Riflessioni a “margine”.  Planet boundaries e non regression nella giustizia ambientale.

1. I limiti planetari e la rule of law come demoltiplicatore degli impatti. 2. I rights of nature e la funzione maieutica della giustizia amministrativa. L’emersione del principio di non regression. 3. Il commissario ad acta quale strumento di effettività della giustizia ambientale.

Nel ringraziare i generosi organizzatori del Convegno per l’invito che mi ha consentito una preziosa occasione di arricchimento, prendo a spunto per l’intervento proprio il termine di “margine”.
Per margine si intende, è vero, una parte laterale rispetto a ciò che è centrale; ma margine è anche il limite che non si deve oltrepassare, ed oggi è il concetto di limite, limes, confine, ad aver assunto un ruolo centrale.
Una vera e propria rivoluzione copernicana sta portando finalmente le politiche legislative ed economiche ad abiurare il fideismo cieco in uno sviluppo senza limiti proprio dell’antropocene, e ad occuparsi invece proprio di limiti dello sviluppo e di limiti planetari.
Da Malthus all’IPAT model di Ehrlich e Holdren[i],  la scienza ha presto messo in guardia le società umane dagli effetti dell’utilizzo predatorio delle risorse del pianeta, lette in chiave alimentare nella lezione dell’800, ed ora invece ben comprese quali servizi ecosistemici di inestimabile valore economico[ii] da cui dipende la vita dell’umo, il suo benessere sociale, ed anche le possibilità stessa di godimento dei diritti fondamentali.
Proprio i limiti sono infatti posti, da ultimo, al centro di una nuova visione del rapporto tra uomo e ecosistema incentrata appunto sui 9 boundaries del pianeta: la biodiversità, i cambiamenti climatici, il ciclo dell’azoto e del fosforo, l’acidificazione degli oceani, la deplezione dell’ozono, l’inquinamento atmosferico, la disponibilità di acqua dolce, il cambiamento d’uso del suolo, il rilascio di nuove sostanze chimiche. Sono confini che non possono essere oltrepassati a pena di non poter più fronteggiare il cambiamento che ne deriverebbe, neppure con strategie di mitigazione ed adattamento.
Diviene così centrale la regolazione, come da sempre afferma la scienza che vi vede una risposta all’indiscriminato prelievo di risorse naturali per le varie esigenze antropiche; oggi però quella stessa regolazione, e in primis quella operata normativamente, viene invocata anche dalle nuove teorie economiche, per cui l’economia è “embedded in nature”[iii].
Nella partita della transizione ecologica, dunque, le regole in campo le detta da un lato, quale arbitro, il diritto dell’ambiente – secondo il noto approccio autoritativo – dall’altro una serie di codici di condotta – c.d. soft law – corroborata dalla diffusione di una nuova consapevolezza e di modelli culturali ecocentrici, quali nuovi strumenti per rispettare e fissare un “cap” all’accesso indiscriminato alle risorse naturali. Si tratta di un accesso che non può certamente essere universale, nel senso di indiscriminato sotto il profilo quali-quantitativo, come ricorda la lezione rawlsiana, né tanto meno suscettibile di essere abbandonato a pure logiche di libero mercato, se si vuole evitare lo sfondamento di questi limiti, visti non già quali colonne d’Ercole, ma di Sansone.[iv]
E’ proprio il rispetto di questi confini planetari[v] peraltro ad assicurare alle società il godimento dei diritti fondamentali dell’uomo, di quel “floor” minimo che caratterizza tra l’altro gli stati europei a welfare pubblico: ove infatti non si dedicassero risorse alla prevenzione dell’alterazione degli equilibri ambientali globali, per ripiegare su più costose logiche di mera riparazione del danno, le maggiori risorse pubbliche necessarie (5 a 1, mediamente) verrebbero drenate dalla spesa per istruzione, sistema sanitario, sistema previdenziale, sostegno al reddito, social housing[vi],  con una privatizzazione di molti di questi servizi e conseguenze drastiche, specie per le classi più vulnerabili.
