La decisione oggetto del presente, breve commento è, ad avviso di chi scrive, estremamente rilevante poiché, seppure in un breve passaggio, contribuisce ad offrire un autorevole chiarimento su un problema di scottante attualità: se, cioè, l’introduzione nel processo di elementi istruttori possa consentire l’integrazione della motivazione del provvedimento impugnato, consentendo in tal guisa l’applicazione dell’art. 21 octies, comma 2°, della l. n. 241/1990.
Il problema è assai grave, poiché parte della giurisprudenza dei Tribunali amministrativi propende per la soluzione positiva. Ad esempio, è stato affermato che “premesso che il difetto di motivazione non si configura, di per sé, come un vizio sostanziale (che, ove sussistente, conduce all’annullamento del provvedimento impugnato), bensì come uno dei vizi sulla forma degli atti cui fa riferimento l’art. 21 octies, comma 2 – deve ritenersi che attraverso l’introduzione della regola del raggiungimento dello scopo si sia realizzata una trasformazione del processo amministrativo da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto, sicché l’Amministrazione intimata può oggi rappresentare in corso di giudizio ogni elemento utile per evidenziare la palese infondatezza della pretesa del ricorrente” e questo anche “grazie alle risultanze di un’attività istruttoria disposta d’ufficio, com’è accaduto nella fattispecie oggetto del presente giudizio” (T.A.R. Napoli, IV, 20 novembre 2006, n. 9984, in questa Rivista).
Con la decisione in commento la Sesta Sezione del Consiglio pare non condividere tale orientamento laddove afferma che “i chiarimenti resi dai componenti della commissione istruttoria, a seguito dell’ordinanza interlocutoria della sezione n. 4306/2006, oltre a non essere del tutto esaustivi, non possono integrare la motivazione dei provvedimenti impugnati”.
Sembrerebbe così riconfermata la giurisprudenza tradizionale sul divieto di integrazione postuma della motivazione, anche a mezzo di contributi istruttori; la decisione non dice, ma codesta affermazione dovrebbe condurre ad escludere l’applicabilità del 2° comma, prima parte, dell’art. 21 octies, che alcuni Tribunali hanno ritenuto applicabile (pur limitando la legge tale previsione ai soli provvedimenti vincolati) anche ai provvedimenti che costituiscono espressione di potere discrezionale (si veda T.A.R. Abruzzo, Pescara, 14 aprile 2005, n. 185: vicenda sconcertante, poiché il ricorso contestava che in una certa zona del Comune potessero operarsi ristrutturazioni implicanti anche modifica della sagoma dell’edificio, ed il Tar ha condiviso codesta censura, aggiungendo peraltro che “l’art. 21-octies della L. 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall’art. 14 della L. 1 febbraio 2005, n. 15, dispone che non sia annullabile il provvedimento adottato in violazione delle norme sulla “forma degli atti” (cioè da esempio – come nel caso di specie – per difetto di motivazione) ‘qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato’. Tale norma oggi vigente dispone, cioè, che non possa disporsi l’annullamento da parte del Giudice amministrativo di un atto in relazione ad una sua supposta carenza di motivazione, quando – ove si tratti, come nel caso di specie, di un atto vincolato – ‘sia palese’ che il contenuto dispositivo dell’atto (cioè nella specie il disposto rigetto della richiesta di rilascio del permesso di costruire) non sarebbe stato diverso.
Ciò posto, il Collegio è dell’avviso che dall’esame degli atti di causa sia palese il fatto che l’Amministrazione non avrebbe mai potuto assentire il richiesto permesso di costruire così come richiesto dalla società ricorrente, in quanto la destinazione che la parte ricorrente vuole attribuire al manufatto da realizzare non è di certo compatibile con le destinazioni previste nella zona in questione dal piano”: qui l’integrazione della motivazione è stata disposta ex officio dallo stesso Tribunale, atteso che il provvedimento di diniego, che atto vincolato non è affatto, non era minimamente motivato sulla base del contrasto del manufatto con la destinazione teritoriale).
Sul problema la dottrina ha già scritto molto, ovviamente dividendosi (rinvio, per esaustività e completezza di riferimenti bibliografici e giurisprudenziali aggiornati a R. VILLATA – M. RAMAJOLI, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, spec. pp. 527 ss.).
Mi limito a rilevare quanto segue. Se la motivazione non può essere integrata in giudizio – a guisa di sanatoria del vizio – il difetto che la inficia non può essere qualificato di natura formale: più in particolare, se gli schiarimenti richiesti dal Giudice amministrativo non possono consentire all’amministrazione di giustificare la propria decisione con argomenti ulteriori e sovrabbondanti rispetto a quelli rappresentati nel dossier, il vizio attiene alla sostanza della correttezza della decisione.
Ma questo è pacifico, direi, da sempre, almeno stando agli insegnamenti della dottrina più avvertita (cfr., per tutti, A. ROMANO TASSONE, Motivazione del provvedimento amministrativo e sindacato di legittimità, Milano, 1987).
Tralasciamo il dato puramente letterale che la legge ci consegna (art. 3 della l. 241/1990: “ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”), e che colloca il dovere dell’autorità di manifestarsi e giustificarsi nel Capo I della legge, quello intitolato ai “principi”.
Basti ricordare, tra i molti, uno scritto di Franco Ledda, pubblicato l’anno stesso della Sua scomparsa: “che cosa è la motivazione se non un momento essenziale (e all’essenziale, appunto riducibile) della determinazione ‘di ciò che nel caso singolo deve essere secondo diritto’?. Ma forse perché la lezione di Mayer non era stata ben compresa … la motivazione successiva può essere ammessa ed anzi quasi approvata sempre in nome della ‘efficienza’, anche perché conforme alla logica (del tutto imprecisata) del ‘giudizio sui rapporti’” (F. LEDDA, Elogio della forma scritto da un anticonformista, in Foro amm., 2000, pp. 3443 ss., ora in Scritti giuridici, Padova, 2002, pp. 555 s.).
Parlare di “risultato utile”, di “dequotazione” e quant’altro significa orbare il cittadino del primo tra i diritti assicuratigli dall’art. 113 Cost.: quello di falsificare l’affermazione dell’amministrazione all’atto di manifestarsi come autorità. Non pare proprio un problema di carattere formale.
Di qui la palese illegittimità costituzionale dell’intero 2° comma dell’art. 21 octies (in tal senso, seppure con diverse argomentazioni, F. FRACCHIA – M. OCCHIENA, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, in questa Rivista): stabilire che un atto vincolato non è annullabile ove la motivazione emerga aliunde (ossia da atti e/o fatti estranei e successivi alla storia del problema) equivale a limitare, nella forma più odiosa ed antidemocratica immaginabile, la tutela giurisdizionale “per determinate categorie di atti” (come invece vieta espressamente l’art. 113).
Non accetto e mai accetterò l’idea che anche il più banale vizio attinente alla forma del procedimento possa assicurare, anche nell’attività vincolata dell’amministrazione, una franchigia giudiziaria; si dice: ma se l’atto rinnovato non può che avere contenuto eguale a quello annullato, a che vale annullare? Questa affermazione non ha senso logico, prima che giuridico. La legge prevede che la non annullabilità operi quando sia “palese” che il contenuto dispositivo dell’atto non avrebbe potuto essere diverso.
Chi può assumersi la responsabilità di accertare tale circostanza? Non certamente il Giudice, poiché per qualsiasi atto amministrativo, anche di natura vincolata, la certezza che la genetica assenza del vizio c.d. formale avrebbe comunque ed in ogni caso condotto alla determinazione censurata non può trarsi da alcun elemento che attenga alla storia del problema, ossia alla manifestazione formale (inteso l’aggettivo in accezione benvenutiana) del potere speso. In altri termini, anche la “storia” di un atto vincolato implica un’indagine in fatto che solo sulla motivazione può e deve essere condotta, e che su quella motivazione deve rimanere circoscritta; quella motivazione che giustifica l’autorità esercitata e che rappresenta (dovrebbe rappresentare) la corrispondenza della situazione di fatto al presupposto cui la legge ricollega l’effetto giuridico.
Il permesso di costruire decade ex se se i lavori non sono ultimati nel termine stabilito: è sufficiente giustificare la decadenza con il semplice rilievo che i lavori non sono stati ultimati entro tale trmine, tralasciando di verificare se e per quale ragione tale evento non si sia verificato? La decadenza, che trasfigura il diritto soggettivo del proprietario (lo jus aedificandi) ad interesse legittimo, non può giustificarsi, dinanzi al cittadino ed alla collettività intera, solo attraverso il mero richiamo al presupposto normativo, che nulla dice sulla storia del problema se non applicato alla multiforme varietà delle fattispecie concrete prospettabili.
Men che mai può ammettersi una dimostrazione in giudizio, da parte dell’amministrazione, che “il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (come recita la seconda parte del comma 2° dell’art. 21 octies), dimostrazione che giustificherebbe, per i provvedimenti discrezionali, la franchigia dall’annullamento per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.
Qui entra in giuoco il principio di partecipazione, che è pur esso un principio scolpito nell’art. 1 della legge 241, non foss’altro perché di derivazione comunitaria (in tal senso V. PARISIO, Motivazione postuma, qualità dell’azione amministrativa e vizi formali, in Foro amm. T.A.R., 2006, p. 3092). Tale “dimostrazione” non potrebbe che implicare una rappresentazione ora per allora degli esiti di un dialogo partecipativo che non v’è stato, e che non può svolgersi all’interno del processo, ove l’amministrazione è esautorata di qualsivoglia prerogativa atta a prospettare un ipotetico diverso modo di esercizio della funzione (F. LEDDA, Efficacia del processo ed ipoteca degli schemi, in Scritti giuridici, cit., p. 312). Quando Feliciano Benvenuti scriveva che il procedimento è forma della funzione (credo che le citazioni, al riguardo, siano inutili), affermava, primo in Italia, che la ragionevolezza è la regola primaria della funzione: dal che dovrebbe emergere piuttosto chiaramente che non è possibile dimostrare in giudizio il rispetto di una regola inosservata, quale quella di consentire nel procedimento – e quindi nell’esercizio della funzione – la comunicazione partecipativa del privato (per tutti, F. LEDDA, Problema amministrativo e partecipazione al procedimento, in Scritti giuridici, cit., pp. 333 ss).
Se queste confuse notazioni valgono per gli atti vincolati e per la comunicazione di avvio del procedimento, guardo con terrore alle nubi che si addensano sul vizio della motivazione, “dequotato” (che espressione orribile) all’“infimo” livello di vizio formale; usando di una metafora, sembra quasi d’essere in presenza di una sorta di virus che può essere debellato, ma che con il passare del tempo sparirà da solo, e che quindi è inutile trattare con terapie aggressive.
Sull’utilità, poi, di ottenere un annullamento anche solo per vizi formali ha già scritto da tempo, con la consueta limpidezza d’argomentare, Franco Gaetano SCOCA (Risarcibilità e interesse legittimo, in Dir. pubbl., 2000, pp. 13 ss.)
Questo sentore voglio quindi trarre dalla sentenza in commento: in giudizio si presentano soggetti eguali, a nessuno dei quali sono consentite “sanatorie” postume, “convalide” o altre resipiscenze di sorta. Spero di non aver tratto un’impressione errata.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 9 febbraio 2007 n. 530

