramente avversata nel diritto pubblico, risulti invece tranquillamente ammessa in diritto privato, senza che nessuno abbia mai menato scandalo o abbia ritenuto di scomodare per questo l’art. 24 della Costituzione.
I paragrafi di interesse sono il 12.4.2 e ss. In primo luogo la Cassazione rileva che in diritto comunitario le cose non sono chiarissime, salvo che vi è “un sicuro orientamento volto a negare il risarcimento almeno in un definito settore, in particolare quando la relazione controversa intercorre solo tra il ricorrente e la istituzione pubblica e la domanda di danni tende allo stesso risultato che si sarebbe potuto conseguire con l’azione di annullamento”. Il che significa che in diritto comunitario la pregiudiziale amministrativa è la regola in tutti i casi in cui si tratti esattamente di risarcire i danni che siano effetto diretto e immediato dell’atto comunitario e non vi siano commistioni con errori in executivis, ossia in tutti i casi – che sono esattamente tutti quelli per cui è sorta questione in diritto interno – in cui si controverta di danni cagionati dall’illegittimità di dinieghi su istanze di atto favorevole. E questo è un primo punto a favore della pregiudiziale.
La Cassazione osserva poi che in diritto civile, in campo societario, “dove è negata la legittimazione all’azione di annullamento ed è data l’azione di danni (art. 2377, quarto comma, cod. civ.), il termine per proporre la domanda di risarcimento non è diverso da quello dell’azione di impugnazione”, mentre vi sono casi in cui è negato l’annullamento delle delibere societarie, ma è ammesso il risarcimento (artt. 2377, penultimo comma, 2379-ter, secondo comma e 2504-quater, secondo comma). Ora, anche in questo caso, resta vero quanto si era già rilevato nel 2006[10], ossia che la regola è proprio la pregiudiziale di annullamento, cui fanno da corollario confermativo i casi ora ricordati, che costituiscono eccezioni dovute ora all’esclusione della legittimazione a impugnare, ora all’esclusione dell’annullabilità stessa della delibera assembleare (con un majus di tutela dell’interesse del gruppo organizzato e di compressione dell’interesse del singolo consociato, del che, è da notare, mai nessuno si è doluto in punto di lesione dei sacri principi ex art. 24 Cost.). Anche qui, dunque, sembra di dover registrare, sulla base degli stessi argomenti della Cassazione, un altro punto a favore della pregiudiziale.
Al par. 12.4.4 la Cassazione esamina poi il settore del diritto del lavoro, per rilevare come “l’inoppugnabilità (del licenziamento) preclude sì al lavoratore oltre alla tutela reale della reintegrazione nel posto di lavoro, di rivendicare tutela sul piano risarcitorio per il danno costituito ed originato dalla manata percezione degli emolumenti altrimenti spettanti”, salvo a osservare che l’ingiustizia del licenziamento potrebbe al limite rilevare come componente di una più ampia condotta lesiva ai fini del danno non patrimoniale. Anche qui par di capire che la regola sia una sostanziale pregiudiziale di annullamento del licenziamento.
Al par. 12.4.5 si affronta, infine, il tema dei rapporti tra privati in materia contrattuale, con riferimento all’art. 1453 cod. civ., per cui sarebbe possibile chiedere (non solo la risoluzione e il risarcimento, ma anche) l’adempimento e il risarcimento (ovviamente, è da ritenere, limitatamente a quanto di inesatto o tardivo adempimento sia imputabile alla controparte, in relazione, dunque, ai comportamenti, non agli effetti dell’atto, sicché l’esempio non appare significativo ai fini del discorso sulla pregiudiziale amministrativa). Il richiamo al diritto dei contratti, come già osservato supra, appare scarsamente fecondo, poiché riferito a un mondo che obbedisce a regole del tutto diverse (mentre la p.a. è lo strumento della legge, l’autonomia privata si serve della legge civile dispositivo-suppletiva come di uno strumento per la realizzazione della causa pratico-sociale dell’operazione economica). Il parallelo pertinente col diritto civile deve, invece, porsi con i casi in cui in diritto privato l’atto, espressione di autonomia privata, si consolida e non è più ridiscutibile, nemmeno in sede risarcitoria, perché espressione della volontà di un gruppo organizzato (condominio, società) e la legge civile stabilisce che debba prevalere l’interesse generale alla stabilità e alla continuità dell’attività del gruppo sull’interesse del singolo (aderente al gruppo), interesse la cui tutela non a caso è sottoposta a un termine decadenziale breve di esercizio, secondo la struttura logica (non a caso) propria dell’interesse legittimo.
