Premessa
Già all’indomani della riforma costituzionale del 2001, non era sfuggita alla dottrina la necessità di rivedere la disciplina del procedimento amministrativo nel quadro del mutato riparto di competenze tra Stato, Regioni e autonomie locali. Le modifiche che il Parlamento, nei primi mesi del 2005, ha dunque deciso di apportare alla legge n. 241 del 1990 non potevano non interessare anche le disposizioni circa l’applicabilità della stessa agli enti territoriali autonomi.
Com’è noto, la l.c. 18 ottobre 2001, n. 3 ha innanzitutto assegnato pari dignità costituzionale ai vari livelli territoriali di governo che vanno a costituire l’ordinamento repubblicano (art. 114 Cost.). Ha innovato poi l’assetto delle competenze legislative (art. 117 Cost.), elencando una serie di materie di competenza statale e attribuendo in via residuale alle Regioni (co. 4) tutte le materie non riservate alla legislazione dello Stato – in via esclusiva (co. 2 ) o in via concorrente (co. 3) – nel solo rispetto della Costituzione e dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Anche i poteri regolamentari, lasciati allo Stato unicamente nelle materie di legislazione esclusiva, sono stati ripartiti tra Regioni, in tutte le materie di loro competenza, ed enti locali, in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite (art. 117, co. 6). Di tutto rilievo, ai fini delle presenti riflessioni, anche la riallocazione delle funzioni amministrative a livello comunale nel rispetto dei principi di sussidiarietà, adeguatezza, differenziazione (art. 118 Cost.).

1. L’originario art. 29 della l. 241 del 1990
Secondo l’originario art. 29 i «principi desumibili dalle disposizioni» contenute nella l. 241 costituivano «principi generali dell’ordinamento giuridico». Com’è noto, tali principi sono stati per la prima volta richiamati nell’art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale, preliminari al Codice civile (c.d. preleggi), come canone di interpretazione. Essi hanno poi assunto anche il ruolo di limite alle fonti normative autonome: al fine di garantire che le Regioni speciali, nell’esercizio del loro potere legislativo, emanassero norme coerenti con l’ordinamento giuridico, i rispettivi statuti li hanno previsti come limite specifico della potestà primaria. Dunque, tali principi andavano definiti, con le parole della Corte costituzionale nella sua celebre sent. n. 6 del 1956, come «quegli orientamenti e quelle direttive di carattere generale e fondamentale che si possono desumere dalla connessione sistematica, dal coordinamento e dall’intima razionalità delle norme che concorrono a formare, in un dato momento storico, il tessuto dell’ordinamento vigente» (v. così ad es. i principi della irretroattività della legge regionale e del giusto procedimento). In alcuni casi la giurisprudenza costituzionale ha tuttavia considerato principi generali dell’ordinamento giuridico anche principi di per sé riferibili ad un settore ma che, esprimendo direttamente l’attuazione di valori costituzionali supremi – e contenendo «criteri direttivi così generali da abbracciare svariati e molteplici campi di attività materiali» – sono stati considerati vincolanti anche per la potestà primaria delle Regioni speciali (Corte cost. n. 75 del 1992 a proposito della legge sul volontariato n. 266 del 1991).[1]
Nella legge sul procedimento amministrativo è stato invece lo stesso Parlamento a qualificare le disposizioni come principi generali dell’ordinamento, sebbene con una formulazione alquanto confusa che non ha mancato di destare perplessità.
La possibilità del legislatore di operare tale “codificazione” è stata oggetto di riflessione da parte della migliore dottrina, la quale ha osservato che a caratterizzare la norma come principio è la sua «capacità espansiva», l’«indeterminatezza, almeno a priori, della sua sfera di applicazione»[2]. Con riguardo alla l. 241 del 1990 il problema era stato innanzitutto quello di definire l’ambito di tale espansione – invero complessivamente riferibile al diritto amministrativo, alla disciplina dell’amministrazione pubblica e dei suoi rapporti con i cittadini[3] – e, in tale medesimo ambito, di individuare le norme che davvero fossero principi generali dell’ordinamento.[4]
Si può subito anticipare comunque che, alla luce del nuovo quadro costituzionale, i “principi generali dell’ordinamento giuridico”, quale limite alla potestà legislativa regionale, vanno diversamente configurati. L’art. 114 Cost., come appena accennato, colloca gli enti territoriali autonomi al fianco dello Stato quali elementi costitutivi dell’ordinamento repubblicano, «quasi a svelarne, in una formulazione sintetica, la comune derivazione dal principio democratico e dalla sovranità popolare» (Corte cost. n. 106 del 2002). Il principio autonomistico viene rafforzato e la posizione di «pariordinazione» tra tutti i livelli di governo, che si volesse scorgere nella nuova definizione di «Repubblica», esprime un sistema reticolare di rapporti interistituzionali improntati al principio di cooperazione, in linea con il fondamentale art. 5 Cost. In altri termini, il carattere policentrico del nostro ordinamento, in cui le scelte di governo vengono assunte in maniera partecipata e coordinata, viene esaltato dalla riforma costituzionale.[5] Premesso ciò, l’ordinamento della Repubblica diventa il «macrosistema» delle fonti del diritto interno, comprensivo del «microsistema» delle fonti statali, regionali e di autonomia in genere. Di conseguenza, se di «principi dell’ordinamento giuridico» ancora si parla come limite alla potestà legislativa regionale[6], essi vanno intesi come costitutivi dell’ordinamento della Repubblica, e non dello Stato, cosicché alla loro formazione concorrono le stesse leggi che pure vi sono assoggettate[7].
L‘originario art. 29, inoltre, prevedeva che, in assenza di normativa regionale, la l. 241 operasse «direttamente» in tutte le sue prescrizioni, nei confronti delle Regioni a statuto ordinario, mentre quelle a statuto speciale e le Province autonome avrebbero dovuto «adeguare i rispettivi ordinamenti alle norme fondamentali contenute nella legge medesima».[8]

È dunque nel nuovo quadro costituzionale, poco sopra sommariamente delineato, che andrà letto il nuovo art. 29 della l. 241 e rivalutata l’antica questione della coincidenza o meno del procedimento amministrativo con uno specifico ambito materiale di competenza.[9] La Corte costituzionale, con la sua notissima sent. n. 465 del 1991, aveva definito il procedimento amministrativo un «modo di esercizio delle diverse competenze», da disciplinarsi di volta in volta con fonti statali o regionali a seconda dell’attinenza dei vari procedimenti ad ambiti materiali propri dello Stato o delle Regioni.[10]
Ancora vigente l’originario Titolo V della Costituzione, con la l. n. 59 del 1997 era stato avviato un ampio processo di decentramento amministrativo che tuttavia non aveva inciso in maniera decisiva sulla disciplina dei procedimenti, la quale, anzi, era rimasta per la gran parte statale pure in materie assegnate totalmente o parzialmente alle autonomie territoriali[11]. Si noti a tal riguardo che, insieme all’avvio della c.d. terza regionalizzazione, la sopracitata “riforma Bassanini” aveva potenziato le misure di semplificazione dando, in particolare, un vistoso impulso al meccanismo della delegificazione[12], con effetti uniformanti anche nei confronti di procedimenti amministrativi connessi a materie di competenza legislativa concorrente, la cui disciplina si trovava così, tra l’altro, incisa da fonti statali di natura regolamentare. Sulla, non nuova, questione dell’ingresso dei regolamenti di delegificazione in materia regionale, e proprio con riferimento alla semplificazione dei procedimenti amministrativi, la Corte costituzionale è ritornata anche dopo la l. 3/2001, ma poiché ha deciso la questione avendo riguardo alle originarie disposizioni costituzionali, si ritiene opportuno riferirne per linee essenziali in questo contesto. La Consulta, pronunciando la sent. n. 376 del 2002, ha avuto l’occasione di ripercorrere le vicende del co. 2 dell’art. 20 della l. 59/1997, il quale aveva inizialmente previsto che con l’annuale disegno di legge di di semplificazione, il Governo individuasse «i procedimenti relativi a funzioni e servizi che, per le loro caratteristiche e per la loro pertinenza alle comunità territoriali», erano attribuiti alla potestà normativa delle Regioni e degli enti locali, indicando contestualmente i principi da regolarsi con legge della Repubblica ai sensi degli artt. 117, co. 1 e 2, e 128 Cost.[13]
Sostituito dalla l. di semplificazione per il 1998, l. n. 50 del 1999, il co. 2 ha affidato al Governo, «in sede di attuazione della delegificazione», il compito di individuare i procedimenti o gli aspetti del procedimento che potevano essere «autonomamente disciplinati» dalle Regioni e dagli enti locali, sembrando alludere con ciò, a parere della Corte, ad interventi regolamentari «in funzione solo ricognitiva». La l. n. 340 del 2000 ha comunque sostituito nuovamente la disposizione in esame sancendo espressamente il carattere «cedevole» – ma implicitamente confermandone l’efficacia, pur temporanea – della disciplina regolamentare nei confronti della successiva normazione di fonte regionale. Ebbene, secondo la Corte costituzionale i regolamenti statali di delegificazione, riguardanti eventualmente ambiti materiali di competenza regionale, non hanno «alcun effetto abrogativo né invalidante sulle leggi regionali in vigore, sia emanate in attuazione dei principi di semplificazione, sia semplicemente preesistenti», né vincolano i legislatori regionali. Piuttosto, le norme regolamentari sostituiscono le disposizioni di legge statali di dettaglio già applicabili a titolo suppletivo in caso di inerzia del legislatore regionale, secondo una sorta di «effetto domino»[14]. La Corte, in quell’occasione, non ha preso posizione circa la compatibilità delle disposizioni impugnate col nuovo quadro cotituzionale, bensì ha rinviato ad eventuali future valutazioni conseguenti a censure da parte delle Regioni di ulteriori manifestazioni di potestà regolamentare statale. È chiaro però che i nuovi spazi che il processo di decentramento ha aperto ai poteri normativi locali si ripercuote sulla semplificazione, ovvero sulla disciplina del procedimento quale «proiezione dell’organizzazione» dei diversi soggetti istituzionali[15], ed il legislatore ne ha dovuto infatti tener conto quando, adeguando l’art. 20 della l. 59 del 1997 al vigente sistema costituzionale, ha disposto che il disegno di legge annuale per la semplificazione fissi gli indirizzi, i criteri, le modalità e le materie di intervento «anche ai fini della ridefinizione dell’area di incidenza delle pubbliche funzioni con particolare riguardo all’assetto delle competenze dello Stato, delle Regioni e degli enti locali» ed ha altresì espressamente riservato al Governo l’emanazione di regolamenti nelle sole materie di esclusiva competenza statale, previa acquisizione del parere della Conferenza unificata quando siano coinvolti gli interessi delle autonomie regionali e locali (art. 1 della l. n. 229 del 2003, “Legge di semplificazione 2001”).

