Tempi lunghi per la causa

(Il Sole 24 Ore, 29 Novembre 1999 – Servizi_pubblici)

Il passaggio delle controversie di pubblico impiego dal giudice amministrativo a quello del lavoro è ormai avvenuto, e non si tratta di semplice fatto organizzativo.

Il processo del lavoro non solo è strutturalmente diverso da quello avanti al Tar, ma differente è la formazione del giudice e la sua sensibilità nei confronti del prestatore di lavoro, anche in virtù della presenza personale della parte nel processo (l’assenza giova all’oggettività, ma può condurre, anche involontariamente, all’indifferenza).

Le prime esperienze applicative danno luogo alle seguenti osservazioni.

La prima è relativa alla reale efficacia delle misure deflattive predisposte dal legislatore. Il tentativo di conciliazione, condizione di procedibilità dell’azione giudiziale, si sta rivelando sempre più come un adempimento burocratico che le parti subiscono come un inutile aggravio e non, invece, come il rimedio alla lite voluto dal legislatore. E ciò in ragione della scarsa disponibilità conciliativa della pubblica amministrazione, sia per motivi organizzativi interni (non essendo chiari gli effettivi poteri conciliativi degli uffici periferici), sia per la natura delle controversie, le quali non di rado coinvolgono una pluralità di soggetti non presenti alla conciliazione. Infine, sotto il profilo soggettivo, la norma che esonera il funzionario che ha conciliato da responsabilità (articolo 69-bis del Dlgs 29/93) viene sentita come un vestito troppo stretto, non supportata nella sostanza della previsione di disponibilità di bilancio per le conciliazioni (di conseguenza si effettuano, per lo più, conciliazioni ove non comportino oneri economici).

Il ricorso all’arbitrato — alternativo alla giurisdizione — non sembra, inoltre, essere stato recepito dai Ccnl, sicché questo strumento non risulta azionabile (se non per la impugnazione delle sanzioni disciplinari) a norma dell’articolo 412-ter del Codice di procedura civile. Manca, invece, allo stato, un’apprezzabile esperienza circa l’accertamento pregiudiziale dei Ccnl, strumento deflattivo del contenzioso seriale.

La seconda osservazione riguarda i poteri del giudice ordinario nei confronti dell’ente pubblico datore di lavoro, e l’ambito di efficacia della “disapplicazione” dell’atto amministrativo presupposto. Dottrina e giurisprudenza si trovano divise nel delineare i limiti e i poteri del giudice ordinario, in relazione a quegli atti organizzativi di carattere generale che incidono sul rapporto di lavoro (per esempio, la soppressione di ufficio con conseguente trasferimento del dipendente). Da una parte c’è chi ritiene che, in seguito alla privatizzazione del rapporto e alla devoluzione delle controversie al giudice ordinario, la tutela da questo apprestata sia non solo necessaria ma anche sufficiente (mediante la disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi). D’altra parte c’è la posizione di chi, in ragione della immutata natura pubblica dell’amministrazione, reputa che gli atti organizzativi di carattere generale siano ancora espressione dei poteri autoritativi (come del resto riconosciuto dalla giurisprudenza per gli enti pubblici economici), e come tali debbano essere ancora impugnati al Tar non potendo essere conosciuti incidentalmente dal giudice ordinario, il quale ai sensi dell’articolo 103 della Costituzione non è il giudice degli interessi legittimi.

La questione non è puramente formale, ma deve essere pensata in relazione alla tutela effettiva del dipendente e alla necessità di dare certezza alle situazioni giuridiche, ove siano coinvolte pluralità di soggetti (come di regola avviene nel pubblico impiego, specie in materia scolastica).

La terza osservazione riguarda la configurazione che il processo del lavoro sta assumendo in relazione a queste controversie. Viene riprodotta, non di rado, avanti al giudice la stessa formula impugnatoria dell’atto con l’indicazione dei vizi di legittimità, propri del processo amministrativo. Inoltre, l’ormai consueta attivazione della procedura d’urgenza (onde ottenere un risultato immediato rinviando la fase conciliativa), altera il ritmo — di per sé veloce — del processo del lavoro, riproducendo lo stesso schema processuale del Tar (sospensiva immediata, discussione della causa in tempi lunghi).