Ed è proprio su quest’ultimo versante che deve notarsi una “lacuna”, però significa, nella disamina della Cassazione: non risulta preso in considerazione il caso, molto semplice e chiaro, da chi scrive già segnalato, della delibera dell’assemblea di condominio, rispetto alla quale, a termini dell’art. 1137 cod. civ., è data azione di impugnazione nel termine decadenziale breve di trenta giorni senza che nulla sia detto sui rapporti con un’eventuale, autonoma azione risarcitoria. Ma questo silenzio della legge civile non pare che sia interpretato nel senso dell’ammissibilità di un’autonoma azione risarcitoria del condomino dissenziente che abbia omesso la tempestiva impugnativa. E’ dunque curioso che l’interesse superiore alla stabilità e certezza delle delibere assembleari dei condomìni sia di fatto ritenuto più importante e goda di una tutela più forte della stabilità e univocità dell’assetto degli interessi pubblici e privati consacrato nelle decisioni amministrative contenute nei provvedimenti dell’amministrazione. Un altro punto, dunque, a favore della pregiudiziale.

3. Considerazioni.

Sarebbe facile a questo punto concludere nel senso che la Cassazione “vince”, ma non convince, avendo avuto ragione con la forza (della definitività e vincolatività delle sue decisioni), piuttosto che persuaso con la forza della ragione.
In realtà chi scrive è convinto che la pronuncia in esame meriti adesione. Al di là degli argomenti pro e contra, essa ha infatti il grande merito di avere messo in chiaro i termini del dibattito e di avere conseguentemente indicato con coerenza la strada giusta da seguire, che è quella dell’intervento del legislatore, poiché se la legge civile ha messo limiti e condizioni a tutela della stabilità degli assetti dei gruppi privati organizzati, a maggior ragione deve essere necessario che il legislatore intervenga a disciplinare questi limiti e condizioni a tutela della credibilità e coerenza delle decisioni pubbliche e del sistema amministrativo.
Il sostegno logico-giuridico “forte” della sentenza, che la rende, comunque e in definitiva, meritevole di condivisione, sta nel rilievo per cui, a diritto vigente, l’efficacia non programmatica, ma immediatamente precettiva del combinato disposto degli artt. 24 e 113 Cost. ammette (processualmente parlando) l’azione risarcitoria pur senza il previo annullamento, atteso che le condizioni dell’azione esigono di essere poste in modo espresso e formale, con legge positiva e univoca, legge positiva e univoca che oggi manca e che, forse, sarebbe utile introdurre.
Ciò premesso, e considerato che sul tema della pregiudiziale amministrativa si è detto ormai quasi tutto, resta da dire che ancora sfugge quale sia mai la ragione vera di questo “accanimento” contro la pregiudiziale amministrativa: tutto si può dire, infatti, tranne che in Italia il cittadino non disponga di un armamentario sufficientemente vasto e articolato di rimedi e azioni a tutela dei suoi diritti e interessi legittimi. L’invocazione dell’art. 24 della Costituzione e della varie dichiarazioni dei diritti dell’uomo, dunque, non convince. Guardando le cose con semplice buon senso si capisce subito che il problema vero della giustizia (soprattutto civile, ma anche amministrativa), oggi, è in realtà un altro, specularmente opposto a quello della moltiplicazione dei rimedi, ossia quello della ragionevole durata del processo. Il problema, dunque, non è che ci sono “poche cause” (pochi tipi di rimedi esperibili o troppe condizioni limitative delle azioni), ma, caso mai, che ce ne sono troppe. Secondo buon senso, dunque, la declinazione oggi necessaria dell’art. 24 Cost. non dovrebbe essere più nella direzione della moltiplicazione delle cause, ma nel senso dell’accelerazione di quelle che ci sono (che sono già troppe). Oltretutto, l’idea, quasi da tutti condivisa (e richiamata anche qui dalla presente sentenza delle sezioni unite), per cui la pregiudiziale amministrativa, una volta “cacciata dalla porta” (nel senso che l’azione risarcitoria senza previo annullamento non può essere dichiarata inammissibile), poi “rientra dalla finestra” (nel senso che l’azione risarcitoria senza annullamento è ammissibile, ma è di regola da giudicarsi infondata, per l’effetto dell’art. 1227 c.c., poiché vigilantibus non dormientibus jura succurrunt), dimostra ulteriormente che, al netto di tutto, la sorte della discussione sulla pregiudiziale non sembra poter cambiare di molto, nei fatti, il livello di tutela del cittadino.