Note

L'articolo L’integrazione postuma della motivazione ed il problema dei cc.dd. vizi formali proviene da Giustamm.

1. Le poche righe che seguono scaturiscono dalla curiosità, suscitata nello scrivente, sull’ordinanza contingibile ed urgente del 25 agosto 2007, sottoscritta dall’Assessore del Comune di Firenze e recante in oggetto “divieto di esercizio del mestiere girovago di ‘lavavetri’”.
Dell’ordinanza si sono ampiamente occupati i media all’indomani dell’adozione di essa; note sono le polemiche (di natura “politica”) suscitate dal provvedimento, delle quali, ovviamente, non ci si occuperà in questo breve scritto.
La curiosità di cui si parlava è nata nel leggere (e nell’udire) che, a fronte di una non meglio specificata misura interdittiva comminata nei confronti di una categoria di soggetti epitetati come “lavavetri”, la violazione dell’ordinanza avrebbe implicato sanzioni penali.
Certo della incolpevole erroneità della notizia, chi scrive ha reperito sul web l’ordinanza di che trattasi ed ha preso atto delle seguenti circostanze:
a) l’ordinanza viene imputata al Sindaco di Firenze, ma è sottoscritta – peraltro “digitalmente” – dall’Assessore Graziano Cioni;
b) in Firenze vi sarebbero persone che esercitano un “mestiere girovago”, denominato di “lavavetri”;
c) l’esercizio di codesto “mestiere” darebbe luogo a “molteplici episodi di molestie” con “pericolo di conflitto sociale”;
d) il “mestiere” de quo arrecherebbe nocumento all’igiene pubblica “a causa della presenza di secchi o altri contenitori e attrezzi usati per la lavatura dei parabrezza dei veicoli, nonché a causa dello sversamento dei medesimi di acqua sporca”;
e) fino al 30 ottobre 2007 il “mestiere” di lavavetri è vietato su tutto il territorio comunale;
d) “l’inosservanza delle disposizioni di cui al punto 1 è punita ai sensi dell’art. 650 c.p. e con il sequestro delle attrezzature utilizzate per lo svolgimento dell’attività e della merce”.
E’ evidente che l’ordinanza di che trattasi è un esempio scolastico di provvedimento amministrativo nullo.

2. Ai sensi dell’art. 21-septies, l. 241/1990, è nullo il provvedimento amministrativo privo dei suoi elementi essenziali, quali, segnatamente, la forma, la volontà, l’oggetto o il destinatario (Cons. Stato, IV, 27 ottobre 2005, n. 6023, in Foro amm. CdS, 2005, 2916; Cons. Stato, VI, 14 luglio 1999, n. 948, in Foro amm., 1999, 1488; Cons. Stato, V, 16 luglio 1984, n. 552, in Foro amm., 1984, 1457).
L’oggetto, inteso quale termine passivo degli effetti del provvedimento, è elemento essenziale di esso (Cons. Stato, IV, 12 dicembre 2005, n. 6994, in Foro amm. CdS, 2005, 3584).
Nella specie, l’oggetto dell’ordinanza contingibile ed urgente è il mestiere girovago di “lavavetri”: l’ordinanza richiama infatti l’art. 119 del Regolamento di Polizia Municipale di Firenze che assoggetta ad autorizzazione dell’amministrazione comunale tutti i mestieri girovaghi (la norma regolamentare recita: “Nessuno potrà esercitare, sia abitualmente che occasionalmente mestieri ambulanti nel territorio del Comune, anche se già munito del certificato d’iscrizione dell’Autorità di Pubblica sicurezza, senza prima aver ottenuto il permesso dell’Autorità comunale”).
Sennonché, il Regolamento municipale fiorentino non ha evidentemente considerato che i mestieri cc.dd. girovaghi erano disciplinati dall’art. 121, commi 1° e 2°, del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, secondo cui: “Salve le disposizioni di questo testo unico circa la vendita ambulante delle armi, degli strumenti atti ad offendere e delle bevande alcooliche, non può essere esercitato il mestiere ambulante di venditore o distributore di merci, generi alimentari o bevande, di scritti o disegni, di cenciaiolo, saltimbanco, cantante, suonatore, servitore di piazza, facchino, cocchiere, conduttore di autoveicoli di piazza, barcaiuolo, lustrascarpe e mestieri analoghi, senza previa iscrizione in un registro apposito presso l’autorità locale di pubblica sicurezza. Questa rilascia certificato della avvenuta iscrizione”.
Questi due commi, tuttavia, sono stati abrogati, puramente e semplicemente, dall’art. 6 del d.P.R. 28 maggio 2001, n. 311. E’ rimasto in vigore – e giustamente – il terzo comma, che vieta “il mestiere di ciarlatano”, norma purtroppo assai poco applicata nel nostro Paese.
In una parola, i mestieri girovaghi, nel nostro ordinamento, non esistono più: non nell’accezione – quanto meno – considerata dall’ordinanza sindacale (o assessoriale?) in commento e nel Regolamento di Polizia Municipale fiorentino.
Non è un caso che, secondo la giurisprudenza, “non integra il reato di cui all’art. 650 c.p. (inosservanza dei provvedimenti dell’autorità) l’inottemperanza all’ordinanza sindacale di interdizione allo svolgimento dell’attività di lavavetri, in quanto, non essendo quest’ultima soggetta ad autorizzazione, il Sindaco è sprovvisto del potere di emettere provvedimenti al riguardo, rientranti nelle esclusive attribuzioni del questore, a norma dell’art. 17-ter, comma 1, del R.D. 18 giugno 1931 n. 773 (testo unico delle leggi di pubblica sicurezza)” (Cass., Sez. I, 2 ottobre 2002, n. 37112, in Riv. pen., 2003, 457).
Questo è un ulteriore profilo di nullità dell’ordinanza (il Sindaco, o chi per esso, non poteva sanzionare con la soggezione all’art. 650 cod. pen. chi contravvenisse ad un’ordinanza illegittima: v. infra).
In ogni caso, non esistendo – nel nostro ordinamento – il mestiere girovago di “lavavetri”, non è possibile all’autorità amministrativa inibirne l’esercizio: se lo si fa, il contenuto del provvedimento – il divieto – si appunta su un oggetto inesistente (il mestiere di lavavetri), e quindi il provvedimento è nullo, ai sensi dell’art. 21 septies della l. n. 241/1990, per carenza di un elemento essenziale del provvedimento (l’oggetto).
Se l’ordinanza è nulla, essa è improduttiva di effetti; ne segue che i cc.dd. lavavetri non sono obbligati a prestarvi ottemperanza.