Vivere bene nei limiti di un solo pianeta era lo slogan del Programma generale di azione per l’ambiente UE sino al 2020, quasi un claim commerciale che traduce il concetto di just and safe space della c.d. “economia della ciambella”, teoria che colloca il benessere delle comunità proprio nella capacità di restare in equilibrio in quell’anello intermedio tra diritti fondamentali e limiti del pianeta.[vii] Per gli inglesi si chiama ciambella, ma in Italia suona forse meglio come “salvagente”, termine più evocativo.
Il compito di garantire questo equilibrio spetta ad un insieme di strumenti e di poteri, che operano come demoltiplicatori degli impatti. Certamente c’è la scienza, ma a fianco della scienza gioca appunto un ruolo sempre più cruciale il diritto, tanto nella sua forma positiva quanto nelle nuove vesti della soft law e del diritto privato dell’ambiente, quanto soprattutto nella sua forma vivente, il processo amministrativo.
Ciò vale soprattutto nell’ambito europeo, in cui la costruzione di un quadro giuridico armonizzato in materia ambientale ha prodotto frutti evidenti: in un contesto globale in cui il tasso di declino degli ecosistemi e della biodiversità ha raggiunto una media del 68%, spicca infatti la differenza[viii] tra il crollo a picco dell’America Latina -94 % e la tenuta dell’Europa, con un – 24%.
La dimensione unionale è la più vicina ad operare in continua tensione per la costruzione di questo just and safe space, e i giudici chiamati a dar voce al diritto amministrativo europeo, al diritto europeo dell’ambiente, sono proprio le just and strong institutions indentificate come obiettivo 16 dell’Agenda ONU 2030, ma che in realtà ne sono al tempo stesso il principale strumento verso il Green Deal.
Accanto a scienza e tecnica, pure basilari per orientare la dimensione produttiva verso la neutralità ambientale climatica, entra nella cabina del manovratore del treno del futuro la giustizia ambientale, quale processo umanistico e culturale che – come dimostrano le neuroscienze e i bias cognitivi – si rivela determinante, nella sua formulazione e applicazione, per garantire che l’approccio scientifico, precauzionale, preventivo, sia tenuto in considerazione nel processo decisionale (legislativo ed amministrativo), oltre che per dar voce, con una funzione euristica, ai grandi principi del diritto dell’ambiente a cui assicura efficacia e divulgazione; principi che oggi vedono, a fianco del criterio precauzionale, la comparsa in scena del nuovo principio di “no regression” o non regressione[ix].
Che si tratti eminentemente della giustizia amministrativa è evidente: sono i giudici amministrativi i protagonisti del sindacato sull’azione amministrativa: tanto nell’ambito del giudizio di legittimità diretto all’annullamento dell’atto, quanto nell’ambito della giurisdizione esclusiva, dove l’accertamento si addentra ad esempio nella regolazione del servizio idrico integrato (diritto all’acqua a prezzi accessibili, ma anche garanzia del full recovery cost per assicurare piena tutela a un bene comune); quanto infine nel rito del silenzio o ricorso in carenza, per dirla con termini unionali, attraverso il quale i giudici amministrativi guidano l’agire della P.A. non solo nell’ambito di singoli procedimenti puntiformi, ma anche nella pianificazione.[x]
Ora, al riguardo del percorso che dalla reificazione della natura evolve verso la sua soggettivizzazione, facendone un soggetto di diritto (“rights of nature”, c.d. RoN) proprio per innalzarne il livello di tutela – verrebbe da dire che il limite esiste dove si incontra l’altro o il divino –  un recente studio[xi] commissionato dal Comitato JURi dell’Unione Europea si addentra in una serie di proposte di riforma del diritto europeo che tocca, oltre all’implementazione di alcuni settori normativi (231, danno ambientale, direttive habitat, permitting) proprio la giustizia amministrativa, a cui la convenzione di Aarhus demanda il compito di assicurare l’informazione, la partecipazione e il sindacato dell’azione pubblica in materia ambientale.[xii]
Lo studio perviene alla conclusione che (i) legittimazione processuale, (ii) metodo scientifico ed expertise, (iii) ancoraggio ai grandi principi del diritto dell’ambiente, (iv) terzietà e (v) controllo sulla P.A. sono i cardini attuali attraverso i quali la giustizia ambientale si prende cura dei “rights of nature”, assicurando il rispetto dei “planet boundaries”.

