UNIVERSITÀ DEGLI STUDI

DELL’AQUILA

Dottorato di ricerca in Ingegneria Industriale e dell’Informazione e di Economia.

28 Maggio 2024 h 15,00

SEMINARIO

Nuove tendenze nei rapporti tra Stato ed Economia

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NINO LONGOBARDI

Nuove tendenze nei rapporti tra Stato ed economia. Introduzione.

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1. La presenza di nuove tendenze nei rapporti tra Stato ed economia è un fatto innegabile.

Il sostegno finanziario pubblico dei mercati a seguito della crisi economica globale e della pandemia, di rilevantissima entità, si è accompagnato alla riscoperta degli strumenti della politica industriale, sia in ambito sovranazionale che in ambito nazionale, come attestato particolarmente dal NGEU, dal REPOWEREU e, in attuazione dell’indirizzo europeo, dal PNRR italiano.

Le sfide derivanti da grandi trasformazioni quali il cambiamento climatico e l’intelligenza artificiale, ma anche il riaggiustamento globale delle catene produttive, richiedono un ruolo maggiore della politica fiscale. Giustificano l’imposizione di controlli e divieti che conducono ad un’ampia compressione del mercato. Si pensi alle misure relative al Green Deal europeo e ad una misura molto concreta come il divieto di vendita dal 2035 di vetture diesel o a benzina.

A comprimere il mercato spinge però in primo luogo l’esigenza di proteggere i Paesi e l’economia dell’Unione da Stati ostili, quale è oggi certamente la Russia (rispetto alla quale è in primo luogo perseguito l’obiettivo dell’affrancamento dalla dipendenza energetica) o quale potrebbe essere la Cina. Più ampiamente, gli Stati potenzialmente ostili sono identificabili in quelli retti da regimi autocratici. Gli Stati dell’Unione vanno però oltre, proteggendo le proprie economie anche nei confronti di imprese di Stati membri dell’Unione stessa.

2. L’Unione europea sembra negare sé stessa, i propri cromosomi, in primo luogo relativizzando il divieto di aiuti di Stato, uno dei pilastri della tutela della concorrenza, strumentale al Mercato unico europeo. Si è assistito ad una sorta di sospensione generalizzata del divieto di aiuti di Stato. Negli ultimi anni la Commissione ha infatti dichiarato quasi sempre compatibili con il diritto Ue i finanziamenti erogati dagli Stati alle imprese che le sono stati notificati. Emerge la finalità di consentire il sostegno economico delle imprese da parte degli Stati. Anche Mario Draghi di recente si è espresso a favore di «una politica della concorrenza che faciliti gli aiuti pubblici ove giustificati» (m. draghi, Nel nuovo mondo la politica monetaria da sola non basta, in il Sole 24 ore, 16 febbraio 2024).
3. Esigenze «di sicurezza e di ordine pubblico» dei Paesi dell’Unione, in secondo luogo, hanno portato all’adozione del Regolamento UE n. 2019/452 che, limitando il mercato dei capitali, sottopone a scrutinio, al fine della possibile imposizione di misure restrittive quali divieti e condizioni, gli investimenti esteri effettuati in Europa. Il Reg. UE n. 2022/2560 è invece diretto a contrastare le sovvenzioni estere distorsive del mercato. Tra le iniziative della Commissione Europea volte ad incrementare la sua «Strategia di sicurezza economica» figura l’adozione di un nuovo regolamento sul controllo degli investimenti esteri diretti nella UE. Sotto osservazione sono anche i controlli sulle esportazioni e i potenziali rischi degli investimenti europei in Paesi terzi riguardanti le tecnologie di punta dell’intelligenza artificiale, dei semiconduttori avanzati, delle biotecnologie e delle tecnologie quantistiche (Economic security package del 24.1.2024).

Già prima del regolamento UE del 2019 numerosi Stati membri avevano adottato misure volte a consentire restrizioni alla libera circolazione dei capitali in base alla deroga prevista dall’art. 65, par. 1, lett. b), TFUE.

4. Il nostro Paese, già oggetto di procedura d’infrazione europea per la disciplina dei poteri speciali dello Stato nei confronti delle imprese pubbliche privatizzate, impropriamente definita golden share, adottata negli anni Novanta del secolo scorso (Legge n. 47/94), ha introdotto con il d.l. n. 21/2012 convertito dalla legge n. 56/2012 il golden power. Questo anglicismo è proprio del solo sistema italiano. Negli altri Paesi, per il controllo degli investimenti esteri si usa il termine screening o l’espressione foreign investment control.

La disciplina originaria aveva per titolo «Norme in materia di poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa, della sicurezza nazionale, nonché per le attività di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni». I poteri speciali assegnati allo Stato in base al golden power sono stati notevolmente ampliati in un breve lasso di tempo.

Da un canto, è stata dilatata la nozione di strategicità, che ormai si riferisce ad una pluralità di infrastrutture, tecnologie e fattori critici, anche occupazionali. I settori qualificati strategici sono stati infatti ampliati per ricomprendere i servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G (legge n. 41 del 2019) e poi in misura consistente nel 2020 dalla legge n. 40 del 2020. Il controllo da parte dello Stato sulle operazioni societarie e le scalate potenzialmente ostili non riguarda più solo i settori delle infrastrutture critiche e della difesa, ma anche i settori finanziario, creditizio, assicurativo, di energia, acqua, trasporti, salute, sicurezza alimentare, intelligenza artificiale, robotica, semiconduttori. Da ultimo, con il d.l. n. 187/2022 convertito dalla legge n. 10 del 2023, al golden power è associato l’intervento dello Stato a sostegno dell’impresa strategica in crisi con potenziali effetti distorsivi del mercato e della concorrenza, particolarmente evidenti con riguardo ai servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G per i quali si profila un ruolo dello Stato di co-gestore e co-decisore dell’impresa (A. Sandulli, Esercizio dei poteri speciali e sorte dell’impresa strategica, in Giorn. Dir. Amm., n. 4/2023, 463 ss.).

L’intervento indiretto dello Stato è destinato a passare soprattutto attraverso «il passe-par-tout di CDP», «longa manus del MEF» (A. Sandulli, Esercizio dei poteri speciali, cit.), dai controversi ruolo e natura (V. Donativi – A. Maltoni, Casse Depositi e Prestiti, Torino 2021; A. Averardi, La Cassa depositi e prestiti: eredità storica e proiezioni future, in Rivista della regolazione dei mercati, 2021, 303 e ss.).

D’altro canto, sotto il profilo soggettivo, la disciplina del golden power è stata estesa (con qualche limite) dagli investimenti effettuati da soggetti extraeuropei a quelli di soggetti appartenenti all’Unione europea in rilevanti settori (comunicazioni, energia, trasporti, salute, agroalimentare e finanziario) nei quali si prescinde dalla nazionalità (R. Chieppa, La nuova disciplina del golden power dopo le modifiche del d.l. n. 21/2022 e della legge di conversione n. 51/2022, in Federalismi, Paper, 15 luglio 2022, n. 16).

5. Il regolamento Ue n. 2019/452 nei suoi primi due considerando esprime un generale favor per gli investimenti esteri diretti e rammenta che «l’Unione e gli Stati membri presentano un contesto aperto agli investimenti» sancito dal TFUE. Nel terzo considerando si afferma che, nel rispetto degli impegni internazionali, l’Unione e gli Stati membri possono adottare, per motivi di sicurezza e di ordine pubblico, misure restrittive nei confronti degli investimenti esteri diretti nell’osservanza di alcune condizioni. Al di là delle previste misure di orientamento, informazione, coordinamento e cooperazione, il principio stabilito è che «Spetta esclusivamente allo Stato membro interessato decidere se istituire un meccanismo di controllo o se controllare un investimento estero determinato» (considerando 8).

Ogni Stato membro può andare per proprio conto? Se si considera la numerosità dei settori sottoposti a scrutinio nel nostro Paese, vacilla un altro principio del diritto europeo, quello secondo cui la limitazione del mercato non è ammissibile per finalità di politica economica, ovvero di protezione del sistema industriale e commerciale di un Paese membro.

6. Il mio compito è quello di introdurre e porre domande piuttosto che fornire risposte che spettano ai relatori. Nel porre domande, di carattere generale o specifico, mi limiterò a brevi osservazioni utili a stimolare la discussione.

La domanda di carattere generale è: siamo di fronte ad una vera e propria trasformazione del rapporto tra Stato e mercato? Sono in molti a sostenerlo.

Per l’Unione europea si è parlato di un nuovo ordine giuridico che si fa strada attraverso la compressione del mercato con controlli e divieti. Lo scenario di fondo sarebbe quello di una progressiva deglobalizzazione (D. Gallo e A. Zoppini, Aiuti di Stato e politiche industriali alla prova di un nuovo ordine giuridico, in Il Sole 24 ore, 26 giugno 2023).

La notizia della fine della globalizzazione è tuttavia fortemente esagerata. Giovanni Tria lo ha affermato più volte riprendendo la celebre frase di Mark Twain: «la notizia della mia morte è fortemente esagerata», pronunciata dopo aver letto il suo necrologio su un quotidiano.

Che la globalizzazione sia un motore di crescita generale e abbia fatto uscire dalla povertà intere parti del globo è un fatto che non può essere negato. Benché sia contestato, è da ritenere che la globalizzazione sia anche un veicolo di pace, in quanto, apportando benessere economico e vantaggi reciproci, tende a far venire meno l’interesse alla guerra. L’ apertura al mercato globale, è stato osservato, è per la Cina più di un sicuro interesse una necessità. Ciò allontana la guerra. La globalizzazione deve essere difesa, ma anche governata per l’impatto che ha sui settori economici da ridimensionare e conseguentemente dal punto di vista sociale.

Se stiamo ai dati, l’integrazione economica resta più solida di quanto appaia. Il commercio continua a crescere, attesta la WTO. I flussi commerciali tra Cina e Usa persistono. La spinta viene dal mercato. Le imprese e gli uomini d’affari mantengono aperte le porte e facilitano il dialogo tra Cina e Usa.

L’interdipendenza tra Paesi sul piano economico, finanziario, produttivo e delle sfide relative ai beni pubblici globali (cambiamento climatico, salute globale) tende tuttora a prevalere sui nazionalismi, sulle velleità politiche isolazioniste e sulle barriere alla mobilità internazionale del capitale umano. È questa l’opinione della maggioranza degli economisti e dei politologi.

Piuttosto che ad un arretramento della globalizzazione, siamo di fronte al venir meno di una sua governance sostenuta dagli Stati, come attesta la crisi della WTO. Ne conseguono turbolenza, divisioni e contrapposizioni, il ricorso alla creazione di ostacoli agli scambi internazionali di beni e tecnologie, mentre un nuovo ordine mondiale non si è affermato. Ciò si riflette ovviamente anche sull’Unione europea.

7. Che effetti ha il deciso allentamento della disciplina europea sugli aiuti di Stato?

Quanto al singolo Stato, il sostegno alle imprese non è un tabù, né mette in discussione il ruolo di un mercato libero forte. Stato e mercato hanno bisogno l’uno dell’altro. Come il mercato ha bisogno dello Stato per la sua stessa esistenza, anche lo Stato ha bisogno del mercato. Molto convincenti al riguardo sono le considerazioni di Paul de Grauwe (I limiti del mercato, 2014, trad. it., Bologna 2018, parti 117 ss. e 171 ss.), che giudica superata la vecchia discussione – che «non ci porta da nessuna parte» – se il mercato sia più importante dello Stato o viceversa. La domanda da porsi è «in che modo la divisione del lavoro tra il mercato e lo Stato possa essere organizzata al meglio». È noto, del resto, che gli Stati Uniti, paladini dell’economia di mercato, da lungo tempo adottano politiche industriali di sostegno che avvantaggiano gli operatori economici interni.

Il discorso cambia nella prospettiva del diritto europeo. In questo caso non è in questione un dogma del libero mercato, come pure è stato detto, ma uno strumento, quello del divieto degli aiuti di Stato, che realizza l’integrazione delle economie degli Stati membri attraverso la concorrenza. È questa una tecnica di coordinamento delle attività economiche alternativa a programmi e controlli pubblici (G. Corso, Attività amministrativa e mercato, in Riv. giur. quad. serv. pubbl., 1998, ss.).

L’allentamento del divieto degli aiuti di Stato rende pertanto necessario un accentramento a livello europeo delle decisioni in materia, quantomeno di indirizzo. È, del resto, quanto sta già avvenendo. Altrettanto necessaria diviene l’emissione di un debito comune europeo per finanziare gli aiuti al fine di evitare la disgregazione dell’Unione. Se la Germania può infatti sostenere le proprie imprese, molto meno può farlo l’Italia, gravata dal debito pubblico e dalla necessità di ridurlo.

8. Le politiche dell’Unione europea negli anni più recenti hanno rivitalizzato le funzioni amministrative di pianificazione e programmazione, nonché di incentivazione e sostegno delle imprese, funzioni statali che proprio il diritto europeo aveva fortemente limitato (M. Trimarchi, Lo spazio della pubblica amministrazione. Vecchi territori e nuove frontiere. Lo scenario transnazionale ed europeo, in corso di pubblicazione in Atti Convegno AIPDA 2023, Napoli, 2024).

Quali connotati assumono oggi questi strumenti in un quadro in cui l’Unione assegna gli obiettivi e gli Stati sono chiamati a realizzarli? Quali sono i raccordi tra l’azione dell’Unione e quella dei singoli Stati membri e, più ampiamente, le conseguenze per i sistemi amministrativi?

9. Il controllo degli investimenti esteri per proteggere gli interessi nazionali in tema di sicurezza ha conosciuto un notevole incremento a livello mondiale negli ultimi anni, non solo in Europa. Nell’Unione europea si pone, come si è accennato, un problema di inquadramento degli strumenti di controllo degli Stati membri nel Mercato unico.

Il golden power italiano suscita una serie di domande che provo a formulare molto sinteticamente.

Quali sono le caratteristiche della disciplina italiana di questo strumento, anche in rapporto a quelle di altri Stati membri? Quale ne è stata l’attuazione? Sono queste le domande di carattere generale che ne generano di più specifiche. Mi limito ad alcune di esse.

Quali caratteristiche presenta la discrezionalità amministrativa, trattandosi di valutare operazioni soggette al golden power alla stregua di un non meglio definito interesse nazionale?

Quali garanzie assicura il relativo procedimento disciplinato dal d.P.C.M. 1 agosto 2022, n. 133? Al riguardo è stato sostenuto che l’Italia si colloca «tra le best practices a livello mondiale» (B. Argiolas, Il golden power tra Stato e mercato, in Giorn. Dir. Amm., n. 6/2022, 723).

I principi fondamentali del diritto amministrativo di legalità, proporzionalità e pubblicità recedono rispetto ad uno strumento che chiama in causa decisioni governative su casi singoli, giustificate, volta a volta, dall’«interesse nazionale»?

aL’art. 3 del Regolamento UE n. 2019/452 prevede che «5. Gli investitori esteri e le imprese interessati hanno la possibilità di presentare ricorso contro le decisioni delle autorità nazionali». La debolezza della legislazione sul golden power quanto allo stato di diritto – è stato affermato – «rende quasi impossibile la tutela giurisdizionale» (L.Perfetti, Investimenti spiazzati da norme generiche e sanzioni pesanti, in Il Sole 24 ore, 18 febbraio 2023). Qual è al riguardo l’orientamento del nostro giudice amministrativo, anche alla stregua di concetti quali quelli «di alta amministrazione» o «decisione ad altissima discrezionalità politica», che ha elaborato e ai quali può far ricorso?

Infine, lo strumento golden power, travalicati i confini della difesa di asset nazionali strategici in senso stretto, non rischia una torsione dirigistica o, più realisticamente, statalista, distorcendo mercato e concorrenza?

10. Chiudo questa introduzione osservando che a livello europeo le nuove tendenze nei rapporti tra Stato ed economia (ma non solo) evidenziano un’Unione europea che prova a farsi «Stato» e preannunciano cambiamenti istituzionali che dovranno scontrarsi con la riluttanza degli Stati membri a cedere sovranità.

APRILE 2024

L'articolo Nuove tendenze nei rapporti tra Stato ed economia. Introduzione. proviene da Giustamm.

Riv. n. 1/2024

Pubblicato il 9/01/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Commento all’art. 220 del d.lgs. n. 36 del 2023*

N. Longobardi (§§ 1, 2.2), E. Brunetto (§§ 2, 2.1, 3, 4, 5).

 Art. 220.

(Pareri di precontenzioso e legittimazione ad agire dell’ANAC)

Sommario 1. Premessa 2. I pareri di precontenzioso 2.1. Inquadramento dei pareri di precontenzioso nelle ADR 2.2. La nuova disciplina dei pareri di precontenzioso e le sue criticità 3. La legittimazione straordinaria ad agire dell’ANAC 4. I pareri motivati dell’ANAC 5. Sul potere regolamentare dell’ANAC

1. Premessa

L’art. 220, rubricato «Pareri di precontenzioso e legittimazione dell’ANAC», conclude la Parte I del Libro V del d.lgs. n. 36 del 2023 dedicata al “Contenzioso” e precisamente il Titolo II di essa sui rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale, che segue il Titolo I sui ricorsi giurisdizionali.

L’articolo qui commentato detta al primo comma una nuova disciplina dei pareri di precontenzioso dell’ANAC, istituto già previsto all’art. 211 del Codice del 2016 (d.lgs. n. 50 del 2016) che lo ha introdotto. L’obiettivo perseguito è quello di rafforzare il parere di precontenzioso dell’ANAC in attuazione del criterio direttivo posto dall’art. 1, comma 2, lettera ll) della l. delega n. 78 del 2022, che più ampiamente demanda al legislatore delegato l’«estensione e rafforzamento dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto».

Il comma 2 dell’art. 220 riproduce senza variazioni la disciplina già prevista dal comma 1 bis dell’art. 211 del Codice abrogato in ordine alla legittimazione straordinaria ad agire in giudizio dell’ANAC. Il comma 3 conferma con marginali variazioni il potere dell’ANAC di emettere pareri motivati in ordine ai provvedimenti delle stazioni appaltanti ritenuti affetti da gravi violazioni del Codice, mentre il comma 4 riproduce, ma con una aggiunta specificativa, la precedente disposizione posta dal comma 1-quater dell’art. 211 in ordine al potere dell’ANAC di individuare con proprio regolamento i casi e le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercitare i poteri di cui ai commi precedenti.

2. I pareri di precontenzioso

I pareri di precontenzioso dell’ANAC hanno fatto ingresso nel nostro ordinamento con il Codice del 2016 (d.lgs. n. 50/2016). Già il precedente Codice del 2006, invero, attribuiva all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici il potere di esprimere «un parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento di procedure di gara». È tuttavia con l’art. 211 del d.lgs. n. 50 del 2016 che il parere di precontenzioso trova una sua collocazione come rimedio alternativo alla giurisdizione. «Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta». L’espressione del parere non è più una mera eventualità, ma il parere può essere richiesto solo per le controversie insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara e non per la risoluzione delle controversie che attengono all’esecuzione del contratto.

La morfologia del precedente parere di precontenzioso rappresentava il prodotto di numerosi tentativi di riforma, legittimati dal diritto dell’Unione europea, volti ad attribuire all’Autorità poteri di risoluzione delle controversie. Sebbene il pacchetto direttive 2014 in materia di contratti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari (2014/24/UE) e speciali (2014/25/UE) non contenesse disposizioni specifiche sui poteri da attribuire alle autorità per garantire l’attuazione del diritto europeo, l’articolo 211 introduce un’innovativa ipotesi di parere facoltativo, ma a carattere vincolante.[1]

La disciplina abrogata aveva visto contrapporsi diversi orientamenti interpretativi. Secondo alcuni il parere avrebbe avuto natura consultiva e preventiva rispetto all’adozione del provvedimento; secondo altri il parere avrebbe avuto natura pregiustiziale, per cui si sarebbe potuto richiedere anche successivamente all’adozione del provvedimento[2]. Tale ultima interpretazione è prevalsa in giurisprudenza in quanto di maggiore utilità per garantire un effetto deflattivo del contenzioso.

Con il nuovo Codice dei contratti pubblici si è esteso l’ambito di applicazione dell’istituto fino a ricomprendere i provvedimenti emessi nella fase esecutiva del contratto e la disciplina del parere di precontenzioso è stata oggetto di rilevanti modifiche.