2. Il nuovo art. 29
2.1 Analisi del comma 1
Il co. 1 del nuovo art. 29 limita l’applicazione delle disposizioni della l. 241 in primo luogo ai «procedimenti amministrativi che si svolgono nell’ambito delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali». Specificazione ritenuta «superflua»[16] dal momento che già l’art. 117, co. 2, lett. g), Cost. riserva la materia «ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali» alla competenza esclusiva statale, della quale la regolamentazione dei procedimenti amministrativi fa da «corollario». È di tutto rilievo però che, congiuntamente, la potestà di disciplinare l’organizzazione amministrativa (e i procedimenti amministrativi di spettanza) regionale sia stata fatta rientrare nell’ambito di competenza legislativa ex art. 117, co. 4, Cost.[17] Ci sembra significativo, in questo quadro, anche l’art. 2 della l. 241, nel testo modificato dalla l. 80 del 2005, ove riserva al Governo, o agli enti pubblici nazionali, di stabilire i termini di conclusione dei procedimenti di competenza (esclusivamente) delle amministrazioni statali.
La l. 241, sempre a norma del co. 1 dell’art. 29, trova invece applicazione nei confronti di «tutte le amministrazioni pubbliche» per quanto stabilito «in tema di giustizia amministrativa». Anche tale precisazione sembrerebbe ovvia, dal momento che la materia in questione è anch’essa riservata in via esclusiva al legislatore statale dall’art. 117, co. 2, lett. l), Cost., sennonché l’espressione giustizia amministrativa – con cui, va notato, il legislatore ha voluto indicare una materia distinta da quella della «giurisdizione e norme processuali» – acquista, sul piano delle dottrine giuridiche, diverse accezioni. Il Guicciardi definiva il sistema come «il complesso di istituti, di qualunque natura, diretti ad assicurare l’osservanza da parte dell’amministrazione dei limiti imposti all’esercizio della sua attività»[18], ovvero a garantire il rispetto delle leggi e la piena congruità dell’azione amministrativa con l’interesse generale da perseguire. Si capisce che, intesa in senso così ampio, la materia potrebbe comprendere tutte le garanzie, e non solo quelle propriamente «giustiziali», che nello «Stato di diritto» sono predisposte a questi fini: dai controlli, alla formalizzazione dei procedimenti, ai poteri di autotutela[19]. Nello specifico, della l. 241 andrebbero dunque a vincolare tutte le amministrazioni pubbliche non solo le disposizioni di carattere processuale – sicuramente l’art. 2, co. 5, sull’impugnazione del silenzio, l’art. 3, co. 4 sull’indicazione in ogni atto notificato al destinatario del termine e dell’autorità cui è possibile ricorrere, gli artt. 11, co. 5 e 19, co. 5, sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema, rispettivamente, di accordi e di dichiarazione di inizio attività, l’art. 21-quinquies sull’indennizzo in caso di revoca, l’art. 25 sui ricorsi contro il diniego dell’esercizio del diritto di accesso – ma anche tutte quelle di carattere sostanziale poste a tutela dei soggetti privati nei confronti della pubblica amministrazione e la cui violazione avrebbe effetti sul piano processuale.[20] Una tale interpretazione porterebbe allora al risultato, almeno in via di prima approssimazione, che la disciplina sul procedimento sia quasi interamente vincolante per le autonomie territoriali. Da un lato, invero, occorre prendere atto che tradizionalmente oramai non è più assegnato un significato così esteso alla «giustizia amministrativa». Inoltre – come ha rilevato la Conferenza dei Presidenti delle Regioni e delle Province autonome nel parere reso il 28/2/2002 sullo schema di disegno di legge di modifica della l. 241 – tale locuzione, utilizzata dal legislatore di revisione costituzionale nel già cit. art. 117, co. 2, lett. l), e mutuata evidentemente dallo schema stesso, induce a ritenere che la competenza esclusiva dello Stato si limiti al profilo processuale ed escluda quello sostanziale concernente le norme generali sul procedimento amministrativo e l’attività amministrativa. D’altro lato, però, si è continuato a proporre in diverse sedi una lettura allargata dell’espressione in questione. Così in dottrina[21], ma anche ad es. nella relazione della Commissione del Senato sul ddl 1281-A dell’11 marzo 2003, ove il Relatore Bassanini chiaramente faceva coincidere l’ambito oggettivo della «giustizia amministrativa», non solo con la disciplina processuale in senso stretto, ma anche con «i principi e le norme che configurano gli atti amministrativi come oggetto di possibile sindacato giurisdizionale».
A noi sembra che la prospettiva da accogliersi sia quella per cui la nozione di «giustizia amministrativa» vada riferita a «strumenti di tutela ‘successiva’, che disciplinano la reazione del cittadino nei confronti di un’azione già svolta dall’Amministrazione»[22]. Infatti, la riserva allo Stato di detta materia risponde fondamentalmente all’esigenza di assicurare a tutti i cittadini, in maniera uniforme, la tutela costituzionalmente dovuta in base agli artt. 24 e 113 Cost., non giustificandosi invece la sottrazione alle Regioni della disciplina dei «rimedi giustiziali interni alla pubblica amministrazione»[23].

2.2 Analisi del comma 2
A questo punto appare indispensabile analizzare anche il co. 2 dell’art. 29, il quale dispone che le Regioni e gli enti locali «nell’ambito delle rispettive competenze», regolano le materie disciplinate dalla l. 241 «nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti» dalla medesima legge. La norma non è affatto chiara, anzi, si è subito prestata a molteplici interpretazioni.
L’iniziale precisazione del necessario rispetto della Costituzione appare scontata, «dice troppo»[24], dal momento che c’è già l’art. 117, co. 1, della nostra Carta fondamentale a ricordarlo. Tuttavia, è proprio prendendo le mosse dal co. 1 dell’art. 117 Cost. – per cui, appunto, la funzione legislativa, statale e regionale, deve svolgersi nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi comunitari – che può essere condotta l’indagine sul fondamento dell’ulteriore limite dei “principi” di garanzia del cittadino nei confronti dell’amministrazione[25].
A) L’elemento unificante del sistema delle fonti di disciplina dei procedimenti sarebbe rappresentato quindi, innanzitutto, dalle norme costituzionali riguardanti la pubblica amministrazione, in buona sostanza dall’art. 97 Cost. che enuncia i principi di imparzialità e di buon andamento dell’amministrazione, insieme alle loro articolazioni, quali i principi di efficacia, efficienza ed economicità. Ma anche da norme assai più generali, come l’art. 3 sul principio di uguaglianza, dal quale si fa discendere il canone della ragionevolezza, il fondamentale art. 5 sull’unità ed indivisibilità della nostra Repubblica, l’art. 41 sulla libertà di iniziativa economica, l’art. 120 là dove vieta di ostacolare la libera circolazione di persone e cose fra le Regioni. Quanto al principio del c.d. “giusto procedimento”, è stato fatto notare come anch’esso, dopo essere stato a lungo considerato dalla Corte costituzionale un principio generale dell’ordinamento giuridico, ha acquistato rango costituzionale in quanto ricavabile dalla regola del buon andamento[26].

Già nella Relazione (6 novembre 2003) della I^ Commissione permanente della Camera sul ddl 3890 approvato dal Senato il 10 aprile 2003 – Relatore On. Bressa – si riconosce diretto fondamento costituzionale, ed in particolare negli artt. 3 e 97 Cost., alle disposizioni della l. 241. Si legge dunque che «tali disposizioni costituzionali, insieme al principio del giusto procedimento connesso a quello di buon andamento dell’amministrazione, al principio democratico e alle riserve di legge a tutela delle libertà personali ed economiche costituiscono il primo nucleo della disciplina generale dell’attività amministrativa». Senza escludere un collegamento con il co. 2 dell’art. 117 Cost., la legge sul procedimento, attuando detti principi costituzionali, «oltre a legittimare in via generale l’intervento legislativo statale in materia rappresenta anche il fondamento per la delineazione dei (…) vincoli imposti alle Regioni e agli enti locali».

I principi contenuti nella l. 241 diventerebbero dunque, secondo certa dottrina, una “esplicitazione” di quei principi costituzionali volti a garantire la posizione dei cittadini nei confronti dell’amministrazione, una sorta di «norme interposte»[27] che andrebbero ad integrare il «sistema costituzionale» al cui rispetto richiama il co. 1 dell’art. 29. Con il risultato, tuttavia, che pressoché tutte le disposizioni contenute nella l. 241 esprimerebbero, sempre secondo tale dottrina, principi vincolanti per le Regioni, sia ordinarie che speciali – ma anche per gli stessi enti locali, coerentemente col mutato quadro costituzionale che li vuole in posizione ”paritetica” con gli altri livelli di governo – o perché attinenti direttamente alla materia «giustizia amministrativa» o alla determinazione dei LEP, oppure perché riconducibili a principi di garanzia del cittadino, di volta in volta legati ai concetti di ragionevolezza, responsabilità, trasparenza, semplificazione, ecc.: dal dovere di provvedere all’obbligo di motivazione, dalla determinazione del responsabile del procedimento alla disciplina della conferenza di servizi, dall’intera disciplina dell’accesso ai documenti amministrativi (v. però infra sulle previsioni di cui all’art. 22, co. 2, l. 241) a certe norme del nuovo Capo IV-bis, e così via. Tale conclusione sembrerebbe trovare conforto anche nella l. 5 giugno 2003, n. 131, recante «Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3», la quale, al fine di orientare l’iniziativa legislativa dello Stato e delle Regioni e in attesa delle specifiche scelte parlamentari, dà delega al Governo di individuare, con decreti legislativi «meramente ricognitivi», i «principi fondamentali che si traggono dalle leggi vigenti» nelle materie di potestà concorrente (art. 1, co. 4), insieme eventualmente alle disposizioni riguardanti le medesime materie ma rientranti nella competenza esclusiva statale (art. 1, co. 5). Emerge, tra i criteri direttivi, ma in termini alquanto ambigui, confusi, se non addirittura «sovversivi» del nuovo ordine costituzionale delle competenze, la «considerazione prioritaria (…) delle disposizioni statali rilevanti per garantire l’unità giuridica ed economica, la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, (…) nonché il rispetto dei principi generali in materia di procedimenti amministrativi e di atti concessori o autorizzatori», quasi a voler avallare l’introduzione, nelle singole materie, di forme di intervento nel procedimento a tutela di interessi «non frazionabili»[28].
Altra dottrina ha fatto tuttavia notare che il richiamo operato dall’art. 29, co. 2, l. 241 al «rispetto del sistema costituzionale», lungi dall’essere superfluo, esprime la volontà di «ricordare» al legislatore regionale che i principi della l. 241 vanno osservati se riconducibili ai canoni costituzionali sull’azione amministrativa. Più specificamente, nell’ambito di materie di potestà concorrente, il legislatore regionale disciplinerà il procedimento amministrativo rispettando le disposizioni della l. 241 espressive di principi di garanzia del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, costituenti in quanto tali principi fondamentali ai sensi dell’art. 117 co. 3, Cost.; nell’ambito di materie di potestà residuale, invece, la legge regionale osserverà solo le regole di principio che si fondano sull’art. 97 Cost., ai sensi dell’art. 117, co. 1, Cost.[29].
Non va ad ogni modo trascurato, sotto un profilo più generale, come si stia perlopiù argomentando di principi e istituti oggi unanimemente “pretesi”, siccome radicati nel nostro ordinamento giuridico (e semplicemente “codificati” dal legislatore), a garanzia del privato nei confronti dell’esercizio del potere amministrativo ovvero della rispondenza dell’azione amministrativa all’interesse pubblico. E, anche a non volerli agganciare direttamente ai valori costituzionali di imparzialità e di buon andamento – in caso contrario la loro applicazione richiederebbe comunque una “intermediazione” legislativa[30] – si avverte la necessità, e diremmo l’opportunità, che detti principi – soprattutto alla luce di un sistema di regolazione giuridica reso quanto mai complesso dal pluralismo istituzionale nonché proprio dall’emergere di (nuovi) rilevanti interessi pubblici – trovino esplicito riferimento in norme giuridiche generali che assicurino il loro rispetto da parte di tutte le pubbliche amministrazioni. La l. 241 risponderebbe dunque a tale esigenza, tanto più che essa si qualifica come legge «breve» «sul» procedimento e non «del» procedimento[31], come normativa che fissa «le “regole del gioco” più generali (…) che presidiano in chiave garantistica le relazioni fra amministrazioni e cittadini» ma che, in quanto rappresentano appunto un «sistema formale di garanzie minimo», sono (solo) «tendenzialmente non derogabili»[32], o quanto meno lasciano alle singole amministrazioni l’autonomia di tradurre al proprio interno tale schema procedurale con gli opportuni adattamenti strutturali, nel pieno rispetto della c.d. «riserva di organizzazione»[33].
Alla luce di tali osservazioni si dubita che la riforma costituzionale abbia inteso sottrarre alla l. 241 la sua «centralità» nella disciplina della procedura amministrativa[34]. Rimane aperta, però, la questione della concreta individuazione dei principi in discussione e degli effettivi margini di discrezionalità lasciati alle autonomie territoriali.