E’ così che una breve promenade tra le pronunce più significative in tema regala in effetti scorci preziosi, atti a evidenziare come in effetti i giudici amministrativi abbiano da tempo fatto uso del proprio munus euristico in questa direzione, anche se talvolta non consapevolmente.
Così, in ordine, quanto alla legittimazione processuale, è evidente che attraverso la sua estensione a soggetti portatori di interessi diffusi anche privi del requisito dell’identificazione ministeriale prevista dalla L. 349/86 (Cittadini per l’aria Onlus c. Regione Lombardia, Piano per l’aria, TAR Milano 220/2012 oltre la scrematura dell’individuazione ministeriale) anche appartenenti ad ordinamenti stranieri si dà voce proprio ai diritti della natura di cui le ONG sono una sorta di “curatore speciale”. Così Consiglio di Stato 4775/2014, WPP Uno c. WWF, OAV, Provincia di Bolzano, ove si legge un interessante riferimento al criterio dell’incorporation di cui all’art. 25 della L. n. 218/1995 recante norme di diritto internazionale privato, quanto alla disciplina dell’associazione straniera, da valutare esclusivamente in base alle disposizioni dello stato di appartenenza. Su tali basi il Collegio giunge ad affermare che il riconoscimento da parte del Ministero federale per l’ambiente, che ai sensi della normativa austriaca conferisce all’ente il diritto di partecipare ai procedimenti ambientali e di ricorrere avanti alla giustizia amministrativa, basta “non già a presumerne comunque la legittimazione a ricorrere davanti al giudice italiano, ma certo a identificarlo come portatore  di un interesse qualificato” con riconoscibilità in concreto dell’interesse a ricorrere.”
E ancora, attraverso il ricorso alla consulenza tecnica e alla verificazione, si incorporano nel giudizio canoni di valutazione scientifici e naturalistici, che consentono ai giudici amministrativi un approccio consapevole, scientifico, naturalistico e accorto alla complessità.[xiii] Questa continua elevazione cognitiva è inoltre ulteriormente rafforzata da iniziative di formazione mirate, come quella fornita dal Life SWIPE, ad esempio, come pure dalla convegnistica di alto profilo, che sempre più spesso tocca i temi ambientali e climatici.
Il paradigma della terzietà ed indipendenza che lo studio enuclea come ingredienti fondamentali per una riforma europea dei diritti dell’ambiente emerge soprattutto, in questa disamina focalizzata sulla transizione ecologica e sul limite, attraverso la modulazione degli effetti dell’annullamento a cui il giudice amministrativo in materia ambientale fa sempre più ricorso: derogando alla retroattività ex tunc della portata caducatoria della pronuncia si dà in effetti voce e corpo ad esigenze di effettività della tutela ambientale, di non regressione, che altrimenti resterebbe pregiudicate da un vuoto pianificatorio. Ebbene, vi possiamo intravedere proprio il riconoscimento dell’esistenza di veri e propri “rights of nature” a cui viene fornita una protezione che travalica in autonomia le stesse richieste dei ricorrenti.