2.1.  Inquadramento dei pareri di precontenzioso nelle ADR

L’introduzione di misure di composizione delle controversie alternative alla giurisdizione risponde ad esigenze sempre più sentite nell’ultimo ventennio, principalmente alla necessità di arginare la mole del contenzioso che obera i giudici nazionali e alla necessità di risoluzione tempestiva ed economica delle controversie.[3]

Nel genus delle alternative dispute resolutions (ADR) vengono fatte rientrare sia le procedure dirette a prevenire il contenzioso sia le procedure di risoluzione di una controversia già sorta, alternative alla tutela giurisdizionale.

L’ordinamento comunitario ha promosso le ADR per definire le controversie nell’ambito del mercato unico, sia attraverso Raccomandazioni, sia attraverso Direttive, nonché con la lett. g) del comma 2 dell’art. 81 del Trattato di Lisbona che prevede l’adozione di strumenti normativi per «lo sviluppo di metodi alternativi per la risoluzione delle controversie» ai fini della cooperazione giudiziaria.

Con la Raccomandazione adottata il 5 settembre del 2001 dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa è stato incoraggiato l’utilizzo di strumenti di risoluzione alternativa delle controversie nei rapporti tra privati e P.A. «In all cases, the use of alternative means should allow for appropriate judicial review which contitutes the ulimate guarantee for protecting both users’ rights and the rights of the administration»[4]. La Raccomandazione, richiamante nei suoi contenuti il Rapport del Conseil d’Etat del 1993[5], individua gli standards che l’organismo non giurisdizionale deve rispettare. Secondo la Raccomandazione gli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie devono garantire un’adeguata informazione, imparzialità, indipendenza, trasparenza della procedura e uguaglianza tra le parti[6]. Il ricorso alle procedure alternative, secondo il Consiglio d’Europa, non può precludere alle parti l’eventuale trasferimento della controversia alla giurisdizione competente, ma deve essere incoraggiato prevedendo l’interruzione dei termini di prescrizione dell’azione.[7]

Un particolare canale alternativo alla tutela giurisdizionale, sulla scia del diritto comunitario, si è realizzato con l’introduzione di riti precontenziosi davanti alle Autorità indipendenti nei rispettivi settori di competenza.[8]

Il parere di precontenzioso non può ovviamente essere ascritto al genus degli strumenti giurisdizionali, già solo in virtù del principio del numero chiuso delle giurisdizioni sancito in Costituzione. Non si tratta nemmeno di un rimedio amministrativo ad esperimento obbligatorio che condiziona il successivo esercizio dell’azione processuale. Pertanto, il parere di precontenzioso non è un’alternativa in senso tecnico al processo, ma uno strumento deflattivo del contenzioso ascrivibile all’ampio genus delle alternative dispute resolutions (ADR).

La normativa, già racchiusa nell’art. 211, ha trovato la propria base giustificativa non tanto nella logica espansiva delle ADR, ma, piuttosto, nell’impostazione di fondo dell’intero impianto del nuovo Codice, che assegna all’ANAC vastissimi poteri di intervento e di controllo nel sistema dei contratti pubblici, riconducibili alla funzione di garanzia del corretto svolgimento delle procedure e di ripristino della legalità violata da specifici atti delle stazioni appaltanti.

I rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale sono disciplinati dall’art. 210 all’art. 220 del nuovo Codice dei contratti pubblici. Essi sono l’accordo bonario, la transazione, l’arbitrato, il collegio consultivo tecnico. A tale genere può ascriversi il parere di pre-contenzioso dell’ANAC che condivide con i precedenti la finalità deflattiva del contenzioso giurisdizionale[9].

È appena il caso di avvertire che lo stato di emergenza della giustizia amministrativa e la conseguente esigenza di deflazione del contenzioso giurisdizionale non sono sufficienti a legittimare istituti alternativi. Tale legittimazione deve essere ricercata nei principi e nelle norme che disciplinano la tutela delle posizioni giuridiche dinanzi all’Amministrazione. La Costituzione affida un ruolo centrale alla tutela giurisdizionale ai sensi degli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione, ma non esclude ulteriori sistemi di tutela non giurisdizionali. Rimedi che l’ordinamento predispone per fornire un maggiore ventaglio di strumenti di tutela.

2.2. La nuova disciplina dei pareri di precontenzioso e le sue criticità

Il comma 1 dell’art. 220 inserisce tra i soggetti legittimati alla richiesta del parere l’ente concedente. Più che di una novità, si tratta di una esplicitazione. Il parere può essere quindi richiesto dalla stazione appaltante, dall’ente concedente o da una o più delle altre parti. Deve essere reso, come in precedenza, «previo contraddittorio» dall’ANAC entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. L’eventuale inerzia dell’Autorità, viene osservato nella relazione del Consiglio di Stato, va qualificata come silenzio inadempimento nei confronti del quale sono esperibili i rimedi previsti in via generale dall’ordinamento.

Oggetto del parere non sono più solo le questioni «insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara» relative ad appalti e concessioni, ma anche i provvedimenti adottati nella fase esecutiva. Questo ampliamento non risulta in modo lineare, anzi sembrerebbe escluso dalla prima parte del comma 1. Deriva tuttavia con sicurezza dal dettato del successivo comma 4 dell’art. 220, secondo il quale l’ANAC esercita i propri poteri di cui ai commi precedenti con riguardo ai «provvedimenti, anche relativi alla fase esecutiva». Con riferimento agli atti espressione di potere amministrativo nella fase esecutiva, è da precisare, non con riguardo alle questioni di esecuzione del contratto, oggetto eventuale degli altri strumenti alternativi alla tutela giurisdizionale previsti dal nuovo Codice. [10]

Nella nuova disciplina viene eliminata la previsione secondo cui il parere assumeva carattere vincolante per le parti che avessero previamente acconsentito di attenersi ad esso. Eliminata è anche la riprovevole disposizione che imponeva al giudice, in caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, di valutare il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’art. 26 c.p.a. Una disposizione, viene osservato nella relazione del Consiglio di Stato al nuovo Codice, inutile, in quanto l’art. 26 c.p.a generalmente impone al giudice di valutare la sussistenza degli estremi della lite temeraria; d’altro canto, di dubbia costituzionalità, ove intesa nel senso di introdurre una presunzione di temerarietà con riguardo alla mera proposizione di un ricorso contro il parere, che venisse respinto dal giudice.

Cancellata la previsione relativa al parere vincolante – una vincolatività a geometria variabile, si è osservato, in quanto operante solo per le parti che avessero previamente acconsentito di attenersi ad esso- non vengono definiti gli effetti del nuovo parere di contenzioso.

Sono oggetto invece di una singolare disciplina l’impugnazione del parere ed il superamento del parere stesso da parte della stazione appaltante o dell’ente concedente.

È previsto che l’operatore economico che abbia richiesto il parere o vi abbia aderito lo può impugnare «esclusivamente per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia». Se non ha richiesto il parere o non vi ha aderito, il limite all’impugnazione, pertanto, non vale.

In merito ai limiti all’impugnazione da parte dell’operatore economico che abbia richiesto il parere o vi abbia aderito, la relazione del Consiglio di Stato afferma che la restrizione della tutela giurisdizionale, accordata solo «per profili sostanziali e non anche per vizi formali o procedurali nell’emissione del parere», costituirebbe «applicazione estensiva della regola di non annullabilità dettata in generale dall’art. 21-octies comma 2, della l. n. 241/1990»; esprimendo così «la ratio legislativa di un rafforzamento del parere, di cui l’operatore economico può ottenere l’annullamento in sede giudiziale solo quando esso sia “sbagliato” nella sostanza».

Benché autorevole, l’indicazione del Consiglio di Stato non può essere condivisa. Se il legislatore vieta la deduzione di un vizio di legittimità avanti al giudice conoscibile secondo la disciplina sostanziale predisposta in via generale ed astratta, è violata la garanzia della tutela giurisdizionale prevista dall’art. 113 Cost., in particolare dal comma 2 di esso secondo cui la tutela «non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti»[11]. Né vale chiamare in causa il discusso art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, in una sua pretesa trasfigurante interpretazione estensiva, che non nega la tutela giurisdizionale, limitandosi a precludere l’annullamento del provvedimento laddove l’amministrazione dimostri in giudizio che il provvedimento stesso non sarebbe stato diverso qualora non vi fosse stata inosservanza delle regole procedimentali.

Il limite all’impugnazione stabilito dal legislatore del nuovo Codice è anche da ritenere palesemente irragionevole ove si consideri che il parere deve essere reso «previo contraddittorio», precisazione che non figurava inizialmente nell’art. 211 del Codice abrogato, ma aggiunta con il correttivo del d.lgs. 56 del 2017 e mantenuta nel vigente art. 220.

La stazione appaltante (o l’ente concedente), anche ove l’abbia richiesto o vi abbia aderito, può decidere di non conformarsi al parere. Il provvedimento con le relative motivazioni deve essere adottato entro quindici giorni dalla conoscenza legale del parere e comunicato alle parti interessate e all’ANAC, che può impugnarlo avvalendosi dei poteri previsti dal comma 3 dell’art. 220. Questa disciplina, secondo la relazione del Consiglio di Stato, mira a «rafforzare lo strumento in esame e il legislatore si serve di una regola di trasparenza, che impone alla stazione appaltante o all’ente concedente di rendere pubbliche le ragioni del loro rifiuto».

L’imposizione del breve termine di quindici giorni rappresenta una sorta di compromesso tra la ritenuta necessità di salvaguardare la discrezionalità della stazione appaltante, costretta tuttavia a confrontarsi con il parere dell’ANAC che assume una valenza endoprocedimentale, e l’obiettivo di assicurare effettività allo strumento precontenzioso. È da ritenere che la stazione appaltante, potendo non conformarsi al parere, non abbia interesse ad impugnare direttamente il parere anziché assumere la decisione di non conformarsi ad esso.[12] Poiché sulla stazione appaltante grava un obbligo di assumere il provvedimento di non conformazione al parere ove non lo condivida, il mancato assolvimento dell’obbligo stesso può ben essere ritenuto integrare acquiescenza al parere espresso dall’ANAC.[13] In tal modo il parere può assumere carattere sostanzialmente vincolante per la stazione appaltante o l’ente concedente.

Il parere, in difetto di una espressa previsione normativa, non assume carattere vincolante per gli operatori economici, anche se l’abbiano richiesto o vi abbiano aderito, né appare configurabile un vero e proprio onere di tempestiva impugnazione del parere, che potrà essere impugnato anche unitamente ai successivi provvedimenti della stazione appaltante o dell’ente concedente.[14] La mancata tempestiva impugnazione del parere avrà tuttavia un peso nella valutazione del comportamento dell’operatore economico nell’eventuale successivo giudizio amministrativo.[15]

La limitazione dei mezzi di censura del parere, proponibili dalla parte che abbia richiesto il parere o che vi abbia aderito, concerne le censure riguardanti la violazione delle regole procedimentali e quelle attinenti ai profili di fatto. Ciò non solo solleva gravi dubbi di legittimità costituzionale, ma rappresenta anche un sicuro disincentivo al ricorso alla tutela precontenziosa.[16]

In questi assai discutibili profili disciplinari si avverte l’eco del ruolo forte dell’ANAC, Autorità nella quale si concentrano una pluralità di funzioni e poteri[17], rimasto sostanzialmente immutato nel nuovo Codice e tuttora prevalentemente orientato “al fine di prevenire e contrastare illegalità e corruzione”.[18]

L’imparzialità. e l’indipendenza secondo gli standard europei delle ADR risultano compromesse dalla mancanza di una reale separazione tra il precontenzioso e i poteri di vigilanza dell’Autorità.[19]

Non stupisce nemmeno in questo quadro la scarsa attenzione alle garanzie, mentre gli standard europei richiederebbero un vero contraddittorio. L’articolo 8 del Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 220, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 meramente prevede che l’Ufficio può valutare, sulla base della documentazione acquisita, la necessità di procedere all’audizione delle parti interessate. L’art. 10 del Regolamento prevede altresì che il parere può essere reso con una procedura semplificata «anche attraverso il richiamo di precedenti pareri dell’Autorità». Così, il procedimento che conduce all’emanazione del parere, secondo il nuovo regolamento, non raggiunge la completezza del contraddittorio, difettando della pubblicità degli atti e delle udienze e della facoltà di rappresentanza e assistenza.

Risaltano in tal modo le criticità più generali dei pareri di precontenzioso dell’ANAC, che permangono anche nella nuova disciplina.

3. La legittimazione straordinaria ad agire dell’ANAC

Il comma 2 dell’art. 220, con formula immutata rispetto al comma 1 bis dell’art. 211 del Codice del 2016 abrogato, stabilisce che l’ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

La legittimazione straordinaria ad agire dell’ANAC è stata introdotta dall’art. 52 ter del d.l. n. 50 del 2017 che ha innestato tre nuovi commi all’interno dell’art. 211 del Codice del 2016, sopprimendo il comma 2 relativo al potere di raccomandazione.

In base all’abrogata disposizione, quando l’ANAC rilevava un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara invitava la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere gli eventuali effetti degli atti illegittimi entro sessanta giorni. La raccomandazione aveva carattere vincolante, essendo previsto che il mancato adeguamento ad essa venisse punito con la sanzione amministrativa pecuniaria entro il limite minimo di 250 euro e il limite massimo di 25.000 euro a carico del dirigente responsabile, destinata a rilevare nel sistema reputazionale delle stazioni appaltanti gestito dall’ANAC.

Sin dalla sua introduzione il potere di raccomandazione vincolante era stato fortemente criticato dalla dottrina in quanto la sanzione colpiva il rifiuto di autotutela con riguardo ad un atto amministrativo da presumere legittimo, introducendo una responsabilità da atto legittimo in contrasto con i principi giurisprudenziali che negano l’obbligatorietà del riesame dei propri atti da parte delle autorità amministrative competenti^[20]. La minaccia della sanzione pecuniaria sottraeva di fatto alla stazione appaltante ogni discrezionalità nell’esercizio dei propri poteri e attribuiva all’ANAC un vero e proprio «potere d’ordine»^[21].

Il Consiglio di Stato, in sede di esame dell’originario schema del Codice, sottolineava che l’istituto introduceva un’ipotesi qualificata di autotutela “doverosa”, segnalandone la natura di “annullamento mascherato”^[22]. Alla luce di tali rilievi la Commissione speciale aveva raccomandato al legislatore una riformulazione della disposizione, ispirata alla disciplina prevista dall’art. 21 bis della l. 287 del 1990 per l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, compatibile con i principi costituzionali^[23] e con i limiti della legge delega.

Anche la giurisprudenza amministrativa evidenziava come l’espressione “raccomandazione vincolante” fosse un ossimoro, fonte di obblighi per la stazione appaltante e di sanzioni per il dirigente responsabile^[24].

Il Governo non dava seguito alle indicazioni presentate dal Consiglio di Stato sullo schema del Codice, lasciando immutata l’originaria formulazione della disposizione. L’ANAC, tuttavia, nel primo anno di vigenza del Codice non ha mai attivato il potere di raccomandazione, finché il d.l. n. 50 del 2017 non lo ha eliminato.

Ai sensi del comma 1 bis dell’art. 211 del Codice del 2016, così come modificato, l’ANAC è stata legittimata ad agire in giudizio per l’impugnazione di bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto in caso di violazione della normativa in materia di contratti pubblici.

Con il nuovo Codice del 2023 l’istituto è rimasto sostanzialmente inalterato. La disposizione di cui al comma 2 dell’art. 220 sembra prevedere un ampio potere generale di vigilanza che non trova giustificazione nell’attuazione della direttiva 2007/66/CE con cui si volevano attribuire alle Autorità indipendenti specifici poteri di segnalazione delle violazioni delle disposizioni in materia di contratti pubblici nei confronti delle stazioni appaltanti.^[25]

L’attribuzione delle funzioni di vigilanza e controllo nel settore dei contratti pubblici non è un unicum nel panorama europeo^[26], benché in Italia vi sia stata la volontà di accorpare in un unico soggetto una serie di poteri funzionali a migliorare la gestione della contrattazione della pubblica amministrazione, attribuendo altresì all’ANAC il ruolo di garante supremo della legalità del settore.

La legittimazione ad agire in giudizio dell’ANAC è definita “straordinaria” perché «basata sull’interesse pubblico e generale alla legalità delle procedure di gara»^[27]. È la legge ad attribuire all’Autorità il potere di azionare la tutela giurisdizionale per tutelare in termini generali e nelle forme del processo amministrativo gli interessi e le funzioni a cui è preposta.

Il potere conferito dalla legge all’Autorità ricalca quello già attribuito all’AGCM di cui all’articolo 21-bis della legge n. 287/1990^[28] e incentrato sulla legittimazione “speciale” dell’AGCM in materia di provvedimenti amministrativi lesivi delle norme a tutela della concorrenza.

Se lo schema concettuale è quello dell’advocacy prevista dall’art. 21 bis della l. 287 del 1990, la legittimazione straordinaria ad agire in giudizio dell’ANAC sembra avere un più ampio spettro di legittimazione^[29]. Le misure di advocacy previste per l’AGCM, siano esse indirizzate a legislatori o regolatori in senso lato, sono dirette per un verso a proporre l’adozione di provvedimenti pro-concorrenziali e per l’altro a sollecitare l’abrogazione o la modifica di provvedimenti già in vigore, che costituiscono, a parere dell’Autorità, significativi ostacoli alla libertà della concorrenza e al corretto funzionamento del mercato^[30].

La legittimazione straordinaria ad agire in giudizio dell’ANAC costituisce l’ennesima figura di giurisdizione di diritto oggettivo inserita nell’ordinamento^[31], con una tutela giurisdizionale orientata non alla protezione di diritti e interessi individuali, ma ad un interesse generale alla legittimità dell’azione amministrativa impersonato da un’autorità amministrativa.

Se i pareri di precontenzioso possono essere accostati alle ADR, la legittimazione ad agire risulta invece ispirata alla diversa finalità di prefigurare un «presidio dell’interesse pubblico in senso complessivo»^[32]) o, secondo alcuni, di innestare un «frammento di giurisdizione oggettiva» nell’ambito del processo di parti^[33].

4. I pareri motivati dell’ANAC

Il comma 3 dell’art. 220 prevede che l’ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del Codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Se la stazione appaltante non si conforma al parere, nel termine di trenta giorni dalla trasmissione di esso, l’Autorità può presentare, entro i successivi trenta giorni, ricorso al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 120 c.p.a. L’unica variazione, rispetto alla precedente disciplina posta dal comma 1- ter dell’art. 211 del Codice abrogato, riguarda il termine entro cui la stazione appaltante è chiamata a conformarsi al parere dell’ANAC, ora dimezzato da sessanta a trenta giorni.

I commi 2 e 3 dell’art. 220 del nuovo Codice ripropongono questioni interpretative, tra cui quella del coordinamento tra i due commi e l’ammissibilità di un ricorso diretto contro i provvedimenti previsti dal comma 2 senza previa adozione di un parere motivato di cui al comma 3. Tale questione si è posta in primo luogo con riguardo all’art. 21 bis della l. 287 del 1990^[34].

Una delle questioni controverse sorte già in relazione ai commi 1 bis e 1 ter del Codice del 2016 (ora comma 2 e comma 3 dell’art. 220 del nuovo Codice) attiene infatti al carattere unitario o meno delle due figure. Secondo una parte della dottrina la legittimazione straordinaria dell’ANAC sarebbe sempre attivabile mediante un procedimento bifasico che, ricalcando quanto previsto dall’art. 21 bis della l. 287 del 1990, presupporrebbe sempre l’emanazione di un parere rivolto alla stazione appaltante e, solo in caso di non conformazione vi sarebbe la legittimazione dell’Autorità di agire in giudizio. Secondo altra parte della dottrina, la formulazione dei commi 2 e 3 dell’art. 220 del nuovo Codice fa preferire una loro lettura disgiunta. Mentre il comma 2 dell’art. 220 configurerebbe una legittimazione diretta ad agire in giudizio per qualsiasi violazione di bandi, atti generali e provvedimenti relativi a contratti “di rilevante impatto”, il comma 3 disciplinerebbe la fattispecie bifasica con la previa emissione del parere nei soli casi di provvedimenti viziati da gravi violazioni del Codice.^[35]

La ricostruzione non unitaria del comma 2 e del comma 3 dell’art. 220 appare preferibile e rispondente al diritto positivo, oltre ad avere l’effetto di evitare la duplicazione del parere dell’Autorità in caso di impugnazione di bandi, atti generali e provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto. La ricostruzione non unitaria risulta altresì avallata dal “Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 220, commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Legittimazione straordinaria)” che disciplina in articoli distinti il cd. “ricorso diretto” e il cd. “ricorso previo parere motivato”^[36].