3. Ad avviso di chi scrive l’ordinanza è nulla anche per un’altra ragione.
Con essa, s’è visto, si dispone che “l’inosservanza delle disposizioni di cui al punto 1 è punita ai sensi dell’art. 650 c.p. e con il sequestro delle attrezzature utilizzate per lo svolgimento dell’attività e della merce”.
L’ordinanza, quindi, non si limita a rammentare (come sarebbe stato pleonastico) che l’inosservanza alle disposizioni di essa potrebbe dar luogo al reato di “inosservanza dei provvedimenti dell’autorità”, ma stabilisce espressamente che i contravventori soggiaceranno alle pene in detta norma stabilite.
Questo equivale ad introdurre con atto amministrativo una fattispecie sanzionata penalmente: il che rende l’atto nullo per difetto assoluto di attribuzione (o, come si diceva un tempo, per straripamento di potere: l’autorità amministrativa si sostituisce al Legislatore e viola la riserva di legge di cui all’art. 25 Cost.).
E’ infatti noto che “l’inosservanza dei provvedimenti dell’autorità (art. 650 c.p.), presuppone una verifica, da parte del giudice, della legalità sostanziale e formale del provvedimento «legalmente dato», che comprende anche l’esame di efficacia del provvedimento non osservato dal suo destinatario” (Cass, Sez. feriale, 30 luglio 2004, n. 35576, in Riv. pen., 2004, 955; Cass., Sez. I, 3 luglio 1996, n. 7954, in Studium juris, 1996, 1188).
Si vuol dire che l’inosservanza di un’ordinanza contingibile ed urgente dà luogo al reato di cui all’art. 650 cod. pen. solo se il giudice (penale) ritiene legittimo ed efficace il provvedimento; in caso contrario, il provvedimento viene disapplicato e l’imputato prosciolto.
Viceversa, l’ordinanza fiorentina dà per scontato che chi disattende il divieto di lavare i parabrezza delle vetture “è punito” ai sensi dell’art. 650 cod. pen.
Si prevede addirittura “il sequestro delle attrezzature utilizzate per lo svolgimento dell’attività e della merce” (il secchio e la spugna), in violazione degli artt. 13, 17 e 19 della l. 689/1981, che attribuiscono all’autorità amministrativa il potere di disporre il sequestro solo in caso di accertamento di un’infrazione soggetta a sanzione amministrativa (che nella specie nessuna legge prevede): anche in questo caso, quindi, la previsione del sequestro è nulla per difetto assoluto di attribuzione.

4. In conclusione, e tralasciando le motivazioni di natura politica e/o sociale alla base del provvedimento in questione (che qui non interessano), chi scrive ritiene che l’ordinanza del Comune di Firenze del 25 agosto 2007 sia nulla ad ogni effetto di legge e che l’esecuzione di essa da parte delle autorità di polizia municipale potrebbe legittimare i “lavavetri” a sporgere denuncia ai sensi dell’art. 323 cod. pen. (abuso d’ufficio).

(pubblicato il 3.9.2007)

Note

L'articolo Ordinanze contingibili ed urgenti e nullità (il “caso Firenze”) proviene da Giustamm.

La sentenza in commento ha qualificato la RAI come impresa pubblica, ai sensi dell’at. 2, comma 2 del d.lgs. 158 del 1995. La decisione merita attenzione, non riscontrandosi precedenti giurisprudenziali del Consiglio di Stato sul punto.
L’art. 2, comma 2 del decreto n. 158 del 1995 stabilisce che sono imprese pubbliche quelle sulle quali i soggetti di cui al comma 1, tra cui le amministrazioni dello Stato, possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante perché ne hanno la proprietà, o hanno in esse una partecipazione finanziaria, oppure in conseguenza delle norme che disciplinano le imprese in questione; la norma precisa che l’influenza dominante si presume quando, rispetto ad essa, i soggetti anzidetti, direttamente o indirettamente, ne detengono la maggioranza del capitale sottoscritto, o detengono la maggioranza del capitale sottoscritto, o controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa, o danno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio d’amministrazione, del comitato esecutivo o del collegio sindacale della stessa.
Il Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare che la Rai svolge un servizio pubblico in forma imprenditoriale; di talchè, conformemente ai principi generali, le iniziative volte alla realizzazione del medesimo passano attraverso l’esercizio di attività imprenditoriale che non si sottrae alle regole della concorrenza. Invero, anche l’attività posta in essere dalla Rai ai fini della realizzazione della rete parlamentare non si sottrae, per ciò solo, alle norme ed alle regole sulla concorrenza, dal momento che l’art. 8 l. 10 ottobre 1990 n. 287, va inteso nel senso che la concessione per legge o in base alla legge ad un’impresa di diritti esclusivi in ordine all’erogazione di un servizio non esenta quest’ultima, per ciò soltanto, dall’osservanza delle disposizioni in materia di concorrenza che non siano oggettivamente incompatibili con il raggiungimento delle finalità della concessione, sicché devono ritenersi sottratti al rispetto delle norme a tutela della concorrenza soltanto quei comportamenti indispensabili per il raggiungimento delle finalità della concessione (Cons. Stato, sez. VI, 24 maggio 2002 n. 2869).
Con la sentenza appena citata, quindi, il Consiglio di Stato ha affermato che la RAI è titolare di diritti speciali o esclusivi. Ad avviso di chi scrive, quindi, la RAI sarebbe soggetta alla disciplina di cui al d.lgs. 158 del 1995 anche ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. c) del medesimo decreto legislativo.
La RAI è inoltre soggetta al controllo successivo della Corte dei conti sulla gestione finanziaria, nei limiti delle fattispecie indicate dalla l. n. 259 del 1958 (T.A.R. Lazio, sez. I, 9 maggio 2002 n. 4110); infatti, nonostante le progressive modificazioni intervenute nella disciplina legislativa dell’emittenza radiotelevisiva e nell’assetto della proprietà azionaria la Rai Radiotelevisione italiana s.p.a. permane assoggettata al controllo della Corte dei conti ai sensi della l. 21 marzo 1958 n. 259 (C. Conti, sez. contr. enti, 26 settembre 2001 n. 46).
In ogni caso, il pacchetto azionario di maggioranza della RAI è detenuto dall’Amministrazione statale, il che di per sé implica l’applicabilità dell’art. 2, comma 2° del d.lgs. 158/1995.
Va inoltre rammentato che, secondo la Corte costituzionale, il venir meno del monopolio statale delle emissioni televisive non ha fatto venir meno l’esistenza e la giustificazione costituzionale dello specifico “servizio pubblico radiotelevisivo” esercitato da un apposito concessionario rientrante nella sfera pubblica con specifici obblighi di servizio pubblico, quali quello di assicurare una informazione completa, di adeguato livello professionale e rigorosamente imparziale nel riflettere il dibattito fra i diversi orientamenti politici che si confrontano nel Paese, nonchè quello di curare la funzione di promozione culturale e l’apertura dei programmi alle più significative realtà culturali (Corte cost., 26 giugno 2002 n. 284).
Ad avviso di chi scrive è quindi esatta l’interpretazione fornita dal Tar del Lazio, e confermata dalla decisione in commento, secondo cui la Rai s.p.a. è impresa pubblica perché essa, pur rivestendo una forma giuridica commerciale ed effettivamente svolgendo, sia pur in parte, attività d’impresa in regime di concorrenza, è altrettanto realmente posseduta dallo Stato-persona, il quale provvede altresì, sia pur in virtù di procedure di garanzia strettamente correlate alle funzioni di pubblico servizio, alla nomina del consiglio d’amministrazione e degli organi di vigilanza e, soprattutto, all’indirizzo ed al controllo delle sue attività. Il Tar ha altresì affermato che la Rai s.p.a. è la concessionaria (pubblica) del servizio pubblico radiotelevisivo e che tale missione non è limitata ad ambiti scorporabili o esclusivi, ma, anzi, permea di sé tutti i compiti della Rai s.p.a., a fronte del canone, entrata tributaria, da essa percetto, la cui contabilizzazione separata non dà luogo necessariamente al finanziamento, altrettanto separato, di alcuni compiti, piuttosto che di altri. Sicché, secondo la sentenza confermata dalla decisione del Consiglio di Stato qui annotata, la Rai s.p.a. ha di per sé natura d’organismo di diritto pubblico, indipendentemente dal fatto che essa produca, acquisti e commercializzi anche altri tipi di prodotti, in competizione con altre imprese, onde essa è tenuta ad applicare le norme comunitarie sull’evidenza pubblica in tutti i casi in cui non vi sono norme d’esenzione e che afferiscono strumentalmente alla gestione del servizio pubblico (T.A.R. Lazio, sez. III, 9 giugno 2004 n. 5460).
A mio avviso, quindi, la RAI deve ritenersi soggetta all’applicazione dell’art. 2 del d.lgs. 158 del 1995 e, quindi, ad applicare le disposizioni minime previste dallo stesso decreto legislativo ai fini dell’affidamento a terzi di appalti di servizi, con la conseguenza che, come correttamente affermato dalla decisione del Consiglio di Stato in commento, le controversie relative alle procedure di affidamento poste in essere dalla stessa RAI sono devolute alal giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 6, comma 1 della l. 205 del 2000, secondo cui “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.