E’ dunque evidente che le ragioni della strategicità del tema devono ricercarsi altrove, su di un piano diverso da quello dell’effettività della tutela. E questo piano è, in realtà, quello, alto, della dogmatica e della coerenza logica del sistema di diritto amministrativo vigente. E’ anche quello della politica del diritto, di quale modello di diritto amministrativo si ha in mente, ossia di quale ruolo si vuole riconoscere alla funzione pubblica nella società. La ragione della strategicità della questione risiede in realtà proprio nel fatto che la scelta “pregiudiziale sì – pregiudiziale no” mette in gioco la visione generale dell’agire provvedimentale dell’amministrazione (su domanda di parte), ed appare essere, conseguentemente, un passaggio di primaria importanza nel confronto tra due visioni opposte del diritto amministrativo, che si contendono il campo: la negazione della pregiudiziale, infatti, si sposa bene con una visione del diritto pubblico – molto in voga negli ultimi decenni – che tende a ridurre la funzione amministrativa a mera attività di erogazione di beni e servizi e a negare il suo ruolo di disciplina e di attualizzazione del comando della legge; l’affermazione della pregiudiziale vuole invece affermare l’opposta visione, secondo la quale il provvedimento – anche se emesso su domanda pretensiva di parte – deve conservare comunque la sua essenziale funzione di decisione nell’interesse generale di ciò che è legge nel caso concreto. Riducendo all’osso la questione, il confronto è tra una visione tutta negoziale del provvedimento e un’opposta visione, che ne vuole preservare la funzione sostanzialmente decisoria. Scavando a fondo, sotto la negazione della pregiudiziale amministrativa si cela l’idea che l’atto amministrativo debba essere trattato alla stessa stregua del negozio giuridico di diritto privato. E’ vero quello che dice la Cassazione: la sostanza precede la forma processuale: al fondo, c’è il tema – sempre attuale – delle teorie dell’atto amministrativo; da lì scaturiscono, a mo’ di conseguenze logiche, tutte le derivazioni e i corollari in tema di trattamento, sostanziale e processuale, dell’agire funzionale dell’amministrazione.
La visione negativa della pregiudiziale immagina il provvedimento (su domanda della parte) come adempimento/inadempimento in una sorta di rapporto di obbligazione, in cui l’unico punto di vista che conta è quello del diretto destinatario dell’atto, del creditore della prestazione[11]; la visione positiva ritiene, invece, che quello del diretto destinatario dell’atto non sia l’unico punto di vista rilevante, poiché il provvedimento è sempre (anche) episodio di cura concreta dell’interesse pubblico, di posizione di una regola oggettiva di disciplina di un affare amministrativo.