Dalla lettura dell’art. 220, commi 2 e 3, del nuovo Codice sembrerebbe che l’ANAC può esercitare i propri poteri solo per contestare le violazioni in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, senza poter dedurre vizi diversi dalla violazione di legge, quali l’eccesso di potere e l’incompetenza. Parte della dottrina ha escluso quest’ultima preclusione, affermando che dal dato normativo deriverebbe come unico limite la contestazione, nel merito, dell’opportunità del provvedimento.^[37] Escludere il vizio di eccesso di potere dalle attribuzioni dell’ANAC comporterebbe una limitazione della sfera di operatività dell’Autorità nel settore dei contratti pubblici.^[38]

Gli artt. 8, 9 e 10 del regolamento disciplinano l’iter procedimentale per l’emissione del parere motivato e l’eventuale proposizione del ricorso in caso di mancata conformazione al parere^[39].

Un altro problema interpretativo attiene alla natura del “parere motivato”. Il comma 3 dell’art. 220 onera l’ANAC di motivare il parere in ordine alle gravi violazioni riscontrate per consentire alla stazione appaltante o all’ente concedente di conformarsi alle indicazioni dell’Autorità. Con riferimento ai poteri dell’AGCM di cui all’art. 21 bis l. 287 del 1990, una parte della dottrina ha qualificato il parere emanato dall’Autorità come un atto di indirizzo vincolante che obbliga l’amministrazione a conformarvisi, senza alcuna valutazione sulla sussistenza di un interesse pubblico ad annullare i propri atti^[40]. Altri autori hanno ricondotto il parere allo schema di “istanza di autotutela” rivolta alla stazione appaltante, escludendo l’esistenza di una posizione di supremazia dell’AGCM nei confronti del destinatario del parere^[41].

La giurisprudenza amministrativa ha correttamente accolto la seconda soluzione interpretativa, anche per i pareri motivati dell’ANAC, sostenendo che non sussiste «un potere di supremazia che valga a condizionare, con effetti vincolanti, rispetto ad un’attività amministrativa già svolta una pervasiva ingerenza nell’esercizio dei poteri di amministrazione attiva che restano prerogativa esclusiva della singola Amministrazione e che, pertanto, vanno esercitati nell’esercizio dell’ordinaria discrezionalità»^[42].

L’art. 12 del regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 220, commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 disciplina il rapporto tra l’esercizio dei poteri di cui al comma 2 e 3 dell’art. 220 e il procedimento di precontenzioso di cui al comma 1 dell’art. 220. La disposizione prevede che «In caso di precontenzioso non si dà luogo all’esercizio dei poteri di cui agli artt. 3 e 6 del presente Regolamento, salvo i casi di istanze di precontenzioso inammissibili o improcedibili trasmesse all’ufficio competente ai sensi dell’art. 7, comma 5 del Regolamento in materia di pareri di precontenzioso». Anche l’art. 17 del regolamento in materia di pareri di precontenzioso conferma tale disciplina, stabilendo che «1. L’esercizio del potere di impugnativa diretta da parte dell’Autorità, ai sensi dell’art. 220, comma 2, del Codice, comporta l’inammissibilità dell’istanza di precontenzioso pervenuta successivamente e avente il medesimo contenuto del ricorso.

2. In caso di istanza di precontenzioso non si dà luogo alla presentazione di un ricorso diretto di cui all’art. 220, comma 2, del Codice, e all’adozione di un parere motivato, di cui all’art. 220, comma 3, del Codice, aventi il medesimo contenuto dell’istanza, salvo quanto previsto dall’art. 7, comma 5.
3. Il procedimento di vigilanza in materia di contratti di lavori, servizi e forniture può non essere avviato in caso di pendenza di un procedimento di precontenzioso avente il medesimo oggetto, ovvero può essere sospeso in caso di sopravvenuta richiesta di parere di precontenzioso avente il medesimo oggetto».

5. Sul potere regolamentare dell’ANAC

Secondo il dettato normativo «l’ANAC, con proprio regolamento, può individuare i casi o le tipologie di provvedimenti, anche relativi alla fase esecutiva, con riferimento ai quali esercita i poteri di cui ai commi precedenti». L’unica variazione prevista dal comma 4 dell’articolo in commento rispetto alla disciplina posta dal comma 1-quater dell’art. 211 del Codice abrogato attiene all’aggiunta specificativa già esaminata, relativa ai provvedimenti amministrativi relativi alla fase esecutiva.

Poiché l’azione di qualsiasi amministrazione, anche indipendente, è azione doverosa, il termine «può» va inteso come potere dovere dell’Autorità di individuare i casi o le tipologie di provvedimenti con riguardo ai quali esercitare i propri poteri.

Il procedimento per il rilascio del parere è disciplinato dal Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 220, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 adottato dall’ANAC con la delibera n. 267 del 20 giugno 2023. Le disposizioni di questo regolamento sono entrate in vigore il 1° luglio 2023 e si applicano alle istanze relative alle procedure di affidamento bandite ai sensi del d.lgs. n. 36/2023.^[43]

* Questo scritto è destinato alla pubblicazione in S. Cimini e A. Giordano (a cura di), Commentario al Nuovo Codice dei contratti pubblici, Editoriale scientifica.

[1] G. Veltri, Il contenzioso nel nuovo codice dei contratti pubblici: alcune riflessioni critiche, in www.giustizia-amministrativa.it.

[2] Per la ricostruzione delle due teorie si veda C.S., sez. V, 25 luglio 2018, n. 4529.

[3] Molti autori si sono occupati ampiamente del tema, tra i quali M.P. Chiti, Le forme di risoluzione delle controversie con la pubblica amministrazione alternative alla giurisdizione, in Riv. it. dir. pubbl.com., 2001, 685; N. Longobardi, Modelli amministrativi per la risoluzione delle controversie (2004), ora in Id., Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico-istituzionale, Torino, 2009, 183 ss.; S. Sticchi Damiani, Sistemi alternativi alla giurisdizione (Adr) nel Diritto dell’Unione Europea, Milano, 2004; A. Pajno, I ricorsi amministrativi tradizionali. Una prospettiva non tradizionale, in G. Falcon – B. Marchetti (a cura di), Verso nuovi rimedi amministrativi? Modelli giustiziali a confronto, Napoli, 2015, 88.

[4] Considerando 11 della Raccomandazione del 2001 del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa.

[5] Rapport del Conseil d’Etat, intitolato «Regler autrement les conflicts: conciliation, transaction, arbitrage, en matiere administrative».

[6] Council of Europe Committee of Ministers Recommendation Rec (2001)9 of the Committee of Ministers to member states on alternatives to litigation between administrative authorities and private parties (Adopted by the Committee of Ministers on 5 September 2001 at the 762nd meeting of the Ministers’ Deputies).

[7] Del resto, come puntualizza il Consiglio d’Europa, il ricorso ai modi alternativi di risoluzione delle controversie «non deve costituire il mezzo, per l’amministrazione ed i privati, per sottrarsi ai loro obblighi e per aggirale il principio di legalità». Cfr. N. Longobardi, Modelli amministrativi per la risoluzione delle controversie, cit., 193 ss.

[8] M. Giovannini, Amministrazioni pubbliche e risoluzione alternativa delle controversie, Bologna, 2007.

[9] R. De Nictolis, Parere precontenzioso dell’ANAC, in M.A. Sandulli – R. De Nictolis (diretto da), Trattato sui contratti pubblici, vol. V, Concessioni di lavori e servizi partenariati precontenzioso e contenzioso, Milano, 2019, 508 ss.

[10] Cfr. C. Contessa – P. Del Vecchio, Codice dei contratti pubblici, vol. I, Napoli, 2023.

[11] Cfr. R. Cavallo Perin, Il contenuto dell’art. 113 Costituzione fra riserva di legge e riserva di giurisdizione, in DPAm, 1988, 525, 546 passim.

[12] Contra M. Lipari, La tutela giurisdizionale amministrativa e il precontenzioso ANAC nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in L’Amministrativista, 2023.

[13] Contra M. Lipari, La tutela giurisdizionale amministrativa e il precontenzioso ANAC, cit.

[14] Contra M. Lipari, La tutela giurisdizionale amministrativa e il precontenzioso ANAC, cit.

[15] Non appare condivisibile la posizione di M. Lipari, La tutela giurisdizionale amministrativa e il precontenzioso ANAC, cit., che propone di attribuire al “parere” dell’ANAC «un contenuto propriamente decisorio, con effetti sostanziali corrispondenti a quelli della pronuncia del giudice togato». La tesi poggia sulle fragili basi degli obiettivi generali indicati dalla legge delega e non trova riscontro nel diritto positivo, tanto più che la precedente previsione del carattere vincolante del parere è stata cancellata nella nuova disciplina.

[16] In questo senso cfr. M. Lipari, La tutela giurisdizionale amministrativa e il precontenzioso ANAC, cit.

[17] Per una illustrazione dei poteri riconosciuti all’ANAC cfr. R. Calzoni, Autorità nazionale anticorruzione e funzione di vigilanza collaborativa: le novità del Codice dei contratti pubblici, in federalismi.it, 23, 2016; R. Cantone – F. Merloni, La nuova Autorità nazionale anticorruzione, Torino, 2015; F. Giuffrè, Le autorità indipendenti nel panorama evolutivo dello Stato di diritto: il caso dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, in federalismi.it, 25, 2016; N. Longobardi, L’Autorità Nazionale Anticorruzione e la nuova normativa sui contratti pubblici, in GAm, 6, 2016; G.M. Racca, Dall’Autorità sui contratti pubblici all’Autorità Nazionale Anticorruzione: il cambiamento del sistema, in DAm., 2015, 345 ss.

[18] Cfr. con riguardo al nuovo Codice G. Napolitano, Il governo debole e asimmetrico dei contratti pubblici, in GDA, 3/2023, 383, il quale osserva: «Se risultato e fiducia governano l’attuazione e l’interpretazione del Codice, l’Autorità chiamata a sovraintendere alla sua applicazione continua ad agire “al fine di prevenire e contrastare l’illegalità e la corruzione”, in una logica inevitabilmente formalistica e procedurale opposta a quella del risultato, e porta già nel suo nome la cultura non della fiducia ma del sospetto».

[19] Per il diverso esempio tedesco v. F. Aperio Bella, Tra procedimento e processo, Napoli, 2017, 505 che osserva «nel caso tedesco, viene in rilievo un organo di ricorso specializzato e decentrato, la cui istituzione e organizzazione è affidata alla legislazione del Länder, formato da tre componenti nominati secondo criteri di competenza e indipedenza molto rigidi; nel caso italiano l’attività di precontenzioso si aggiunge alle altre funzioni assegnate all’Authority di settore e viene assolta a livello nazionale dai componenti del Consiglio dell’Autorità previa istruzione da parte degli Uffici competenti».

[20] N. Longobardi, L’Autorità Nazionale Anticorruzione e la nuova normativa sui contratti pubblici, cit.

[21] N. Posteraro, Sui rapporti tra dovere di provvedere e annullamento d’ufficio come potere doveroso, in Federalismi.it, 5/2017, 14. In particolare, l’A. sottolinea che la raccomandazione vincolante «si connota quale provvedimento amministrativo a contenuto decisorio e a carattere autoritativo, che obbliga la stazione appaltante a esercitare formalmente il potere di autotutela, annullando l’atto illegittimo e rimuovendone gli eventuali effetti».

[22] C.S., comm. Spec., parere 1° aprile 2016, n. 855. Si vedano anche le considerazioni C.S., comm. Spec., parere n. 2777 del 2016. La commissione speciale segnalava l’opportunità di limitare il generale ambito applicativo della “raccomandazione vincolante” ai soli atti “più importanti”, quali «i bandi, gli altri atti generali, nonché atti di gara per appalti di particolare rilevanza».

[23] C.C., 14 febbraio 2013, n. 20.

[24] C.S., sez. V, 25 luglio 2018, n. 4529.

[25] La direttiva 2007/66/CE evidenziava la necessità di incoraggiare la costituzione di tali autorità, specificando che «gli Stati membri designerebbero autorità indipendenti dotate del potere di notificare ai soggetti aggiudicatori le inosservanze più gravi del diritto comunitario sugli appalti pubblici (in particolare le aggiudicazioni illegittime a trattativa privata) in modo da indurli a correggere essi stessi le violazioni rilevate».

[26] C. Fraenkel-Haeberle e F. Aperio Bella, Gli “organi di ricorso” sull’affidamento di contratti pubblici tra diritto UE e pratiche nazionali: la Vergabekammer e il parere precontenzioso Anac, in DS, 2/2017, 279 ss.

[27] Relazione di accompagnamento al “Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 211 commi 1-bis e 1-ter del d.lgs. 50/2016”.

[28] L’art. 21 bis della l. 287 del 1990, rubricato “Poteri dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato sugli atti amministrativi che determinano distorsioni della concorrenza” prevede che «1. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.

2. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, se ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette, entro sessanta giorni, un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Se la pubblica amministrazione non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l’Autorità può presentare, tramite l’Avvocatura dello Stato, il ricorso, entro i successivi trenta giorni.
3. Ai giudizi instaurati ai sensi del comma 1 si applica la disciplina di cui al Libro IV, Titolo V, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104».

[29] L’advocacy consiste in «those activities conducted by the competition authority related to the promotion of a competitive environment for economic activities by means of non-enforcement mechanisms, mainly through its relationships with other governmental entities and by increasing public awareness of the benefits of competition», definizione elaborata dall’International Competition Network durante la conferenza organizzata a Napoli nel 2002.

[30] V. M. D’Alberti, I poteri di advocacy delle Autorità di concorrenza in prospettiva comparata, in ConcM, 2013, 872.

[31] Per quando riguarda il possibile contrasto con l’art. 103 Cost., la giurisprudenza amministrativa ha affermato che la norma costituzionale non limita la giurisdizione oggettiva, ma definisce uno standard di protezione minimo (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 15 marzo 2013, n. 2720).

[32] C.S., A.P., 26 aprile 2018, n. 4.

[33] E. Romani, La legittimazione straordinaria dell’ANAC: un frammento di giurisdizione oggettiva nel processo di parti. Riflessioni a margine del parere del Consiglio di Stato del 26 aprile 2018, n. 1119, in DePAm, 2019, 261 ss.

[34] La giurisprudenza amministrativa ha affermato che la legittimazione diretta ad impugnare dell’AGCM dovesse intendersi come un’extrema ratio e dovesse essere preceduto necessariamente da un parere motivato rivolto alla p.a., in C.S. sez. VI, 28 gennaio 2016, n. 323. La giurisprudenza ha evidenziato che le il parere motivato assolve ad una duplice funzione: da un lato, sollecita la p.a. a rivedere quanto statuito in base alle indicazioni dell’Autorità; dall’altro, tutela l’interesse pubblico all’interno della stessa p.a., in C.S., sez. V, 30 aprile 2014, n. 2246.

[35] M. Lipari, La soppressione delle raccomandazioni vincolanti e la legittimazione processuale speciale dell’ANAC, in www.giustizia-amministrativa.it, 2017.

[36] In particolare, il Regolamento Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 220, commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Legittimazione straordinaria)”, approvato con delibera del 20 giugno 2023, n. 2, al capo II disciplina la “Legittimazione all’impugnazione di cui all’art. 220, comma 2, (Ricorso diretto) e al capo III disciplina la “Legittimazione all’impugnazione di cui all’art. 220, comma 3 (Ricorso previo parere motivato).

[37] Cfr. S. Tranquilli, Legittimazione ad impugnare dell’Anac, in Trattato sui contratti pubblici, cit., 567 ss.; M. Lipari, La soppressione delle raccomandazioni vincolanti e la legittimazione processuale speciale dell’ANAC, cit.

[38] L’atto amministrativo, infatti, potrebbe essere formalmente rispettoso del dato normativo, ma deviare dalla finalità perseguita dalla stazione appaltante in contrasto con i principi di concorrenza e par condicio tutelati dall’ANAC, in F. Merusi, Giustizia amministrativa e autorità amministrative indipendenti, in DAm, 10/2002, 198.

[39] Più nel dettaglio, le disposizioni regolamentari stabiliscono che entro trenta giorni dalla notizia della violazione l’ANAC adotta un parere motivato avverso il provvedimento adottato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente viziato da gravi violazioni delle disposizioni del Codice. Qualora la stazione appaltante o l’ente concedente non si conformi entro trenta giorni dalla trasmissione del parere, l’ANAC entro i successivi trenta giorni può presentare ricorso dinanzi al giudice amministrativo.

[40] M. Ramajoli, La legittimazione a ricorrere a ricorrere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato come strumento di formazione della disciplina Antitrust, in ConM, 2018, 86.

[41] F. Cintioli, Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e sulla legittimazione a ricorrere delle autorità indipendenti, in Federalismi.it, 2012.

[42] C.S., sez. III, 3 luglio 2019, n. 4561.

[43] Il Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del d.lgs. n. 50/2016, adottato dal Consiglio con delibera n. 10 del 9 gennaio 2019 e modificato con Delibera n. 528 del 12 ottobre 2022, è abrogato dal 1° luglio 2023. Le disposizioni di questo regolamento continuano ad applicarsi esclusivamente alle istanze di precontenzioso relative alle procedure di affidamento bandite in base al d.lgs. n. 50/2016.

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SOMMRIO: 1. Premessa. 2. La legge n. 241 del 1990. Uno strumento di garanzia democratica da rafforzare. 3. Sulla codificazione del diritto amministrativo. 4. Sulla difficoltà di valutare una riforma notevolmente ambigua. 5. L’intervento legislativo sui principi generali dell’attività amministrativa. 6. Procedimento, contraddittorio e ricorso avverso il silenzio della pubblica amministrazione. 7. Accordi integrativi e sostitutivi di provvedimenti. Conferenza dei servizi. 8. Il nuovo Capo IV-bis: “Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso”.

1. Premessa.
La legge 11 febbraio 2005, n. 15 reca, secondo il suo titolo, “Modifiche ed integrazioni alla legge n. 241/90, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”.
Si tratta dell’intervento legislativo più rilevante fino ad oggi attuato a correzione ed integrazione di una legge la cui entrata in vigore ha segnato una svolta epocale. La riflessione sulla novella legislativa deve quindi essere svolta a partire dalla considerazione delle caratteristiche del decisivo intervento riformatore del 1990.