Note

L'articolo LA RAI È IMPRESA PUBBLICA proviene da Giustamm.

Pregevole decisione, questa in commento, che prende in considerazione un tema assai delicato e di rilievo interdisciplinare, quale quello dell’attività di alta amministrazione. Secondo nota ed autorevole dottrina, è qualificabile come tale quell’azione del Governo, o delle autorità preposte alla direzione dell’azione amministrativa, fondamentale e decisiva per il buon andamento della pubblica amministrazione; una nozione che assorbe, pertanto, ogni atto, sia provvedimentale che d’indirizzo, per il quale la legge richieda una deliberazione del Consiglio dei Ministri[1].
Gli atti di alta amministrazione, afferma la giurisprudenza, sono comunque soggetti al sindacato del giudice amministrativo ab externo, secondo le regole proprie del giudizio di legittimità[2]. In particolare, codesti atti non sono sottratti al principio di legalità e di sindacabilità da parte del giudice amministrativo, che, proprio in relazione alla natura squisitamente discrezionale del procedimento, è destinato ad indirizzarsi verso il riscontro di eventuali profili di eccesso di potere[3].
In tale consolidato orientamento dottrinale e giurisprudenziale si inserisce l’osservazione di cui alla sentenza in commento, secondo cui “l’esercizio del potere discrezionale, impingendo nel merito dell’azione amministrativa, soggiace al sindacato del giudice solo ove sia affetto ictu oculi dal vizio di eccesso di potere nelle particolari figure sintomatiche dell’inadeguatezza del procedimento, illogicità, contraddittorietà, dell’ingiustizia manifesta, dell’arbitrarietà, ovvero dell’irragionevolezza della scelta adottata”. Con la conseguenza decisiva che “l’adeguatezza della motivazione, occorrente anche per i provvedimenti discrezionali, non andava valutata in astratto, ma con diretto ed immediato riferimento alla natura dell’atto ed alla corrispondenza fra la determinazione adottata e le acquisizioni istruttorie compiute. … In considerazione dei limiti imposti al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, era sufficiente una motivazione da cui risultasse un’adeguata completezza del procedimento, la non illogicità, arbitrarietà, contraddittorietà o iniquità della soluzione prescelta; senza pretendere che l’amministrazione desse contezza delle ragioni che, nel suo apprezzamento di merito, l’avevano indotta a preferire l’una o l’altra delle diverse ed opposte soluzioni valutate e nelle competenti sedi confrontate”.
Si apre quindi una nuova, importante prospettiva nel mai sopito problema del sindacato giurisdizionale nei confronti dell’azione amministrativa: nei confronti degli atti di alta amministrazione, il sindacato sulla motivazione non può spingersi sino all’esame della giustificazione – da rendersi da parte dell’amministrazione – della scelta adottata, in guisa che il ricorrente possa pretendere che il discorso argomentativo renda palese le ragioni della decisione ampiamente discrezionale, ma deve arrestarsi dinanzi al riscontro – di segno positivo o negativo – del sintomo palese di eccesso di potere, a nulla rilevando che la motivazione addotta non evidenzi in modo altrettanto palese il perché della decisione di opportunità.
L’impatto è notevole. E’ ancora recente la giurisprudenza sul sindacato di legittimità nei confronti dell’attività delle amministrazioni indipendenti, che, riaprendo le porte ad un più ampio controllo sostanziale, ha affermato che “il sindacato giurisdizionale dell’attività discrezionale di carattere tecnico, anche quando riferita ai c.d. «concetti giuridici indeterminati», per essere effettivo, non può limitarsi ad un controllo meramente estrinseco, ma deve consentire al giudice un sindacato intrinseco, avvalendosi eventualmente anche di regole e conoscenze tecniche appartenenti alla medesima scienza specialistica applicata dall’amministrazione; detto sindacato del giudice amministrativo può pertanto estendersi fino al controllo dell’analisi compiuta dall’autorità amministrativa, potendo sia rivalutare le scelte tecniche compiute da questa, sia applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta in esame”[4].
Si assiste quindi, con la sentenza in commento, ad un révirement di segno restrittivo, che astringe il sindacato di legittimità sugli atti connotati da ampia discrezionalità ad una verifica assai limitata della sufficienza del discorso argomentativo contenuto nella motivazione del provvedimento, escludendo, cioè, la possibilità di censurare la mancata esternazione, in detto discorso, delle ragioni che abbiano indotto l’amministrazione a privilegiare una scelta anziché un’altra.
Invero, anche in fattispecie in cui il potere dell’amministrazione è connotato da discrezionalità assai ampia, e segnatamente in materia di attività di alta amministrazione, il Consiglio di Stato aveva sempre ammesso un sindacato sulla motivazione esteso al controllo delle proposizioni giustificative delle ragioni di pubblico interesse che sottendono la scelta, ammettendone la verifica della loro sufficienza quale operazione costituente, appunto, l’oggetto precipuo del sindacato di legittimità[5]. E ciò perché “per quanto ampio sia il potere di valutazione … di cui la p.a. è attributaria, ciò non può mai determinare l’insindacabilità dell’atto, quanto meno sotto il profilo della conformità dell’attività in concreto esercitata alla norma che conferisce detto potere, tenuto conto che il sindacato sulla motivazione dell’atto attiene non al contenuto della scelta, bensì al modo con cui è stata effettuata”[6].
Di certo le questioni dibattute dalla sentenza in commento sono assai delicate, coinvolgendo una moltitudine estremamente variegata di interessi pubblici e privati; cionondimeno, secondo la sentenza in commento, costituisce manifestazione di sindacato di merito l’affermazione del primo Giudice secondo cui, nella specie, “non era sufficiente la mera affermazione della ritenuta prevalenza dell’uno” – interesse – “sull’altro, occorrendo, altresì, ulteriormente giustificare il perché della prevalenza dell’opzione preferita”.
Un self-restraint del Consiglio di Stato, quindi, che pare trarre origine proprio dalla natura ampiamente discrezionale dell’opzione privilegiata, tale quindi da escludere la necessità di una “motivazione che convincesse dell’opportunità della scelta operata” (par. 11 della sentenza in commento).
La questione è assai delicata e merita grande attenzione, oltre che una meditazione da affidare a riflessioni assai più approfondite di quelle qui brevemente esposte. Di certo, a contendersi il campo sono due fattori dei quali il Giudice amministrativo non può non tenere conto, nel proprio attento e costante quotidiano lavoro di separazione tra ciò che è questione di legittimità e ciò che appartiene al mondo impenetrabile del merito amministrativo.
Il primo è quello di evitare il rischio che il Giudice si erga a censore – anche indiretto – di scelte di opportunità per le quali anche un sindacato limitato all’elemento motivazionale potrebbe rappresentare viatico per una indebita quanto inammissibile sostituzione.
Il secondo è dato dal rischio che la ritrazione dall’esame del discorso giustificativo possa condurre ad un troppo frettoloso allontanamento dalla missione principale del Giudice amministrativo: quella di accertare l’invalidità del provvedimento impugnato, secondo la teoria, ironica ed un po’ amara, della “torta millefoglie: secondo la quale il giudice non deve ‘metter becco’ nel dolce delizioso con tanta cura e amore preparato” dall’amministrazione; “al più, può solo spolverarlo con un leggero soffio liberandolo del velo zuccherino che ne ricopre la superficie: se il marcio sta un po’ sotto, il giudice è tenuto a non vederlo e a non sentirne l’odore quasi certamente non gradevole”[7].