Così Consiglio di Stato, I, parere 1233/2020, WWF c. Regione Toscana, relativa a un piano antincendio boschivo, annullato su istanza delle associazioni ambientaliste ma lasciato in vigore durante il termine di 180 giorni concesso per la sua riedizione; ciò al dichiarato fine di “evitare che l’annullamento di un atto dell’amministrazione possa generare una condizione amministrativa di vuoto regolatorio&tale da determinare effetti peggiorativi della posizione giuridica tutelata col ricorso, nel senso di peggiorare, anziché proteggere, il bene della vita che l’interessato aspira a conseguire o mantenere.” I giudici rilevano in particolare che l’annullamento immediato del piano “potrebbe indurre indirettamente un effetto di paralisi dell’azione amministrativa di prevenzione incendi, impedire dunque anche quegli interventi urgenti, necessari a mitigare il rischio di incendi boschivi e, con l’approssimarsi della stagione estiva, aumentare di fatto ancor di più il rischio di devastanti incendi, difficilmente controllabili, con il risultato paradossale che l’accoglimento del ricorso proposto dalle associazioni ambientaliste per garantire più elevati livelli di tutela del paesaggio tutelato e delle aree naturali protette che ospitano specie vegetali e animali nel sistema Rete Natura 2000 potrebbe finire per (con) causare indirettamente la distruzione definitiva di quei paesaggi e di quegli habitat naturali” che le associazioni hanno inteso tutelare.  Irrompe qui con evidenza la tutela dei rights of nature anche oltre quanto azionato dai ricorrenti, che divengono appunto curatori di posizioni quasi autonome.  Si veda anche TRGA Sicilia 1620/2020, Raffinieria di Milazzo c. Regione Sicilia, che limita gli effetti dell’annullamento del Piano aria regionale all’incidenza sui limiti extranormativi imposti di conseguenza illegittimamente all’impresa nel riesame AIA, ma che lascia in vita per il resto lo strumento: “considerata la rilevanza degli interessi pubblici sottesi alla Zonizzazione e al Piano di Qualità dell’Aria (atti di primaria importanza per la vita di tutti gli abitanti nel territorio siciliano, essendo diretti a garantire un bene fondamentale quale la salubrità dell’aria, nel rispetto di parametri rigidamente fissati dal diritto sovranazionale UE) il Collegio ritiene opportuno sottolineare come sia preciso dovere della Regione siciliana procedere con solerzia ad adeguare la rete di rilevamento regionale e ad aggiornare i dati secondo le previsioni normative avvalendosi dell’ARPA, al fine di potere adeguare detti strumenti di pianificazione e coordinamento delle strategie volte a garantire il mantenimento della qualità dell’aria per l’intero territorio regionale, e di prevedere per il futuro anche tutte le misure che risulteranno eventualmente necessarie per raggiungere i valori limite sulla scorta di dati di rilevamento finalmente attendibili e periodicamente aggiornati secondo le previsioni normative.” Qui in campo scende anche il riorientamento di una pianificazione cruciale per il contrasto al cambiamento climatico, secondo modalità di adaptive management. Sul prospective overruling, si rimanda ovviamente all’Adunanza Plenaria 13/2017.
Attraverso il rapporto di collaborazione con altre autorità indipendenti (Commissione tecnica VIA VAS, tra le altre) si rafforza infine la transizione ecologica, in cui il termine ecologica e non antropica è riferito al beneficiario di questa ricostruzione, l’ecosistema, dunque nella prospettiva dei “rights of nature”. In questa angolazione possono essere lette alcune pronunce tanto rese in sede di merito (Consiglio di Stato 3597/2021, Comune di San Donato di Lecce c. Ministero dell’ambiente, emissioni in atmosfera) che nella fase cautelare (Consiglio di Stato, ord. 2397/2021, ITW c. Regione Lazio, Regione Umbria, Presidenza del Consiglio dei Ministri, MITE e MISE, impianto geotermico).
Nel primo caso, relativo a un provvedimento di VIA favorevole con condizioni, sono i giudici a ricordare come l’organo indipendente proposto alla valutazione di impatto ambientale debba operare un razionale ancoraggio del principio di precauzione ad un diritto effettivo del rischio, secondo un percorso esegetico fondato sul binomio analisi dei rischi – carattere necessario delle misure adottate: “la giuridicizzazione e la conseguente giustiziabilità del principio di precauzione passano così attraverso la necessità di riconoscere canali istituzionali di coinvolgimento dei cittadini, delle loro formazioni sociali e delle loro comunità di riferimento, nell’esercizio della funzione (globalmente rilevante) di amministrazione del rischio, sia a livello comunitario che a livello nazionale; il che contribuisce alla costruzione di un diritto «effettivo» del rischio, in linea con il modello della responsible governance“. E ancora: “il principio di precauzione non consente ex se di attribuire ad un organo pubblico un potere di interdizione di un certo progetto o misura“, legittimando e circoscrivendo dunque al tempo stesso l’utilizzo del principio di non regressione.