La Cassazione fa capire di pensare che dietro quest’ultima visione (decisoria) del provvedimento si celerebbe, in fondo, la vecchia idea dell’interesse del privato come interesse occasionalmente protetto. Si potrebbe replicare con la considerazione che l’opposta visione, quella delle libertà contro lo Stato e dell’interesse del privato come centro gravitazionale del mondo amministrativo, può condurre al paradosso di ridurre l’interesse generale a interesse occasionalmente protetto (il che in effetti accade quando si pretende di far entrare il consenso del destinatario nella struttura stessa del provvedimento, quale elemento di perfezionamento della fattispecie – vedi comma 1-bis dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 – o quando si subordina la scelta localizzativa delle infrastrutture pubbliche, al di là della legittima partecipazione e dell’inchiesta pubblica, al consenso unanimistico di chiunque possa vantare interessi in qualche modo interferiti dal progetto). Ma la risposta all’argomento è un’altra: è che in realtà è inutile e antistorico continuare la battaglia contro la logica dell’interesse occasionalmente protetto, perché questa logica è morta con l’affermarsi del costituzionalismo moderno (in Italia, con la Costituzione, lunga e rigida, del 1948): nessuno pensa più di riproporre la teorica dei Reflexrechte e dei diritti pubblici soggettivi; resta però indiscutibilmente vero che, comunque, le libertà e i diritti, per essere garantiti ed effettivi, e non vuota declamazione, devono necessariamente essere coordinati razionalmente in un sistema positivo di limiti e di doveri, senza di che la società non funziona. Come insegna lo strutturalismo, le “presenze” acquistano significato in relazione alle “assenze”, i “pieni” senza i “vuoti” non hanno senso, come nella musica o nel linguaggio[12]: un brano musicale o una frase non hanno significato senza le pause, i vuoti; così i diritti non hanno spazio di esercizio, senza i limiti, i doveri e le responsabilità che, per contrasto, li rendono visibili e vivibili. E’ dunque fatica vana continuare a interrogarsi su cosa venga prima, l’individuo o la società, e su quale sia l’interesse primario e quale quello occasionalmente protetto, quello dell’individuo rispetto allo Stato (e/o alla società corporata e organizzata), oppure il contrario. La protezione dell’interesse dell’individuo, nel diritto pubblico, dove si mira all’interesse generale, non può certo essere “occasionale” o solo “indiretta”, ma non può nemmeno assurgere al ruolo di primo motore immobile attorno al quale far ruotare l’intero sistema ordinamentale. L’idea, sottesa alla negazione della pregiudiziale, rischia sotto questo profilo, di essere, per così dire, “individuo centrica” (non a caso l’art. 24 Cost., come, del resto, l’azione, sono costruiti intorno all’individuo), a discapito del necessario spazio da riconoscere alla sintesi delle regole di funzionamento sociale.
Ma perché la negazione della pregiudiziale si coniuga bene con l’idea “individuocentrica” del sistema amministrativo e con la connessa idea puramente adempitiva della funzione pubblica? Un esempio pratico può chiarire meglio il discorso. Se io penso che il provvedimento con il quale l’amministrazione decide su di una domanda del privato altro non è che l’adempimento di un’obbligazione di prestazione (di un bene: concessione di beni o di danaro; o di un servizio: autorizzazione e altri atti di assenso comunque denominati), è ovvio che non avrò alcun problema logico ad ammettere un risarcimento (da inadempimento, dovrebbe a questo punto dirsi, piuttosto che ex lege aquilia), indipendentemente dall’annullamento del diniego. Se, invece, penso che il provvedimento (positivo o negativo) sulla pretesa del privato resti in primo luogo e comunque una decisione amministrativa, ossia l’attualizzazione del giudizio di valore che la legge dà del fatto, in funzione di cura dell’interesse generale (per cui, ad esempio, la concessione in uso speciale del lido del mare deve giustificarsi soprattutto in termini di convenienza per l’interesse generale alla corretta gestione e fruizione pubblica del bene demaniale), allora è altrettanto evidente che avrò seri problemi (di logica, per il principio di non contraddizione) ad ammettere un risarcimento senza annullamento (perché la disciplina della fattispecie continuerebbe a essere conformata dal diniego, ancorché illegittimo, ma non annullato e, ciò nonostante, quel diniego – ossia il fatto della non concessione in uso speciale del bene demaniale – verrebbe ad essere valutato non conforme a diritto nella sede risarcitoria). E’ evidente che in questo scenario ha giocato un ruolo essenziale il grande equivoco della teoria degli atti non autoritativi (che ha trovato ingresso ufficiale nella legislazione vigente con il famoso comma 1-bis aggiunto nell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 dalla legge n. 15 del 2005, comma che è stato quasi da tutti giudicato nella migliore delle ipotesi inutile[13]).