Infine, ma non ultima per importanza, la questione relativa alla eseguibilità delle sentenze di condanna nei confronti della pubblica amministrazione. In assenza di indicazioni normative al riguardo la dottrina si sta interrogando sulle forme più efficaci e opportune di tutela (c’è chi ritiene in ogni caso esperibile il giudizio di ottemperanza davanti al Tar, chi ritiene, invece, necessario distinguere la natura, pubblica o privata, che la pubblica amministrazione deve porre in atto per adempiere).

Paola Maria Zerman

Guida, attraverso domande e risposte, alle regole sulla giurisdizione prima e dopo la riforma – I Tar non sono ancora in fuori gioco – Ai Tribunali amministrativi restano le controversie sui concorsi per le assunzioni

(Il Sole 24 Ore, 29 Novembre 1999 – Servizi_pubblici)

Atti organizzativi a destinazione incerta, mentre tutte le altre ipotesi di contenzioso nel rapporto di lavoro sono state trasferite senza equivoci, dal 1º luglio ’98 al giudice ordinario.

Prima della riforma, introdotta dal Dlgs 29/93 (modificato dai Dlgs 80/98 e 387/98), a quale giudice aspettava la cognizione delle controversie promosse dai dipendenti pubblici?

I ricorsi relativi al rapporto di impiego degli impiegati di Stato e degli enti pubblici erano soggetti alla giurisdizione esclusiva (cioè relativa sia ai diritti che agli interessi legittimi), del giudice amministrativo (articolo 5 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034). I rapporti di lavoro facenti capo agli enti pubblici economici rientravano invece nella cognizione del pretore del lavoro, in virtù dell’articolo 409 n. 4 del Codice di procedura civile.

Quali sono le controversie di pubblico impiego devolute alla cognizione del giudice ordinario?

Quelle dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche; e cioè le amministrazioni dello Stato (ivi comprese le istituzioni scolastiche), le regioni, le province, i comuni, le istituzioni universitarie, le aziende ed enti del Servizio sanitario nazionale e tutti gli enti pubblici (articolo 1, comma 2 del Dlgs 29/93; articolo 409 comma 4 del Codice di procedura civile). Rimane ancora — come eccezione — la giurisdizione del Tar, per alcune categorie di dipendenti, quali i magistrati, gli avvocati dello Stato, il personale militare e di polizia e quello della carriera diplomatica e prefettizzia, i professori universitari (articolo 68 del Dlgs 29/93: «Controversie relative ai rapporti di lavoro», come sostituito dall’articolo 29 del Dlgs 80/98 e integrato dall’articolo 18 del Dlgs 387/98).

Da quando trova applicazione la giurisdizione del giudice ordinario?

Originariamente, la norma contenuta nel Dlgs 29/93 (articolo 68), prevedeva la devoluzione al giudice ordinario della materia del pubblico impiego in seguito alla stipulazione del secondo contratto collettivo, stipulato per ogni comparto. L’articolo 45, comma 17 del Dlgs 80/98 ha invece previsto che il trasferimento della giurisdizione abbia luogo indistintamente a decorrere dal 1º luglio ’98. In base a questa normativa, il giudice ordinario conosce delle “questioni” relative al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998, mentre per quelle del precedente periodo è conservata la giurisdizione del Tar e devono essere proposte entro il termine di decadenza del 15 settembre 2000.

Questa disciplina è applicabile anche ai dirigenti pubblici?

Si. Il Dlgs 80/98 ha sottratto al regime pubblicistico i dirigenti “generali” (apicali). Pertanto, attualmente tutti i dirigenti hanno un rapporto di lavoro privatizzato la cui cognizione spetta al giudice del lavoro (articolo 2 del Dlgs 80/98 che modifica l’articolo 2 del Dlgs 29/93, in applicazione dei criteri della legge delega 59/97, articolo 11, comma 4, lettera a e b).

Ci sono delle ipotesi in cui il dipendente deve ancora impugnare l’atto davanti al giudice amministrativo?

Si. La legge attribuisce alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti nelle pubbliche amministrazioni. Ciò significa che se un candidato contesta la validità del concorso espletato, deve ricorrere al Tar, nei termini di decadenza per l’impugnazione degli atti. Spetta quindi al giudice amministrativo il sindacato sulla fase che va dal bando di concorso all’approvazione della graduatoria.