2. La legge n. 241 del 1990. Uno strumento di garanzia democratica da rafforzare.

Con la legge n. 241 del 1990 non è stata solo dettata una normativa generale sul procedimento amministrativo, è stata introdotta una nuova concezione dell’amministrazione, finalmente in linea con la Costituzione. Il principio democratico, già restrittivamente interpretato e costretto nelle sole forme della rappresentanza politica, risulta da essa esteso all’azione dell’amministrazione. Secondo la felice espressione di Sabino Cassese, “al riconoscimento della cittadinanza politica inizia a seguire il riconoscimento… della cittadinanza amministrativa”.
Dell’intervento legislativo del 1990 va anche evidenziato il carattere meditato di intervento preceduto da attento ed approfondito studio; ancor più, va sottolineato il suo rifuggire da enfatiche o vuote dichiarazioni di principio, per affidarsi, al contrario, alla fissazione di regole puntuali in tema di azione amministrativa. Così, la legge n. 241 ha imposto all’amministrazione regole ed obblighi: comunicazione dell’avvio del procedimento; obbligo di procedere a seguito di istanza dell’interessato; individuazione per ciascun procedimento di un soggetto, persona fisica, responsabile sia della conduzione della procedura, sia dei relativi rapporti con l’utenza; apertura del procedimento all’intervento degli interessati, con possibilità di prendere visione degli atti e presentare memorie e documenti; obbligo di concludere il procedimento entro un termine prefissato; generalizzazione dell’obbligo di motivazione dei provvedimenti; indicazione previa dei criteri e delle modalità relativi all’attribuzione di “vantaggi economici di ogni genere”.
La legge n. 241 ha intaccato anche altrimenti la superiorità già ritenuta “consustanziale” alla pubblica amministrazione, in particolare mediante il criterio della negoziabilità del contenuto delle decisioni; ha affermato, su piano generale – con il riconoscimento del “diritto di accesso” ai documenti amministrativi – un principio di conoscibilità e trasparenza dell’azione amministrativa, non meramente strumentale al procedimento, antitetico quanto quello di partecipazione ai caratteri originari ed alla tradizione del diritto amministrativo continentale.
Ne risulta disciplinata la relazione fra cittadini ed amministrazione, di fronte a questa muniti di “diritti”, poteri e facoltà, introdotta l’idea di parità di posizione delle parti prima della determinazione finale.
In quanto concretizza il passaggio dallo stato amministrativo all’amministrazione democratica, la legge n. 241 del 1990 può essere considerata un punto di non ritorno in tema di riforme amministrative.
Ciò non di meno, l’attività amministrativa è, in base all’art. 1 della legge n. 241 del 1990, “retta da criteri di economicità, di efficacia”, oltre che di “pubblicità”, disposizione di principio che assume concretezza in un intero capo della legge, il IV, dedicato alla semplificazione amministrativa. In esso, in particolare, la disciplina della denuncia di inizio attività (art. 19) ed il silenzio-assenzo (art. 20) esprimono, sebbene in modo ancora confuso, un principio essenziale (di liberazione dallo stato amministrativo), quello secondo cui l’assoggettamento a poteri amministrativi, quali autorizzazioni, nulla osta, licenze, ecc. deve essere fornito di solide giustificazioni per non essere in contrasto con la tutela costituzionale della persona. Questa tutela (artt. 2, 3 e 18 Cost.) in linea di principio richiede che gli individui, singoli o associati, possano agire liberamente e sviluppare la propria personalità in un quadro certo e predefinito di diritti e doveri.
Informa la legge n. 241 del 1990 una scelta di equilibrio tra garanzia ed efficienza-efficacia secondo la quale il perseguimento dell’efficienza-efficacia pienamente si concilia con le esigenze di garanzia, anzi deve ritenersi favorito da un solido impianto di garanzie per i cittadini nei confronti dell’azione amministrativa.
Non a caso la legge reca l’impronta autorevole – culturale, democratica ed umana – di un grande giurista scomparso, Mario Nigro, presidente della Commissione che ha predisposto il testo di riforma. Il proficuo lavoro della Commissione di studio è stato tuttavia reso possibile anche grazie all’obiettivo ad essa indicato dal Governo in quello dell’individuazione “di definiti diritti dei cittadini nei rapporti con l’amministrazione per porre fine all’imperscrutabilità, alle immotivate lentezze, ai superati autoritarismi dei comportamenti amministrativi”. Per questo, l’approvazione della legge n. 241 del 1990 segna anche un momento alto della politica in tema di disciplina dell’amministrazione.
Tuttavia, anche a causa dei rimaneggiamenti e delle amputazioni subite dall’originario schema predisposto dalla Commissione Nigro ad opera del Governo, a seguito di un parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, ma soprattutto per il suo carattere innovativo – di qui l’impossibilità di introdurre tutte le innovazioni in un’unica soluzione – lo strumento di garanzia democratica costituito dalla legge generale sul procedimento amministrativo necessitava di essere completato, oltre che affinato sotto il profilo tecnico; ciò alla luce della sperimentazione delle nuove norme nella realtà e del loro accoglimento da parte della giurisprudenza.
Quanto agli interventi di completamento, si può ad esempio indicare il decisivo profilo relativo all’affermazione nel procedimento amministrativo di un vero e proprio contraddittorio, profilo da sottrarre alla possibilità di oscillanti interpretazioni giurisprudenziali della disciplina – insufficiente sotto il profilo testuale – posta dalla legge n. 241 del 1990; all’esigenza di dettare una disciplina generale della partecipazione anche per quanto riguarda gli atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali il principio di partecipazione vale, ma non esiste una disciplina comune di base; all’esigenza di ripensare l’esenzione dall’obbligo di motivazione, stabilita dall’art. 3, comma 2 della legge n. 241 del 1990, per gli atti normativi e gli atti a contenuto generale, esenzione che appare vieppiù irrazionale, dal momento che il principio della motivazione, con riguardo a questi atti, può costituire anche un freno alla tanto deprecata, ma mai veramente contrastata, inflazione normativa (non a caso in tempi recenti sviluppatasi anche e soprattutto a livello delle fonti secondarie e che rischia di esplodere con le nuove attribuzioni normative assegnate a Regioni ed enti locali)[1].

Sulla codificazione del diritto amministrativo.

Prima di svolgere alcune considerazioni sulle nuove norme occorre prendere posizione in tema di codificazione del diritto amministrativo. E’ stato sottolineato che la legge n. 15 del 2005 contiene un primo abbozzo di codificazione, specialmente con riguardo al Capo IV bis, che l’art. 14 della legge in commento inserisce nella legge n. 241 del 1990, ovvero il Capo intitolato “Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso”.
Come in altri campi del diritto, anche in quello amministrativo, il diritto di formazione giurisprudenziale (il diritto amministrativo è storicamente un diritto giurisprudenziale, anche se recentemente il rapporto, se così può dirsi, di subordinazione dialettica con il legislatore si è notevolmente accentuato), assicura una maggiore capacità di adattamento alle situazioni regolate, specie in tempi di rapidi mutamenti, quali sono quelli che viviamo.
D’altro canto, il suo carattere giurisprudenziale rende il diritto amministrativo spesso controverso e di difficile accesso da parte dei cittadini e degli stessi operatori, tanto da essere ritenuto un diritto per “iniziati”.
Al di fuori di schemi ideologici giacobini, la codificazione del diritto amministrativo non può essere, quindi, positivamente giudicata in nome di una acritica adesione al mito della codificazione, bensì per il suo contributo alla certezza del diritto, anche e particolarmente derivante dalla sistemazione e migliore esplicitazione del diritto di formazione giurisprudenziale.
All’esigenza di apportare certezza, ovviamente, la codificazione non si può sottrarre anche quando vengono introdotte disposizione innovative. In più, occorre che le innovazioni si pongano nella corretta prospettiva evolutiva, indicata anche dalle fonti superiori, quali la Costituzione e l’ordinamento comunitario[2].

Sulla difficoltà di valutare una riforma notevolmente ambigua.

Alla stregua delle considerazioni che precedono la nuova normativa deve essere valutata sotto il profilo del completamento e/o dell’affinamento tecnico apportato alla disciplina della legge n. 241 del 1990, del suo contributo alla certezza del diritto, oltre che dell’utilità e adeguatezza delle innovazioni introdotte, considerate in prospettiva evolutiva. Compito assai problematico, dal momento che la novella legislativa costituisce intervento non omogeneo, nel quale coesistono norme precise, anche molto apprezzabili, su questioni specifiche, disposizioni inutili e/o scontate, astratte disposizioni di principio, disposizioni dettate da ambizioni di codificazione anche innovativa. Considerato anche che queste ambizioni codificatorie ruotano intorno alla impostazione tradizionale che assegna centralità all’amministrazione ed al potere amministrativo, impostazione da ritenere superata dalla legge n. 241 del 1990 (almeno parzialmente) e (completamente) dal diritto comunitario, ne deriva una notevole ambiguità della legge n. 15 del 2005, nonché il suo inevitabile dar luogo a contraddizioni.

L’intervento legislativo sui principi generali dell’attività amministrativa.

La novella legislativa interviene anche sui “Principi generali dell’attività amministrativa” individuati dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990.
Il criterio della “trasparenza” si aggiunge a quelli già indicati, di economicità, efficacia e pubblicità. Si tratta della esplicitazione di un criterio da ritenersi (e generalmente ritenuto) già ricompreso in quello di pubblicità, come attestato dal Capo V della legge n. 241 dedicato alla disciplina dell’accesso ai documenti amministrativi. Il rafforzamento del criterio in questione potrebbe derivare dalla circostanza che l’accesso ai documenti amministrativi viene qualificato – nel nuovo Capo V modificato dalla legge n. 15 del 2005 – quale “principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurare l’imparzialità e la trasparenza” e messo – per così dire – al sicuro (ex art. 117, comma 2, lett. m Cost.) da interventi normativi di regioni ed enti locali, che possono solo “garantire livelli ulteriori di tutela” (art. 22, comma 2, L. n. 241, nuovo testo).
L’enunciato principio generale non pare, tuttavia, aver trovato svolgimento nel nuovo Capo V (non oggetto qui di specifico esame) in significativi ampliamenti del diritto di accesso, come rivelato sintomaticamente dalla ritenuta esigenza di canonizzare l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni” (art. 24, comma 3, L. n. 241, nuovo testo).
Assai rilevante è invece l’aggiunta al comma 1 dell’art. 1 secondo cui le modalità d’esercizio dell’attività amministrativa devono conformarsi ai principi dell’ordinamento comunitario.
Questi principi, derivanti da una vasta giurisprudenza del giudice comunitario, trovavano già applicazione nel nostro ordinamento in presenza di fattispecie in tutto o in parte disciplinate dal diritto comunitario. L’estensione oggi operata della precettività dei principi comunitari all’insieme dell’attività amministrativa non è, tuttavia, evento di poco conto.
In primo luogo, infatti, non vi è piena coincidenza tra i principi comunitari in ordine all’esercizio delle funzioni amministrative ed i corrispondenti principi di diritto interno, essendo i primi ben più garantisti. Così, in particolare, in tema di giusto procedimento, legittimo affidamento, tutela dei diritti quesiti, proporzionalità (ma non solo), come sarebbe facile dimostrare. Si pensi, ad esempio, alla pienezza del contraddittorio ed al carattere di oralità dello stesso, quali ora esplicitati in ambito comunitario dall’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, che sancisce il “diritto ad una buona amministrazione”.
E’ anzi da sottolineare, secondo quanto già accennato, il carattere antitetico tra l’impostazione propria della Carta (ed in genere dell’ordinamento comunitario), che assegna centralità alla posizione dell’individuo ed alle sue pretese e quella tradizionale accolta dalla legge n. 15 del 2005, in particolare nel nuovo capo IV bis, incentrata in modo autoreferenziale sull’amministrazione ed il “suo” potere amministrativo.
In secondo luogo, dalla cogenza dei principi dell’ordinamento comunitario deriva per il giudice amministrativo il dovere di privilegiare, secondo l’impostazione propria del diritto comunitario e della Carta, una interpretazione delle norme in tema di rapporti amministrativi ampliativa delle posizioni degli amministrati, anziché restrittiva in nome di una ritenuta supremazia dell’amministrazione e delle sue esigenze; ciò vale anzitutto per le norme introdotte dalla legge n. 15 del 2005, in particolare per il nuovo capo IV bis.
Più in generale, il giudice amministrativo risulta chiamato ad una valutazione critica della propria giurisprudenza alla stregua dei principi comunitari, ad interloquire costantemente con la giurisprudenza comunitaria, con potenziali notevoli ricadute pratiche in termini di maggiori garanzie per i cittadini.
La legge n. 15 del 2005 inserisce nell’art. 1 della legge n. 241 il comma 1 bis, secondo cui “La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”.
Si tratta di una disposizione dalla pessima formulazione, deprecabilmente inserita tuttavia tra i principi generali dell’attività amministrativa. Con essa viene ripescata la disposizione – dall’analogo tenore – di cui all’art. 106, comma 2 del progetto di riforma costituzionale elaborato dalla Commissione bicamerale. Sloggiata dai piani alti della Costituzione, non è in grado, tuttavia, di dare consistenza alla (in vero solo retoricamente) paventata sottrazione dell’amministrazione alla regola dell’interesse pubblico, ad una amministrazione che persegue “interessi propri, alla stregua di qualsiasi privato”, secondo una interpretazione che potrebbe essere suggerita dall’espressione utilizzata dal legislatore, laddove si afferma che l’amministrazione “agisce secondo le norme di diritto privato”.
Una simile interpretazione deve essere, infatti, esclusa in considerazione del dato, da ritenere pacifico, secondo cui, da un canto, le pubbliche amministrazioni sono generalmente tenute a perseguire interessi pubblici, dall’altro, è attività amministrativa non solo quella che si realizza mediante l’esercizio di poteri amministrativi, ma anche quella che – sempre di più – si attua attraverso l’utilizzo degli strumenti di diritto privato. Del resto, il principio del necessario perseguimento dell’interesse pubblico, che comporta la funzionalizzazione dell’attività amministrativa, nonché i criteri di cui all’art. 1 della legge n. 241 valgono per ogni attività amministrativa. La predetta interpretazione si porrebbe, dunque, anche in interna contraddizione con il rafforzamento – mediante esplicitazione – del criterio della “trasparenza”, operato dalla novella legislativa.
Nessuna incidenza può pertanto riconoscersi al comma 1 bis che si commenta con riguardo al principio generale dell’”evidenza pubblica”, sostanziato da molteplici disposizioni della normativa vigente, che regge, in particolare, l’attività contrattuale della p.a.; specialmente la formazione della relativa volontà dell’amministrazione, che dà luogo ad un procedimento amministrativo.
E’ da notare che il principio dell’evidenza pubblica trova ora, con la novella legislativa, peculiare espressione nel nuovo comma 4 bis inserito nell’art. 11, con riguardo agli accordi integrativi e sostitutivi di provvedimenti, secondo cui: «A garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento».
Questa disposizione pone in risalto come il principio dell’evidenza pubblica sia preordinato a garantire l’imparzialità e il buon andamento dell’azione amministrativa e trovi pertanto copertura costituzionale nell’art. 97 Costituzione (ma non solo in esso). Una garanzia che, ovviamente, maggiormente si impone allorché l’amministrazione fa ricorso, nel perseguire il pubblico interesse, a strumenti di diritto privato, ovvero quando l’evidenza pubblica costituisce il solo tratto della disciplina – per il resto privatistica – inteso ad assicurare la funzionalizzazione dell’attività dell’amministrazione.
Al di là di un generico favor per l’impiego degli strumenti negoziali privastitici – ove non sussistano ostacoli normativi e fermo il principio dell’evidenza pubblica regolante la formazione della volontà dell’amministrazione – non può assegnarsi alcuna effettiva portata alla disposizione in commento. Sembra, comunque, da escludere, per quanto detto, che il comma 1 bis, cit. abiliti – senz’altro – l’amministrazione ad operare, laddove sia possibile e vi sia il consenso del soggetto interessato, la sostituzione dello strumento negoziale a quello autoritativo previsto (ad esempio la vendita in luogo dell’espropriazione), obbedendo la scelta relativa alla regola della miglior soddisfazione dell’interesse pubblico, che impone di motivare alla stregua di essa l’impiego dello strumento privatistico, ove prescelto.
Tornando alla portata della disposizione, riveste in essa un ruolo determinante la nozione oscura e, almeno in parte, tautologica degli “atti di natura non autoritativa”. Il carattere autoritativo degli atti è, infatti, per lo più il portato della disciplina di diritto amministrativo. Così, ad esempio, in tema di certificazioni e c.d. atti di certezza pubblica, atti autorizzatori e ampliativi in vari modi della sfera dei destinatari. D’altro canto, un atto può avere “natura” autoritativa ed essere disciplinato dal diritto privato. Si pensi ai poteri dispositivi propri dell’imprenditore privato nei confronti dei dipendenti.
A chiusura della criticata disposizione risulta posta l’antiquata formula “salvo che la legge disponga diversamente”.
Ciò non può non apparire paradossale, in quanto la formula viene messa a presidiare un dettato normativo vuoto di sostanza. La formula tradisce, però, le velleità giacobine di un legislatore ormai sovrastato da fonti di rango superiore, che, dopo aver assegnato un più ampio spazio ai principi comunitari, contraddittoriamente pretende di cancellare il ruolo dell’interprete, che non solo è esaltato dall’operatività di fonti superiori, bensì reso assolutamente indispensabile.
Per il suo muoversi ad un livello di totale astrattezza ed ancor più per il suo inafferrabile contenuto, alla disposizione in commento, al di là di un generico valore ricognitivo di quanto già esistente, non può essere riconosciuto valore ed efficacia di principio dell’ordinamento, neanche di principio programmatico, ovvero di norma meramente rivolta dal legislatore a sé medesimo.
In base al comma 1 ter, inserito nell’art. 1, L. n. 241/90 della novella legislativa, “i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui al comma 1”, ovvero dei principi generali dell’attività amministrativa.
La disposizione, da un canto, è scontata per quanto concerne i soggetti privati, quali ad esempio i concessionari di servizi pubblici, chiamati all’esercizio episodico di pubbliche funzioni ed anche di attività comunque disciplinate dal diritto amministrativo in conseguenza del collegamento con la P.A. (ad esempio appalti); d’altro canto, non chiarisce ciò che era da chiarire, ovvero il proprio campo di applicazione, genericamente indicato come quello delle “attività amministrative”, né, se, oltre ai principi oggetto di richiamo, valgono anche ed in quale misura le “modalità previste” dalla L. n. 241, di cui all’art. 1, cit.[3].

6. Procedimento, contraddittorio e ricorso avverso il silenzio della pubblica amministrazione.

In materia di procedimento e di partecipazione la legge n. 15 del 2005 va valutata, secondo quanto anticipato, non solo per quanto da essa stabilito, ma anche per quello che nella novella legislativa non c’è.
Sicuramente apprezzabile sotto il profilo dell’affinamento tecnico della disciplina preesistente è l’integrazione apportata alla disciplina dell’art. 8, relativo alla comunicazione di avvio del procedimento, secondo cui sono adesso da indicare nella comunicazione anche la data di conclusione del procedimento ed i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione; nei procedimenti ad iniziativa di parte, la comunicazione deve in più contenere la data di presentazione della relativa istanza.
Con il comma 4 bis, inserito nell’art. 2 della legge n. 241, per la proposizione del ricorso avverso il silenzio, viene esclusa la “necessità di diffida all’amministrazione inadempiente fin tanto che perdura l’inadempimento”; il legislatore ha così fatto proprio l’orientamento giurisprudenziale che da ultimo era risultato soccombente. Suscita invece perplessità il termine, di un anno dal termine fissato per la conclusione del procedimento, imposto dal medesimo comma 4 bis, per la proposizione del ricorso. Si tratta, infatti, di una restrizione, che può apparire arbitraria, di un diritto di azione che dovrebbe poter essere esercitato per tutto il tempo del perdurare dell’inadempimento dell’amministrazione al dovere di provvedere, ove permanga l’interesse a far valere l’inadempimento. L’interessato risulta invece costretto a presentare una nuova istanza e probabilmente anche ad allegare l’esistenza dei “presupposti” per l’adempimento dell’amministrazione al proprio dovere di provvedere.
Con una aggiunta finale all’art. 6 della legge n. 241 la novella legislativa stabilisce: “L’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale”.
La regola così affermata costituisce mera trascrizione normativa di un principio sicuramente già vigente in base al più generale principio di ragionevolezza e da ritenere anche implicito nell’art. 3, comma 1 della legge n. 241, che disciplina la motivazione degli atti amministrativi.
E’ stato osservato che la nuova normativa rende necessario formalizzare la conclusione dell’istruttoria con una relazione scritta (V. CERULLI IRELLI). Questo adempimento, tuttavia, come non risultava espressamente imposto prima della novella legislativa, così non risulta espressamente imposto a seguito di essa. Potrebbe tuttavia ritenersi che il predetto obbligo di relazionare per iscritto in ordine alle risultanze dell’istruttoria già gravasse (e gravi) sul responsabile del procedimento in ragione delle funzioni che gli sono demandate, che richiedono una precisa e documentata assunzione di responsabilità. Una esplicitazione in tal senso sarebbe stata assai opportuna, ma non vi è stata.
E’ mancata nella novella legislativa una valorizzazione della figura del responsabile del procedimento, che, conformemente alla ratio dell’istituto, quella di dare una spiccata ed autonoma evidenza alla fase istruttoria, dovrebbe anche condurre – almeno in molti casi – a separare la fase istruttoria dalla fase decisoria, al di là di quanto già si impone in tema di esercizio di poteri sanzionatori. Difettano, tuttavia, all’interno delle amministrazioni condizioni organizzative idonee ad assicurare la professionalità e l’imparzialità della figura del responsabile del procedimento, benché tale figura sia centrale nella disciplina posta dalla legge n. 241 del 1990.
In base al nuovo art. 10 bis della legge n. 241, nei procedimenti ad istanza di parte l’autorità amministrativa, prima di adottare un provvedimento negativo, è tenuta a comunicare agli istanti “i motivi che ostano all’accoglimento della domanda”. Gli istanti sono in tal modo messi in grado (hanno “diritto”) di contraddire nei dieci giorni successivi al ricevimento della comunicazione, presentando osservazioni e documenti. L’amministrazione è tenuta a motivare il mancato accoglimento di queste osservazioni nel successivo provvedimento, ove con esso venga respinta l’istanza di parte.
Questa disposizione può suscitare perplessità non solo per l’aggravio che deriva al procedimento dall’instaurarsi di una ulteriore fase istruttoria, che comporta anche interruzione dei tempi procedimentali. Ci si può, invero, anche interrogare sulla sua utilità, ove si ritenga, come si deve ritenere, che l’amministrazione sia tenuta ad instaurare anche nei procedimenti ad istanza di parte un pieno contraddittorio e quindi nell’ambito di questo a richiedere immediatamente i chiarimenti necessari, a formulare la propria interpretazione dei fatti ed a porre l’istante nelle condizioni di potersi difendere dalle obiezioni dell’amministrazione, anche in riferimento a prove eventualmente raccolte.
Alle iniziali perplessità subentra, però, con riguardo alla disposizione in commento, un giudizio positivo dettato da realistica considerazione della assai carente e difettosa pratica del contraddittorio da parte delle nostre amministrazioni, sino ad oggi avallata, in particolare con riguardo ai procedimenti ad iniziativa di parte, dalla giurisprudenza e dalla dottrina prevalenti. Il chiaro dettato dell’art. 10-bis può, infatti, svolgere una assai utile funzione didascalica non solo nei confronti delle amministrazioni, ma anche dei cittadini, resi maggiormente edotti sui loro diritti.
Ciò detto, ogni residuo dubbio in ordine al generale ingresso nel procedimento amministrativo di un pieno contraddittorio deve ritenersi, come già sottolineato, superato in forza del richiamo dei principi comunitari operato dal nuovo testo dell’art. 1 della legge 2041 ad integrazione della disciplina del procedimento.
La situazione resta invariata, però, per quanto concerne gli atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione sotto il profilo del rinvio alle “particolari norme” che ne regolano la formazione, anche con riguardo alla partecipazione (art. 13, L. n. 241), e per quanto concerne l’esenzione dall’obbligo di motivazione per gli atti normativi e gli atti a contenuto generale (art. 3, comma 2, L. n. 241).
E’ totalmente mancato al riguardo l’intervento di completamento della L. n. 241 che ci si poteva attendere dal legislatore e che avrebbe trovato importanti spunti, relativamente ai c.d. procedimenti di massa, già nell’originario schema di disciplina del procedimento predisposto dalla Commissione Nigro[4].