Andando più a fondo, la pregiudiziale amministrativa è implicata dalla diversità ontologica tra provvedimento (che è decisione amministrativa, regola del caso concreto, che partecipa dello jus dicere e obbedisce a fini di legge di cura di interessi generali) e negozio di diritto privato (che è esercizio di autonomia con finalità di cura di interessi del singolo, di regola disponibili). Come già detto, l’atto amministrativo deve sempre essere legittimo, mentre il negozio di diritto privato basta che sia non illecito. Da qui l’insanabile contraddizione che vizia la coppia concettuale <>. Nel diritto privato – di regola (e salvi, come visto, i casi di coinvolgimento degli interessi dei gruppi, o di particolare preminenza dell’interesse generale alla certezza della circolazione giuridica: annullamento del contratto; azioni edilizie, etc.) – l’unico limite alla libertà è il neminem laedere e il giudizio del diritto sul fatto si esaurisce sul piano della liceità/illiceità. Nel diritto amministrativo non c’è libertà, ma dovere funzionale, non c’è autonomia, ma esecuzione della legge, sicché non può esservi alternativa: o l’atto che regola la fattispecie esprime la legge – ed è allora valido ed efficace – o non esprime la legge – e deve allora essere espunto dall’ordinamento giuridico, poiché il suo comando è contraddittorio. Solo in quest’ultimo caso potrà darsi spazio al risarcimento.
Un esempio concreto potrà chiarire meglio questo concetto. E’ utile prendere ad esempio proprio il caso pratico che ha condotto alla nota ordinanza delle Sezioni unite della Cassazione n. 13360 del 2006. Si trattava di un diniego di autorizzazione all’esercizio di un’attività commerciale (somministrazione al pubblico di alimenti e bevande). In un caso del genere il diniego non è – come probabilmente pensano i negatori della pregiudiziale amministrativa – un fatto che riguarda solo il suo diretto destinatario (e cioè il privato che aveva presentato la domanda e che ha omesso di impugnare il diniego), ma è un comando giuridico che riguarda tutti i consociati e regola per tutti la fattispecie concreta, in modo (si presume) conforme alla legge e all’interesse generale curato. In altri e più pratici termini: la mancata apertura del nuovo esercizio commerciale non è solo un “danno” per il privato che desiderava fare il ristoratore, ma è un effetto mediante il quale il provvedimento di diniego valuta il fatto e introduce una disciplina (sia pur implicita) rilevante per i terzi coinvolti nella fattispecie, densa di assai più ricchi e complessi contenuti, quali, ad esempio: a) che in quella zona un altro esercizio non subirà la concorrenza del nuovo aspirante esercente; b) che i residenti non dovranno subire schiamazzi e molestie legati allo svolgimento in loco di una nuova attività commerciale aperta al pubblico; c) che gli abitanti della zona potranno continuare a parcheggiare le macchine lungo i marciapiedi; d) che il traffico di quella strada non subirà variazioni apprezzabili, etc. La visione “individuocentrica”, imperniata sul solo punto di vista del destinatario diretto dell’atto, oblitera tutto questo (il contenuto regolativo nell’interesse generale del provvedimento) e riduce tutto all’adempimento e/o soddisfacimento della pretesa del privato che domanda[14]. Il “banale” diniego, che la Cassazione vorrebbe ridotto a un “problema” del solo aspirante nuovo ristoratore frustrato, è in realtà qualcosa di molto più importante, poiché è un qualcosa che disciplina in concreto una pluralità di attività e di conflitti, potenziali e attuali, tra i consociati. Nel che, d’altra parte, giova rammentarlo, risiede l’anima nobile, il cuore vero del provvedere dell’autorità, che non serve solo a somministrare beni e servizi, ma a sintetizzare regole sociali, a prevenire e risolvere conflitti, a curare interessi generali, in una parola a fare integrazione sociale. Se si considerasse la ricchezza contenutistica e funzionale del provvedere dell’amministrazione, si comprenderebbe agevolmente la ragione della pregiudiziale amministrativa: ciò che è regola di legge per gli altri, indirettamente incisi o comunque interessati dall’atto (gli abitanti del luogo dove si sarebbe dovuto aprire il nuovo ristorante, gli altri ristoratori della zona, etc.), e che continua ad essere regola di legge per gli altri (posto che il diniego non è stato annullato e vige, ancorché “illegittimo”), non può, nel contempo, essere valutato dal diritto come illecito causativo di danno ingiusto risarcibile per un altro soggetto (il diretto destinatario dell’atto). Il fatto che in quel posto non deve e non può aprirsi un nuovo ristorante è un fatto (unitario) che non può ricevere due giudizi di valore giuridico contraddittori (vale e continua a valere, ma è illecito e genera un’obbligazione risarcitoria).