B) Ulteriore tentativo di trovare l’elemento unificante del sistema delle fonti di disciplina dei procedimenti ha fatto leva sull’ultima parte del co. 1 dell’art. 117 Cost. che subordina l’esercizio della funzione legislativa, statale e regionale, al rispetto dei «vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario» oltreché dagli obblighi internazionali. Il diritto comunitario non impone il rispetto di modelli di azione amministrativa, se non in relazione a specifici settori. I suoi «principi», però, che l’art. 1 della l. 241 enuncia ora espressamente tra i principi generali dell’attività amministrativa, diventerebbero valori, si potrebbe dire, di “rango costituzionale” e quindi direttamente applicabili[35] e vincolanti qualsiasi livello di normazione. Non vanno ignorati, tuttavia, i limiti di un tale approccio. Com’è noto, l’ordinamento comunitario è incapace di esprimere principi che si impongano agli Stati membri quali canoni di tutela uniforme dei diritti fondamentali, al di fuori di una disciplina interna di applicazione di normative comunitarie (l’art. 20, comma 8, lett. c) della l. n. 59 del 1997 ha ad es. previsto la soppressione, tra gli altri, dei procedimenti che risultino in contrasto con i principi generali dell’ordinamento giuridico nazionale o comunitario).
Anche di recente la V sezione del Consiglio di Stato, investita della questione della disapplicazione di una legge nazionale in contrasto con principi dell’ordinamento comunitario, ha richiamato la teoria c.d. dei “controlimiti” – elaborata dalla dottrina costituzionalistica sulla base della posizione assunta dalla nostra Consulta – per cui vi è un’area, quella dei diritti fondamentali, sottratta all’influenza del diritto comunitario e nella quale lo Stato continua ad essere interamente sovrano, vale a dire indipendente, libero di disporre delle proprie fonti normative (Cons. St., V sez., 8 agosto 2005, n. 4207).
La dottrina dei controlimiti, rimasta a lungo inapplicata, è tornata oggetto di vivaci dibattiti ora che è in atto il processo di costruzione dei rapporti tra Costituzione europea e Costituzioni nazionali. Infatti, in una fase in cui «la tendenza alla omologazione dei valori costituzionali sul continente europeo subisce una forte accelerazione a causa della scrittura di un testo costituzionale, la riserva sulla interpretazione e sulla salvaguardia dei principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale nazionale costituisce uno strumento – forse l’unico strumento – per proteggere l’identità costituzionale nazionale»[36].
È comunque constatabile che i principi che improntano l’organizzazione e l’attività amministrative dell’Unione Europea, e che vincolano, come si è detto, le amministrazioni degli Stati membri solo nel momento in cui esse agiscono applicando normative comunitarie, sono in buona sostanza riprodotti dalla normativa nazionale. Così il «Diritto ad una buona amministrazione» – sancito dalla Carta dei diritti dell’Unione Europea ed ora recepito nel testo del Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa (art. II-101) – che riguarda l’azione delle «istituzioni, organi e organismi dell’Unione» ma è ormai acquisito dal nostro ordinamento. Esso si esprime infatti nei noti principi di imparzialità («ogni persona ha diritto a che le questioni che la riguardano siano trattate in modo imparziale ed equo»); di partecipazione («il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio»); nel diritto di accesso («il diritto di ogni persona di accedere al fascicolo che la riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale»); nell’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni; nel termine ragionevole entro cui pronunciarsi («ogni persona ha diritto a che le questioni che lo riguardano siano trattate in modo imparziale ed equo ed entro un termine ragionevole»); nella risarcibilità dei danni arrecati dall’amministrazione («ogni persona ha diritto al risarcimento da parte dell’Unione dei danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni conformemente ai principi generali comuni agli ordinamenti degli Stati membri»).
Altri «principi dell’ordinamento comunitario», cui fa ora richiamo l’art. 1 della l. 241, sono stati enucleati dalla Corte di giustizia proprio «sulla base delle tradizioni giuridiche comuni degli Stati membri». Si pensi al principio di proporzionalità, declinazione del principio di ragionevolezza, e al principio di legittima aspettativa, che noi chiameremmo affidamento, anche se la particolare vocazione di questi alla tutela dell’interesse privato avrà sicuramente delle ripercussioni sulla nostra giurisprudenza, ancora fortemente ancorata alla tutela del principio di legalità, e delle posizioni dei soggetti privati nei limiti delle esigenze di interesse pubblico.[37] Non solo, ma per quanto i principi generali comunitari siano per ora convergenti con i principi propri del nostro ordinamento, a volte non sono con essi del tutto coincidenti e la loro applicazione può risultare un limite piuttosto che un vantaggio.[38] Oppure, principi nuovi e non in linea con la nostra formazione giuridica potrebbero essere elaborati dalla giurisprudenza comunitaria al punto che «sembrerebbe preferibile lasciare alle ordinarie dinamiche del nostro ordinamento la scelta di generalizzarne l’applicazione o di confinare invece quest’ultima alle materie dell’amministrazione comunitaria indiretta»[39].
Per concludere sul punto, si può ad ogni modo affermare che anche su questo fronte, del recepimento dei principi comunitari, la l. 241 opera sicuramente come limite rispetto sia alla legislazione regionale che alla normativa degli enti minori, lasciando tuttavia alle singole autonomie – con un’ampiezza ancora tutta da definirsi – di sperimentare modelli procedimentali diversi da quelli prefigurati dalla disciplina generale nazionale, in base alle proprie specifiche esigenze e caratteristiche.[40] Ecco allora che, ad es., l’art. 10-bis potrebbe essere ricondotto al principio della partecipazione – vincolante per Regioni ed enti locali, che rimarrebbero tuttavia liberi di fissare un termine diverso dai 10 giorni per le osservazioni degli interessati – come altresì gli artt. 21-bis sull’efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati e 21-ter, laddove prevede la previa diffida in tema di esecutorietà. Al legittimo affidamento si ispirerebbe la disciplina dell’annullamento d’ufficio e della revoca, contenuta rispettivamente negli artt. 21-nonies e 21-quinquies, nonché quella in tema di termini di conclusione del procedimento[41].

Altro titolo di legittimazione dell’intervento statale, volto a fissare “principi” che definiscano le garanzie del cittadino nei confronti dell’amministrazione, potrebbe essere ricondotto all’art. 117, co. 3, Cost. Un tale approccio interpretativo, che riconduca e che consideri cioè il procedimento amministrativo “materia” di competenza legislativa concorrente nella quale la l. 241 fissa i principi fondamentali, non trova tuttavia riscontro nel testo costituzionale. Rimane inoltre la difficoltà, come già sopra osservato, di far coincidere il procedimento amministrativo con una materia a sé stante.
Più complesso ed articolato è il tentativo di ricondurre il limite in parola alla competenza legislativa esclusiva dello Stato di cui all’art. 117, co. 2, Cost. Se da un lato, infatti, anche in questo caso il procedimento amministrativo non compare tra le materie espressamente elencate, dall’altro il Parlamento potrebbe trovare la sua legittimazione a dettare norme sull’azione amministrativa di soggetti diversi dallo Stato e dagli enti pubblici nazionali nelle c.d. “materie-scopo” o “materie-funzioni”, clausole cioè che vanno ad incidere “trasversalmente” su tutte le specie di potestà legislativa regionale. Così le disposizioni della l. 241 ricadrebbero nell’ambito dell’«ordinamento civile», per la disciplina dell’attività amministrativa derogatoria al diritto privato, nell’ambito della «tutela della concorrenza», quanto alle regole sul rispetto della concorrenza nel mercato, comprese quelle che le pubbliche amministrazioni devono rispettare per la scelta dei contraenti pubblici e privati, nell’ambito della «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali», per tutti i principi di semplificazione e trasparenza amministrativa, nell’ambito della «giustizia amministrativa», per le norme che configurano gli atti amministrativi come oggetto di possibile sindacato giurisdizionale[42].
È stato tuttavia osservato in dottrina che nelle materie, come quelle sopracitate, in cui la disciplina statale è di tipo esclusivo, quest’ultima è abilitata a vincolare la legislazione regionale non solo nei “principi” come voluto dall’articolo in commento, ma anche nelle disposizioni di “dettaglio”[43]. A non diversa conclusione porta la tesi che sostenga – dal momento che l’organizzazione e l’attività amministrative sono improntate ai principi di imparzialità e buon andamento «in rapporto al cittadino» – che la disciplina dell’azione e del procedimento amministrativo è interamente riconducibile alla «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale» di cui all’art. 117, co. 2, lett. m), Cost.[44] (v. infra § 3), oppure alla nozione ampia di «giustizia amministrativa» ex art. 117, co. 2, lett. l), Cost., in ordine alla quale si sono però già espresse alcune perplessità.
Né il procedimento amministrativo è esso stesso agevolmente ascrivibile alla categoria delle materie c.d. trasversali, ricavabili dal co. 2 dell’art. 117 Cost., nel quale le potestà legislative dello Stato di tipo esclusivo «sono state consapevolmente inserite entro un elenco conchiuso» (così Corte cost. n. 196 del 2004). Non solo, ma anche quando tali materie-funzioni sono espressamente previste, poiché si intrecciano inestricabilmente con una pluralità di altri interessi, occorre valutare di volta in volta la legittimazione o meno a determinati interventi legislativi dello Stato, «basandosi sul criterio di proporzionalità-adeguatezza» (Corte cost. n. 272 del 2004 con riferimento alla «tutela della concorrenza»).