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[1] Per tutti, A.M. SANDULLI, Governo e amministrazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1966, 737, ora anche in Scritti giuridici, I, Napoli, 1990, 259 ss.; Id., Manuale di diritto amministrativo, XV ed., Napoli, 1989, 21, ove la notazione che “gli atti di alta amministrazione … ineriscono all’attività amministrativa e sono soggetti al regime giuridico proprio degli atti amministrativi. Essi sono perciò sottoposti al sindacato dei giudici non diversamente dagli altri atti amministrativi”.
[2] Cons. Stato, IV, 22 marzo 2005, n. 1198, in Foro amm. CdS, 2005, 762.
[3] Cons. Stato, IV, 1 settembre 1998, n. 1139, in Foro amm., 1998, 2316.
[4] Cons. Stato, VI, 3 febbraio 2005, n. 280, in Foro amm. CdS, 2005, 462. V. anche Cons. Stato, VI, 10 marzo 2004, n. 1213, in Foro amm. CdS, 2004, 907, secondo cui “il sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo sugli apprezzamenti tecnici va svolto non sul mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì attraverso una verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo”.
[5] Cons. Stato, IV, 10 novembre 2003, n. 7189, in Foro amm. CdS, 2003, 3298.
[6] Cons. Stato, V, 23 agosto 2000, n. 4577, in Foro amm., 2000, 2673.
[7] F. LEDDA, Alla ricerca della lingua perduta del diritto (Divertimento un poco amaro), in Dir. pubbl., 1999, 1 ss., ora anche in Scritti giuridici, Padova, 2002, 491 ss., 505 per la citazione di cui al testo.

Note

L'articolo Sul sindacato di legittimità nei confronti degli atti di alta amministrazione proviene da Giustamm.

La sentenza è di notevole interesse perché, a quanto consta, è la prima ad occuparsi del problema della equiparazione ex lege degli impianti di telefonia cellulare alle opere di urbanizzazione primaria, ed a trarne le conseguenze – a mio avviso corrette – in tema di compatibilità di codesti impianti con qualunque destinazione urbanistica del territorio comunale.
L’art. 86 del codice delle comunicazioni, approvato con d.lgs. 259 del 2003, al comma 3°, innovando la previsione del d.lgs. 198/2002, annullato dalla sentenza n. 303 della Corte costituzionale, stabilisce che “le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli articoli 87 e 88, sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’articolo 16, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia”.
Viceversa, l’art. 3, comma 3° dell’annullato d.lgs. 198/2002 equiparava alle opere di urbanizzazione primaria solo quelle di cui agli artt. 7, 8 e 9, ossia gli scavi, le reti dorsali e le condivisioni.
La novità introdotta dal codice delle comunicazioni è estremamente rilevante, poiché qualifica l’equiparazione assoluta degli impianti in quanto tali, ossia delle stesse stazioni radio base – in quanto infrastrutture delle reti pubbliche di comunicazione – a dette opere di urbanizzazione primaria: si spiega quindi anche la ragione per cui, dal codice, sia scomparsa la previsione di cui all’art. 3, comma 1 del d.lgs. 198/2002, ove si prevedeva che codesti impianti sono compatibili con qualsiasi destinazione di zona del territorio comunale, essendo appunto questo, secondo consolidata giurisprudenza, il regime tipico delle opere di urbanizzazione.
Considerazione, questa, già affermata dalla giurisprudenza alla stregua dell’interpretazione delle norme del codice postale, tuttora vigente e largamente antecedente al d.lgs. 198/2002: si è affermato infatti che “le stazioni radio di base della telefonia mobile, dovendo essere qualificate come opere di urbanizzazione primaria a mente dell’art. 231 d.P.R. 29 marzo 1973 n. 156, possono essere ubicate in qualsiasi parte del territorio comunale” (T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, 18 settembre 2002 n. 1177).
Inoltre, costituisce affermazione consolidata quella secondo cui “anche in relazione al quadro normativo anteriore al d.lgs. n. 198/2002 e alla l. n. 166/2002, … in assenza di una specifica previsione urbanistica la collocazione degli impianti di telefonia mobile deve ritenersi consentita sull’intero territorio comunale, non assumendo carattere ostativo le specifiche destinazioni di zona (residenziale, verde, agricola, etc.) rispetto ad impianti di interesse generale, che presuppongono la realizzazione di una rete che dia uniforme copertura al territorio, in quanto la localizzazione degli impianti nelle sole zone in cui ciò è espressamente consentito si porrebbe in contrasto proprio con l’esigenza di permettere la copertura del servizio sull’intero territorio” (Cons. Stato, VI, 10 febbraio 2003 n. 673).
A conferma di questa interpretazione, ora, il Tar piemontese legge l’art. 86 del codice delle comunicazioni come disposizione che rende compatibili le stazioni radio base con qualunque prescrizione urbanistica, anche difforme, vigente sul territorio degli enti locali, sostanzialmente donando nuova linfa vitale alla annullata previsione di cui all’art. 3 del d.lgs. 198/2002 (c.d. decreto Gasparri), che, tra gli strali delle regioni appellatesi alla Consulta, aveva espressamente stabilito che gli impianti di che trattasi fossero compatibili con qualsiasi destinazione di zona del territorio comunale, anche in deroga a regolamenti e strumenti urbanistici.
La lettura è indubbiamente corretta; il che non esclude che, in futuro, sul punto la Consulta possa pronunciarsi anche in senso negativo, essendosi arrestata la decisione di annullamento di cui alla nota sentenza n. 303 del 2003 alla mera declaratoria di illegittimità costituzionalità per (palese) eccesso di delega del decreto Gasparri.

V. T.A.R. PIEMONTE, SEZ. I – sentenza 28 gennaio 2004, n. 78

Note

L'articolo Nessun limite urbanistico alla installazione degli impianti per telefonia mobile proviene da Giustamm.