Il punto strategico, in conclusione, è questo: si vuole conservare la rilevanza generale dell’agire funzionale dell’amministrazione, o si vuole ridurre tutto al solo punto di vista del cittadino che domanda e che rimane insoddisfatto dal “mancato adempimento” dell’amministrazione? L’amministrazione serve solo a dare beni e servizi, o anche a regolare, comandare, disciplinare?
Il tema è delicatissimo e sensibile. In specie ora che si è appena concluso l’anno del sessantesimo anniversario della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo – che sospinge nella direzione del liberalismo giusnaturalistico fondato sull’individuo (contro lo Stato) – ma che però è stato anche l’anno dell’esplosione della crisi dei mercati, in cui addirittura gli Stati Uniti si sono scoperti “statalisti”, e sempre più forte (e condivisa) è l’invocazione delle regole e dell’intervento pubblico.
La parola, dunque, al legislatore.

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[1] Pubblicata in questa Rivista, nonché in Federalismi.it, dicembre 2008, al sito http://www.federalismi.it, con presentazione di M.A. Sandulli.
[2] Ordd. nn. 13659 e 13660 del 13 giugno 2006, e 13911 del 15 giugno 2006. I testi integrali delle ordinanze sono reperibili al sito della Cassazione – http://www.cortedicassazione.it/ – nonché (ancorché limitatamente alla n. 13360) in questa Rivista, luglio 2006, con note di M.A. Sandulli, Finalmente “definitiva” certezza sul riparto di giurisdizione in tema di “comportamenti” e sulla cd. “pregiudiziale amministrativa? Tra i due litiganti vince la “garanzia di piena tutela”, nonché di V. Ceruli Irelli, Prime osservazioni sul riparto delle giurisdizioni dopo la pronuncia delle Sezioni Unite. Ulteriori note di commento di C. Consolo, A. Di Majo e A. Travi in Corr. Giurid., n. 8/2006, 1041 ss. L’ordinanza n. 13660 è riportata per esteso anche in Giurisdiz. Amm., 6/2006, III, 440 ss. Un’ampia trattazione sui temi sollevati dalle tre ordinanze in S. Malinconico, Risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi: riparto di giurisdizione e rapporto tra tutela demolitoria e risarcitoria. In particolare il caso dell’occupazione illegittima, in Dir. proc. amm., 4/2006, 1041 ss. Approfondimenti su questi temi anche in M.A. Sandulli (a cura di), Il ruolo del giudice: le magistrature supreme, in Foro amm. TAR, supplemento al n. 7-8, 2007, con contributi di G. Abbamonte, Qualche riflessione sull’avvicinamento tra le giurisdizioni e sull’emergenza degli interessi, P. de Lise, La pienezza della tutela del cittadino come obiettivo “condiviso” delle magistrature supreme, M.A. Sandulli, Considerazioni conclusive.
[3] Cons. Stato, ad. plen., 22 ottobre 2007, n. 12, consultabile al sito della giustizia amministrativa, http://www.giustizia-amministrativa.it, nonché in Giurisdiz. Amm., n. 10/2007, I, 1393 ss. Su questa pronunzia cfr. R. Villata, L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato ritorna, confermandola, sulla c.d. pregiudizialità amministrativa . . . ma le sezioni unite sottraggono al giudice amministrativo le controversie sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, in Dir. proc. amm., n. 1 del 2008, 301 ss., con ivi ampi richiami a ulteriori commenti e interventi. Sulla questione della pregiudizialità amministrativa, tra i tanti contributi, si vedano anche R. Villata, Pregiudizialità amministrativa nell’azione risarcitoria per responsabilità da provvedimento?, in Dir. proc. amm., n. 2/2007, 271 ss.; R. Chieppa La pregiudiziale amministrativa, in R. Chieppa e V. Lopilato, Studi di diritto amministrativo, Milano, 2007, 657 ss.