A questo punto rimane da valutare la riconducibilità della “materia” procedimento amministrativo alla competenza regionale residuale, operazione per nulla scontata e automatica dal momento che, come affermato dalla Corte costituzionale, la sola circostanza che un determinato oggetto di disciplina normativa non sia immediatamente riferibile ad una delle materie elencate nei co. 2 e 3 dell’art. 117 Cost. non è sufficiente per ricomprenderlo nell’ambito di applicazione affidato alla legislazione residuale delle Regioni ai sensi del co. 4 del medesimo art. 117 (sent. n. 370 del 2003). Se poi, in particolare, si tratta di ambiti di legislazione che non integrano una vera e propria materia, essi vanno qualificati a seconda dell’oggetto al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in volta a potestà legislative esclusive dello Stato ovvero a potestà legislative concorrenti (Corte cost. n. 303 del 2003 a proposito dei “lavori pubblici”). Quest’ultima soluzione, riferibile per analogia anche alla fattispecie che si commenta, riporta all’orientamento espresso dalla stessa Consulta nella già citata sent. n. 465 del 1991 ove, in buona sostanza, si era considerato il procedimento amministrativo non, appunto, una materia a sé stante, ma una sorta di competenza accessoria delle competenze materiali proprie, a seconda dei casi, dello Stato o delle Regioni[45]. Così pure, tra l’altro, nella più recente sent. n. 336 del 2005, nella quale la Corte costituzionale ha derivato la legittimazione dello Stato a dettare norme di semplificazione nel settore delle comunicazioni – relative in particolare alla conferenza di servizi, alla denuncia di inizio di attività e al silenzio-assenso – oltre che dai titoli di competenza legislativa esclusiva, dalla potestà di fissare principi fondamentali nelle diverse materie ripartite cui le varie disposizioni del Codice delle comunicazioni elettroniche afferiscono; principi che possono essere espressi da disposizioni anche dettagliate se relative ad esigenze di unitarietà e uniformità di disciplina sull’intero territorio nazionale e in puntuale attuazione, come nel caso di specie, di obiettivi posti da direttive comunitarie, che «pur non incidendo sulle modalità di ripartizione delle competenze, possono di fatto richiedere una peculiare articolazione del rapporto norme di principio-norme di dettaglio». [46]

A quale titolo, allora, lo Stato può intervenire con «principi» vincolanti per la competenza regionale, senza problemi di compatibilità col quadro costituzionale?

3. Il tentativo di ricavare l’elemento unificante del sistema delle fonti di disciplina dei procedimenti dai «Livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale»

La legge 241 riformata riconduce espressamente al limite di cui all’art. 117, co. 2, lett. m), solo il diritto di accesso, mantenendo ferma la potestà delle Regioni e degli enti locali di garantire livelli di tutela «ulteriori» (art. 22, co. 2). Una nutrita parte della dottrina, tuttavia, ha tentato ugualmente di trovare il fondamento costituzionale della disciplina generale dell’azione amministrativa sul potere statale di determinare i «livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale»[47].
La valutazione dell’attendibilità di tale approccio deve però innanzitutto scontare le difficoltà interpretative connesse all’espressione utilizzata dal legislatore costituzionale, nalla quale si combinano elementi complessi. Più precisamente: che diritti vanno ricompresi tra quelli «civili» e «sociali» in relazione ai quali il legislatore statale deve individuare i livelli essenziali delle prestazioni? Ed in uno con tale questione, ci si chiede: che significato deve attribuirsi anche ai termini «livelli essenziali» e «prestazioni»? Si è consapevoli di avvicinare un tema ampio e delicatissimo, che va ben oltre la problematica del procedimento amministrativo, e che offre oggi la vera chiave di lettura dei difficili rapporti tra le recenti spinte verso un regionalismo “differenziato” e le esigenze di tutelare interessi c.d. “infrazionabili”. Un tema invero ancora avvolto da incertezze, alimentate da una giurisprudenza costituzionale tutt’altro che perspicua, ma sul quale la dottrina ha iniziato a maturare posizioni innovative, ritenute più coerenti con l’evoluzione del nostro sistema democratico.
In base all’attuale orientamento, si contesta, innanzitutto, la tradizionale netta distinzione tra diritti civili e diritti sociali sotto il profilo del loro contenuto “prestazionale”. Nella disposizione costituzionale considerata, cioè, il concetto di prestazione sarebbe riferito alla «generalità dei diritti» e non strettamente ai diritti sociali, storicamente i soli a richiedere per la loro realizzazione una prestazione positiva (un “servizio”) da parte dei pubblici poteri, mentre i diritti civili ricadrebbero nell’ambito delle libertà garantite “negativamente”, con esclusione dell’intervento delle istituzioni pubbliche[48]. Ciò ha indotto nel contempo ad interpretare estensivamente lo stesso termine di «prestazioni», da farsi coincidere infatti con quello di «”garanzie”» del godimento di tutti i diritti fondamentali in condizioni di uguaglianza sull’intero territorio nazionale[49]. Infine, quanto alla nozione (non chiarissima) di «livelli essenziali», pur sfuggendo ad una definizione univoca, essa viene generalmente distinta dalla nozione di «contenuto minimo» (o «essenziale») dei diritti fondamentali.[50] Detto in estrema sintesi, quest’ultimo non è predeterminabile dal legislatore, ma deriva direttamente dalla Costituzione e quindi viene valutato di volta in volta sulla base delle interpretazioni giurisprudenziali. I livelli essenziali delle prestazioni (riferiti a quei diritti), invece, attengono al riparto di competenze tra lo Stato e le Regioni, per cui al legislatore statale spetta di prevedere i criteri, le condizioni, le modalità di accessibilità generalizzata alle prestazioni, mentre a quello regionale è riservata la disciplina concreta dell’erogazione delle stesse con la possibilità di “ampliare” le misure di tutela.[51] Certa dottrina ha trovato conforto di tale lettura nella posizione assunta dalla Corte costituzionale con la nota sent. n. 282 del 2002, ove per la prima volta si è escluso, come già sopra accennato, che la competenza di cui all’art. 117, co. 2, lett. [l) e] m) sia un «ambito materiale» disciplinabile in maniera esaustiva. Trattandosi piuttosto di una competenza «trasversale»[52], ovvero «di una competenza del legislatore statale idonea ad investire tutte le materie (…) il legislatore stesso deve poter porre le norme necessarie per assicurare a tutti, sull’intero territorio nazionale, il godimento di prestazioni garantite, come contenuto essenziale di tali diritti, senza che la legislazione regionale possa limitarle o condizionarle».[53] Si ha l’impressione, in realtà, che la Corte, con ben scarsa chiarezza, oscilli tra l’idea di una assimilazione delle due nozioni di «livello essenziale delle prestazioni» e di «contenuto essenziale dei diritti» senza distinguere tra “categorie” di diritti (v. il passaggio della sentenza appena riportato), e la classica concezione dei diritti civili quali “libertà negative” contrapposte ai diritti sociali, laddove non considera le pratiche terapeutiche sospese dalla legge regionale impugnata come prestazioni facenti parte del “contenuto essenziale” del diritto (di libertà) della salute, bensì come «un’attività volta alla tutela della salute delle persone» della quale va valutata l’«appropriatezza».
Ma ciò che più rileva, ai fini delle presenti riflessioni, è che in quella pronuncia la Corte ha interpretato i livelli essenziali in una prospettiva esclusivamente «prestazionale». E non si scorgono, alla luce della giurisprudenza costituzionale successiva, “aperture” nel senso di estendere l’ottica «ai contenuti di garanzia e alle discipline regolative dei diritti»[54]. Tale lettura restrittiva dell’oggetto della competenza statale sui livelli essenziali emerge infatti da una serie di emblematiche pronunce. La già citata sent. n. 370 del 2003 ha escluso che la previsione, ad opera della l. finanziaria 2002, di un fondo statale di finanziamento degli asili nido, rientri nella legislazione esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117, co. 2 , lett. m), Cost., essendo tale normativa sprovvista delle «caratteristiche sostanziali e formali» necessarie per poterla annoverare fra gli atti espressivi del potere di determinare i livelli essenziali.[55] La Corte in proposito si è limitata a richiamare, quanto alla precisazione delle caratteristiche formali di tali atti, la sent. n. 88 del 2003 per cui i livelli essenziali vanno individuati, almeno nelle loro linee generali, con legge, «che dovrà inoltre determinare le procedure adeguate e precisi atti formali per procedere alle specificazioni ed articolazioni ulteriori che si rendano necessarie»; quanto alle caratteristiche sostanziali, la Consulta rinvia alla sent. 282 del 2002 ove, come già accennato, si è ritenuto che anche quando siano in gioco diritti fondamentali della persona – come nel caso di specie il diritto ad essere curati e quello al rispetto della integrità psico-fisica e della personalità del malato nell’attività di cura – non necessariamente la relativa disciplina afferisce automaticamente alla competenza esclusiva statale ex art. 117, co. 2, lett. m), perché tale competenza esclusiva non concerne profili di tutela del diritto (alla salute) ulteriori alla determinazione dei livelli prestazionali relativi al diritto stesso. Ancora, con la sent. n. 16 del 2004 è stato escluso che il Fondo per il finanziamento di interventi comunali diretti allo “sviluppo e riqualificazione del territorio” o alla “riqualificazione urbana dei comuni”, sia riferibile alla competenza statale di determinazione dei livelli essenziali, poiché le finalità di questo fondo «non hanno nulla a che fare con la garanzia, su tutto il territorio nazionale, di livelli essenziali di prestazioni concernenti diritti delle persone». Né una legge regionale in materia di espropri, nella parte in cui prevede i requisiti che conferiscono ad un’area il carattere della edificabilità di fatto, regola le prestazioni concernenti diritti civili (neanche la normativa statale di riferimento presenta tale contenuto). Essa non incide neppure sull’esigenza di assicurare uniformità nella determinazione dell’indennità di esproprio, non individuando modalità o criteri di calcolo dell’indennizzo (nel qual caso poteva porsi un’esigenza di definizione uniforme), ma si limita ad affermare la necessità che siano specificate le condizioni in presenza delle quali un’area possiede il carattere della edificabilità di fatto (sent. n. 73 del 2004).
Più di recente la Corte costituzionale, con la sent. n. 271 del 2005, decidendo una controversia riguardante la competenza regionale in materia di protezione dei dati personali, ha giudicato «improprio» il riferimento dell’Avvocatura generale alla competenza esclusiva dello Stato in tema di determinazione dei livelli essenziali, «dal momento che la legislazione sui dati personali non concerne prestazioni, bensì la stessa disciplina di una serie di diritti personali attribuiti ad ogni singolo interessato, consistenti nel potere di controllare le informazioni che lo riguardano e le modalità con cui viene effettuato il loro trattamento» (essa è piuttosto riconducibile, in parte all’«ordinamento civile», in parte all’«organizzazione amministrativa dello Stato»). La Consulta ha considerato altrettanto «inconferente», oltre che «sommario ed anche perplesso», il richiamo alla competenza di determinare i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, operato dalla difesa dello Stato ricorrente al fine di individuare il fondamento costituzionale della disciplina nazionale in materia di attività cinematografiche. Infatti, «tale titolo di legittimazione legislativa non può essere invocato se non in relazione a specifiche prestazioni delle quali la normativa statale definisca il livello essenziale di erogazione, risultando viceversa del tutto improprio e inconferente il riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost., al fine di individuare il fondamento costituzionale della disciplina, da parte dello Stato, di interi settori materiali (…). Né basta affermare che esistono una serie di diritti costituzionali rispetto ai quali le attività cinematografiche possono venire in rilievo; occorrerebbe, invece, individuare puntualmente gli specifici livelli di prestazione in tema di spettacoli cinematografici il cui soddisfacimento sarebbe imposto dalla disciplina legislativa in questione» (sent. n. 285 del 2005). Il legislatore statale non può quindi, più in generale, invocare la competenza (di carattere trasversale) di determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni «per richiamare a sé l’intera disciplina delle materie cui essa possa di fatto accedere» (sent. n. 248 del 2006 in tema di potestà legislativa concorrente in materia di produzione e distribuzione nazionale dell’energia).