Infine  si valorizzato un nuovo ruolo delle valutazioni ambientali operate dalla Commissione VIA VAS, quali procedure dinamiche e circolari, nel senso appunto dell’adaptive management già accennato: “il rispetto delle procedure di V.I.A. ed A.I.A. ivi previste equivale ad una presunzione in merito al rispetto di quel principio &In siffatte ipotesi, per coniugare in modo bilanciato esigenze di precauzione e di proporzionalità, la Commissione suggerisce di modulare l’azione cautelativa in relazione alla evoluzione dei suoi risultati, sottoponendo le misure adottate ad un’opera di controllo e di “revisione, alla luce dei nuovi dati scientifici&.In attuazione della direttiva 2014/52/UE il d.lgs. n. 104 del 2017 ha poi introdotto nell’ordinamento nazionale il concetto di “condizione ambientale” apposta al provvedimento di VIA, non più limitata ai soli “requisiti per la realizzazione del progetto” ovvero alle “misure per prevenire, ridurre e compensare gli impatti ambientali negativi”, ma estesa alla descrizione puntuale delle misure di monitoraggio ambientale (art. 5, lett. o-quater),del d. lgs. n. 152/2006, come introdotto dal d. lgs. n. 104/2017). Correlativamente la nuova formulazione dell’art. 25, comma 4, del d. lgs. n. 152/2006, prevede che il provvedimento di VIA contenga eventuali e motivate “condizioni ambientali” che definiscono, tra l’altro, le misure per il monitoraggio degli impatti ambientali significativi e negativi“.
La seconda pronuncia invece, resa in sede cautelare, nega la sospensione chiesta relativamente a una VIA favorevole a un impianto geotermico, rilevando significativamente che “l’interesse particolare di questi impianti è dato dal fatto per cui essi funzionano nella sostanza ad emissioni zero e quindi consentono di produrre energia senza contribuire all’effetto serra“. In un momento storico in cui il fattore tempo è cruciale nella lotta ai cambiamenti climatici, anche la giustizia amministrativa può dunque diminuirne gli impatti, dando spazio alle nuove progettualità secondo un bilanciamento anticopato, anche in sede processuale, condotto proprio sull’interiorizzazione dei limiti ambientali planetari.
E ancora, il giudice amministrativo contribuisce a garantire un equilibrio nel bilanciamento della tutela tra  diversi boundaries, dai casi in cui la protezione della biodiversità impone dinieghi localizzativi o di realizzazione di impianti FER che pure contribuiscono alla transizione energetica e al contrasto ai cambiamenti climatici; così Consiglio di Stato 4775/2014, WPP Uno c. WWF, OAV, Provincia di Bolzano, in un contesto caratterizzato da un ampio ricorso alle rinnovabili da fonte idroelettrica con saldo positivo, conferma il diniego espresso ad un eolico particolarmente impattante sul paesaggio, la biodiversità e anche sull’economia turistica locale.
Questo il passaggio più rilevante ai nostri fini della pronuncia, che palesa il ruolo pregnante della giustizia amministrativa nel tracciare la rotta concreta della giusta transizione ecologica: “la fattispecie sub iudice si colloca in un contesto territoriale, in cui l’energia netta prodotta in ambito provinciale è riconducibile, nella misura del 96,1 %, ad impianti idroelettrici – rientranti tra le fonti di energia rinnovabile – e supera il doppio del fabbisogno provinciale (v. i dati ufficiali forniti dall’Istituto provinciale di statistica per l’anno 2009).