[4] Cons. Stato, sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4702; Id., 19 giugno 2008, n. 3059 (che ritiene la domanda di risarcimento ammissibile, ma infondata, poiché la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto); Id., sez. V, 14 aprile 2008, n. 1700; Tar Lazio, sez. I, 1 settembre 2008, n. 7972; Tar Sicilia, Catania, sez. I, 9 settembre 2008, n. 1636; Tar Lombardia, Milano, sez. III, 12 agosto 2008, n. 3647; Tar Basilicata, 5 agosto 2008, n. 409; Tar Calabria, Reggio Calabria, 12 maggio 2008, n. 248; Tar Abruzzo, L’Aquila, 2 maggio 2008, n. 579; Tar Marche, sez. I, 26 marzo 2008, n. 222; Tar Lazio, sez. I-bis, 5 febbraio 2008, n. 991; Tar Emilia Romagna, Parma, 14 gennaio 2008, n. 24; Tar Campania, Salerno, sez. I, 9 novembre 2007, n. 2476. Esclude, invece, la pregiudiziale amministrativa G.G.A. Sicilia 16 settembre 2008 , n. 762 (tutte le sentenze citate sono consultabili al sito della giustizia amministrativa, http://www.giustizia-amministrativa.it).
[5] Si vedano, ad esempio, le efficaci considerazioni di S. Giacchetti, Problemi esistenziali della giurisdizione amministrativa, in Giurisdiz. Amm., n. 3 del 2008, IV, 135 ss. soprattutto 138, dove si pone bene in evidenza la centralità, nel sistema, della potestà amministrativa. Si vedano, altresì, le riflessioni qui svolte nelle seguenti Considerazioni, circa la antistoricità e non attualità di questo ordine di idee e di questioni.
[6] Sia consentito il richiamo di P. Carpentieri, Il nuovo riparto della giurisdizione, in Foro Amm. – TAR, n. 7-8 del 2006, 2774.
[7] L. Garofalo, La responsabilità dell’amministrazione; per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. Amm., 1/2005, 1 ss. In giurisprudenza cfr. Cons. St., sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047, in Cons. Stato, 2005, I, 439, nonché in Urb. e App., n. 9/2005, 1060, con nota di L. Garofano, Verso un modello autonomo di responsabilità dell’amministrazione. In questo senso anche E. Follieri, Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in Dir. proc. amm., 1/2006, 198 ss. (con ulteriori richiami di dottrina – in particolare A. Zito e F.G. Scoca – alla nota 4); M. Allena, La pregiudizialità amministrativa fra annullamento e tutela risarcitoria, in Dir. proc. amm., 1/2006, 139. In giurisprudenza cfr. anche Tar Lazio, sez. I, 10 maggio 2007, n. 4251 (nonché Id., 27 settembre 2006, n. 9491 e sez. I-quater, 28 maggio 2007, n. 4893).
[8] P Carpentieri, op. cit., 2776-2777, ed ivi richiami, alla nota 27, al dibattito civilistico (G. D’Amico, Regole di validità e regole di comportamento nella formazione del contratto, in Riv. dir. civ., n. 1 del 2000, 37 ss., et alii).
[9] Le questioni erano state poste da chi scrive nel già citato contributo del 2006 (ivi, 2775, 2776 e nota 26).
[10] P. Carpentieri, op. loc. cit., con ivi riferimento a G. Comporti, Pregiudizialità amministrativa: natura e limiti di una figura a geometria variabile, in Dir. proc. amm., 2/2005, 280 ss.