7. Accordi integrativi e sostitutivi di provvedimenti. Conferenza dei servizi.

Con la novella legislativa la disciplina degli accordi sostitutivi di provvedimenti viene riportata a quella prevista dall’originario schema della Commissione Nigro mediante la soppressione dell’inciso “nei casi previsti dalla legge”, già contenuto nel comma 1 dell’art. 11 della legge n. 241. L’accordo sostitutivo di provvedimento diviene, così, strumento tendenzialmente generale di azione amministrativa. L’intervento appare opportuno, ma non sufficiente a promuovere efficacemente un istituto, quello degli accordi di cui all’art. 11, cit., sostanzialmente ignorato dalle amministrazioni, anche nella versione più moderata dell’accordo integrativo da riversare in un provvedimento amministrativo.
Secondo quanto già osservato, il nuovo comma 4 bis esplicita il principio dell’evidenza pubblica con riguardo agli accordi sia integrativi che sostitutivi di provvedimenti. Viene così data separata rilevanza alla manifestazione di volontà dell’amministrazione di addivenire ad uno di tali accordi (lo schema è quello noto della “deliberazione di contrattare”), in quanto la conclusione di essi deve essere in ogni caso “preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento”.
La disciplina ha il pregio di anticipare la possibilità di tutela giurisdizionale dei terzi eventualmente pregiudicati dall’accordo, così anche evitando, in caso di provvedimento giurisdizionale di sospensione cautelare, una inutile attività di definizione e formalizzazione dell’accordo, che può risultare anche laboriosa e dispendiosa.
Il nuovo titolo V della Costituzione ha reso necessaria la (ennesima) riscrittura della normativa in tema di conferenza dei servizi (artt. 14, 14 bis, 14 ter, 14 quater e 14 quinques) al fine di salvaguardare maggiormente le competenze di Regioni ed Enti territoriali locali. Ne risulta accresciuta la macchinosità della disciplina, la cui messa a punto assomiglia sempre più ad una fatica di Sisifo.

8. Il nuovo Capo IV-bis: “Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso”.
Con il nuovo Capo IV-bis, introdotto nella legge n. 241, il legislatore contraddice la convinzione, da lungo tempo prevalente nella nostra dottrina, secondo la quale è inopportuna la codificazione dell’attività amministrativa di diritto pubblico e dello stesso procedimento amministrativo.
E’, invece, esigenza largamente condivisa quella di offrire ai soggetti coinvolti nei procedimenti amministrativi una rete di garanzie; per soddisfare questa esigenza è stata introdotta nell’ordinamento la legge n. 241 del 1990, ovvero una legge “breve”, contenente principi e regole puntuali in tema di azione amministrativa, tali da costituire un “minimo comune denominatore” di disciplina dei rapporti amministrativi.
Il legislatore interviene, dunque, ora a codificare istituti del diritto amministrativo, dai lineamenti spesso controversi e soggetti ad evoluzione, che la dottrina ha ritenuto, per le predette ragioni, più appropriato affidare all’elaborazione giurisprudenziale ed al costante adattamento da essa assicurato.
E’ vero che la legge n. 15 del 2005 non reca novità significative e per lo più recepisce orientamenti prevalenti in giurisprudenza ed in dottrina. Tuttavia, anche la cristallizzazione dei predetti orientamenti, mediante codificazione, non può non suscitare perplessità in tempi di rapidi mutamenti e di apertura del nostro ordinamento verso l’esterno (in primo luogo, ma non solo, verso l’ordinamento comunitario). L’edificio normativo costruito potrebbe, quindi, anche a breve, dover essere, in più parti, demolito ed è comunque soggetto ad una rapida erosione.
A ciò va aggiunto quanto già sottolineato, ovvero che la legge n. 15 del 2005 e particolarmente il nuovo Capo IV-bis da essa introdotto risultano caratterizzati dalla superata, autoreferenziale impostazione che assegna centralità all’amministrazione ed al “suo” potere amministrativo, cosicché completamente in ombra restano le nuove pretese e/o le nuove soggezioni che ne derivano per il cittadino.
In vero, i toni efficientisti impiegati dal legislatore con riguardo ad esecuzioni immediate, clausola di mediata efficacia, non annullabilità di provvedimenti anche a scapito di regole fondamentali sull’azione amministrativa hanno potuto suscitare giustificato allarme per una temuta conseguente attenuazione delle garanzie del cittadino. All’enfasi assai inopportuna dei predetti toni non corrisponde tuttavia una effettiva sostanza.
Chi fosse tentato, in ragione dell’impostazione e dello stile della novella legislativa, di rinvenire in essa una restaurazione del potere e dell’autorità dell’amministrazione a scapito delle garanzie dei cittadini effettuerebbe un’operazione interpretativa condannata in partenza. Dalla generale cogenza dei principi dell’ordinamento comunitario (art. 1, comma 1, L. n. 241, nuovo testo) deriva, infatti, come già sottolineato, il dovere di privilegiare, secondo l’impostazione propria del diritto comunitario e della Carta, una interpretazione delle norme in tema di rapporti amministrativi ampliativa delle posizioni dei cittadini, anziché restrittiva in nome di una ritenuta supremazia dell’amministrazione e delle sue esigenze.
Si può, così, passare ad osservazioni, per lo più rapide, con riguardo alle disposizioni del nuovo Capo IV-bis.
L’art. 21-bis prevede una assai incerta disciplina in tema di “Efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati”.
Viene, al riguardo, enunciato un principio di civiltà, che erode l’imperatività del provvedimento, secondo cui l’atto c.d. ablatorio acquista efficacia solo con la comunicazione. Il regime dell’efficacia del provvedimento risulta così espressamente allineato ai principi di trasparenza, conoscibilità e democraticità che devono connotare in generale l’azione amministrativa.
E’ da avvertire che la disciplina riguarda i provvedimenti ablatori e non i – non considerati – provvedimenti recettizi, ovvero gli atti che per essere realizzati hanno necessariamente bisogno dell’opera del destinatario (in quanto ad es. fanno sorgere obbligazioni nei confronti del privato), per i quali la comunicazione è “intrinsecamente” necessaria.
Il principio enunciato viene, però, subito contraddetto, non dalla prevista immediata efficacia dei provvedimenti “aventi carattere cautelare ed urgente” (laddove la congiunzione “e” appare indicare che le misure cautelari da assumere debbano anche essere urgenti), bensì dal potere innominato attribuito all’amministrazione di apporre al provvedimento (purché non abbia carattere sanzionatorio) una “motivata clausola di immediata efficacia”. Di qui il carattere perplesso e contraddittorio della disciplina. In vero, solo una documentata urgenza sembra poter fornire, a fronte dell’enunciato principio della necessaria comunicazione, una valida giustificazione all’apposizione della suddetta “clausola”.
L’art. 21-ter, in tema di “esecutorietà”, sancisce che il potere dell’amministrazione di portare ad esecuzione coattivamente i propri provvedimenti senza ricorrere al giudice non è (rectius, non è più) da ritenere connaturato al potere amministrativo, bensì è un potere distinto che deve trovare previsione nella legge, soggetto, dunque, al principio di legalità. Ciò secondo l’indirizzo dottrinale da tempo prevalente.
In una materia che presenta aspetti applicativi assai articolati la disposizione si limita, tuttavia, a stabilire che “le pubbliche amministrazioni, previa diffida, possono provvedere all’esecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge”.
E’ da notare che dalla necessaria previa indicazione, ad opera della legge, delle “modalità” (oltre che dei “casi”) deriva la necessaria tipizzazione delle procedure di esecuzione coattiva, anche a garanzia degli esecutati.
In vero, dovrebbe ritenersi che in uno Stato democratico evoluto la P.A. debba in linea di principio, come gli altri soggetti, rivolgersi al giudice per ottenere l’esecuzione delle sue pretese.
Viene invece, dal secondo comma dell’art. 21-ter, estesa a tutte le pubbliche amministrazioni la normativa di privilegio prevista per l’esecuzione coattiva dei crediti dello Stato relativi ad obblighi aventi ad oggetto somme di denaro, risalente al r.d. n. 946 del 1910.
Dopo l’inutile monito legislativo secondo cui “i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente” (in linea con i sottolineati toni efficientisti), contenuto nel primo comma, l’art. 21-quater, al secondo comma, risolve in senso positivo la controversa questione dell’esistenza in capo all’amministrazione di un potere generale di sospensione dei propri atti.
Rispetto all’autorevole orientamento dottrinale che tale potere generale ha riconosciuto solo con riguardo all’esecuzione degli atti amministrativi (GIANNINI), il potere di sospensione risulta esteso dalla novella legislativa anche alla efficacia degli atti e può essere esercitato per non meglio precisate “gravi ragioni” e “per il tempo strettamente necessario” da esse richiesto, con espressa indicazione di un termine, prorogabile o differibile una sola volta.
E’ stato osservato che la disposizione, nell’attuale formulazione caratterizzata da indeterminatezza dei presupposti e dei termini di vigenza delle misure sospensive, si presta ad applicazioni arbitrarie da parte dell’amministrazione. E’ possibile. Tuttavia, va anche notato che dalla disposizione deriva una responsabilizzazione dell’amministrazione, che può essere considerata positiva.
E’, infatti, evenienza frequente che le amministrazioni, dopo aver emanato un atto, anche gravemente illegittimo, si disinteressino delle conseguenze di esso, in pratica ritenendo, nella stragrande maggioranza dei casi, che la questione della sospensione dell’esecuzione di un atto amministrativo (come quella della eliminazione dell’atto illegittimo) sia questione ormai rimessa unicamente agli sviluppi del giudizio eventualmente instaurato dinanzi al giudice amministrativo.
La predetta convinzione è erronea nella misura in cui contrasta con la funzione di necessaria tutela degli interessi pubblici, che incombe sull’amministrazione e che solo in limitati casi si esaurisce con l’emanazione di un provvedimento amministrativo.
La previsione in via generale di un potere di sospensione degli atti amministrativi sottolinea dunque la responsabilità dell’amministrazione in ordine alla cura costante degli interessi pubblici, non solo prima e nel procedimento diretto all’emanazione del provvedimento, ma anche successivamente.
Trattasi di un potere-dovere discrezionale da maneggiare con estrema prudenza, ma il cui esercizio – che deve essere adeguatamente motivato – può, ovviamente, essere richiesto anche dagli interessati, come il giudice amministrativo avrà occasione di sancire, circoscrivendone la sfera di applicazione.
Considerato il tenore della disposizione, non sembra che la sospensione dell’efficacia ovvero dell’esecuzione degli atti amministrativi possa ancora considerarsi esclusivamente una misura cautelare in senso tecnico, anche se tale misura è destinata a svolgere in assoluta prevalenza una funzione cautelare (ad es. sospensione in attesa dell’esito di un avviato procedimento di riesame di un provvedimento amministrativo).
L’articolo 21-quinques offre un fondamento normativo di carattere generale all’istituto della revoca, assai controverso specie quanto ai limiti di operatività.
La disposizione accoglie la nozione più lata dell’istituto, contemplando sia la revoca implicante il c.d. ius poenitendi dell’amministrazione, ovvero la possibilità per essa di operare una “nuova valutazione dell’interesse pubblico originario”, benché la situazione già considerata non risulti mutata, sia la revoca determinata, al contrario, da un mutamento della originaria situazione di fatto, tale da far ritenere che il provvedimento emanato non sia più opportuno e, quindi, non debba produrre ulteriori effetti (dal momento in cui la revoca è disposta).
La disposizione in commento sembra configurare come ipotesi distinta dalle precedenti quella della sopravvenienza di motivi di pubblico interesse. In realtà, la sopravvenienza dei predetti motivi, necessaria in entrambe le ricordate ipotesi, svolge la funzione di connotare il potere di revoca come potere discrezionale, il cui esercizio è quindi sempre condizionato dalla necessità di cura di interessi pubblici attuali.
L’art. 21-quinques conferma che la competenza a disporre la revoca del provvedimento spetta all’organo che lo ha emanato (come la relativa responsabilità). E’ una competenza ad esso riservata, non più da ritenersi propria anche del superiore gerarchico, dunque, che può essere tuttavia assegnata ad altro organo, purché ciò sia – è da ritenere per esigenze di garanzia – “previsto dalla legge”.
La novella legislativa, che generalizza l’obbligo di indennizzare i soggetti “direttamente” pregiudicati dal provvedimento di revoca, sembra, quanto ai limiti di operatività, non assegnare limiti (al di là di quelli tecnici) all’istituto della revoca, in contrasto con l’orientamento dottrinale che ritiene non revocabili i provvedimenti che hanno costituito diritti soggettivi ed in genere i provvedimenti autorizzativi.
La questione non è tuttavia da ritenere risolta. Le astratte enunciazioni del legislatore dovranno, infatti, d’ora innanzi in tutti i casi confrontarsi con la più estesa penetrazione dei principi dell’ordinamento comunitario, derivante anch’essa dalla novella legislativa, in particolare con il principio del legittimo affidamento del cittadino.
L’art. 21-sexies, “Recesso dai contratti”, esclude che il potere dell’amministrazione di recedere unilateralmente dai contratti di diritto privato sia un potere generale. Il rilievo pratico di tale disposizione è tuttavia scarso in presenza di norme di carattere generale (in particolare in tema di lavori pubblici) che consentono all’amministrazione di recedere ad nutum dal contratto o di rescinderlo unilateralmente.
L’art. 21-septies, benché diretto a dettare una disciplina generale della “nullità del provvedimento”, ha un valore definitorio assai scarso – per non dire, con bisticcio di parole, nullo – delle fattispecie di nullità.
E’ infatti, secondo la disposizione, “nullo” “il provvedimento che manca degli elementi essenziali”, sui quali, come è noto, non vi è accordo, se non quanto allo scarso rilievo pratico delle ipotesi al riguardo configurabili. E’ ancora “nullo” il provvedimento “viziato da difetto assoluto di attribuzione”, nozione tuttavia non precisata, nella quale può trovare ad es. accoglienza la nozione giurisprudenziale di “carenza di potere” in tutte le sue forme. Infine, con norma di rinvio si stabilisce che il provvedimento è nullo “negli altri casi previsti dalla legge”.
La disciplina non può dirsi dunque innovativa; anzi, essa conferma che il rilievo delle ipotesi di nullità dei provvedimenti amministrativi resta assai limitato e rimesso ad interventi puntuali del legislatore, mentre l’esigenza di una sanzione più grave, di nullità anziché di annullamento, di alcuni tipi di atti amministrativi a tutela della collettività risulta ormai avvertita dalla giurisprudenza amministrativa (Ad. Plenaria C.d.S., sent. 29 febbraio 1992, n. 2).
Alla stregua dell’impostazione auotreferenziale adottata, il legislatore completamente si disinteressa della questione più rilevante, ovvero delle conseguenze della nullità in termini di tutela giurisdizionale; unicamente stabilisce, al secondo comma dell’art. 21-septies, che “le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.
Solo indirettamente l’interprete può trarre, pertanto, la sostanziale conferma dell’applicabilità dei principi codicistici in ordine alla nullità degli atti: improduttività di effetti da parte dell’atto nullo; non sanabilità; rilevabilità senza limiti di tempo, anche d’ufficio ad opera del giudice, sia civile che amministrativo.
Far valere i predetti principi resta, tuttavia, assai difficile per il cittadino.
La formulazione del sopra citato secondo comma ha, per di più, fatto temere che risultasse cancellato il giudizio di ottemperanza ex art. 27, n. 4, t.u. sul Consiglio di Stato, che, al fine di costringere l’amministrazione ad adeguarsi al giudicato, contempla una giurisdizione estesa al merito. Questa, come è noto, costituisce il solo rimedio dimostratosi efficace anche con riguardo ai provvedimenti violativi ed elusivi del giudicato.
La disposizione va tuttavia letta nella limitata portata che essa ha, ovvero quella di escludere la giurisdizione del giudice ordinario sulle questioni relative alla nullità di provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato e riservarle al giudice amministrativo, senza incidenza, quindi, sul giudizio di ottemperanza, che resta estraneo all’ottica delle norme ed è dunque da ritenere confermato.
Rilevato che l’art. 21-nonies, in tema di “annullamento d’ufficio”, si limita a recepire principi giurisprudenziali consolidati (non può dirsi nemmeno costituire una novità il “termine ragionevole” stabilito per l’esercizio del potere di annullamento, come per quello di convalida del provvedimento illegittimo), si può chiudere questo rapido excursus considerando la disciplina sull’”annullabilità del provvedimento”, posta dall’art. 21-octies.
Dopo aver enunciato al primo comma il principio pacifico secondo cui “E’ annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza”, la novella legislativa introduce due eccezioni. Viene disposto che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”; ed ancora che il provvedimento “non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Sono queste le disposizioni del Capo IV bis che maggiormente sono state oggetto di contestazione per l’attacco che può leggersi nei toni della novella legislativa alle regole democratiche sull’azione amministrativa. Si tratta tuttavia, anche e specialmente in questo caso, di toni cui non corrisponde una effettiva sostanza.
Non tanto rileva, al riguardo, la circostanza che le predette disposizioni relative alla non annullabilità di provvedimenti siano destinate ad una circoscritta, se non marginale, applicazione. Esse possono, infatti, operare solo, da un canto, subordinatamente ad un giudizio di “palese” (ovvero nota, manifesta) conformità del provvedimento vincolato allo schema normativo, ancorché emanato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti; d’altro canto, subordinatamente ad una “dimostrazione in giudizio” da parte dell’amministrazione, non dell’astratta bontà del contenuto del provvedimento discrezionale, bensì che questo contenuto “non avrebbe potuto essere diverso” da quello che si sarebbe potuto determinare in conseguenza della corretta instaurazione del contraddittorio, mediante comunicazione dell’avvio del procedimento.
Assai più rileva che le disposizioni che si commentano non incidono (né legittimamente potrebbero incidere) sul piano dei principi, ovvero sulla necessaria qualificazione degli atti emanati in violazione di norme sul procedimento e sulla corretta instaurazione del contraddittorio – che concretizzano un principio costituzionale – quali atti illegittimi ed invalidi.
Le disposizioni, infatti, sono destinate ad operare “sempre e comunque nel giudizio ope exceptionis” (Romano Tassone). E’ nel giudizio che va fornita dall’amministrazione la “dimostrazione” dalle caratteristiche appena evidenziate (tali da renderla spesso una probatio diabolica); d’altro canto, la palese conformità allo schema normativo di un provvedimento vincolato solo dal giudice può essere accertata. In entrambi i casi si tratta non di astratte qualificazioni di atti, bensì di valutazioni da effettuarsi in concreto di atti dei quali, benché illegittimi ed invalidi, deve essere previamente valutata in giudizio la possibilità di sanatoria, prima di sanzionarli con la misura dell’annullamento.
Del resto, come è stato acutamente osservato, l’art. 21-nonies, successivo a quello ora commentato, in tema di annullamento d’ufficio, comprende “tutte e senza eccezione alcuna le ipotesi di cui all’articolo precedente” (Romano Tassone) e non contempla invece astratte ipotesi di non annullabilità e/o irregolarità.
Non risulta dunque mutato in ossequio ad una opzione efficientista, improponibile se concepita come alternativa, l’obiettivo generale dell’azione amministrativa di “pervenire ad una decisione provvedimentale intrinsecamente legittima” (Romano Tassone).
E’ evidente che la novella legislativa esalta il ruolo del giudice amministrativo, chiamato a calarsi nel rapporto amministrativo ed a verificare nel merito l’inutilità sotto il profilo sostanziale di una misura d’annullamento che costituirebbe per il ricorrente una vittoria meramente processuale. Del resto, il giudice amministrativo già si era posto su tale strada andando, anzi, talora al di là di quanto oggi consentito dal legislatore.
La nuova disciplina dischiude tuttavia anche nuove possibilità alla tutela del diritto al contraddittorio e degli altri diritti delle parti nel procedimento amministrativo.
Essa, infatti, dovrebbe indurre il giudice amministrativo a favorire il più possibile nella sede cautelare, particolarmente a ciò idonea, una tutela effettiva delle prerogative delle parti nel procedimento. Avvalendosi del proprio potere di emettere misure cautelari atipiche, il giudice potrebbe disporre, ad es. la riapertura del procedimento e l’adozione di misure idonee a ripristinare il diritto di difesa delle parti.
In questo senso spingono sia i principi della generalità e completezza della tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, posti dall’art. 113 Cost., che impongono di garantire effettività alle prerogative delle parti nel procedimento, sia l’esigenza di economia processuale di addivenire solo in ultima istanza al giudizio di eventuale sanatoria degli atti illegittimamente emanati in violazione di norme sul procedimento e/o senza una corretta instaurazione del contraddittorio[5].
La notazione finale è la seguente. Ben avrebbe potuto un provvido legislatore ottenere i medesimi risultati senza ricorrere a toni ed espressioni che sono apparsi lesivi delle garanzie dei cittadini, in particolare con riguardo alla comunicazione di avvio del procedimento ed alla portata anche simbolica che essa riveste, definita dallo stesso giudice amministrativo “elemento di riqualificazione di grande rilievo civile”, che sancisce il subentro del “sistema della democraticità delle decisioni” (Cons. St., Ad. plen. 15 settembre 1999, n. 14).