Tale dato di fatto, espressamente messo in risalto sia nel parere negativo del Comitato ambientale, sia in alcune delle osservazioni pervenute (come, ad es., in quelle formulate dall’Alpenverein Südtirol – AVS), comporta che gli obiettivi in materia di fonti rinnovabili, sottesi alla correlativa disciplina di incentivazione – internazionale, comunitaria e nazionale [direttive 27 settembre 2001, n. 2001/77/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità) e 23 aprile 2009, n. 2009/28/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE); l. 1° giugno 2002, n. 120 (Ratifica ed esecuzione del Protocollo di Kyoto alla Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, fatto a Kyoto l’11 dicembre 1997); d.lgs. n. 29 dicembre 2003, 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità)] -, appaiono tendenzialmente soddisfatti, in ambito provinciale, dal sistema di produzione di energia elettrica tramite impianti idroelettrici, per effetto della particolare conformazione del territorio, connotata da una ricca ed articolata rete di corsi d’acqua e dunque dalla diffusa presenza di tale materia prima ecocompatibile. Ne consegue, per un verso, che, sul piano della comparazione degli interessi da compiere in sede di valutazione di impatto ambientale dell’impianto eolico in questione ai fini della rammentata compatibilità, è destinato ad assumere un ruolo preminente il valore della tutela paesaggistica, con conseguente sussistenza di un onere motivazionale particolarmente gravoso a suffragio di una VIA ad esito positivo, e, per altro verso, che appare contrario ai principi di proporzionalità ed adeguatezza una soluzione, la quale, nonostante la diffusa presenza (con ulteriori potenzialità espansive), in territorio provinciale, di impianti di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile, si orienti verso la realizzazione, in zona alpina, di impianti eolici per la produzione di energia elettrica (quale quello in esame), a evidente incisivo impatto paesaggistico nelle aree montane“.
Da citare, perché densa di profonde implicazioni per i principi evocati e affrontati con consapevolezza, TAR Lazio 1422/2010, Ferriere Nord contro Ministero dell’Ambiente e Ministero delle Attività produttive. Qui il relatore, il Consigliere Sestini, affronta il tema della prima assegnazione delle quote di CO2, affrontando il conflitto tra incoming e incumbent, il concetto delle responsabilità comuni ma differenziate e, in embrione, il principio di non regressione.
Quanto alla prima questione, viene introdotta dalla società, che contesta che il decreto impugnato avrebbe calcolato le quote di emissioni assegnate all’impianto sulla base delle emissioni storiche di CO2 del periodo 2000-2003, senza così considerare i livelli di produzione dell’impresa negli anni 2004 e 2005, con esiti asseritamente irragionevoli, in quanto l’impresa che, come la ricorrente, ha aumentato la produzione negli anni 2004-2005 sarebbe costretta ad acquistare quote di emissioni da altri produttori per mantenere il livello di produzione raggiunto, mentre le imprese meno competitive, che hanno diminuito la produzione negli anni 2004-2005, si vedrebbero assegnare quantità di quote di emissioni eccedente il livello di produzione attuale, con conseguente alterazione del gioco della concorrenza tra imprese. Il collegio ribatte sull’argomento che la normativa europea ha invece introdotto “un meccanismo per controllare le emissioni di gas a effetto serra e valutare i progressi realizzati ai fini del rispetto degli impegni assunti in ordine a tali emissioni. Detto meccanismo aiuterà gli Stati membri a determinare la quantità totale di quote di emissioni da assegnare. Ne deriva che finalità della disciplina deve ravvisarsi nella progressiva diminuzione – entro la soglia indicata come ‘sviluppo sostenibile’ – delle emissioni di Co2 e non ad un mantenimento delle stesse emissioni con trasformazione delle quote non consumate dalle singole imprese in beni-merce collocabili sul mercato. Vale a dire che l’impresa che metta in atto una buona prassi risulterà premiata di per sé dal non dover ‘pagare’ per l”inquinamento’ prodotto; tuttavia, non risulta  mano al produttore, che questi possa liberamente scambiare sul mercato”.
Detto procedimento di assegnazione di quote, peraltro, “travalica i confini del singolo Stato membro, per andare a costituire una voce della c.d. global administrative law, nel senso che la regola generale ed i principi cui lo Stato ha deciso di adeguarsi sono fondati, nella specie, dal protocollo di Kyoto attraverso lo sviluppo di un diritto amministrativo comune e a vocazione universale“, il fenomeno “dell’europeizzazione del diritto amministrativo” che, come abbiamo visto, agisce in materia ambientale come demoltiplicatore degli impatti ecosistemici grazie alla sua particolare natura, efficacia, primato e giustiziabilità.