La sentenza è estremamente interessante perché esclude la fungibilità della comunicazione dell’avvio della procedura con la pubblicazione su un mezzo di diffusione di pubblicità legale, quale il bollettino ufficiale della regione, secondo quanto previsto dalla legge regionale della Lombardia n. 52 del 1982.
In particolare, gli artt. 2 e 3 di tale legge stabiliscono che le domande di autorizzazione alla costruzione di nuove linee, corredate da una relazione illustrativa delle caratteristiche tecniche degli impianti e da una corografia, vanno presentate al servizio del genio civile competente per territorio; quindi, il servizio del genio civile competente provvede alla pubblicazione sul bollettino ufficiale della regione
di un avviso contenente per estratto il testo della domanda di autorizzazione, i dati tecnici dell’impianto progettato, nonché l’indicazione del luogo ove le
osservazioni ed opposizioni devono essere presentate. Contemporaneamente alla pubblicazione sul bollettino ufficiale della Regione il competente servizio del genio civile dispone l’affissione dell’avviso e della relativa corografia per trenta giorni consecutivi all’albo pretorio dei comuni nel cui territorio è prevista la costruzione dell’impianto progettato.
Ciò che la sentenza non dice è che, sempre a norma dell’art. 3 della legge regionale, entro trenta giorni dall’avvenuta pubblicazione dell’avviso sul bollettino ufficiale della Regione, “chiunque vi abbia interesse può presentare al servizio del genio civile osservazioni ed opposizioni”.
E’ senz’altro vero, quindi, che il procedimento in questione è destinato alla produzione di un atto puntuale, vale a dire di un’autorizzazione con la quale, peraltro, ai sensi dell’art. 8 della legge regionale, viene dichiarata la pubblica utilità dell’opera; tuttavia, la pubblicazione sul bollettino regionale assolve alla precipua funzione – discrezionalmente individuata dal legislatore regionale in materia indubbiamente riservata alla sua competenza – di consentire a “chiunque vi abbia interesse” di presentare osservazioni ed opposizioni.
Si assiste quindi ad una curiosa commistione di istituti, che partecipano sia della ratio della procedura ablatoria – posto che l’autorizzazione alla installazione delle linee elettriche contiene anche la dichiarazione di pubblica utilità – sia di quella della adozione di atti di pianificazione generale: evidente è la simiglianza della funzione di pubblicità notizia qui esaminata a quella stabilita sin dalla legge urbanistica del 1942 per la formazione degli strumenti di pianificazione comunale, procedura, quest’ultima, assunta non a caso dalla dottrina a paradigma di disciplina recante garanzie di partecipazione dei privati prima dell’avvento della legge 241 del 1990.
Questa commistione, che non esitiamo a definire conflittuale, viene dal Consiglio di Stato risolta in senso garantistico per il cittadino, con l’osservazione che “un sistema di pubblicità volto ad informare la collettività nel suo complesso non costituisce, sul piano formale come su quello sostanziale, un equipollente della comunicazione individuale da indirizzarsi nei confronti dei soggetti direttamente incisi dall’esplicarsi dell’azione amministrativa di stampo ablatorio”. Come a dire che, quando sono incise situazioni soggettive a mezzo di procedure finalizzate alla compressione o estinzione di diritti dominicali, anche la pubblicità notizia funzionale all’esercizio di prerogative partecipative – quale indubbiamente è quella contemplata dalla ricordata legge regionale lombarda – non vale ad escludere l’obbligo dell’amministrazione di effettuare la comunicazione personale.
Tesi che si risolve, in fin dei conti, in un enunciato invero convergente con il comune sentire: i soggetti che rischiano di essere spogliati della proprietà o gravati da una servitù pubblica permanente non possono essere privati delle garanzie partecipative sulla base della presunzione, assai cedevole, che essi leggano quotidianamente il bollettino regionale o ispezionino con altrettali frequenza e cura l’albo pretorio comunale.
Altrettanto condivisibile, del resto, è l’affermazione che il procedimento di autorizzazione per la realizzazione della linea elettrica non può confondersi con quello destinato all’adozione di atti a contenuto generale, sol perché la disciplina speciale contempla un meccanismo di pubblicità notizia funzionale ad esigenze partecipative. E’ infatti indiscutibile che prevale, nell’economia della disciplina procedimentale, il momento autorizzativo, vale a dire l’attenzione per l’effetto finale accrescitivo di status in capo al richiedente, mentre la circostanza che l’autorizzazione medesima produca anche l’effetto della dichiarazione di pubblica utilità altro non è che un’apprezzabile forma di semplificazione, ampiamente recepita anche dalla legislazione nazionale (si pensi, fra tutte, alle norme in materia di licenze individuali per le reti di telecomunicazioni).
A quanto rilevato dal Consiglio di Stato potrebbe aggiungersi che l’istituto della pubblicazione contemplato dalla legge regionale lombarda è contenuto in un corpus normativo che precede di otto anni la legge generale sul procedimento, contenente a sua volta l’innovativo istituto della comunicazione personale agli interessati dell’avvio della procedura: e che pertanto il legislatore regionale aveva evidentemente ritenuto di esaurire con la previsione della facoltà per gli interessati di produrre osservazioni ed opposizioni ogni adempimento in materia di salvaguardia delle posizioni deboli a fronte di iniziative private strumentali alla realizzazioni di strutture a rete di interesse pubblico.
Previsione indubbiamente apprezzabile, ma senz’altro recessiva di fronte alla ben più solida guarentigia rappresentata dall’avviso personale di cui all’art. 7 della legge 241.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – sentenza 8 marzo 2004

Note

L'articolo La comunicazione personale prevale sempre sulla pubblicità notizia proviene da Giustamm.