Se il dipendente è leso da un atto organizzativo di carattere generale (esempio, la soppressione di un ufficio, la fusione di scuole eccetera), a chi si deve rivolgere?

Trattandosi di atto organizzativo dell’ente — che non attiene direttamente alla gestione del rapporto di lavoro — il dipendente, ove ne abbia sentito in qualche modo pregiudizio (esempio, dichiarazione di soprannumerarietà in seguito alla fusione di scuole; possibile trasferimento in seguito alla soppressione di un ufficio), può chiedere al giudice amministrativo l’annullamento (e l’immediata sospensione) dell’atto, se è riconosciuto illegittimo. Ove l’atto non sia immediatamente lesivo, dovrà andare davanti al giudice del lavoro contro il provvedimento che, in applicazione di quello generale, incide direttamente sul suo rapporto di lavoro e il giudice potrà disapplicare l’atto generale presupposto, ove lo riconosca illegittimo. Questa disapplicazionea avrà solo effetto per il ricorrente, perché l’atto rimane in vita (l’articolo 68 del Dlgs 29/97 conferisce infatti al giudice ordinario il potere di disapplicare l’atto amministrativo presupposto, e non di annullarlo): si veda in tal senso Pretura di Parma, 27 ottobre 1998; Tribunale di Parma 3 dicembre 1998; Tribunale di Modena, 13 settembre 1999; la questione è dibattuta in dottrina.

Chi è il giudice delle controversie sulle pensioni?

Il giudice del lavoro conosce delle controversie relative all’indennità di buona uscita (di fine rapporto: articolo 68). Le questioni relative alla pensione devono ancora ritenersi devolute alla giurisdizione della Corte dei Conti (articolo 13 Rd 1214/1934, non abrogato). La Corte dei Conti, inoltre, è giudice dei dipendenti per l’accertamento di responsabilità di questi, ove abbiano cagionato un danno alla pubblica amministrazione, nell’esercizio delle proprie funzioni (articolo 1, comma 4 della legge 20/94).

Come incide il nuovo regime sui comportamenti antisindacali, ai sensi dell’articolo 28 dello Statuto dei lavoratori?

L’articolo 28 dello Statuto dei lavoratori (legge 300/70, modificata dall’articolo 6 della legge 146/90) disciplina la repressione della condotta antisindacale, cioè diretta a impedire o limitare la libertà e l’attività sindacale e il diritto di sciopero. Anteriormente al Dlgs 80/98, occorreva distinguere, in base alla norma, se la condotta antisindacale incidesse solo su diritti del sindacato (esempio, diritto all’informazione) o anche su posizioni soggettive del dipendente (esempio, irrogazione di sanzione disciplinare per motivi sindacali: cosiddetto comportamento plurioffensivo). Attualmente — salvo che per le categorie di dipendenti sottratti alla giurisdizione del giudice ordinario — tutte le questioni in materia antisindacale sono conosciute dal giudice del lavoro (abrogazione per incompatibilità del comma 7 dell’articolo 28 della legge 300/70).

Il dipendente che si ritenga leso può adire immediatamente il giudice del lavoro?

No. Deve prima esperire il tentativo di conciliazione con la Pa per verificare se è possibile una definizione stragiudiziale della controversia. Questa procedura è oggi obbligatoria anche per il settore privato (anteriormente prevista come obbligatoria solo nell’ipotesi di licenziamenti individuali nelle piccole imprese, articolo 5 della legge 108/90).

Dove si svolge il tentativo obbligatorio di conciliazione?

Si svolge dinanzi al collegio di conciliazione, presso la direzione provinciale del Lavoro, secondo le modalità dettate dall’articolo 69 bis del Dlgs 29/93 (o con le procedure previste dal Ccnl). È composto dal direttore dell’ufficio (o da un suo delegato), che lo presiede, da un rappresentante, anche sindacale, del dipendente. Il collegio di conciliazione non è un organo permanente, quindi viene ogni volta formato in seguito alla richiesta del lavoratore.

Come si avvia il tentativo di conciliazione (articolo 69-bis del Dlgs 29/93)?