Infine il tema del limite- e la sua rilevanza nel procedimento autorizzativo – ritorna in altri recenti arresti, che legittimano la possibilità di denegare l’insediamento di impianti con importati emissioni in atmosfera ove il contesto di riferimento sia già caratterizzato da una situazione di inquinamento diffuso con superamento dei limiti (Consiglio di Stato 2964/2020, Comune di Rovigo c. Aurora s.p.a. e altri).
Il collegio prima rileva che “le Amministrazioni interessate si sono espresse nel senso proprio di volere evitare un ulteriore peggioramento della qualità dell’aria, dovendo anzi assicurare un progressivo miglioramento della stessa, anche in base al Piano comunale di risanamento della qualità dell’aria”, quindi afferma di ritenere “che tale giudizio espresso dalle Amministrazioni non possa essere sostituito da una differente valutazione del consulente tecnico d’ufficio, trattandosi di un giudizio che scaturisce da una ponderazione dei vari interessi coinvolti quali quello allo sviluppo dell’attività produttiva con gli interessi alla salute pubblica e alla salubrità e tutela dell’ambiente. Il giudizio espresso dalle Amministrazioni, risulta, infatti, conforme sia al principio di precauzione che agli obblighi di riduzione delle emissioni assunti anche a livello internazionale e comunitario. L’art. 191 del trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea ha, infatti, indicato, al comma 1, la protezione della salute umana fra gli obiettivi della politica comunitaria in materia ambientale e, al comma 2, il principio di precauzione, quale obbligo giuridico di assicurare un elevato livello di tutela ambientale con l’adozione delle migliori tecnologie disponibili finalizzato ad anticipare la tutela, poi da apprestarsi in sede legislativa, a decorrere dal momento in cui si profili un danno da riparare, ai fini sia della sua prevenzione, ove possibile, sia del suo contenimento in applicazione del richiamato principio di precauzione, donde la rilevanza di quest’ultimo principio generale, soprattutto nel settore della salute, con una valenza non solo programmatica, ma direttamente imperativa nel quadro degli ordinamenti nazionali, vincolati ad applicarlo qualora sussistano incertezze riguardo all’esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone.
Detto principio generale integra, quindi, un criterio orientativo generale e di larga massima, che deve caratterizzare non soltanto le attività normative, ma prima ancora quelle amministrative&
Il “principio di precauzione”, che è principio generale di diritto comunitario, fa obbligo alle autorità competenti di adottare tutti i provvedimenti appropriati al fine di prevenire taluni rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l’ambiente, facendo prevalere le esigenze connesse alla protezione di tali valori sugli altri interessi concorrenti. Sicché, l’Amministrazione comunale, con un proprio provvedimento, ben può compiere una valutazione che – in via assolutamente prudenziale – tenda ad eliminare il rischio.”
In queste fattispecie, invero, si osserva che il principio di precauzione ripetutamente invocato potrebbe essere più efficacemente sostituito, o quanto meno affiancato, dal principio di non regressione – di cui viene fatta evidente applicazione – la cui portata appare in grado di poter scalzare le diverse argomentazioni e posizioni critiche di dottrina e giurisprudenza refrattarie al primato del “saldo zero” e inclini invece ad ammettere anche modesti incrementi emissivi in contesti già critici, mediante il mero ricorso al concetto di BATNEEC (TAR Brescia 543/2019, Comune di Castelleone c. Provincia di Brescia e Codega live s.n.c.).

Da ultimo lo strumento dell’accertamento dell’obbligo di provvedere – o ricorso in carenza, come si dice in ambito europeo – unitamente all’ottemperanza e alla figura del Commissario ad acta, si pone come la leva più efficace e penetrante di cui la giustizia ambientale dispone ai fini di un controllo indipendente ed efficace della P.A., come ha di recente riconosciuto proprio lo studio JURI citato poc’anzi.