Nel luglio dello scorso anno ho avuto il rinnovato piacere ed onore di partecipare ad un convegno – organizzato con cadenza annuale dal Prof. Luca Perfetti – in tema di procedimento amministrativo, principi generali dell’ordinamento e buona fede; in quella sede mi sono occupato del tema dei rapporti tra procedimento e processo; ho raccolto qualche appunto, che recenti letture su questa Rivista mi inducono a trasferire ai lettori.
Scritti ancora assai recenti hanno insistito sulla validità di uno schema teorico a mio avviso poco convincente: quello della correlazione tra le esperienze del procedimento da un lato, e del processo dall’altro.
Lo spunto per l’indagine è stato stimolato dalla tendenza sempre più vivace ad immaginare un idealtipo di procedimento amministrativo – più affermato che attuato nella pratica – in cui i principi di collaborazione e di buona fede, necessariamente connessi all’istituto positivo della partecipazione, fanno della decisione amministrativa un qualcosa di assai simile alla sentenza; non nel significato mayeriano della pronuncia autoritativa (che nei confronti del soggetto determina nel caso singolo ciò che per lui deve essere secondo diritto) – definizione che in teoria generale, come ci ricordano Maestri della statura di Benvenuti e Fazzalari, può anche autorizzare l’approccio ad un’assimilazione – ma nel ben diverso senso che la decisione dell’amministrazione, ove assunta nel rispetto delle regole che presiedono alla tutela della buona fede, rechi con sé qualcosa di tale “giustezza” anche nel processo; considerazione, quest’ultima, che, se avvalorata, diminuirebbe le garanzie del cittadino sia nel procedimento che nel processo.
Nella assise cui ho fatto cenno in apertura ho espresso – non per la prima volta – il convincimento che la materia del dibattito giudiziario concerne non l’adempimento di un obbligo, ma la verità e correttezza della proposizione giuridica fissata dall’amministrazione, senza mai dimenticare che nel processo si ha controversia in senso proprio, e non, come nel procedimento, un semplice dibattito sul modo di curare l’interesse primario in gioco.
L’interesse per questo tema nasce da esigenze, in verità, per nulla affatto (solo) teoriche, ma, viceversa, dall’aspirazione a rafforzare il ruolo del giudice amministrativo – soprattutto in punto di sindacato di legittimità – ed a collocare parte privata e parte pubblica su un piede di assoluta parità (nel processo; che è quanto invece ingenuo, prima che errato, immaginare nel rapporto sostanziale).
Si pensi all’istruttoria. Secondo una tesi di Mario Nigro, ormai non recente, ma ampiamente ripresa anche in studi più vicini ai nostri giorni, l’individuazione dei fatti rilevanti sarebbe fortemente condizionata dallo sviluppo del procedimento conclusosi con il provvedimento impugnato. Tale rilievo nasconde una forte limitazione per il cittadino, che consiste nel ritenere che il controllo del giudice di legittimità sia vincolato a ripercorrere l’iter seguito dall’amministrazione nel procedimento, o la sua indagine sia comunque circoscritta dalle vicende del procedimento esauritosi con l’emanazione dell’atto impugnato.
Gli atti del dossier della procedura non sono assistiti da alcuna presunzione di veridicità intrinseca dei fatti affermati o di correttezza in ordine alla selezione dei fatti rilevanti per la legittimità del provvedimento, perché quanto in essi contenuto è oggetto di una contestazione problematica, la cui verifica è rimessa in via esclusiva alla funzione giudiziaria; ed in tal senso è esatto ritenere che una qualsivoglia limitazione alla capacità delle parti di dimostrare l’esattezza di un’affermazione in fatto in relazione all’oggetto controverso costituisce un vincolo costituzionalmente illegittimo. Ma questi rilievi, che si riconnettono direttamente alla natura del processo amministrativo come processo di parti, perdono ogni consistenza se non si ammette che, nel processo stesso, l’uguaglianza delle parti si risolve nell’eguale diritto di dimostrare, appunto, la verità delle proprie affermazioni: che se da un lato equivale ad escludere che gli atti dell’amministrazione assumano, nell’istruttoria, una forza di “attestazione” privilegiata che nessuna norma o principio dell’ordinamento riconosce, egualmente esclude che la formulazione, da parte del magistrato, del giudizio di valore in ordine all’ammissione ed alla selezione dei fatti rilevanti ai fini della formazione della regola di giudizio possa essere circoscritta esclusivamente a quei medesimi fatti. Proprio perché l’affermazione del ricorrente può estendersi ad ogni fatto idoneo a falsificare (in accezione popperiana) le proposizioni dell’amministrazione, egualmente non può escludersi che quell’affermazione non possa essere, a sua volta, falsificata dalla prova della insufficienza di quei fatti a fondare la pretesa oggetto della domanda.
Una diversa impostazione sconterebbe il limite di un controllo esterno ed indiretto sull’attività conoscitiva dell’amministrazione, vincolato alla tecnica di costruzione del caso seguìta dall’amministrazione: ecco allora che procedimento e processo debbono essere necessariamente separati, laddove prerogativa del giudice amministrativo è quella di impostare esso, autonomamente, i termini di un problema la cui soluzione non è funzione, come per l’amministrazione, del dovere di massimizzare l’interesse pubblico specifico in ossequio anche al principio di buona fede, bensì di rendere giustizia in relazione ad una fattispecie controversa.
E’ noto che la dottrina ha distinto tra procedimento amministrativo e processo sottolineando, a fronte della innegabile simiglianza formale delle due nozioni, la profonda diversità della funzione che le due forme soddisfano. Non può non ricordarsi, tuttavia, che questa tesi è stata indubbiamente influenzata dai disagi per la mancanza – sino al 1990 – di una norma generale sulla partecipazione degli interessati al procedimento. Disagi che emergono dagli scritti, ben noti, di Benvenuti e Nigro sul tema.
Questa situazione ha favorito il consolidarsi della tesi che, nel processo amministrativo, i poteri istruttori officiosi del giudice servano a compensare, nel processo, lo squilibrio sostanziale riscontrabile nel procedimento. Tale notazione ha influenzato anche il problema del controllo di legittimità, attraverso una sorta di contaminazione della fase istruttoria con quella procedimentale, dimenticandosi che la prima è destinata ad acquisire tutti i fatti necessari a conoscere la verità indipendentemente dalla situazione di naturale contrapposizione che può caratterizzare il rapporto sostanziale.
Tale situazione si riscontra in quelle tesi che hanno sostanzialmente equiparato l’attività di acquisizione delle fonti di prova con la logicamente distinta attività di qualificazione dei fatti rappresentati da tali fonti (attività che appartengono entrambe all’istruttoria processuale); il che ha consentito di pervenire a conclusioni non sempre condivisibili in punto di onere della prova e di idoneità di taluni mezzi istruttori a rappresentare compiutamente il fatto da qualificarsi alla luce della norma giuridica applicabile alla fattispecie controversa.
Viceversa, ritengo che l’istruttoria processuale svolga un ruolo servente nei confronti della funzione giurisdizionale: che ha ad oggetto precipuo, a sua volta, il procedere per gradi verso la soluzione del problema giudiziario, verificando la corrispondenza prima a verità, e poi a diritto, delle affermazioni delle parti. Ora, se si concorda sul punto che l’affermazione del ricorrente è, ad un tempo, rappresentazione di una realtà di fatto e valutazione del dover essere giuridico di quel fatto, deve convenirsi che l’introdurre un limite alla conoscenza del fatto mediante istruttoria processuale negando che il giudice possa procedere alla ricostruzione della fattispecie complessiva, equivale a negare, nella sostanza, l’esplicazione della stessa funzione giudiziaria.
Giova ribadire che il magistrato si pone, nei confronti delle affermazioni delle parti, in posizione di osservatore; il che non accade nel procedimento, ove il decidente, l’amministrazione, é parte attiva del rapporto; e l’esistenza, ormai acquisita, di un solido principio del contraddittorio procedimentale non elimina il problema, tutto da evitare, della contaminazione tra acquisizione ed apprezzamento dei fatti nel procedimento da un lato, e nel processo dall’altro.
E’ evidente che trasferire al processo, e segnatamente alla fase di acquisizione dei fatti rilevanti, categorie quale quella della gestione dell’interesse pubblico, o, peggio, della buona fede (che è un dovere sostanziale delle parti, ben diversa essendo la nozione di buona fede nel rapporto processuale, che ha a che fare con l’abuso della funzione, e non con lo stato soggettivo delle parti stesse), equivale, di nuovo, a negare il principio di uguaglianza degli attori in giudizio ed a sminuire la funzione del giudice, sottraendo ad esso la fondamentale funzione di rendersi interprete del concreto precetto normativo che costituisce l’oggetto principale dell’affermazione.
Infine, il principio di uguaglianza delle parti impone che all’amministrazione sia consentito l’esercizio del potere processuale di confutazione nella stessa misura in cui al ricorrente è garantito quello di contestazione. Escluso che debba essere l’amministrazione (o gli eventuali controinteressati) a fornire la prova negativa dell’illegittimità del provvedimento solo perché, con la funzione, essa amministrazione ha innovato l’ordinamento incidendo su situazioni soggettive altrui, il diritto a contraddire non può escludere il diritto delle parti resistenti e controinteressate di introdurre fatti che, ancorché non acquisiti al procedimento, possano contribuire a dimostrare la corretta qualificazione della realtà rappresentata nel dossier e, quindi, la corretta applicazione, da parte dell’amministrazione, della norma giuridica; il tutto entro i limiti rigorosi del divieto di integrazione postuma della motivazione, e quindi, di nuovo, del divieto di utilizzo nel processo della c.d. “discrezionalità non spesa” nel procedimento (Ledda), il che davvero pare configgere con ogni parametro di salvaguardia del principio di buona fede.
Ecco, seppure in sintesi eccessiva, alcuni spunti sul perché ritengo che il processo amministrativo non può in alcun modo ritenersi condizionato o limitato dalla storia del procedimento e, comunque, dal modo con cui l’amministrazione ha identificato, nel rapporto sostanziale, i fatti rilevanti nella situazione problematica.
E’ un convincimento che, ça va sans dire, presuppone una grandissima fiducia (ed un grandissimo rispetto) per il ruolo del giudice amministrativo, che si vorrebbe sempre più pervasivo e scevro da ogni forma di timidità nei confronti dell’amministrazione; è, insomma, un auspicio che non indulge alla polemica, ma al confronto su temi di respiro davvero troppo ampio per consentire di soffermarsi su notazioni critiche talora tradottesi – e ciò rammarica – in espressioni incautamente ingenerose.

(pubblicato il 4.2.2011)

Note

L'articolo Notazioni minime su procedimento e processo proviene da Giustamm.