[11] Questa visione, come già osservato nel precedente, citato, contributo del 2006, trova oggi un sostegno forte nell’idea del nucleo essenziale del diritto di cittadinanza europea, che si articolerebbe nel diritto ad avere un’amministrazione friendly, che risponde espressamente e motivatamente, entro un termine breve, alle istanze dei cittadini, consente loro di partecipare alla formazione degli atti amministrativi, nonché di accedere ai documenti amministrativi, diritti di cittadinanza consacrati nella Dichiarazione europea dei diritti dell’uomo di Nizza del dicembre 2000, ormai in via di incorporazione nel Trattato UE (cfr. Trattato di Lisbona del 2007, non ancora esecutivo). In diritto interno questa logica ha trovato la sua formula giuridica nella lettera m) del secondo comma dell’art. 117 Cost., previsione nata a tutt’altri fini, ma che è stata “piegata” in questa più ampia logica a partire dalla legge n. 15 del 2005, che l’ha adoperata (ancorché per limitare il potere normativo regionale) per qualificare il diritto di accesso, e che ora il Parlamento sta estendendo a tutta la parte I della legge n. 241 del 1990 [cfr. disegno di legge ad iniziativa governativa AS 1082 – AC 1441-bis approvato dalla Camera il 2 ottobre 2008 – che riprende quasi identicamente il precedente d.d.l. governativo elaborato nella passata legislatura (XV), AC n. 2161, presentato il 24 gennaio 2007 e approvato in prima lettura dalla Camera dei deputati il 24 ottobre 2007, assegnato al Senato – AS 1859 – il 7 novembre 2007, poi decaduto per scioglimento delle Camere. L’attuale d.d.l., in corso di esame al Senato, aggiunge nell’art. 29 della legge n. 241 del 1990 i seguenti commi: «2-bis. Attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, le disposizioni della presente legge concernenti gli obblighi per la pubblica amministrazione di garantire la partecipazione dell’interessato al procedimento, di individuarne un responsabile, di concluderlo entro il termine prefissato e di assicurare l’accesso alla documentazione amministrativa. 2-ter. Attengono altresì ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, le disposizioni della presente legge concernenti la dichiarazione di inizio attività e il silenzio assenso, salva la possibilità di individuare, con intese in sede di Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, casi ulteriori in cui tali disposizioni non si applicano>>]. Per una lettura critica dell’ideologia dei “diritti procedimentali” come crediti esigibili nei confronti dell’amministrazione debitrice di prestazioni di fare, cfr. F. Caringella, Voglia di giurisdizione, in http://www.giustizia-amministrativa.it/documentazione, Relazione al convegno Il riparto di giurisdizione tra vecchi nodi e nuove sfide organizzato dalla Camera Amministrativa di Bari e tenuto presso la locale Università degli Studi in data 24 novembre 2006.
[12] U. Eco, La struttura assente. La ricerca semiotica e il metodo strutturale, Milano, 1968.
[13] Sulla critica della qualificazione dell’atto favorevole su domanda in termini di atto non autoritativo e per un’analisi del comma 1-bis dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, sia consentito, per mera sintesi, il rinvio a P. Carpentieri, La razionalità complessa dell’azione amministrativa come ragione della sua irriducibilità al diritto privato, in Foro Amm. – TAR, n. 7-8/2005, 2652 ss., nonché Id., La razionalità complessa dell’azione amministrativa. Note a margine del nuovo comma 1-bis dell’art. 1 della legge 241 del 1990, in P. Stanzione e A. Saturno (a cura di), Il diritto privato della pubblica amministrazione, Padova, 2006, 80 ss.
[14] Su questa distorsione prospettica riduttiva cfr. P. Carpentieri, La razionalità complessa dell’azione amministrativa. . . , cit., 2684. Essa è coessenziale e innata nel sistema amministrativo, costruito in sede giustiziale attorno all’interesse legittimo (piuttosto che, come osserva S. Giacchetti, op. loc. cit., attorno alla potestà amministrativa).

(pubblicato il 9.1.2009)

Note

L'articolo Pregiudiziale amministrativa: la Cassazione approfondisce il tema e ribadisce la sua posizione negativa. Ma apre la strada all’intervento del legislatore, indispensabile per porre condizioni e limiti al risarcimento senza annullamento<br> (nota a Cass., ss.uu., 23 dicembre 2008, n. 30254) proviene da Giustamm.