Il commissariamento, in particolare, si è dimostrato capace di affrontare anche l’inerzia degli enti quanto all’osservanza dei precetti di tutela ambientale derivanti dall’inottemperanza al giudicato o nei casi della c.d. giustizia silenziosa, non solo nel caso di singole attività amministrative connesse al rilascio di provvedimenti o all’esercizio di doveri/poteri di riesame (TAR Lazio, 5790/2021 Da Rio c. Comune di Marino e ARPA, delocalizzazione impianto e controlli sui livelli emissivi), ma anche nel caso di riedizione di piani annullati per violazione delle normative ambientali in tema di valutazione strategica degli impatti: è questo il caso del piano cave della Provincia di Bergamo, in cui i commissari ad acta, nominati autorità procedente, hanno dato vita a una nuova pianificazione, approvata dal Consiglio regionale. Questo esito è stato definito dai giudici come atto formalmente amministrativo, ma sostanzialmente giurisdizionale, con la conseguenza che il suo contenuto può essere censurato solo all’interno del giudizio di esecuzione, che è giudizio a formazione progressiva concluso solo quando la sussistenza dell’interesse accertato nella sentenza di merito trovi piena attuazione, mentre non può essere censurato con un ricorso di annullamento proposto contro la deliberazione (Consiglio di Stato 2106/2020 e TAR Brescia, 611/2013 WWF e altri c. Provincia di Bergamo e Regione Lombardia; Consiglio di Stato, parere 389/2019).
Ed è ancora la “rule of law” a chiudere il cerchio dell’enucleazione dell’effettività della giustizia, anche in campo ambientale. La recente Adunanza Plenaria 8/2021 convalida infatti questo scopo di “controllo giurisdizionale” dell’attività della P.A. svolto dal giudice attraverso il Commissario.
Questa figura non sostituisce l’ente, né si vede trasferire i suoi poteri: la pronuncia esclude infatti che il momento funzionale dell’attività del Commissario ad acta sia la cura dell’interesse pubblico propria della PA inerte che le è attribuito tipicamente dalla normativa, ancorando viceversa il momento genetico dell’attività commissariale alla sentenza, dall’effettività della tutela giurisdizionale e dunque al portato del diritto soggettivo o dell’interesse diffuso azionato, o al “right of nature” tutelato dall’accesso alla giustizia ambientale da parte dei suoi curatori.
Si legge infatti che è lo strumento atto “a conferire alla parte vittoriosa in giudizio quell’attribuzione che risulta satisfattiva della propria posizione giuridica per la cui tutela essa ha agito“, e noi potremmo dire, completando l’assunto, anche della posizione giuridica di altri beni e valori per la cui tutela la parte ha legittimazione processuale.
La natura ed il contenuto degli specifici atti adottati dal commissario ad acta (e che non differiscono da quelli che l’amministrazione avrebbe dovuto adottare) dipendono dal contenuto prescrittivo della decisione del giudice, alla quale assicurano attuazione (ottemperanza, esecuzione) secondo quella polisemicità propria di un’attività di controllo sulla conformazione dell’attività amministrativa vocata a garantire il rispetto dell’effettività della tutela giurisdizionale.
E’ quest’ultima dunque, per mano dei giudici amministrativi, a dover tracciare già nella sentenza i confini e limiti da rispettare nella riedizione dei provvedimenti di natura discrezionale, perché nella sentenza il commissario possa trovare “ragioni e limiti della valutazione e della scelta che il commissario deve effettuare in luogo dell’amministrazione”; ed è ancora al giudice che il commissario deve rivolgersi in caso di dubbi sulla portata giuridica dei suoi compiti, con esclusione della possibilità di far ricorso alla nomina di un legale esperto, stante la natura pubblica del suo officio (TAR Lazio 291272021, R.I.D.A. Ambiente s.r.l. c. Regione Lazio).
Lungi dall’operare una cannibalizzazione processuale dell’azione amministrativa, la giustizia amministrazione diventa così strumento per assicurare controllo diffuso e strumento di adaptive management[xiv], capace di correggere le antinomie e le aporie di moduli decisionali amministrativi spesso inadeguati a gestire i nuovi scenari liquidi dei nuovi fattori tempo e impatto, cruciali nella lotta ai cambiamenti climatici e nel presidiare efficacemente i limiti planetari.