A fronte della “prudente” posizione della Corte costituzionale, la lettura espansiva che molti interpreti hanno dato dell’art. 117, co. 2, lett. m), Cost. è stata, come si accennava, utilizzata dalla dottrina amministrativistica al fine di assimilare i principi generali dell’azione amministrativa ai livelli essenziali delle prestazioni e di trovare così un fondamento costituzionale al limite imposto a Regioni ed enti locali dall’art. 29, 2° co., della l. 241. [56]
Tra i commentatori della legge vi è stato infatti chi ha inteso i «diritti civili e sociali» di cui alla norma costituzionale considerata come «il complesso delle pretese che il cittadino può vantare nei confronti dell’amministrazione», cosicché «la disciplina dell’attività e del procedimento…è riconducibile a questa materia»[57], valendo il disposto dell’art. 22, co. 2, l. 241, «per tutto il contenuto della legge sul procedimento»[58]
Va poi in particolare segnalata una recente interessante posizione volta a collocare la fonte delle limitazioni derivanti dalla l. 241 del 1990 all’interno dell’art. 117, co. 2, Cost. Se si ritiene infatti, come nella tesi che si riporta, che la l. 241 del 1990 sia esercizio della potestà (esclusiva dello Stato) di «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali» è possibile limitare la disciplina, e la sua vincolatività, ai soli “principi” – contrariamente alle tesi sopra riportate – giacché «la determinazione dei LEP avviene fisiologicamente con disposizioni di carattere generale, in quanto la fissazione di semplici “risultati” implica tendenzialmente (se non necessariamente) la possibilità di una articolata e multiforme normazione strumentale al loro conseguimento». Di conseguenza, la motivazione, gli strumenti di partecipazione o la conferenza di servizi, per fare solo alcuni esempi, non costituirebbero essi “principi” intangibili, bensì gli strumenti attraverso i quali conseguire i «“risultati” che devono essere garantiti al cittadino nel suo rapporto con l’amministrazione-autorità» e che sono appunto determinati dalla legge sul procedimento, ovvero, nei casi sopra riferiti, rispettivamente, il diritto di sapere le ragioni di un provvedimento amministrativo che incide sulla sua posizione giuridica, il diritto di essere coinvolto nelle decisioni che lo riguardino, il diritto di non aggravamento del procedimento[59].
Nonostante la sopra esaminata giurisprudenza costituzionale per il momento non sembri lasciare spazi a posizioni particolarmente avanzate, ad avviso di chi scrive tale interpretazione merita approfondimenti oltre a risultare, tra l’altro, in linea con la disposizione transitoria contenuta nella l. 15 del 2005, in base alla quale, fino alla data di entrata in vigore della disciplina regionale di cui all’art. 29, co. 2, della l. n. 241 del 1990, «i procedimenti amministrativi sono regolati dalle leggi regionali vigenti», in mancanza delle quali si applicano (tutte) le disposizioni della l. 241. Solo pertanto in assenza di leggi regionali, già rispettose della legge sul procedimento in base all’originario art. 29 della stessa, e comunque solo in via temporanea, le norme statali, anche di dettaglio, trovano applicazione nelle Regioni, libere di scegliere gli strumenti attraverso i quali, come detto, soddisfare alle garanzie del cittadino nei suoi rapporti con la pubblica amministrazione, ovvero a fondamentali esigenze di uniformità e omogeneità che, in quanto riconducibili ai LEP, nei termini sopra esposti, vincolerebbero tutte le materie di competenza, concorrente o residuale, delle Regioni. A questo punto, ci si potrebbe spingere a sostenere che, se così intesi, ed esclusivamente nei limiti di una disciplina rigorosamente circoscritta ad essenziali principi sull’azione amministrativa, altri interventi legislativi statali di carattere “trasversale” troverebbero legittimazione a dettare norme applicabili a Regioni ed enti locali: in primis la «tutela della concorrenza», ma anche l’«ordinamento civile» che già la dottrina, in effetti, ha ricondotto a potestà legislativa «di eccezione» rispetto alla potestà generale delle Regioni, che dovrebbe pertanto «limitarsi a dettare soltanto alcune norme inderogabili di principio, da integrare e attuare poi a livello regionale, ogni qualvolta norme del genere siano sufficienti per lo scopo che ne giustifica l’esistenza»[60].
Si potrebbe trarre spunto, a ben vedere, da quella posizione espressa (inconsapevolmente?) dalla stessa Corte costituzionale nella sopra citata sent. n. 271 del 2005, con cui ha sì escluso, da un punto di vista sostanziale, che la legislazione sui dati personali attenga a «prestazioni» e sia dunque riconducibile all’art. 117, co. 2, lett. m), Cost., ma nel contempo, agganciando la disciplina ad altre competenze “trasversali” (ordinamento civile, organizzazione amministrativa statale), ha espressamente dichiarato di non voler per questo affermare l’assoluta incompetenza del legislatore regionale «a disciplinare procedure o strutture organizzative»[61]. A parte le difficoltà di conciliare tali conclusioni con quanto enunciato dall’art. 22 della l. 241 circa l’ancoraggio del principio di accesso ai documenti amministrativi (da ritenersi “speculare” al diritto alla riservatezza) proprio ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’art. 117, co. 2, lett. m), Cost., meriterebbe un approfondimento la previsione, per la disciplina in tema di accesso, che «resta ferma la potestà delle Regioni e degli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, di garantire livelli ulteriori di tutela».
Per concludere con uno spunto di riflessione, a voler considerare la disciplina generale dell’azione amministrativa come di competenza statale, di volta in volta riconducibile alle diverse clausole trasversali di cui al co. 2 dell’art. 117 Cost., se allo Stato è consentito «di perseguire gli interessi riconducibili alle “sue” materie» in ambiti materiali anche riservati alla Regione, non è precluso a quest’ultima di «prolungare il suo raggio di azione oltre ambiti di propria competenza ogni qual volta l’interesse perseguito sia meritevole di apprezzamento o perché ricollegabile ad un “valore costituzionale” o perché risponde agli interessi della comunità politica di cui la Regione è rappresentante»[62].
In questo quadro di competenze legislative statali e regionali si inserisce infine la normazione locale, che risulta fortemente ampliata qualora connessa, come da riserva costituzionale, all’organizzazione e allo svolgimento della funzione amministrativa ed in applicazione del principio di sussidiarietà verticale, tanto da sfuggire, nel rapporto con le fonti legislative, al tradizionale ed esclusivo criterio di gerarchia, il quale va infatti contemperato con quello della competenza. La potestà regolamentare dunque, come previsto tra l’altro dall’art. 4, co. 4, della l. n. 131 del 2003, deve certamente essere esercitata «nell’ambito della legislazione dello Stato o della Regione» attributiva di funzioni amministrative, ma nel rispetto dell’autonomia dell’ente ed unicamente al fine di assicurare «i requisiti minimi di uniformità».[63]

4. Alcune brevi considerazioni a proposito del c.d. ddl Nicolais
In data 22 settembre 2006 il Consiglio dei ministri ha esaminato in via preliminare il disegno di legge proposto dal Ministro per le riforme e le innovazioni nella pubblica amministrazione Luigi Nicolais, recante “Norme in materia di efficienza delle amministrazioni pubbliche e di riduzione degli oneri burocratici per i cittadini e per le imprese”, che si segnala in quanto, tra l’altro, intenderebbe apportare ulteriori modifiche alla l. 241. Per quanto interessa in questa sede, il vigente co. 2 dell’art. 22 della legge sul procedimento – che come già accennato definisce l’accesso «principio generale dell’attività amministrativa» che «attiene ai livelli essenziali delle prestazioni» di cui all’art. 117, co. 2, lett. m), Cost. – verrebbe abrogato e l’art. 29 integrato dai seguenti due commi:
3. «Costituiscono principi generali dell’ordinamento o rientrano tra le materie di cui all’articolo 117, secondo comma, lettere l) ed m) della Costituzione, le disposizioni che attengono agli obblighi per la pubblica amministrazione di garantire la partecipazione dell’interessato al procedimento, di individuarne un responsabile, di concluderlo entro il termine prefissato con un provvedimento espresso e di assicurare l’accesso alla documentazione amministrativa, nonché quelle relative agli effetti dell’inosservanza del termine finale, ivi compresi il silenzio assenso e il riconoscimento al privato di un ristoro per il pregiudizio derivante dal ritardo dell’amministrazione nel provvedere[64].
4. Le Regioni e gli enti locali, nel disciplinare i procedimenti amministrativi di loro competenza, non possono stabilire garanzie inferiori a quelle assicurate ai privati dai principi generali elencati al comma 3, ma possono prevedere livelli ulteriori di tutela».
Al riguardo, innanzitutto, non stupisce tanto il riferimento ai «principi generali dell’ordinamento», da intendersi costitutivi, come già precisato, dell’ordinamento della Repubblica, e non dello Stato (v. supra §1), quanto piuttosto l’«autoqualificazione», come principi di garanzia, di disposizioni attinenti alcuni obblighi della pubblica amministrazione nei confronti del privato. Da un lato, l’elenco, che pare volere essere esaustivo, ci appare invece incompiuto (perché non ricomprendere anche il diritto dell’interessato di conoscere le ragioni del provvedimento o di non vederne aggravato il procedimento di formazione?). Dall’altro, sembra riproporsi in nuova “veste” (nel senso che in questo caso l’autoqualificazione non è generalmente e genericamente per tutte le diposizioni della legge) l’annosa questione della possibilità o meno per il legislatore di qualificare disposizioni e prescrizioni normative come principi, possibilità che tuttavia, come già accennato, la Corte costituzionale ha dimostrato costantemente di escludere. Si ricordi a tal proposito l’emblematica sentenza n. 482 del 1995, resa nel giudizio che aveva ad oggetto la c.d. Legge Merloni in materia di lavori pubblici, contenente una norma di “autoqualificazione”, per la quale le disposizioni della legge stessa dovevano considerarsi “norme fondamentali di riforma economico-sociale e principi della legislazione dello Stato”. In quel caso, la Consulta ebbe ad affermare, appunto, che il valore di principio o di norma fondamentale del settore può essere attribuito solo ai «nuclei essenziali del contenuto normativo che quelle disposizioni esprimono, per i principi enunciati o da esse desumibili»; conseguentemente, essa ricondusse a legittimità la norma di autoqualificazione, limitando il vincolo ai soli principi desumibili dalla legge Merloni, anziché a tutte le disposizioni della legge medesima.
Per il resto, pur con qualche riserva circa la tecnica legislativa utilizzata («…o rientrano tra le materie…») e tenuti fermi i suddetti e criticabili elementi di rigidità, il riferimento alle materie di cui all’articolo 117, co. 2, lett. l) ed m), Cost. ci sembra da condividere, nei termini già esposti (v. supra § 3).
Come pure ci sembra opportuna e coerente con il Titolo V della Costituzione riformata nel 2001 l’esplicitazione dei limiti entro i quali le autonomie territoriali devono e possono adeguarsi ai principi di cui alla l. 241 (divieto di una disciplina peggiorativa ma possibilità di prevedere livelli ulteriori di tutela).