Il lavoratore deve consegnare (anche per posta) la richiesta del tentativo di conciliazione sia alla direzione del Lavoro sia alla Pa di appartenenza (questa istanza ha efficacia interruttiva della prescrizione). Nella richiesta deve motivare la propria pretesa e nominare il proprio rappresentante nel collegio di conciliazione.

Ricevuta la richiesta di conciliazione, che cosa può fare la Pa?

Nei trenta giorni successivi, può accogliere la richiesta del dipendente, oppure, in caso negativo, nominare un proprio rappresentante nel collegio di conciliazione (depositando anche delle osservazioni scritte). Entro i dieci giorni successivi, il presidente fissa il giorno di comparizione delle parti per il tentativo di conciliazioni.

Come si svolge il tentativo di conciliazione?

Il lavoratore (o un suo rappresentante) e un rappresentante della Pa — con potere di conciliare — compaiono davanti al collegio. Se la conciliazione riesce, viene redatto un processo verbale (che costituisce titolo esecutivo). Se non si raggiunge alcun accordo, il Collegio formula una proposta conciliativa. Se la conciliazione non riesce, i verbali della procedura vengono acquisiti, nell’ipotesi del successivo giudizio, al giudice del lavoro, che valuterà il comportamento delle parti al fine del regolamento delle spese.

Chi, per la Pa, ha il potere di conciliare?

Il Dlgs 29/93, nel rafforzare il ruolo dei dirigenti “generali” (articolo 16, novellato dell’articolo 11 del Dlgs 80) ha stabilito che gli stessi «promuovono e resistono alle liti e hanno il potere di conciliare e transigere» (articolo 16, lettera f). Il dirigente di un ufficio locale avrà pertanto necessità della delega da parte del dirigente generale, tranne che per materie di sua specifica competenza.

Che cosa succede se il tentativo di conciliazione fallisce?

Il dipendente può scegliere se rivolgersi al giudice del lavoro o adire la via alternativa alla giurisdizione, deferendo la controversia ad arbitri, solo però se i contratti collettivi nazionali prevedono questa facoltà (articolo 412-ter del Codice di procedura civile).

E nel caso di impugnazione di sanzioni disciplinari?

Nel caso di impugnazione di sanzioni disciplinari, il dipendente può senz’altro rivolgersi ad arbitri (in alternativa al giudice), perché previsto dalla legge (articolo 59-bis del Dlgs 29/93). Il collegio di conciliazione (che sostituisce il Collegio arbitrale di disciplina della stipulazione dei Ccnl di comparto successivi al Dlgs 80/98) funzionerà quindi, in caso di mancato accordo tra le parti, come Collegio arbitrale. L’impugnazione arbitrale della sanzione — che ha l’effetto di sospendere la sanzione — dovrà essere fatta entro 20 giorni dalla comminazione della stessa (articolo 7, comma 6 e 7 della legge 300/70, richiamati dall’articolo 59-bis del Dlgs 29/93).

Chi è il giudice competente davanti al quale deve essere presentato il ricorso?

È il tribunale (in primo grado, in seguito alla riforma che sopprime il pretore) che decide come giudice unico, in cui ha sede l’ufficio al quale è addetto il dipendente (articolo 413, comma 5 del Codice di procedura civile, modificato dall’articolo 40, del Dlgs 80/98). Per l’appello è competente la Corte d’appello (fino al 31 dicembre 1999 è ancora competente il Tribunale, in composizione collegiale: articolo 134 bis del Dlgs 51/98 sul giudice unico). Per le amministrazioni statali, non si applica la previsione del foro erariale di cui all’articolo 6 Rd 1611/1933 (tribunale dove ha sede l’Avvocatura dello Stato).

Quando può essere presentato il ricorso?

Esaurita la fase conciliativa (con esito negativo del tentativo di conciliazione), oppure trascorsi 90 giorni dalla presentazione della richiesta di espletamento del tentativo di conciliazione, senza che questo sia stato effettuato (articolo 69, comma 2 del Dlgs 29/93; per il lavoro privato, è previsto il termine più breve di 60 giorni).

Che cosa avviene se il ricorso è presentato senza che sia stato promosso il tentativo di conciliazione o prima del decorso di 90 giorni dalla sua richiesta?