E’ una delle poche sentenze in materia di accordi ex art. 11, l. 241/90. Il principio affermato, a quanto consta originale, mi pare assolutamente condivisibile: l’indennizzo che il privato può invocare a fronte del recesso unilaterale dell’amministrazione dall’accordo presuppone necessariamente che un recesso vi sia – e che quindi sia stata l’amministrazione ad abbandonare volontariamente ed unilateralmente il rapporto, fattispecie nella quale il venire a scadenza del rapporto per decorso del termine naturale di durata non può rientrare – e che l’accordo medesimo sia un vero e proprio accordo sostitutivo, come definito dall’art. 11: deve trattarsi, cioè, non di un contratto di diritto privato, ma di quella particolare figura che, in tempi recenti, la dottrina tende ad accostare ai “moduli” di esercizio della funzione pubblica in forma privatistica, a volte evocando la controversa figura del contratto di diritto pubblico, ma sempre concludendo – salvo isolatissime voci di dissenso – che l’accordo ex lege 241 del 1990 è un modo convenzionale di esercizio del potere, o della funzione.
Questa sentenza pare andare nella medesima direzione, nel senso, cioè, di escludere la qualificazione degli accordi in termini privatistici, là dove afferma che la convenzione di cui è causa è un accordo “frutto di attività privatistica” dell’amministrazione, il che esibisce, a guisa di obiter, che l’accordo vero e proprio dovrebbe esser frutto di attività pubblicistica, come si desume dalle pieghe del ragionamento secondo cui solo l’accordo che sostituisce il prodotto dell’esercizio della funzione (ossia il provvedimento) è davvero accordo in senso proprio.
Il discorso può essere condiviso o meno; esso, sicuramente, rafforza il cennato orientamento dottrinale che vede negli accordi ex lege 241 del 1990 l’esercizio della funzione in forma negoziale (o negoziata).
Ma se così è, mi chiedo come il Consiglio di Stato possa allora avere affermato la giurisdizione del Giudice amministrativo.
Nella sentenza leggiamo infatti che “la controversia all’esame è attratta nella giurisdizione esclusiva, in quanto il comma 5 dell’art. 11 della legge n. 241 è applicabile anche in relazione ad accordi – come quello per cui è causa – conclusi prima della sua entrata in vigore. (cfr. SS.UU. 11.8.1997 n. 7452)”.
Tuttavia, qualche pagina oltre, il Consiglio di Stato afferma che “… la controversia introdotta dal Consorzio si innesta su un rapporto di natura meramente contrattuale, il che ne comporta la completa estraneità rispetto alla specifica disciplina dettata per gli accordi sostitutivi”.
Se la giurisdizione amministrativa può invocarsi solo quando si è in presenza di accordi, stricto sensu intesi, e se l’accordo di cui trattasi non è un accordo vero e proprio, ma un normale contratto di diritto privato, conseguenza obbligata avrebbe dovuto essere che la controversia, vertendo in materia di diritti soggettivi non inclusi in alcuna fattispecie tipica di giurisdizione esclusiva, appartenesse al Giudice ordinario. O no?

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – sentenza 4 febbraio 2004 n. 390

Note

L'articolo Accordi e giurisdizione amministrativa proviene da Giustamm.

Importante ed innovativa l’affermazione di cui alla sentenza annotata, secondo cui “la funzione di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990 non può dirsi adempiuta tutte le volte che in ogni modo l’interessato abbia avuto notizia dell’inizio del procedimento, occorrendo che il soggetto sia messo in condizioni di far valere le proprie ragioni prima che la determinazione in itinere sia assunta, come emerge inequivocabilmente dall’art. 10 della medesima legge n. 241/1990”.
E’ infatti noto l’orientamento consolidato secondo cui l’esigenza di informazione del destinatario dell’azione amministrativa, che si realizza attraverso la comunicazione di avvio del procedimento e l’instaurazione del contraddittorio, non sussiste ogniqualvolta lo stesso destinatario ne sia già informato, ossia allorché il procedimento consegna ad una sua istanza o gli siano di fatto noti i suoi elementi salienti, oppure sia una conseguenza necessaria di altri procedimenti o atti già conosciuti, in guisa che “le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo non vanno applicate necessariamente e formalmente, ma debbono essere interpretate in base a un criterio di realistica valutazione sull’effettiva conoscenza o conoscibilità di una sequenza e dei suoi probabili effetti lesivi” (Cons. Stato, V, 30 settembre 2002 n. 5058), in Foro Amm. CdS, 2002).
E, ancora: “poiché l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo è strumentale ad esigenze di conoscenza effettiva e, conseguentemente, di partecipazione all’azione amministrativa da parte del cittadino nella cui sfera giuridica l’atto conclusivo è destinato ad incidere – in modo che egli sia in grado d’influire sul contenuto del provvedimento – l’omissione di tale formalità non vizia il procedimento tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta, sì da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende siffatta comunicazione” (Cons. Stato, IV, 30 settembre 2002 n. 5003, in Riv. giur. Polizia, 2003, 1, 100).
Nella specie, in esito a procedura ad evidenza pubblica, era intervenuta l’aggiudicazione definitiva sicché, afferma correttamente la decisione, “l’Amministrazione, innanzi tutto avrebbe dovuto procedere all’annullamento del provvedimento, con determinazione motivata circa le ragioni di pubblico interesse che la inducevano ad un atto pregiudizievole per l’aggiudicataria, non senza aver provveduto ad informarla dell’avvio del procedimento”.
Il Tar aveva ritenuto che l’impresa lesa dal provvedimento di riesame sarebbe stata comunque in condizione di far conoscere alla stazione appaltante i propri rilievi critici grazie alla convocazione per assistere al rinnovo delle operazioni di aggiudicazione.
Di là dal fatto che l’affermazione è comunque scorretta, in ragione dell’altrettanto noto principio secondo cui la comunicazione dell’avvio del procedimento non può giungere a conoscenza dell’interessato a ridosso della data di assunzione del provvedimento finale (nella specie questo spatium si riduceva a soli tre giorni), il Consiglio di Stato afferma – a quanto consta per la prima volta – che la funzione della comunicazione è quella di porre l’interessato nella condizione di esercitare le proprie prerogative partecipative prima che la determinazione in itinere sia assunta e, quindi – pare di capire – prima che l’amministrazione abbia palesato, nella sostanza, che la determinazione di autoannullare il provvedimento favorevole sia ormai definitivamente presa.
Nella specie l’impresa era stata convocata per assistere alla ripetizione delle operazioni di aggiudicazione; ma è proprio questo che il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittimo: prima di convocare le concorrenti alla seduta pubblica per rinnovare la fase procedimentale di scelta del contraente, l’amministrazione avrebbe dovuto, per proprio conto, informare della volontà di ritiro l’interessata, valutarne i contributi partecipativi, apprezzare l’ipotetico interesse pubblico all’annullamento dell’atto, e quindi decidere se autoannullare l’originaria aggiudicazione oppure no.
Queste decisive operazioni sono state pretermesse dalla decisione di disporre senz’altro il rinnovo elle operazioni di aggiudicazione, così sostanzialmente vanificandosi non solo le garanzie partecipative dell’impresa, ma gli stessi principi sull’autotutela.
La sentenza, al proposito, correla correttamente il primo capo della decisione al secondo, ove si ribadisce che non v’è luogo ad autoannullare atti ipoteticamente illegittimi allorché dal rinnovo della procedura l’esito finale sarebbe il medesimo.
Quel che merita sottolineare, comunque, è l’apertura data dal Consiglio di Stato al principio di partecipazione, inteso non certamente in modo formale, ma in vista di una effettiva e sostanziale garanzia della sfera soggettiva del privato sin dalla fase incoativa della funzione amministrativa.

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V. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 15 marzo 2004 n. 1272

Note

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Pensavo che, dopo la devoluzione al giudice ordinario delle controversie in materia di pubblico impiego, gli unici atti autoritativi da impugnare nei termini di decadenza fossero quelli adottati nelle procedure concorsuali per la prima assunzione. L’interesse legittimo, invece, torna alla ribalta anche nelle liti sui rapporti a tempo determinato: in quelle situazioni cioè, invero odiose, in cui l’amministrazione utilizza per mesi o anni personale con continuità, assoggettandolo alle regole della subordinazione, insomma dando luogo a tutti i presupposti per la costituzione del rapporto di lavoro, e poi se ne libera alla scadenza di uno dei molti, reiterati, contratti precari
Un’altra situazione odiosa è che se la medesima controversia fosse intercorsa con un datore di lavoro privato il sig. Catanzaro, oggi, sarebbe assunto a tempo indeterminato.
Si capisce allora quanta importanza pratica assuma la critica di parte minimale della dottrina – cui umilmente mi unisco – che dell’interesse legittimo, della distinzione tra atti paritetici ed autoritari, dei dialoghi col potere e di quant’altro ne ha abbastanza.
E intanto il sig. Catanzaro è in cerca di altra occupazione …

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Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza 10 marzo 2004 n. 1203

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