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[1] Per i giudizi di cui al testo sulla legge n. 241 del 1990 rinvio anche per i riferimenti bibliografici a N. LONGOBARDI, Il sistema politico-amministrativo e la riforma mancata, Torino 1999, partic. p. 156 ss., nonché ID, A dieci anni dalla legge n. 241 del 1990, in Cons. St., 2001, II, p. 1545 ss., ora anche in ID, Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico-istituzionale, Torino 2004, p. 161 ss.. Viene ivi anche sottolineato che l’esigenza di disegnare in modo coerente l’organizzazione amministrativa chiamata ad attuare la legge sul procedimento amministrativo, rafforzando, in particolare, la professionalità e l’imparzialità di una figura centrale nella legge, quella del responsabile del procedimento, è rimasta frustrata. Si è proceduto, anzi, in direzione contraria a partire dal d.lgs. n. 29 del 1993 e peggiorando la situazione attraverso i successivi rimaneggiamenti apportati alla normativa di c.d. privatizzazione del pubblico impiego.
[2] Non sembra, pertanto, da condividere il giudizio espresso da A. ROMANO TASSONE, Prime osservazioni sulla legge di riforma della L. n. 241/1990, in www.giustamm.it, 3-2005, il quale, dopo aver giudicato fortemente incerte sia l’interpretazione che la complessiva resa di gran parte delle disposizioni della legge n. 15 del 2005, ritiene che il tentativo di codificazione con essa attuato sia comunque opportuno “qualunque sia il giudizio sulla riuscita dell’operazione”.
Sulla questione della codificazione del diritto amministrativo, di cui al testo, cfr. VEDEL, Le droit administratif peut-il etre indéfiniment jurisprudential?; in EDCE 1979-1980, n. 31, il cui giudizio è riportato, con altre considerazioni, da R.CHAPUS, Droit administratif géneral, I, 6° ed., Paris 1992, p. 82 s..
[3] Sulla impostazione propria della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, caratterizzata – quanto ai rapporti tra individuo ed amministrazione – dalla centralità della posizione dell’individuo e delle sue pretese, nonché sulla valenza interpretativa della Carta, aspetti sottolineati nel testo, sono da condividere le chiare considerazioni di A. ZITO, Il “diritto ad una buona amministrazione” nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e nell’ordinamento interno, in Riv. It. Dir. Pubbl. comunitario, 2002, p. 425 ss..
La sottrazione dell’amministrazione alla regola dell’interesse pubblico come effetto dell’art. 1, comma 1 bis, commentato nel testo, è (retoricamente ) paventata da F. SATTA, La riforma della legge 241/90: dubbi e perplessità, in www.giustamm.it, 2005, il quale, di fronte all’evidente irrazionalità della disposizione, domanda “quale motivo c’era di scrivere una cosa del genere?”.
Sull’art. 1, comma 1 bis, convinzioni diverse da quelle qui motivate sono espresse, ma in modo che appare perplesso, da V. CERULLI IRELLI, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – I parte, in www.giustamm.it, 2005, il quale parla al riguardo di “un principio tendenziale dell’ordinamento, che ha un certo valore …” (?) e di possibilità di privilegiare lo strumento negoziale rispetto a quello autoritativo previsto, pare di capire ad libitum dell’amministrazione, ovvero “in esercizio della capacità negoziale, senza ulteriori vincoli di diritto pubblico (a parte ovviamente quelli di bilancio)”.
Sulla portata generale, sottolineata nel testo, dei principi e dei criteri indicati dall’art. 1 della L. n. 241 del 1990, applicabili a “tutta l’attività delle amministrazioni” ed in particolare all’attività contrattuale retta dal principio di evidenza pubblica, cfr. da ultimo G. MORBIDELLI, Il procedimento amministrativo, in L. MAZZAROLLI, G. PERICU, A. ROMANO, F. A. ROVERSI MONACO, F. G. SCOCA (a cura di), Diritto amministrativo, I, Bologna 2005, partic. p. 582 ss, il quale ricorda che il medesimo orientamento è stato espresso dalla Commissione presieduta da S. Cassese. La relazione conclusiva della Commissione per l’attuazione della legge n. 241 del 1990 è pubblicata in Foro it., 1992, III, 138. Al riguardo, v. più ampiamente F.G. SCOCA, Attività amministrativa, EdD, Agg. VI, Milano 2003, p. 75 ss..
Sui principi generali sono sempre utili strumenti di orientamento, benché formulate in altro contesto ordinamentale, le considerazioni di V. CRISAFULLI, Per la determinazione del concetto di principi generali del diritto, in Riv. Internaz. Fil. Dir., 1941, pp. 41 ss., 157 ss., 230 ss..
[4] Sulla separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie, richiesta dall’art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo al fine di realizzare condizioni di “imparzialità oggettiva” nell’esercizio di poteri sanzionatori, rinvio a N. LONGOBARDI, A dieci anni dalla legge n. 241 del 1990, in Cons. St., 2001, II, p. 1545 ss., ora in ID., Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico istituzionale, Torino 2004, p. 161 ss.. Vedi, ivi, anche rilievi sull’amministrazione contenziosa a p. 198 ss. nello scritto sui Modelli amministrativi di risoluzione delle controversie.
Sulla necessaria pienezza del contraddittorio anche nei procedimenti ad iniziativa di parte, v. ora A. SCOGNAMIGLIO, Il diritto di difesa nel procedimento amministrativo, Milano 2004, partic. p. 207 ss..
[5] Sulle caratteristiche della L. n. 241 del 1990, che non smentisce la tesi prevalente circa l’inopportunità di codificare e così cristallizzare il procedimento amministrativo, cfr. G. MORBIDELLI, Il procedimento, cit., p. 553 ss., il quale ricorda anche la felice espressione subito coniata da Giorgio Pastori secondo cui la L. n. 241 costituisce il “minimo comune denominatore” della disciplina dei rapporti amministrativi.
Il carattere non particolarmente significativo delle novità introdotte dal Capo IV bis è già stato sostenuto da R. VILLATA, L’atto amministrativo, in Mazzarolli, Pericu, Romano, Roversi, Monaco e Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, cit., p. 806.
Sull’apertura del nostro ordinamento verso l’esterno, v. particolarmente S. CASSESE, Diritto amministrativo comunitario e diritti amministrativi nazionali, in M. P. CHITI e G. GRECO, Trattato di diritto amministrativo europeo, Milano 1997, p. 3 ss..
Sulla nozione degli atti recettizi, che è nozione di teoria generale, v. M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, I, Milano 1970, p. 603 s..
Per l’articolata problematica dei procedimenti di esecuzione coattiva, v. R. VILLATA, L’atto amministrativo, cit., p. 812 s.; N. PAOLANTONIO, Considerazioni su esecutorietà ed esecutività del provvedimento amministrativo nella riforma della l. 241/90, in www.giustamm.it, 3-2005.
Sulla sospensione degli atti amministrativi, v. N. PAOLANTONIO, Considerazioni, cit,, il quale sottolinea il rischio di un utilizzo arbitrario del potere di sospensione da parte delle amministrazioni.
In tema di nullità e sul carattere non innovativo della disciplina posta dall’art. 21-septies, cfr. ancora R. VILLATA, L’atto amministrativo, cit., p. 816 ss..
La cancellazione del giudizio di ottemperanza da parte dell’art. 21-septies è stata paventata da F. SATTA, La riforma della legge 241/90: dubbi e perplessità, in www.giustamm.it, 3-2005, ma è da escludere, come ritenuto anche da G. CARUSO, Svolte per le regole sull’invalidità formale, in Guida al diritto, n. 10/2005, p. 78 s..
Le considerazioni di cui al testo in ordine al comma 2 dell’art. 21-octies, che ha sollevato aspre critiche (v. ad es. F. SATTA, La riforma, cit.), sono largamente fondate sulla inconfutabile dimostrazione che A. Romano Tassone (Prime osservazioni, cit.) ha fornito in ordine alla portata ed all’incidenza delle disposizioni in questione. Questo autore ricorda anche la scarsa rilevanza che, in un trentennio di vigenza, un’analoga disposizione prevista nell’ordinamento tedesco ha avuto nell’orientare gli esiti processuali a favore dell’amministrazione, nonché le “tecniche di valorizzazione” impiegate dal giudice amministrativo (in particolare attraverso la valutazione dell’”interesse a ricorrere”), dell’”irrilevanza del vizio denunciato sul contenuto dispositivo del provvedimento”. Al riguardo, v. anche A. SCOGNAMIGLIO, Il diritto di difesa, cit., partic. p. 76 ss, la quale sottolinea, alla stregua della migliore dottrina (ivi richiamata), che il tentativo di relegare i vizi della procedura nell’area della mera irregolarità “confligge pienamente con il valore ordinamentale accordato al principio del contraddittorio ed ai diritti che ad esso si ricollegano, i quali sono espressione di norme e di principi di rango costituzionale” (ivi, p. 75).
Del resto, “se le regole formali sono cogenti, ma la loro inosservanza non porta a nessuna conseguenza, l’effettività delle medesime perde ogni consistenza”, come giustamente osservato da F. G. SCOCA, Poteri amministrativi e strumenti di diritto pubblico e privato, in Annuario AIPA, Milano 2003, p. 54. Il che deve tuttavia ritenersi escluso anche in base ai principi della generalità e completezza della tutela giurisdizionale nei confronti della p.a., posti dall’art. 113 Cost., secondo quanto chiarito da autori quali Cannada Bartoli, Esposito, Bachelet e Ledda, il cui insegnamento è ora ricordato da A. SCOGNAMIGLIO, Il diritto di difesa, cit., p. 300.
Sulla tutela giurisdizionale nelle ipotesi di violazione delle regole di procedura, che, da un canto, non può condurre a relegare tali regole essenziali nell’area della irregolarità, dall’altro, non può sempre essere quella (spesso insoddisfacente) dell’annulabilità del provvedimento finale, sulla necessità dell’immediatezza di tale tutela, per la quale risulta particolarmente idonea la fase cautelare del giudizio amministrativo, v. partic. A. SCOGNAMIGLIO, Il diritto di difesa, cit., p. 72 ss., 338 ss., la quale fonda le sue argomentazioni anche sulla giurisprudenza del giudice amministrativo francese e del giudice comunitario.

Note

L'articolo La legge n. 15/2005 di riforma della legge n. 241 del 1990. Una prima valutazione. proviene da Giustamm.

1. La motivazione del provvedimento amministrativo costituisce tema tutt’altro che estraneo alla problematica del procedimento amministrativo, argomento di questo incontro. È proprio la novella legislativa introdotta dalla L. n. 15 del 2005 a sollecitare al riguardo una rinnovata attenzione.
Sulla motivazione del provvedimento amministrativo si incrociano e si scontrano orientamenti dottrinali e giurisprudenziali ispirati a concezioni generali tra loro assai diverse e spesso opposte; caratteristica comune di essi è una marcata valenza prescrittiva nei confronti dello stesso legislatore, oltre che dell’interprete. La più recente giurisprudenza suggerisce in argomento alcune considerazioni.

2. Una prima generale constatazione attiene alla accresciuta «confusione delle lingue» che caratterizza la giurisprudenza sulla motivazione dopo le novità recate dalla L. n. 15 del 2005 e, in particolare, dall’art. 21-octies da essa introdotto nella legge n. 241 del 1990 (1).
Così, il vizio della motivazione viene qualificato «vizio sulla forma degli atti», nella prospettiva della c.d. dequotazione della motivazione, al fine di farlo rientrare nella portata applicativa dell’art. 21-octies (2), talora al di là di quanto consentito dalla predetta disposizione, concernente i soli provvedimenti vincolati (3); è da ritenere, inoltre, rigidamente vincolati, come indicato dallo stesso tenore della disposizione, che manifesta consapevolezza dell’incertezza relativa alla delimitazione, ma direi, anzi, alla stessa individuazione dei provvedimenti vincolati.

All’opposto, il medesimo vizio viene considerato attinente ad un «elemento essenziale» del provvedimento (4), ma più spesso, prudentemente, viene ritenuto essere «non un mero vizio formale» (5), al fine di sottrarlo alla portata applicativa dell’art. 21-octies.
Mentre la riferita giurisprudenza dei TAR appare divisa, l’orientamento indicato da ultimo deve ritenersi accolto dal Consiglio di Stato, che, pur evitando di qualificare il vizio di difetto di motivazione, quale vizio formale o non meramente tale, sottolinea il ruolo della motivazione e conferma il divieto di integrazione postuma di essa.
Si avverte, però, talora da parte del Consiglio di Stato il travaglio suscitato dall’esigenza, indicata dalla più recente legislazione, di superare impostazioni formalistiche e la necessità di limitare, tuttavia, tale superamento a «quando ciò sia possibile senza elidere le garanzie difensive». Ne deriva così, ad esempio, l’affermazione, quale obiter dictum, di «una attenuazione del divieto di integrazione postuma della motivazione», attenuazione che resta tuttavia del tutto imprecisata nella portata (6).
La giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato – al riguardo sono particolarmente significative le decisioni in tema di motivazione postuma – sconfessa, però, la prospettiva della c.d. dequotazione della motivazione in base a tradizionali e tuttavia sempre valide ragioni (7), che – si vedrà – il diritto comunitario contribuisce a rafforzare.

3. Con specifico riguardo all’ammissibilità o no della c.d. motivazione postuma, alcune sentenze dei TAR che negano tale ammissibilità per incompatibilità con la natura demolitoria del processo amministrativo (8) ed altre che, all’opposto, affermano, esplicitamente o implicitamente, l’ammissibilità della motivazione postuma in considerazione della trasformazione del giudizio amministrativo «da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto» (9) sembrano avvalorare la contrapposizione, cara ad alcune rappresentazioni dottrinali, tra due orientamenti, l’uno tradizionale e superato, l’altro al passo con i tempi.
Il primo orientamento, che nega l’ammissibilità della motivazione postuma, sarebbe fermo alla natura demolitoria del processo amministrativo o, addirittura, alla concezione volontaristica del provvedimento amministrativo.
Il secondo orientamento, che ammette la motivazione postuma, al contrario, sarebbe aperto al nuovo, all’allargamento del giudizio amministrativo al rapporto. Nel nuovo giudizio amministrativo, in ragione del carattere sostanziale dell’interesse legittimo e della sua risarcibilità, dei poteri istruttori assegnati al giudice, dovrebbe affermarsi una logica sostanzialistica di verifica dell’obiettiva cura dell’interesse pubblico e della pretesa sostanziale del ricorrente; ciò renderebbe, se non superfluo, elemento accessorio, in vario modo surrogabile, la motivazione del provvedimento, con possibilità che essa emerga in modo obiettivo anche nel corso del giudizio (10).
È da ritenere che sia così? Non direi proprio, né mi pare che la dicotomia colga nel segno.
Non perché la trasformazione del processo amministrativo non sembra sufficientemente ed affidabilmente consolidata. Si osserva per inciso, onde evitare fraintendimenti, che la natura del processo amministrativo va certamente rimeditata in considerazione del nuovo processo amministrativo incentrato sul principio di responsabilità della p.a. dopo la sentenza delle Sezioni Unite n. 500/99 (11).
La dicotomia ed il discorso che l’accompagna, qui sintetizzato, non possono essere condivisi perché il giudizio amministrativo resta pur sempre incentrato – come puntualizzato dalla Corte Costituzionale (sentenze nn. 204 del 2004 e 191 del 2006) – sull’esercizio del potere da parte dell’amministrazione (12) ed il medesimo giudizio non può essere giudizio sul rapporto se viene negato o svalutato proprio il rapporto pubblicistico che connota l’esercizio del potere (13). Questo esercizio si realizza nel procedimento amministrativo attraverso il contraddittorio e l’applicazione delle regole della funzione. Procedimento forma della funzione, dunque, secondo l’icastica formula benvenutiana. La motivazione del provvedimento riveste al riguardo un ruolo essenziale, non scalfito, bensì accresciuto dalla più recente normativa.