Alla prima udienza (d’ufficio o in seguito all’istanza della controparte), il giudice sospende il giudizio e fissa il termine perentorio di 60 giorni per promuovere il tentativo di conciliazione. In seguito al suo espletamento (o passati 90 giorni) il processo può continuare: deve essere riassunto nel termine perentorio di 180 giorni, altrimenti si estingue (articolo 69, terzo comma).

Il tentativo di conciliazione deve essere esperito anche nei procedimenti di urgenza (articolo 700 del Codice di procedura civile)?

No. L’articolo 412 bis (comma 6) sottrae al tentativo obbligatorio di conciliazione la concessione dei provvedimenti cautelari, tra cui è ricompreso il provvedimento d’urgenza. Il tentativo di conciliazione deve, però, essere esperito nella successiva fase di merito (non previsto, in questo caso, per il lavoro privato: articolo 669 octies del Codice di procedura civile).

E nei procedimenti antisindacali (articolo 28 della legge 300/70)?

La procedura per la repressione delle condotte antisindacali deve ritenersi esclusa dal previo tentativo di conciliazione, non trattandosi di controversia individuale di lavoro (e comunque esclusa dall’articolo 412 bis del Codice di procedura civile perché procedimento speciale d’urgenza).

Da chi è difesa la Pubblica amministrazione?

In primo grado, può essere difesa direttamente dai propri dipendenti (senza necessità di mandato, ai sensi dell’articolo 417 bis come modificato dal Dlgs 387/98). Per le amministrazioni statali ciò vale se l’Avvocatura dello Stato (organo cui competono difesa e rappresentanza in giudizio) non ritiene di curare direttamente la vertenza perché relativa a questioni di massima o con notevoli riflessi economici. Sempre per il primo grado di giudizio, gli enti locali, per economie di gestione, possono utilizzare strutture dell’amministrazione civile dell’Interno (esempio le Prefetture) a cui conferiscono mandato.

Che cosa avviene se la soluzione della controversia dipende dall’interpretazione di una clausola del Ccnl?

L’articolo 68 bis del Dlgs 29/93 prevede un meccanismo deflattivo del contenzioso “in serie”. Quando in una controversia si pone il problema dell’interpretazione o validità di una clausola di un Ccnl, il giudice è tenuto — anche d’ufficio — a rimettere la questione all’Aran (Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pa), la quale con le organizzazioni sindacali firmatarie procede all’interpretazione autentica (e quindi univoca) della clausola.

E se l’accordo non interviene?

Se l’accordo non è raggiunto (o vi sia stato l’inutile decorso di 90 giorni dalla comunicazione all’Aran), il giudice decide con sentenza parziale su questa questione. Tale decisione può essere solo impugnata direttamente in Cassazione (nel termine di 60 giorni dal deposito della sentenza) anche per violazione o falsa applicazione dei Ccnl (articolo 68, comma 5).

Ove siano in corso altri processi in cui è necessario risolvere la stessa questione, gli stessi possono essere sospesi in attesa della decisione della Cassazione.

La decisione della Cassazione è vincolante in altri processi?

No. Ove il giudice ritenga di non uniformarsi alla decisione della Cassazione, deciderà con sentenza impugnabile in Cassazione.

Il giudice che sentenze può adottare nei confronti della Pa?

Trattandosi di rapporto di lavoro privatizzato, il giudice può adottare tutti tipi di sentenza (di accertamento, costitutive e di condanna) che siano atte a tutelare la situazione del dipendente (articolo 68 del Dlgs 29/93).

Può il giudice disporre la reintegrazione nel posto di lavoro del dipendente licenziato?

Sì. L’articolo 55 del Dlgs 29/93 estende l’applicazione alle pubbliche amministrazioni dello Statuto dei lavoratori a prescindere dal numero dei dipendenti. Trova quindi applicazione anche l’articolo 18 che prevede la reintegrazione nel posto di lavoro del dipendente illegittimamente licenziato (tale norma non si applica però ai dirigenti, sottratti alla tutela reale di cui all’articolo 18 della legge 300/70 e obbligatoria di cui alla legge 604/96).

Nel caso in cui la Pa non adempia spontaneamente a quanto statuito in sentenza, che rimedi ha il dipendente?