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[1] In dottrina, sulla capacità dei principi dell’ordinamento di trascendere un particolare settore e di riguardare direttamente il modo di essere dell’ordinamento complessivo, v. S. Bartole, Principi generali del diritto, in Enc. dir., XXXV, Milano Giuffrè, 1986, 519; F. Modugno, Principi generali dell’ordinamento, in Enc. giur. Treccani, XXIV, Roma, 1991, 4; N. Bobbio, Principi generali di diritto, in Noviss. Dig. It., XIII, Torino, 1986, 894.
[2] G. Sala, Potere amministrativo e principi dell’ordinamento, Milano, Giuffrè, 1993, 108. L’A. non manca di richiamare il favor della dottrina più risalente alla possibilità in sé di qualificare una norma come principio: M. Mazziotti, nel suo Studi sulla potestà legislativa delle Regioni, Milano, Giuffrè, 1961, osservava che «di per sé nulla può impedire al legislatore dello Stato di dichiarare che una certa norma è da lui considerata essenziale per la regolamentazione di un certo settore dell’ordinamento, o che essa esprime un criterio di ordine generale, che ispira tutta la legislazione di quel settore» (102). Pur con la precisazione che è impossibile una completa enunciazione legislativa dei principi generali del diritto, v. anche L. Paladin, La potestà legislativa regionale, Padova, Cedam, 1958, 138.
[3] G. Sala, Potere amministrativo e principi dell’ordinamento cit., 109.
[4] Cfr., tra gli altri, A. Travi, Commento all’art. 29, in A.A.V.V., Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi (a cura di A. Travi), in Le nuove leggi civ. comm., 1995, 142. L’A. condivide le tesi che identificano “principi” numerose disposizioni della legge: dalle disposizioni riguardanti i principi generali dell’attività amministrativa, la fissazione del termine per la conclusione del procedimento, l’obbligo di motivazione, a quelle sulla semplificazione amministrativa e sul diritto di accesso; dalle norme sul responsabile del procedimento a quelle sulla partecipazione al procedimento amministrativo e sugli accordi pubblici.
[5] Cfr., tra gli altri, G. Pastori, I nuovi statuti regionali e le autonomie locali, in Amministrare, 2004, 473 ss.; F. Pizzetti, Il sistema costituzionale delle autonomie locali (tra problemi ricostruttivi e problemi attuativi), in Le Regioni, 2005, 49 ss.
[6] Si vedano infatti gli Statuti delle Regioni speciali, come modificati a seguito della l.c. 31.1.2001, n. 2, la quale ha sostituito l’originaria denominazione «principi generali dell’ordinamento giuridico» con «principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica»: St. Friuli-V.G. art. 4, St. Sardegna art. 3, St. Regione Siciliana art. 3, St. Trentino-A.A. art. 4, St. Valle D’Aosta art. 2.
[7] Così T. Martines-A. Ruggeri-C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, Milano Giuffrè, 2005, 176 s.
[8] Da notare, come accennato a proposito del discutibile drafting legislativo, la previsione dell’obbligo per le Regioni a statuto ordinario di osservare, appunto, i «principi generali dell’ordinamento giuridico» desumibili dalle disposizioni della l. 241 (al cui rispetto sono tenute in primis le Regioni ad autonomia differenziata) e per le Regioni speciali di adeguare i rispettivi ordinamenti alle «norme fondamentali» contenute nella legge medesima, da intendersi, sebbene non in maniera del tutto inequivoca, come principi fondamentali della materia e per ciò vincolanti solo la potestà legislativa concorrente. Ma anche volendole interpretare come «norme fondamentali di grande riforma» (v. la Relazione Bassanini n. 1281-A) ed al di là quindi della qualificazione del legislatore – che la Corte costituzionale ha sempre ritenuto non decisiva a fronte dell’effettiva riconoscibilità di un principio come generale dell’ordinamento giuridico, o di una norma come fondamentale di riforma economico-sociale (v. ad es. Corte cost. n. 349 del 1991, n. 85 del 1990) – in buona sostanza il legislatore aveva inteso estendere il rispetto della l. 241 a tutte le Regioni e a tutte le amministrazioni pubbliche.
[9] Com’è noto, Costituzioni come quella spagnola e tedesca contengono disposizioni esplicite sulle quali fondare una competenza dello Stato a disciplinare i principi dell’azione e del procedimento amministrativi. La prima, infatti, attribuisce alla competenza esclusiva dello Stato “le basi del regime giuridico delle amministrazioni pubbliche e del regime statutario dei suoi funzionari che, in ogni caso, garantiranno agli amministrati un comune trattamento nei loro confronti; il procedimento amministrativo comune, senza pregiudizio delle particolarità derivanti dalla organizzazione propria delle Comunità Autonome; la legislazione sull’espropriazione forzata; la legislazione fondamentale (basica) su contratti e concessioni amministrative e sistema di responsabilità di tutte le amministrazioni pubbliche (art. 149, 18a). La Costituzione tedesca dispone che “Se i Länder danno esecuzione alle leggi federali come questione di propria competenza, spetta a loro disciplinare l’organizzazione degli uffici e la procedura amministrativa, qualora le leggi federali, con l’assenso del Bundesrat, non dispongano diversamente. Il Governo federale può emanare, con l’assenso del Bundesrat, disposizioni amministrative di carattere generale…” (art. 84, (I) e (II)). Invece “Qualora i Länder diano esecuzione alle leggi federali su incarico federale, l’organizzazione degli uffici resta una questione la cui soluzione spetta ai Länder, a meno che le leggi federali, con l’assenso del Bundesrat, non dispongano diversamente. Il Governo federale può emanare, con l’assenso del Bundesrat, disposizioni amministrative di carattere generale…” (art. 85, (I) (II)).
Va segnalato che in un ddl costituzionale recante nuove modifiche al Titolo V della Costituzione, approvato dal nostro Consiglio dei ministri l’11 aprile 2003 veniva inserita, come materia di esclusiva competenza statale, «norme generali sul procedimento amministrativo». Il ddl costituzionale di riforma dell’intera Parte seconda della Costituzione, poi approvato in via definitiva il 16 novembre 2005 ma “bocciato” dal referendum del giugno scorso, non vi aveva fatto più riferimento.
[10] Nel caso di specie si controverteva della legittimità costituzionale di una circolare con cui la Presidenza del Consiglio dei ministri aveva inviato alle Regioni tre schemi di regolamento destinati a individuare le attività e i termini relativi ai procedimenti amministrativi di cui agli artt. 19 e 20 della l. 241, con l’invito a far pervenire «eventuali osservazioni e proposte» in difetto delle quali ciascuna amministrazione sarebbe stata ritenuta consenziente alla disciplina proposta. La Corte, affermando che la circolare impugnata mirava a favorire, attraverso uno scambio di informazioni e valutazioni, un rapporto collaborativo tra le varie amministrazioni, centrali e periferiche, e non era volta quindi ad intaccare una sfera di competenza regionale, ha escluso la possibilità per i regolamenti governativi di cui agli artt. 19 e 20 citati di svolgere la loro efficacia anche nella sfera regionale. Né l’operatività, in via suppletiva, di tutte le disposizioni contenute nella l. 241 nei confronti delle Regioni inadempienti, a norma dell’art. 29, legittimava l’incidenza di fonti statali di livello secondario su materie riservate alla competenza regionale.
[11] Sul punto L. Zanetti, La disciplina dei procedimenti amministrativi dopo la legge costituzionale 3/2001, in Le Istituzioni del federalismo. 2003, 27 ss.
[12] L’art. 20 della l. 59/1997, nel suo testo storico, aveva previsto che «il Governo, entro il 31 gennaio di ogni anno, presenta(sse) al Parlamento un disegno di legge per la delegificazione di norme concernenti procedimenti amministrativi, anche coinvolgenti amministrazioni centrali, locali o autonome, indicando i criteri per l’esercizio della potestà regolamentare nonchè i procedimenti oggetto della disciplina…» (co. 1).
[13] La disposizione va connessa al successivo co. 7, che, in linea con l’art. 29 della l. 241, prevedeva inoltre che le Regioni a statuto ordinario regolassero i procedimenti afferenti all’ambito delle materie di propria competenza, nel rispetto dei «criteri e principi» della semplificazione indicati dall’art. 20, che costituivano «principi generali dell’ordinamento giuridico». Tali disposizioni operavano direttamente nei riguardi delle Regioni fino a quando esse non avessero legiferato in materia. Entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge 59, le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e di Bolzano dovevano provvedere ad adeguare i rispettivi ordinamenti alle «norme fondamentali» nella stessa contenute.
[14] G. Di Cosimo, La proteiforme cedevolezza: il caso dei regolamenti di delegificazione nelle materie concorrenti, in Le Regioni, 2003, 269.
[15] C. Barbati, Delegificazione, semplificazione amministrativa e ruolo del legislatore regionale, in Le Regioni 1997, 1109. L’A. si interrogava in particolare sui rapporti tra fonti normative regionali e fonti normative locali nelle materie regionali di cui all’art. 117 della Costituzione invariata alla luce dei disegni di riforma perseguiti dalla l. 59: decentramento e semplificazione.
[16] A. Celotto-M.A. Sandulli, Legge n. 241 del 1990 e competenze regionali: un “nodo di Gordio”, in www.giustamm.it 8-2005, 1.
[17] In un certo senso rimane dunque attuale l’affermazione della Corte costituzionale, contenuta nella già citata sent. 465 del 1991, per cui vi è una «connessione naturale esistente tra la disciplina del procedimento e la materia dell’organizzazione», tanto da considerare la regolamentazione ad opera della Regione dei procedimenti amministrativi di propria spettanza un corollario, appunto, della competenza regionale concernente l’«ordinamento degli uffici e degli enti dipendenti dalle Regioni» prevista dall’art. 117 Cost. La dottrina aveva tuttavia precisato che ciò era da interpretarsi non nel senso che il procedimento fa parte dell’organizzazione, ma, all’inverso, «che la disciplina dell’attività amministrativa e del suo svolgimento procedurale si rispecchia nell’organizzazione e ne determina precisi risvolti», come ad esempio nel caso del responsabile del procedimento: v., a commento della sentenza, G. Pastori, Procedimento amministrativo e competenza regionale, in Le Regioni, 1992, 1349 ss., spec. 1354. Dello stesso A. v. altresì La disciplina generale del procedimento amministrativo. Considerazioni introduttive, in AA.VV., La disciplina generale del procedimento amministrativo, Atti del XXXII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione di Varenna, 18-20 settembre 1986, Milano, Giuffrè, 1989, 29 ss., ove già si era sottolineato come attorno alla questione della individuazione di una disciplina generale dello svolgimento dell’attività amministrativa ruotasse la tematica dell’organizzazione (oltre che della giustizia), giacché «viene in rilievo (…) il modo di pensare e di essere dell’amministrazione (…) nelle relazioni (…) con le altre funzioni pubbliche e, insieme, con le posizioni riconosciute ai cittadini nella loro dimensione individuale e collettiva». La dottrina in tema di connessione tra organizzazione e attività, tra organizzazione e procedimento, è risalente e davvero nutrita: v. solo ad es. lo stesso G. Pastori, La procedura amministrativa, Venezia, Neri Pozza, 1964; M. Nigro, Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica amministrazione, Milano, Giuffrè, 1966; G. Berti, La pubblica amministrazione come organizzazione, Milano, Giuffrè, 1968, citati anche da G. Sala, Il principio del giusto procedimento nell’ordinamento regionale, Milano, Giuffrè, 1985, spec. 84 ss.