4. I sostenitori della c.d. dequotazione della motivazione (14) tendono a collocare il vizio della motivazione tra i non meglio precisati vizi «sulla forma degli atti» di cui è menzione nell’art. 21-octies, c. 2, pretendendo al riguardo anche di estendere la portata applicativa della predetta disposizione al di là di quella, assai circoscritta, indicata dal legislatore.
Ad essi sarebbe, invero, sufficiente replicare che le novelle legislative non hanno investito l’art. 3 della legge sul procedimento amministrativo, la cui importanza risiede, assai più che nell’obbligo generale di motivazione sancito (15), nelle modalità indicate per l’assolvimento del predetto obbligo, in particolare nel collegamento istituito tra istruttoria procedimentale e motivazione.
Ebbene, l’art. 3 della L. n. 241 sulla motivazione del provvedimento permane nella sua integrità, mentre la sua collocazione nel «Capo I – Principi» deve far ritenere azzardata l’assimilazione tra il vizio della motivazione ed un qualsivoglia vizio «sulla forma degli atti».
«La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria». Così dispone il primo comma dell’art. 3, cit. nella sua seconda parte.
La formula riecheggia i principi che valgono pacificamente per la motivazione delle sentenze. Non sembra, tuttavia, che essa possa ascriversi ad una recezione formalistica della tradizione processualistica (16). Essa risponde invece ad un principio di responsabilità, la cui affermazione si impone per gli atti amministrativi quanto per le sentenze.
Alla motivazione del provvedimento il legislatore ha assegnato il ruolo di cerniera, di giunzione tra l’istruttoria procedimentale e la decisione.
A garanzia dell’effettività del contraddittorio, è stato da tempo osservato (17). Questo specifico ruolo risulta ora potenziato, ma, soprattutto, chiaramente esplicitato, dall’art. 10 bis introdotto nella legge n. 241 del 1990 dalla L. n. 15 del 2005. La disposizione impone all’amministrazione di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento di un’istanza di parte ed attribuisce alla parte in questione «il diritto» di presentare osservazioni e documenti prima della formalizzazione di un provvedimento di rigetto. Ebbene, dell’esito della fase in contraddittorio così instaurata, in particolare dell’«eventuale mancato accoglimento» delle osservazioni presentate, deve essere «data ragione nella motivazione del provvedimento finale» (18).
D’altro canto, con riguardo non al solo contraddittorio, l’art. 6 della L. n. 241/1990, a seguito della modifica introdotta dall’art.4, L. n. 15/2005, stabilisce che l’organo competente per l’adozione del provvedimento finale «non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta del responsabile del procedimento, se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale» (c. 1, lett. e).
Il sottolineato ruolo di collegamento tra istruttoria procedimentale e decisione è infatti più ampio. Il ruolo della motivazione si estende, senza inutili formalismi ed in modo adeguato al caso concreto, al dare conto del rispetto dei principi che regolano l’esercizio della funzione. Così, in tema di legalità, trasparenza e proporzionalità.
L’imposta indicazione in sede di motivazione, oltre che dei presupposti di fatto, delle ragioni giuridiche che sostengono il provvedimento, mira, infatti, a realizzare la connessione trasparente tra il quadro normativo e la concreta decisione in ossequio al principio di legalità (19).
Nelle fattispecie complesse la motivazione chiarisce, in modo vincolante, il contenuto del provvedimento. Con riguardo ai provvedimenti discrezionali dà conto, inoltre, dell’applicazione del principio di proporzionalità (20).
La motivazione è dunque chiamata ad attestare il responsabile esercizio della funzione ed a rendere controllabile l’esercizio del potere, in primo luogo da parte di chi subisce gli effetti del provvedimento ed ha diritto che l’incisione della propria sfera giuridica da parte dei pubblici poteri sia motivata.
La funzione «democratica» della motivazione, discendente dalla generalizzazione del relativo obbligo, non sostituisce affatto l’essenziale funzione garantista di essa. Aggiungendosi a questa, tende invece ad assicurare alla collettività il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità, oltre che di trasparenza, conferendo in tal modo legittimazione democratica all’esercizio del potere (21).

5. Le tesi che sostengono la c.d. dequotazione della motivazione, in definitiva, negano proprio il rapporto instaurato dall’esercizio del potere o, per meglio dire, negano che tale rapporto debba obbedire ad una disciplina che garantisca ai cittadini il corretto esercizio del potere «nel farsi» dell’azione amministrativa.
È conseguenza di esse, più o meno implicita, che il potere deve liberamente esplicarsi, rifiutando le regole, ove dal potere stesso considerate di intralcio. Giusto procedimento e congrua motivazione, la cui violazione non è efficacemente sanzionata (22), divengono piuttosto concessioni del potere che diritti dei cittadini. A questi è consentito reagire nel giudizio amministrativo, che risulta, tuttavia, assai impropriamente chiamato a surrogare il procedimento amministrativo (23).
Il cittadino si vede costretto, nei confronti di una amministrazione svincolata dal dovere di rendere conto del responsabile esercizio delle sue funzioni, a ciò tende l’obbligo di motivazione, a ricorrere al giudice anche solo per conoscere le ragioni che stanno alla base del provvedimento, senza quindi poter valutare se il suo interesse abbia subito un sacrificio ingiusto (24). Dopo questo primo ricorso «al buio», non può limitarsi a contestare la motivazione ex post confezionata alla bisogna dall’amministrazione, bensì è tenuto a proporre tempestivamente motivi aggiunti, ovvero, nella sostanza, una nuova impugnativa (25).
Questo evidente squilibrio a vantaggio dell’amministrazione, in violazione del principio di parità processuale delle parti (26), rischia di travolgere la stessa terzietà del giudice, in quanto questo, investito della «tutela di un interesse (se pubblico ancor peggio)», viene pressantemente chiamato dalla normativa a soccorrere l’amministrazione per coprirne spesso la negligenza e l’arroganza (27).

6. La funzione della motivazione – secondo quanto si è qui argomentato – è quella di attestare il responsabile svolgimento della funzione, rendendo in tal modo controllabile l’esercizio del potere. In modo non dissimile la dottrina d’oltralpe ravvisa una «fonction de compte rendu». Il mancato rispetto dell’obbligo di motivazione nell’ordinamento francese può non condurre all’annullamento dell’atto solo se giustificato dall’esistenza di «circostanze eccezionali» o d’un «caso d’urgenza» (28), fermo dunque il principio di responsabilità inerente al predetto obbligo.
Il vizio della motivazione attiene alla forma o alla sostanza? L’attualità della questione deriva dalla segnalata «confusione delle lingue» e dall’incertezza che si coglie al riguardo nella giurisprudenza in materia di applicazione dell’art. 21-octies, cit. (29).
In quanto modo prescritto per il compimento di un atto amministrativo la motivazione attiene alla forma. Tuttavia, in ragione del ruolo ad essa assegnato dall’ordinamento, non si tratta affatto di un aspetto accessorio o marginale. Per questa via, la motivazione viene dunque riportata alla sostanza.
Si può, così, cogliere il senso della giurisprudenza del Conseil d’État, che distingue tra formalités substantielles e formalités non substantielles, le prime dirette in particolare a garantire i diritti e gli interessi dei cittadini (30).
Tra le «formalità sostanziali», secondo quanto qui osservato, spicca la motivazione del provvedimento amministrativo, il cui difetto, come chiaramente indicato anche dal diritto positivo, non può essere considerato integrare un generico vizio «sulla forma degli atti»; ovvero costituisce «non un mero vizio formale», secondo la formula, esatta, benché reticente, impiegata dalla più recente giurisprudenza (31).
Nella giurisprudenza del Conseil d’État affonda, del resto, le sue radici il vizio di «violazione delle forme sostanziali» (32), che costituisce uno dei motivi di ricorso previsti dall’art. 230 del Trattato UE, tra i più frequentemente proposti nell’ambito del sindacato di legittimità degli atti comunitari.
Nel diritto comunitario è pacifico che l’obbligo di motivazione, dal contenuto analogo a quello indicato dall’art. 3, L. n. 241 del 1990, risponde in primo luogo al valore della tutela, anche giurisdizionale, del destinatario dell’atto, cosicché la motivazione deve essere comunicata all’interessato contestualmente all’atto pregiudizievole ed il difetto di essa non può essere sanato nell’ambito del processo dinanzi al giudice comunitario.
Infatti, «la motivazione richiesta dall’art. 253 CE deve far apparire in maniera chiara e inequivocabile l’iter logico seguito dall’autorità comunitaria da cui promana l’atto controverso, onde consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato ai fini della difesa dei loro diritti ed al giudice comunitario di esercitare il proprio controllo (sentenza della Corte 19 settembre 2000, causa C-156/98, Germania/Commissione, Racc. pag. I-6857, punto 96) (33)» (Tribunale I grado C.e.e., sez. III, 21 marzo 2002, n. 231).
Difetto e carenza di motivazione sono vizi che integrano la «violazione delle forme sostanziali» ai sensi dell’art. 230 del Trattato. In quanto attinenti alla c.d. legalità esterna dell’atto, sono considerati nell’ordinamento comunitario motivi di ordine pubblico che il giudice è tenuto a sollevare anche d’ufficio (34).

7. Deve conclusivamente ritenersi in primo luogo che la prospettiva della c.d. dequotazione della motivazione risulta sconfessata dal diritto interno, che assegna alla motivazione un ruolo ordinamentale essenziale; in secondo luogo, che il perseguimento della predetta prospettiva è destinato comunque ad arrestarsi di fronte al solido baluardo costituito dal diritto comunitario. La tendenza del nostro giudice amministrativo si è, del resto, già dimostrata essere quella all’allineamento con il giudice comunitario (con il controllo che Corte di Giustizia e Tribunale di I grado esercitano nei confronti degli atti della Commissione) (35).
Il riconoscimento del ruolo essenziale della motivazione del provvedimento amministrativo non implica, però, adesione acritica ad impostazioni formalistiche. Il superamento di esse resta, tuttavia, soprattutto affidato alla prudente opera del giudice, vincolato in questa materia ad assicurare il responsabile esercizio delle pubbliche funzioni e la salvaguardia delle garanzie difensive. Sia nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, sia in quella del giudice comunitario sono già rinvenibili criteri, suscettibili di ulteriore affinamento, che conferiscono all’istituto della motivazione dell’atto amministrativo la necessaria flessibilità, ferma restando la necessità dell’adeguatezza rispetto al caso concreto, espressa dal principio di congruità della motivazione (36).

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* Questo scritto costituisce rielaborazione dell’intervento svolto al Convegno su «Il procedimento amministrativo a tre anni dalla L. n. 15 del 2005» tenutosi a Messina il 30 maggio 2008. Esso è destinato alla pubblicazione nella rivista «Diritto e processo amministrativo».
(1) Al riguardo, v. N. LONGOBARDI, La legge n. 15/2005 di riforma della legge n. 241 del 1990, in www.giustamm.it 2005, ripubblicato con il titolo Una prima valutazione della disciplina integrativa e modificativa della l. n. 241 del 1990 (l. n. 15 del 2005), in Scritti in ricordo di Maria Teresa Serra, Napoli 2007, p. 105 ss. Il testo del controverso art. 21-octies cit. è il seguente: «1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. 2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato». Su questa disposizione, v. N. LONGOBARDI, Una prima valutazione, cit., p. 126 ss. In giurisprudenza, v. C.S., VI, 16 maggio 2006, n. 2763 e Id., VI, 11 settembre 2006, n. 5260, secondo le quali la norma processuale posta dall’art. 21 octies non degrada un vizio di legittimità a mera irregolarità, ma fa sì che un vizio, che resta di legittimità, non comporti l’annullabilità dell’atto sulla base di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice (il provvedimento non poteva essere diverso). L’irregolarità opera invece ex ante e in astratto.
(2) Così Tar Campania, Salerno, I, 4 maggio 2005, n. 760; Tar Abruzzo, Pescara, 13 giugno 2005, n. 394; Tar Lombardia, Milano, sez. II, 8 maggio 2006, n. 1173; Tar Abruzzo, Pescara, 30 maggio 2006, n. 318; Tar Campania, Napoli, IV, 20 novembre 2006, n. 9984.
(3) V. ad es. Tar Abruzzo, Pescara, 14 aprile 2005, n. 185 e l’accesa critica di questa decisione da parte di N. PAOLANTONIO, L’integrazione postuma della motivazione ed il problema dei cc.dd. vizi formali, in www.giustamm.it, 2007.
(4) Tar Liguria, I, 1° dicembre 2006, n. 1626.
(5) Tar Liguria, I, 27 ottobre 2005, n. 1048; Tar Piemonte, Torino, I, 9 novembre 2005, n. 3501; Tar Campania, Napoli, VII, 16 novembre 2006, n. 9734; Tar Liguria, I, 1° dicembre 2006, n. 1626; Tar Sicilia, Palermo, II, 23 gennaio 2007, n. 192.
(6) C.S., V, 9 ottobre 2007, n. 5271.
(7) Così, in particolare, C.S., V, 31 gennaio 2007, n. 404, richiamandosi a giurisprudenza definita consolidata, che preclude motivazioni adottate ex post, afferma il principio che la motivazione deve «essere esplicitata al privato a tempo debito (con un espresso provvedimento), anche a tutela della sua posizione»; C.S., VI, 22 maggio 2007, n. 2596, nel ritenere l’inapplicabilità dell’art. 21-octies ad una valutazione tecnica dell’amministrazione, nega l’integrazione postuma della motivazione con riguardo alla violazione dell’art. 10-bis, L. n. 241 del 1990, in quanto questa disposizione garantisce il contraddittorio ed indica un contenuto necessario della motivazione, rafforzandone il ruolo; C.S., VI, 9 febbraio 2007, n. 530 nega la possibilità di integrare la motivazione dei provvedimenti impugnati attraverso i chiarimenti resi da una commissione istruttoria a seguito di ordinanza interlocutoria emessa dalla medesima sezione; C.S., V, 4 aprile 2006, n. 1750 conferma che «la funzione della motivazione del provvedimento amministrativo, come evidenziato dalla consolidata giurisprudenza, è finalizzata a consentire al cittadino la ricostruzione dell’iter logico–giuridico attraverso cui l’amministrazione si è determinata ad adottare un atto, al fine di controllare il corretto esercizio del potere, onde far valere, eventualmente, le proprie ragioni. Infatti, è necessario che l’autorità emanante ponga il destinatario dell’atto amministrativo in condizione di conoscere le ragioni ad esso sottese (Cons. Stato, sez. IV, 22 febbraio 2001 n. 938; Cons. Stato, sez. IV, 6 maggio 1996 n. 569; v. anche Cons. Stato, sez. IV, 18 gennaio 1996, n. 56)»; C.S., V, 14 aprile 2006, n. 2085 conferma l’inammissibilità di «una motivazione a posteriori del provvedimento in contestazione», ricordando che «è costante la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato circa l’impossibilità di integrare o sostituire in giudizio la motivazione di un provvedimento, per l’evidente ragione che non è possibile riferire le nuove considerazioni (esposte in giudizio dai difensori) come presenti all’organo amministrativo nel momento in cui è stata decisa la misura della quale si discute».
(8) Tar Piemonte, Torino, I, 9 novembre 2005, n. 3501; Tar Campania, Napoli, VII, 16 novembre 2006, n. 9734; Tar Sicilia, Palermo, II, 23 gennaio 2007, n. 192.
(9) Così ,esplicitamente, Tar Abruzzo, Pescara, 13 giugno 2005, n. 394.
(10) Questo orientamento è stato seguito da alcuni Tar. Talora il Tar non si limita ad ammettere la c.d. motivazione postuma sulla base dell’art. 21-octies, ma afferma che il tradizionale principio del c.d. divieto di motivazione postuma è da considerare superato (anzi, addirittura «ribaltato») anche alla luce della risarcibilità della lesione degli interessi legittimi e della codificazione dell’istituto dei motivi aggiunti. Così, Tar Campania, Salerno, I, 4 maggio 2005, n. 760. Ancora, una malintesa teoria del raggiungimento dello scopo, riformulata al fine di assolutizzare l’interesse pubblico, può condurre all’azzeramento delle garanzie per i privati. Si giunge, così, al paradosso di configurare l’interesse pubblico «come scopo addirittura delle norme di garanzia per i privati», secondo quanto ben sottolineato da A. PUBUSA, Il giudizio: «officina per la riparazione» degli atti amministrativi? Note sull’art. 21-octies, comma 2, L. n. 241 del 1990, in Foro amm. Tar 2005, 5 nella critica alla decisione del Tar Sardegna, Cagliari, 27 maggio 2005, n. 1272, che ha ammesso la motivazione postuma dell’omissione della comunicazione di avvio del procedimento. Analogamente, per la già citata decisione n. 394 del 2005 del Tar Abruzzo, Pescara, il difetto di motivazione, da ritenere uno dei vizi “sulla forma degli atti”, in considerazione dell’affermato recepimento da parte della legge n. 15/2005 della teoria del raggiungimento dello scopo, non può condurre all’annullamento dell’atto amministrativo nel caso in cui l’interesse pubblico sia stato in ogni caso soddisfatto.
(11) In questi termini, già C.S., VI, n. 2400 del 2002, che, tuttavia, attraverso il richiamo alla decisione del Csi del 25/09/2001, individua il fondamento dell’illegittimità della motivazione postuma nella tutela del buon andamento amministrativo e nell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario, per cui la motivazione deve precedere e non seguire l’adozione del provvedimento.
(12) Cfr. V. PARISIO, Motivazione postuma, qualità dell’azione amministrativa e vizi formali, in Foro amm. Tar, 2006, p. 3087 ss., p. 3097.
(13) Cfr. A. PUBUSA, Il giudizio: «officina per la riparazione», cit., che, in tema di nuovo giudizio amministrativo come giudizio sul rapporto, osserva che «di quale giudizio sul rapporto si tratti non è facile capire, se, a ben vedere, la relazione procedimentale è esclusa proprio per l’omissione della comunicazione di avvio». Dunque, «a guardare le cose senza infingimenti, l’oggetto del giudizio è proprio l’atto, per stabilire se esso, frutto dell’azione unilaterale e imprevista dell’amministrazione, sia legittimo o no. Altro che giudizio sul rapporto! Il giudizio non diviene piuttosto la sede per aggiustare gli atti amministrativi non conformi alla legge? Una sorta di officina per la riparazione degli atti amministrativi guasti?». Critico nei confronti della «logica (del tutto imprecisata) del “giudizio sui rapporti”», come implicante l’ammissibilità di una motivazione successiva del provvedimento amministrativo, già F. LEDDA, Elogio della forma scritto da un antiriformista, in Foro amm. 2000, p. 3443 ss., ora in Scritti giuridici, Padova, 2002, p. 555 s..
(14) La teoria della c.d. dequotazione della motivazione risale, nell’ordinamento precedente l’entrata in vigore della legge n. 241 del 1990, a M.S. GIANNINI, Motivazione dell’atto amministrativo, in Enc. dir., XXVII, Milano 1997, p. 268 ed è finemente sostenuta anche oggi da A. ROMANO TASSONE, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Milano 1987; Motivazione nel diritto amministrativo, in Dig. Disc. Pubbl., app. XIII, Torino 1997, p. 683 ss.; Motivazione (dir. amm.), in Diz. Dir. pubbl., diretto da S. Cassese, IV, Milano 2006, p. 3741 ss. Quest’ultimo lavoro contiene una accurata bibliografia ragionata a cui si rinvia.
(15) È stato sottolineato che la generalizzazione dell’obbligo di motivazione è diretta a garantire la trasparenza dell’attività amministrativa e la legittimità democratica dell’esercizio del potere. Resta, tuttavia, prevalente la finalità di garantire al singolo che l’incisione del potere nella sua sfera giuridica sia motivata, onde gli sia possibile fare valere le sue ragioni (anche in giudizio). Ciò è indicato in primo luogo dalla giurisprudenza del giudice amministrativo, che, da un canto, sovente esclude la necessità di motivazione laddove (a torto o a ragione) non ravvisi esigenze di protezione del singolo (attività vincolata, provvedimenti ampliativi), dall’altro, estende talora l’obbligo di motivazione agli atti generali quando, al contrario, ravvisi esigenze di tutela del cittadino; benché, con criticabile disposizione, l’art. 3, c. 2 della L. 241 stabilisca che «la motivazione non è richiesta per gli atti normativi e quelli a contenuto generale». Cfr., al riguardo, R. VILLATA, L’atto amministrativo, in Diritto amministrativo, I, Bologna 2005, p. 800 ss.
La tesi della funzione democratica della motivazione, tratta dall’art. 3, L. n. 241 del 1990, ove intesa non come arricchimento della funzione garantista della motivazione, bensì come contrapposta e svalutativa di quest’ultima si rivela insostenibile anche alla stregua della L. n. 241 del 1990. Se, infatti, una conclusione può essere tratta da questa legge «è semmai nel senso della conferma dell’orientamento tradizionale: che la motivazione (alla quale sono aggiunte numerose altre garanzie) è essenzialmente uno strumento di protezione di chi dall’attività amministrativa subisce un sacrificio o una limitazione», come chiaramente mostrato da G. CORSO, Motivazione dell’atto amministrativo, in Enc. Dir., Agg. Milano 2001, p. 785 s.
(16) Secondo quanto ritenuto da A. ROMANO TASSONE, Motivazione (Dir. amm.), cit., p. 3742.
(17) Per un’incisiva sottolineatura, v. G. M. MEZZAPESA, Il divieto di integrazione in corso di giudizio della motivazione: un principio ancora saldo nel nostro ordinamento giuridico, in Dir. proc. amm., 1996.
(18) Cfr. V. PARISIO, Motivazione postuma, cit., p. 3093, secondo la quale «anche in considerazione dell’inserzione dell’art. 10-bis risulta difficile pensare che la riforma del 2005 abbia implicitamente generalizzato la motivazione postuma».
(19) Sulle caratteristiche e la complessità che può talora presentare questa operazione di connessione, v. G. CORSO, Motivazione, cit., p. 776 ss. «Il punto centrale della motivazione» – ha osservato esattamente S. BACCARINI, Motivazione ed effettività della tutela, Foro amm. Tar, 2007, p. 3314 – «quello sul quale il giudice deve tenere gli occhi aperti, diventa l’indicazione non della regola di diritto in sé, ma del modo di applicazione della regola alla situazione di fatto».
(20) Cfr. V. PARISIO, Motivazione postuma, cit., p. 3099 s.
(21) V. retro, n. 15. Non sembra che si possa ritenere (come ad es. fa A. ROMANO TASSONE, Motivazione, cit., p. 3744) che una motivazione rivolta a soddisfare le istanze di controllo democratico debba avere un contenuto ridotto e sostanzialmente generico, anziché essere congrua con riguardo al caso di specie. Nella prospettiva qui criticata, infatti, si avrebbe un pericoloso slittamento della motivazione da garanzia a strumento di propaganda finalizzato all’acquisizione del consenso.
(22) Il tema è problematicamente ben impostato da A. POLICE, L’illegittimità dei provvedimenti amministrativi alla luce della distinzione tra vizi c.d. formali e vizi sostanziali, Dir. amm., 2003, 4, 735.
(23) Cfr. M. CLARICH, Tutela giurisdizionale e altre forme di tutela, in Annuario AIPDA, Milano 2002, p. 151. Sulla impraticabilità nel nostro ordinamento della soluzione germanica – anche per l’assenza di numerose condizioni presenti in quel diverso contesto ordinamentale – in cui «il procedimento del tribunale sostituisce ….. il procedimento dell’amministrazione», v. D.U. GALETTA, Violazione di norme sul procedimento amministrativo e annullabilità del provvedimento, Milano 2003, p. 236 ss.
(24) Osserva al riguardo A. PUBUSA, Il giudizio «officina, cit., p. 2, che consentire la motivazione in giudizio è come ammettere l’impugnazione di un «un atto amministrativo» non ancora formato, in fieri, posto che la perfezione l’atto la raggiungerà col controricorso dell’amministrazione». Osserva anche l’autore che, in contrasto con l’art. 113 Cost., viene in tal modo tolta al ricorso la sua funzione. Infatti, il privato prima di conoscere la motivazione può percepire di essere inciso dal provvedimento, ma non di essere leso, cioè di subire un sacrificio ingiusto del suo interesse legittimo, ciò che può desumersi solo dalla motivazione dell’atto. Ciò è stato avvertito fin dagli anni sessanta da autori quali E. Cannada Bartoli e A. M. Sandulli, l’insegnamento dei quali è ora ricordato da S. BACCARINI, Motivazione, cit., p. 3312.
(25) In questo senso, v. ad es. Tar Abruzzo, Pescara, n. 394 del 13.6.2005 .
(26) In adesione alla qui già citata sentenza n. 530 del 2007 della VI Sezione del Consiglio di Stato, N. PAOLANTONIO, L’integrazione postuma, cit., p. 3, così sottolinea il seguente principio da essa posto: «in giudizio si presentano soggetti eguali, a nessuno dei quali sono consentite “sanatorie” postume, “convalide” o altre resipiscenze di sorta». Cfr. per analoghe considerazioni, svolte a sostegno del nuovo orientamento del Consiglio di Stato (V, 30 aprile 2002, n. 290 e VI, 8 febbraio 2007, n. 522) secondo cui il termine d’impugnazione decorre dalla conoscenza della motivazione dell’atto, S. BACCARINI, Motivazione, cit., p. 3312 s. Assai bene il Tar Liguria, Sez. I, n. 1626 del 2006, cit. ha chiarito perché «è inammissibile che un provvedimento amministrativo oggetto di impugnazione possa essere integrato con motivazione postuma nel corso del giudizio (cfr. Cons. Stato Sez. II, 1° ottobre 2001 n. 5187; Sez. VI, 1° ottobre 2004 n. 6457; Sez. V, 14 aprile 2006 n. 2085). Tale evenienza, infatti, comporterebbe la riapertura del procedimento senza che all’interessato sia data la possibilità di formulare le proprie osservazioni, nonché un improprio ampliamento dell’oggetto del giudizio volto ad eludere il sindacato sulla legittimità dell’atto alla stregua dei parametri esistenti al momento della sua adozione, in palese violazione sia del principio di parità delle parti che del generale obbligo motivazionale introdotto dell’art. 3 della Legge 241/1990».
(27) Pienamente da condividere sono al riguardo le considerazioni di A. PUBUSA, Il giudizio «officina, cit., p.4.
(28) R. CHAPUS, Droit administratif general, XI ed., I, Paris 1997, p. 954 s. Vedi ivi ai nn. 1276 e 1278 per quanto concerne le circostanze giustificative sopra menzionate, l’esistenza delle quali è sottoposta al sindacato del giudice amministrativo. Nella dottrina italiana pone l’accento sul principio di responsabilità G. CORSO, Manuale di diritto amministrativo, IV ed., Torino 2008, p. 271 ss., osservando esattamente che nello stato costituzionale di diritto l’autorità pubblica deve rendere conto del suo operato, in particolare «dell’esercizio del potere si deve sempre essere responsabili, cominciando appunto col motivarne l’esercizio».
(29) In vero, una analoga incertezza può cogliersi nella dottrina. Così, ad es., N. PAOLANTONIO, L’integrazione postuma della motivazione, cit., p. 1 osserva che «se la motivazione non può essere integrata in giudizio – a guisa di sanatoria del vizio – il difetto che la inficia non può essere qualificato di natura formale».
(30) V. al riguardo R. CHAPUS, Droit administratif general, cit., p. 949 ss. J. M. AUBY e R. DRAGO, Traitè des recours en matière administrative, Litec, Paris 1992, p. 387 ss.
(31) V. retro nota 5.
(32) La formula è identica a quella che figura nel testo francese del medesimo articolo. Essa ricomprende anche il mancato rispetto di regole procedimentali. Del resto, nel testo inglese la formula impiegata è infringement of essential procedural requirements.
(33) Tribunale I grado C.E.E., Sez. III, 21 marzo 2002, n. 231.
(34) Cfr. G. TESAURO, Diritto comunitario, V ed., Padova 2005, p. 152 ss. e l’ampia giurisprudenza ivi richiamata.
(35) Così, assai significativamente, in tema di effettività della tutela giurisdizionale nei confronti degli atti delle autorità amministrative indipendenti. Al riguardo, v. N. LONGOBARDI, Autorità amministrative indipendenti e diritti: la tutela dei cittadini e delle imprese, in Foro Amm. Tar, 2007, pp. 2925 ss., 2937 ss.
(36) V. ad es. C.S., VI, n. 2400 del 2002; Id., V, n. 1750 del 2006; Id. VI, n. 6457 del 2004; Tribunale I grado Cee, Sez. III, 21 marzo 2002, n. 231.