Nel caso di condanna al pagamento di somme di denaro, è possibile l’esecuzione forzata, con alcune limitazioni rispetto ai privati. Prima di tutto, l’esecuzione nei confronti dello Stato e degli enti pubblici non economici non può iniziare prima di 60 giorni dalla notificazione del titolo esecutivo (articolo 14 del Dl 669/96, convertito in legge 30/97). Entro questo termine, infatti, le Pa devono completare le procedure per l’esecuzione delle sentenze. Inoltre, non è possibile l’esecuzione forzata sui beni demaniali e patrimoniali indisponibili (articolo 826, 828 e 830 del Codice civile).

Il pignoramento di somme di denaro presso la Pa o presso terzi trova i limiti dell’indisponibilità derivanti da specifiche norme di legge (esempio articolo 1 del Dl 313/94, convertito in legge 460/94 per i fondi di contabilità speciale delle prefetture; articolo 11 della legge 68/93 per le somme destinate dalle Usl e dagli enti territoriali al pagamento delle retribuzioni e all’erogazione di servizi essenziali).

Una generica impignorabilità delle entrate tributarie non sembra sussistere (l’articolo 5 del Dl 48/95, che prevedeva la sottrazione all’esecuzione, non è stato convertito in legge).

Nel caso in cui la sentenza contenga un ordine di “fare”, che rimedi ha l’interessato contro l’inadempimento della Pa?

Il Dlgs 29/93 non specifica nulla circa le modalità di esecuzione delle sentenze di condanna della Pa.

È necessario, quindi, applicare i principi di carattere generale.

Quali sono?

Nell’ipotesi in cui la sentenza condanni il debitore a un’attività, è previsto che, ove non adempia, la stessa possa essere eseguita a spese del debitore da parte di un ausiliario del giudice (articolo 612 del Codice di procedura civile: per esempio la demolizione di un muro). A questa forma di esecuzione, tuttavia, non si può ricorrere quando l’attività deve essere necessariamente svolta del debitore (cosidetto obbligo di fare “infungibile”). In questi casi l’ordinamento appresta degli strumenti di tutela indiretti. Quale, per esempio in materia di lavoro, l’obbligo di pagare un’indennità al dipendente illegittimamente licenziato, fino al momento di effettiva riassunzione da parte del datore di lavoro (articolo 18 dello Statuto dei lavoratori), spingendo così quest’ultimo a ottemperare al provvedimento di reintegrazione.

L’attività della Pa è considerata “infungibile” quando la stessa agisce in via autoritativa, attraverso l’emanazione di atti amministrativi (non potendo il giudice civile annullare o revocare l’atto amministrativo: articolo 4 della legge 2248/1865, allegato E alla legge sul contenzioso amministrativo). In questo caso, in seguito alla sentenza di condanna, l’interessato può attivare davanti al Tar il giudizio di ottemperanza, con l’eventuale nomina di un commissario ad acta, il quale ponga in essere quegli atti non eseguiti dalla amministrazione inadempiente (giudizio previsto dall’articolo 27, n. 4 del Testo unico Consiglio di Stato per la sola esecuzione della sentenza civile, e poi esteso anche a quella amministrativa dall’articolo 37 della legge istitutiva dei Tar). Si ritiene che questi rimedi possono essere utilizzati anche per l’esecuzione delle sentenze in materia di lavoro.

L’interessato potrà pertanto percorrere la via del giudizio di ottemperanza davanti al Tar (con eventuale nomina di un commissario ad acta), per ottenere l’esecuzione di una sentenza di condanna, qualora sia necessario intervenire su atti amministrativi (organizzativi di carattere generale). Se si tratta di atti inerenti esclusivamente al rapporto di lavoro, lo stesso giudice ordinario può nominare un ausiliario ai sensi dell’articolo 612 del Codice di procedura civile, trattandosi di attività di diritto privato.

L’omesso adempimento spontaneo della sentenza può, comunque, se colposo, comportare delle responsabilità di varia natura (civile, amministrativa-contabile e a volte anche penale) in capo al dirigente dell’ufficio.

a cura di Paola Maria Zerman

Note

(Il Sole 24 Ore, 29 Novembre 1999 – Servizi_pubblici)

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