[18] E. Guicciardi, Giustizia amministrativa, rist. anast. della III ed. 1957, 1 s.
[19] S. Cassarino, Giustizia amministrativa, in Enc. giur. Treccani, XV, Roma, 1989, 1. Come osserva altresì G. Berti, nel suo Corso breve di giustizia amministrativa, Padova, Cedam, 2004, «lo Stato come giustizia ha rappresentato del resto per lungo tempo un’idea forza, quasi un dogma». Vero è, tuttavia, che «l’amministrazione, che pure sarebbe in se stessa astrattamente idonea a farsi garante di corretti rapporti fra l’interesse pubblico e gli interessi dei cittadini, non è in grado di raggiungere comunque dei buoni risultati, e si postula pertanto la figura di un giudice aderente all’amministrazione (…) al punto di sostituire l’amministrazione in quella funzione di garanzia che essa non può o non vuole esercitare» (20).
[20] Cfr. G. Falcon, La riforma del Titolo V della parte seconda della Costituzione e i suoi riflessi sulla giurisdizione amministrativa, in La funzione amministrativa e il suo giudice alla luce delle recenti modifiche della Costituzione (a cura dell’Associazione Nazionale Magistrati Amministrativi), Torino, 2003, 98. L’A., nonostante osservi che «l’espressione “giustizia amministrativa” utilizzata in un contesto in cui era già stata riservata allo Stato la giurisdizione in generale, potrebbe far pensare che si sia voluto riservare allo Stato non solo la giurisdizione amministrativa, ma tutta quella serie di istituti (…) non giurisdizionali della giustizia amministrativa», ritiene che il legislatore abbia voluto probabilmente «specificare che nella riserva allo Stato della potestà legislativa in materia di giurisdizione è compresa la giustizia amministrativa per il timore che, diversamente, si potesse argomentare a contrario, sostenendo che la mancata menzione della giustizia amministrativa lasciasse questa alle Regioni». V. altresì F. Pizzetti, La riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione nel processo riformatore italiano e i suoi riflessi sul ruolo della giustizia amministrativa, ivi, 64 ss.
[21] G. Carlotti, Il nuovo provvedimento amministrativo, Padova, Cedam, 2005, 54 e 69.
[22] A. Travi, Lezioni di giustizia amministartiva, Torino, Giappichelli, 2006, 2.
[23] D. Corletto, voce Il processo amministrativo, in G. Corso-V. Lopilato, Il diritto amministrativo dopo le riforme costituzionali: parte generale, Milano, Giuffrè, 2006, 648 s.
[24] G.B. Mattarella, Il provvedimento amministrativo, in Giorn. dir. amm., 2005, 472.
[25] Cfr. G. Bergonzini, Legge dello Stato sull’azione amministrativa e potestà legislativa regionale, in Dir. amm. 1/2006, 27, che correttamente esclude che i principi risultanti dalla l. n. 241 siano assunti al rango di norme costituzionali. Trattandosi di legge ordinaria, infatti, la l. 241 non è «abilitata né ad attribuire alle sue previsioni la forza di norme costituzionali, né a porre, al legislatore regionale, dei vincoli che non trovino fondamento («copertura») nei limiti previsti per la potestà legislativa regionale dalle fonti costituzionali».
[26] D. Sorace, La disciplina generale dell’azione amministrativa dopo la riforma del Titolo V della Costituzione. Prime considerazioni, in Le Regioni, 2002, 763 s. L’A. richiama in particolare la sent. n. 126 del 1995, con cui la carenza di garanzie procedimentali a presidio della difesa in un procedimento di dispensa dal servizio permanente di sottufficiale, è stata ritenuta illegittima essendo, dette garanzie, «strumentali al buon andamento dell’amministrazione militare sotto il profilo della migliore utilizzazione delle risorse professionali. Di qui, la lesione non soltanto dei principi costituzionali di eguaglianza e ragionevolezza introdotti dall’art. 3, ma anche del canone di buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione». In precedenza la Corte aveva invece affermato che il principio del cosiddetto giusto procedimento «non è assistito in assoluto da garanzia costituzionale», nemmeno in base all’art. 97 Cost., sebbene ad esso debba essere assegnato almeno il ruolo di «un criterio di orientamento, come per il legislatore così per l’interprete», «fermo restando che la discrezionalità del legislatore nel regolare i procedimenti (…) non può comunque superare il limite della ragionevolezza» (sent. n. 503 del 1995 e ord. n. 505 del 1987). Negli stessi termini la Consulta si era espressa anche a proposito della comunicazione dell’avvio del procedimento nelle sentt. n. 57 e n. 210 del 1995.
[27] A. Celotto-M.A. Sandulli, Legge n. 241 del 1990 e competenze regionali: un “nodo di Gordio” cit., 4.
[28] R. Bin, La delega relativa ai principi fondamentali della legislazione statale, in G. Falcon (a cura di), Stato, Regioni ed enti locali nella legge 5 giugno 2003, n. 131, Bologna, Il Mulino, 2003, 31 s.
[29] G. Bergonzini, Legge dello Stato sull’azione amministrativa e potestà legislativa regionale cit., 40 s. Secondo l’A., dunque, anche principi che non sono propriamente di “garanzia”, di tutela delle posizioni individuali, in quanto riguardanti strettamente la disciplina del procedimento amministrativo, non possono essere disattesi dal legislatore regionale senza violare i principi di imparzialità e/o buon andamento (ad es. in tema di non aggravamento del procedimento, di conferenza di servizi, di attività consultiva). Il legislatore regionale dunque, che voglia non attenersi a certi principi della legge generale sul procedimento, dovrebbe sempre chiedersi, innanzitutto, se dette regole non siano imposte dall’art. 97 Cost.
[30] Così M. Occhiena, Il procedimento, in A. Crosetti-F. Fracchia (a cura di), Procedimento amministrativo e partecipazione. Problemi, prospettive ed esperienze, Milano, Giuffrè, 2002, 194.
[31] Così Cons. Stato, Ad pl., 15.9.1999, n. 14. Sul punto, in dottrina, cfr. per tutti G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, in L. Mazzarolli [et al.] (a cura di) Diritto amministrativo, Bologna, Monduzzi, 2005, I, 554.
[32] R. Ferrara, Procedimento amministrativo e partecipazione: appunti preliminari, in Foro it., 2002, III, 27 s.
[33] M. Nigro, Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica amministrazione cit. Sull’assai scarsa possibilità di apportare modifiche di rilievo ai principi generali del diritto amministrativo, ritenuti perlopiù costituzionalizzati e protetti anche a livello comunitario, V. Cerulli Irelli-C. Pinelli, Normazione e amministrazione nel nuovo assetto costituzionale dei pubblici poteri, in V. Cerulli Irelli-C. Pinelli (a cura di), Verso il federalismo, Bologna, Il Mulino, 2004, 30.
[34] M. Occhiena, Il procedimento cit., 181 ss.
[35] M.A. Sandulli, Riforma della L. 241/1990 e processo amministrativo: introduzione al tema, in M.A. Sandulli (a cura di), Riforma della L. 241/1990 e processo amministrativo, Foro amm.-T.A.R. – supplemento al n. 6/2005, 5 s.
[36] M. Cartabia, “Unità nella diversità”: il rapporto tra la Costituzione europea e le Costituzioni nazionali, Relazione alla Giornata di studio in ricordo di Alberto Predieri sul Trattato che istituisce una Costituzione per l’Unione europea, Firenze 18 febbraio 2005, Atti del Convegno pubblicati in www.giustamm.it, 5.
[37] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90-I parte, in www.giustamm.it (Speciale sulla riforma della l. 241/90), 2. L’A. non manca infatti di rilevare che nel diritto comunitario il principio di proporzionalità «guarda più all’esigenza di non limitazione, se non nei casi di stretta necessità, della libertà dei privati», che, come invece da noi, «alla misura adottata dalla pubblica amministrazione in sé, come misura intesa a curare l’interesse pubblico» e che anche il principio del legittimo affidamento, in particolare come limite all’esercizio dell’autotutela, è caratterizzato in termini di tutela dell’interesse privato (3 s.).
[38] F. Spagnuolo, Il richiamo ai principi dell’ordinamento comunitario nella nuova legge sull’azione amministrativa, in A. Massera (a cura di), La riforma della legge 241/1990 sul procedimento amministrativo: una prima lettura, in www.astridonline.it, 14 ss. L’A. porta ad esempio il silenzio assenso, istituto riconosciuto dalla legge italiana (art. 20 della l. 241), che la Corte di giustizia ha considerato contrario alle esigenze di certezza giuridica (v. CGCE, causa c-230/00, 14 giugno 2001, Commissione c. Belgio). Anche il principio di precauzione, che ha trovato ingresso nel nostro ordinamento in materia ambientale espressamente con la l. 36 del 2001 sulla prevenzione dell’inquinamento elettromagnetico, se generalizzato si presterebbe ad un utilizzo improprio in assenza di specifici criteri e norme esplicative.
[39] D. Sorace, La «legificazione» delle norme generali sull’azione amministrativa, in Amministrare, 2000, 324.
[40] Cfr. G Azzariti, Trasformazioni dell’amministrazione e procedimento amministrativo, in AA.VV., Lezioni sul procedimento amministrativo, Torino, Giappichelli, 1995, 18.
[41] Sul punto v. M. Corradino, I principi di garanzia quali limiti alla potestà legislativa regionale in materia di procedimento amministrativo, in www.federalismi.it n. 18/2006, 10 ss.
Si noti tra l’altro che l’unica legge organica fino ad ora approvata da una Regione (la l.r. Piemonte 4 luglio 2005, n. 7) non presenta tratti di particolare originalità, riprendendo sostanzialmente le disposizioni statali e trascurando del tutto il Capo IV-bis della l. 241.
[42] La tesi è sostenuta nei lavoratori preparatori (Relazione Bassanini cit.), ove preliminarmente si individua, quale prima fonte “repubblicana” abilitata a introdurre una disciplina nazionale dell’azione amministrativa, la Costituzione nei suoi principi di uguaglianza, ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell’amministrazione e le relative specificazioni, come i principi di efficacia, efficienza ed economicità.
[43] V. A. Celotto-M.A. Sandulli, Legge n. 241 del 1990 e competenze regionali: un “nodo di Gordio” cit.
[44] C.E. Gallo, La riforma della legge sull’azione amministrativa ed il nuovo Titolo V della nuova Costituzione, in www.giustamm.it 2005, 4. L’A. prospetta che le «garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa» di cui parla l’art. 29, co. 2, l. 241 sarebbero infatti ascrivibili alla categoria dei diritti civili quando l’amministrazione agisce come autorità, a quella dei diritti sociali quando la stessa eroga servizi e prestazioni.
Si noti inoltre che l’On. Collè, nella seduta della Camera del 14 gennaio 2004, aveva proposto un emendamento – che fu però invitato a ritirare in quanto forniva «una soluzione parziale, non condivisibile» -volto ad imporre al legislatore regionale l’osservanza, oltre che dei «principi previsti dalla Costituzione in materia di azione amministrativa» anche «delle competenze statali in materia di determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali di cui all’art. 117, co. 2, lett. m) della Costituzione».
[45] Cfr. G. Pastori, Procedimento amministrativo e competenza regionale cit., 1353.
[46] La sentenza è richiamata dalla successiva pronuncia n. 383 del 2005, in tema di sicurezza e sviluppo del sistema elettrico nazionale, ove si afferma che «la previsione di un termine entro cui concludere il procedimento può senz’altro qualificarsi come principio fondamentale della legislazione in materia, essendo espressione di una generale esigenza di speditezza volta a garantire, uniformemente su tutto il territorio nazionale, il celere svolgimento del procedimento autorizzatorio» (alla costruzione ed all’esercizio di reti energetiche di competenza regionale). Lascia tuttavia perplessi la definizione, sebbene in termini piuttosto equivoci, dell’azione amministrativa come “materia”, in aperta controtendenza rispetto alla giurisprudenza ormai consolidata.
[47] Cfr., ancora prima della riforma del 2005, A. Corpaci, Revisione del Titolo V della Parte seconda della Costituzione e sistema amministrativo, in Le Regioni, 2001, 1319 ss., là dove asseconda l’applicabilità della clausola considerata in quanto «intesa estensivamente eppure non forzatamente» (1320); D. Sorace, La disciplina generale dell’azione amministrativa dopo la riforma del Titolo V della Costituzione. Prime considerazioni cit., 767.
[48] G Rossi-A. Benedetti, La competenza legislativa statale esclusiva in materia di livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, in Lav. pubbl. amm., 2002, fasc. 1 suppl. 36, spec. 29 ss.
[49] M. Luciani, I diritti costituzionali tra Stato e Regioni (a proposito dell’art. 117, comma 2, lett. m), della Costituzione, in Sanità pubbl., 2002, 1032. Cfr. altresì M.A. Sandulli, Partecipazione e autonomie locali, in Dir. amm., 2002, 560, che, con specifico riferimento alle garanzie partecipative, ha affermato che i livelli essenziali delle prestazioni non riguarderebbero i «soli standard quantitativi di prestazioni economiche o comunque materiali», ma andrebbero riferiti a «livelli minimi di tutela che, in qualsiasi forma, l’ordinamento intenda prestare ai diritti civili e sociali».
[50] Cfr. C. Buzzacchi, Uniformità e differenziazione nel sistema delle autonomie, Milano, Giuffrè, 2003, 152 ss., anche per una sintetica ricostruzione della genesi della formula «livello essenziale».
[51] Cfr. L. Torchia, Premessa, in L. Torchia (a cura di), Welfare e federalismo, Bologna, Il Mulino, 2005, 7 ss.
[52] Così già la dottrina: si cita per tutti G. Falcon, Modello e transizione nel nuovo Titolo V della Parte seconda della Costituzione, in Le Regioni, 2001, 1247 ss. 1252 ss.
[53] Cfr. sul punto C. Buzzacchi, Uniformità e differenziazione nel sistema delle autonomie cit., 158 ss. L’A. trova anche un sostegno normativo nell’art. 22 della l. quadro sul sistema integrato di servizi sociali n. 328 del 2000, che elencando gli interventi costituenti livelli essenziali delle prestazioni sociali non individua prestazioni concrete ma «più ampie tipologie di azione» (161 s.). Non sembra seguire questa impostazione V. Molaschi, «Livelli essenziali delle prestazioni» e Corte costituzionale: prime osservazioni, in Foro it., I, 399 s. (e dottrina ivi citata), che osserva come, preliminare alla individuazione del quantum di una prestazione sia la determinazione del quid della stessa.
[54] A. D’Aloia, Diritti e Stato autonomistico. Il modello dei livelli essenziali delle prestazioni, in Le Regioni, 2003, 1108. L’A., ignorando quali sarebbero stati gli sviluppi della giurisprudenza costituzionale, riteneva che quella “prestazionale” fosse la «vocazione prevalente, “normale”» dei livelli essenziali di cui all’art. 117, co. 2, lett. m), Cost. Non escludeva cioè che la norma costituzionale potesse giocare «un ruolo “a tutto campo” nella definizione del livello di protezione complessivo dei diritti implicati, in modo particolare verso la potestà legislativa regionale “residuale” o “piena”, ma anche nei confronti delle leggi regionali “concorrenti”, sovrapponendosi in questo caso ai principi fondamentali delle materie, e rafforzandone – quando occorre – la funzione unificante».
[55] Con tale pronuncia la Corte ha concluso per far ricadere la disciplina degli asili nido «nell’ambito della materia dell’istruzione (…), nonché per alcuni profili nella materia della tutela del lavoro» e, quindi, in materie comunque attribuite alla potestà legislativa concorrente delle Regioni ai sensi dell’art. 117, co. 3, Cost. In seguito essa è tornata a giudicare sulla spettanza alla competenza esclusiva dello Stato, ex art. 117, co. 2, lett. m), Cost., della disciplina degli standard strutturali e qualitativi degli asili nido ed ha escluso che questi si identifichino con i livelli essenziali delle prestazioni, in quanto detta disciplina «non determina alcun livello di prestazione, limitandosi ad incidere sull’assetto organizzativo e gestorio degli asili nido che (…) risulta demandato alla potestà legislativa delle Regioni» (sent. n. 120 del 2005).
[56] Già nei lavori preparatori, invero, si intravedeva tale visione totalizzante là dove si rilevava come attraverso l’esercizio del potere di cui all’art. 117, co. 2, lett. m), Cost., il legislatore statale potesse «imporre a tutte le amministrazioni obblighi attinenti ai servizi pubblici e alle prestazioni pubbliche volti a rendere effettivi i diritti civili e sociali riconosciuti ai cittadini. Ma anche l’amministrazione è un servizio, e così molte delle disposizioni generali sull’azione amministrativa sembrano rientrare nell’ambito di applicazione della lettera m) dell’art. 117». Ad esempio, i principi della cosiddetta semplificazione amministrativa, gli obblighi di pubblicità e di motivazione, ecc. (v. la Relazione Bassanini n. 1281-A dell’11 marzo 2003).
[57] C.E. Gallo, La riforma della legge sull’azione amministrativa ed il nuovo Titolo V della nuova Costituzione cit. (v. supra la nota 44). V. altresì G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo cit., 581 s. («il termine prestazioni va interpretato nel senso di attività svolta dai pubblici uffici a favore dei cittadini anche attraverso una attività procedimentalizzata»), F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Tomo II, Milano, Giuffrè, 2005, 1469 s.
[58] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90-VI parte, in www.giustamm.it (Speciale sulla riforma della l. 241/90), 3: «tutti i diritti di partecipazione, traduzione del principio di pubblicità e di trasparenza dell’azione amministrativa, ormai recepiti nel testo della Costituzione Europea, costituiscono livelli essenziali delle prestazioni; nel senso che ogni cittadino italiano, a prescindere dall’ordinamento regionale nel quale opera, ha diritto, nei confronti delle pubbliche Amministrazioni, a che l’azione amministrativa nei suoi confronti si svolga secondo questi principi. Il che significa, come è noto, accedere al fascicolo, partecipare al procedimento, conoscere i motivi dell’azione amministrativa che lo riguarda, l’autorità a cui ricorrere; e così via». L’A. dichiara infine espressamente di condividere quanto affermato nella Relazione Bassanini citata (7). V. anche S. Spuntarelli, La disciplina del procedimento amministrativo tra competenza statale e competenze delle autonomie locali, in F. Modugno-P. Carnevale (a cura di), Nuovi rapporti Stato-Regione dopo la legge costituzionale n. 3 del 2001, Milano, Giuffrè, 2003, 197, che non esclude la considerazione del procedimento come prestazione «ove si guardasse ad esso come forma della contemporanea valutazione degli interessi, dei diritti e delle aspettative del contesto sociale sul quale ogni decisione inevitabilmente va ad incidere». Contra v. G. Bergonzini, Legge dello Stato sull’azione amministrativa e potestà legislativa regionale cit., 35 s., per il quale appare «”curiosa” l’idea che il procedimento amministrativo costituisca sempre una prestazione che il cittadino si attende, anche quando si tratta dell’emanazione di un provvedimento sfavorevole, quale un decreto di espropriazione od una sanzione amministrativa». Anche se ci si volesse riferire non al provvedimento conclusivo del procedimento, bensì alla prestazione «spezzettata in corrispondenza di altrettante aspettative dell’interessato», ci si allontanerebbe comunque dalla figura del diritto civile o sociale.
[59] A. Romano Tassone, Legge n. 241 del 1990 e competenze regionali: osservazioni sulla posizione di A. Celotto- A.M. Sandulli, in www.federalismi.it n. 5/2006, 4.
[60] D. Sorace, La disciplina generale dell’azione amministrativa dopo la riforma del Titolo V della Costituzione. Prime considerazioni cit., 766.
[61] Cfr. anche la successiva sent. 383 del 2005 ove, argomentando del potere statale di predeterminare sulla base di apposite disposizioni di legge i “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali”, anche nelle materie che la Costituzione affida alla competenza legislativa delle Regioni, è stato escluso che detto potere possa «trasformarsi nella pretesa dello Stato di disciplinare e gestire direttamente queste materie, escludendo o riducendo radicalmente il ruolo delle Regioni».
[62] S. Bartole (et. al.), Diritto regionale. Dopo le riforme, Bologna, Il Mulino, 2005, 213. Gli A. sostengono che la considerazione degli interessi può operare a favore dello Stato, ma anche a favore delle Regioni, poiché «le leggi che lo Stato emana a titolo di competenza esclusiva, ma in materie di tipo “trasversale”, non hanno affatto i caratteri tipici della legislazione esclusiva, ma piuttosto di quella “conocorrente”».
[63] Sul punto cfr. F. Pizzetti, Il sistema costituzionale delle autonomie locali (tra problemi ricostruttivi e problemi attuativi) cit., 55 ss.
[64] Il nuovo art. 2-bis introdotto dal “ddl Nicolais” disciplina infatti le conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento, prevedendo in particolare, ai primi due commi che «Le pubbliche amministrazioni sono tenute al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, indipendentemente dalla spettanza del beneficio derivante dal provvedimento richiesto» e che «Indipendentemente dal risarcimento del danno di cui al comma 1, le pubbliche amministrazioni corrispondono ai soggetti istanti, a titolo sanzionatorio del mero ritardo, una somma di denaro in misura fissa ed eventualmente progressiva, nei casi di inosservanza dei termini di conclusione dei procedimenti amministrativi».

(pubblicato il 24.11.2006)

Note

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