Note

L'articolo La motivazione del provvedimento amministrativo dopo la L. n. 15 del 2005 * proviene da Giustamm.

(Relazione generale al Convegno “L’innovazione istituzionale: grandi disegni o vere riforme?”, Matera, 12 aprile 2002).

1. L’incarico affidatomi dall’amministrazione civica di Matera mi onora per più ragioni. Il primo motivo è che mi è stata assegnata la responsabilità di tenere la relazione generale di un Convegno nella splendida città di Matera, il cui potere suggestivo è stato appena evocato. Il secondo è che si tratta di Convegno del quale, assieme alla qualità dei partecipanti, va apprezzato il criterio organizzativo di raccogliere voci diverse, sia per orientamento culturale, sia per estrazione professionale; i relatori provengono, infatti, non solo dalle Università, ma anche dalla pubblica amministrazione e, cosa che considero assai positiva, dalle magistrature amministrative. Il terzo motivo risiede proprio nel tema del Convegno; alla precisazione del titolo definitivo di esso, «L’innovazione istituzionale: grandi disegni o vere riforme?», ho contribuito nel corso di una conversazione con l’avvocato Enrica Onorati, promotrice e valente organizzatrice del Convegno.

2. Il titolo prescelto è apertamente provocatorio; contrapponendo i grandi disegni (di generale riforma) alle “vere” riforme, esso vuole essere di stimolo alla riflessione critica in tema di riforma della pubblica amministrazione, oggetto specifico delle considerazioni che seguono. La medesima contrapposizione rivela, tuttavia, la sua utilità con riguardo ad ogni disegno generale di riforma.

La riflessione critica deve ritenersi sempre necessaria ed è comunque connotato indispensabile delle riforme in un ordinamento democratico. Essa è invece quasi totalmente mancata nella vicenda istituzionale italiana degli ultimi anni. L’opinione critica presente, in particolare con riguardo al tentativo di riforma generale della parte II della Costituzione, infelice nelle modalità e nei contenuti, è stata, inoltre, pressoché oscurata dai grandi media, inneggianti alla necessità della “grande riforma” [1].

Questa regressiva vicenda istituzionale ha conosciuto la sua negativa apoteosi nella «rottura costituzionale» operata attraverso la pagina buia della Commissione bicamerale – la cui azione è stata preceduta ed accompagnata da un deleterio e strumentale attacco alla Costituzione del ’48 – e nel parallelo autarchico disegno di integrale politicizzazione-occupazione dell’amministrazione (e non solo), attuato al riparo di quella che ho definito «strategia costituente» [2].

A distanza di quattro anni dal fallimento della bicamerale dovrebbe risaltare chiaramente (purtroppo non è così) non solo la perdurante validità, ma anche il carattere lungimirante della Costituzione del ’48, specialmente della sua seconda e più importante parte, assai più sensibile delle altre costituzioni continentali alle moderne esigenze di equilibrio dei poteri ed alle esigenze di imparzialità e neutralità politica dell’amministrazione. Si è avuto modo, infatti, di sottolineare che il bilanciamento dei poteri nella nostra Costituzione si realizza attraverso il ruolo forte della Corte costituzionale, della magistratura e dell’amministrazione pubblica nel sistema [3].

La riflessione critica è dunque tanto più necessaria allorquando, come in questi anni in Italia, astratti disegni di riforma – che si rivelano, però, assai concretamente funzionali agli interessi della classe politica latamente intesa ed alla gestione non trasparente dei grandi interessi economici – tendono a prendere il posto delle concrete riforme necessarie alla soluzione degli specifici problemi. Da troppo tempo, infatti, l’innovazione istituzionale appare usata o comunque prevalentemente piegata a fini di potere.

L’esperienza recente – al di là delle personali convinzioni – dovrebbe quanto meno insegnare a diffidare dei disegni generali di riforma calati dall’alto, specie se non preceduti in modo adeguato da serio studio ed approfondita discussione.

Qualche timido segno di ravvedimento – con riguardo ai propositi eversivi della Costituzione – affiora oggi qua e là nella classe politica. Un elogio della Costituzione del ’48 è, infine, venuto dalla più alta carica dello Stato. Nel farlo, il presidente della Repubblica ha ricordato – con il messaggio di Capodanno 2002 – che la libertà dei cittadini è garantita dalla «separazione dei poteri, dal giudizio della Corte costituzionale sulle leggi, dalla soggezione dei giudici alle leggi, dalla imparzialità e neutralità della pubblica amministrazione». Il presidente della Repubblica ha anche ammonito che «non esiste democrazia senza pluralismo nell’informazione», riprendendo quest’ultimo argomento più volte, sino al recente messaggio alle Camere.

In questa sede va particolarmente sottolineato che un richiamo così forte ed esplicito alla Costituzione in tema di pubblica amministrazione da anni non proveniva dai vertici politico-istituzionali.

3. Compito principale di questa relazione è quello di fornire alcune coordinate generali utili ad agevolare la riflessione critica sulla riforma della pubblica amministrazione. La sicura valenza costituzionale del tema giustifica, tuttavia, i precedenti rilievi generali di inquadramento nella più ampia vicenda istituzionale italiana [4].

È appena il caso di osservare preliminarmente che, specie negli ultimi anni, il termine riforma è stato particolarmente abusato nel nostro Paese ed ancora più abusata è stata l’espressione riforma amministrativa. Strano Paese il nostro, nel quale al termine riforma è associata – nella retorica politica assecondata da un’informazione scarsamente indipendente – una valenza sempre positiva, quasi non dovesse più distinguersi tra buone e cattive riforme. Con l’effetto paradossale, ma tipico del bipolarismo all’italiana, che i due schieramenti si contendono la qualifica di riformatore o riformista, mentre si scambiano l’accusa di conservatorismo. Sempre condivise, tuttavia, almeno sino ad oggi, e considerate positive per eccellenza le riforme che costruiscono o accrescono poteri (e privilegi) della classe politica e favoriscono l’occupazione-spartizione partitica dell’amministrazione. Nonostante l’offesa così arrecata all’assai saggio ed esplicito dettato costituzionale! Cosicché, l’amministrazione può essere considerata la prima vittima dell’italico riformismo.

4. Veniamo alle coordinate generali in tema di riforma della pubblica amministrazione.

In primo luogo va criticata la tendenza a considerare gli anni più recenti come quelli delle riforme amministrative, quasi si fosse entrati in una nuova e speciale era, quella delle riforme amministrative.

Può tranquillamente affermarsi, infatti, che l’amministrazione è perennemente oggetto di disegni riformatori, rimangano questi allo stato di progetti o ne venga perseguita l’attuazione. Si contano, così, oltre sessanta progetti di riforma della pubblica amministrazione italiana, redatti tra il 1918 ed il 1992 da gruppi di lavoro interni ed esterni all’amministrazione [5].

Una seconda considerazione riguarda l’efficacia dei grandi disegni riformatori rispetto agli obiettivi originariamente perseguiti. L’esperienza passata insegna che essa è risultata per lo più circoscritta alla produzione di effetti culturali [6].

Una terza considerazione è che le riforme generano inevitabilmente risultati imprevisti e spesso indesiderati [7]. Ciò è vero soprattutto per le pretese «strategie onnicomprensive» di riforma [8]. Ancora, le riforme possono avviare circuiti virtuosi o, all’opposto, perversi.

5. Giovano a questo punto alcuni esempi.

Il primo attiene ad uno storico progetto di riforma, il Rapporto Giannini del 1979, una analisi puntuale, rimasta insuperata, dei mali della nostra amministrazione e dei rimedi da porre ad essi. È stato osservato qualche anno fa (1994) che, mentre le indicazioni contenute nel Rapporto «sono rimaste in gran parte lettera morta», le poche novità introdotte si sono sviluppate in una direzione diversa da quella indicata nel Rapporto o hanno seguito un indirizzo non conforme a quello originario [9]. La situazione non è oggi sostanzialmente mutata, nonostante il profluvio di norme (soprattutto di matrice governativa) abbattutosi sull’amministrazione.

Con particolare riguardo alla privatizzazione del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni va anzi osservato che assai impropriamente Massimo Severo Giannini viene indicato come un antesignano delle riforme attuate negli anni ’90 del secolo appena trascorso. Nella concezione finale e nella loro attuazione, le riforme c.d. Bassanini sono, infatti, l’opposto di quanto proponeva Giannini, secondo il quale occorreva distinguere, nell’ambito del personale pubblico, il personale chiamato all’esercizio di pubbliche funzioni, non solo i dirigenti, ma anche gli altri funzionari adibiti all’esercizio diretto di pubbliche funzioni. Solo per questi è da ritenere appropriato un rapporto specifico, di diritto pubblico, mentre il restante personale può essere assimilato al personale delle aziende private, con conseguente privatizzazione del rapporto di lavoro, la cui realizzazione deve essere ovviamente effettiva ed integrale [10].

Ebbene, oggi abbiamo il contrario, ovvero che la privatizzazione si risolve in sostanza nella contrattualizzazione del rapporto di lavoro con le grandi organizzazioni sindacali, le cui burocrazie per questa via si strutturano e si radicano all’interno della pubblica amministrazione; la posizione dei dipendenti pubblici di livello inferiore non muta ed è di protezione ed inamovibilità semmai maggiori rispetto al passato, mentre l’estensione del rapporto privatistico al personale con funzioni pubbliche, in particolare ai dirigenti, ha l’effetto, non di creare una competizione privatistica e per questa via maggiore efficienza, bensì quello – da ritenersi non consentito (salvo casi particolari) dalla nostra Costituzione – di rendere disponibile il rapporto da parte del potere politico [11].

Un altro esempio può essere tratto con riguardo ad importanti riforme degli anni ’70 del secolo scorso, quali la riforma regionale e la creazione del Servizio Sanitario Nazionale, nonché con generale riguardo al rafforzamento dei poteri locali. Di fronte agli elogi sperticati, pressoché unanimi, delle predette riforme, si levò, ma non venne ascoltata, la voce di Giuseppe Guarino a segnalare il pericolo insito nello spostamento massiccio, implicato dalle riforme, di poteri burocratici dall’Amministrazione alla classe politica e le relative negative conseguenze. Il predetto spostamento ha determinato lo sviluppo abnorme dal punto di vista quantitativo della classe politica, con ovvio scadimento qualitativo di essa, la crescita a dismisura degli apparati di partito e delle esigenze del loro finanziamento, per le quali il finanziamento pubblico introdotto nel 1974 ha agito da moltiplicatore. Cosicché, anche in quelle riforme non sufficientemente meditate è stato rinvenuto l’inizio di quel circuito perverso di diffusione sistemica e capillare della corruzione, sfociato nel noto fenomeno di «tangentopoli» [12].

Si è dunque facili profeti – dopo aver sottolineato quelli insiti nelle riforme degli anni ‘90 [13] – nel segnalare gli attuali rischi, largamente analoghi, derivanti dalla nuova regionalizzazione (c.d. federalismo) affrettatamente e confusamente introdotta in Costituzione con legge costituzionale n. 3 del 2001.

6. Gli esempi appena illustrati introducono una ulteriore considerazione: le riforme amministrative hanno una forte valenza politica. Essa resta, però, spesso nell’ombra delle «parole d’ordine» attraverso le quali si esprime – in modo sincero o strumentale, ma sempre enfatico – l’ideologia o il discorso legittimante di sostegno alle riforme medesime.

La capacità di creare «parole d’ordine» semplici, tali da suscitare un’adesione quasi spontanea, attraverso le quali cercare di mobilitare il consenso, non a caso è addirittura considerata come «dote principale dei riformatori». Può trattarsi di rappresentazioni di segno positivo, quali espresse dalle parole efficienza, democratizzazione, modernizzazione, responsabilità, ecc., o di rappresentazioni di segno negativo, quale è ad esempio il rifiuto del big government negli Stati Uniti, dove da sempre si guarda con sospetto alla crescita degli apparati pubblici [14].

Dietro simili «parole d’ordine», che possono apparire neutre, la valenza politica c’è sempre. Necessariamente, infatti, le riforme amministrative dislocano poteri, affermano e/o negano diritti ed aspettative. L’amministrazione pubblica – insieme variegato di organizzazioni, di individui e gruppi con le loro motivazioni ed aspirazioni – è al centro di un sistema di relazioni con il potere politico, con l’economia, con la società e gli individui che la compongono.

Nell’analisi dell’Amministrazione ed anche, quindi, nella valutazione delle riforme che di essa si propongono, è di notevole aiuto la decomposizione del complesso amministrativo in alcune relazioni fondamentali. Nell’indicare questa prospettiva, Timsit esattamente osserva che «l’amministrazione non esiste in sé. Essa non è che un insieme di relazioni, di rapporti, di dipendenze» tra istanze amministrative, da un canto, e istanze politiche, economiche, sociali e amministrative, dall’altro [15].

È, pertanto, sempre necessario guardare al di là delle intenzioni del legislatore, siano queste sincere o meramente dichiarate. Al riguardo, le «buone intenzioni» costituiscono, in ogni caso, al massimo uno dei criteri per valutare le scelte pubbliche; certamente non il più significativo [16].

Se vogliamo capire qualcosa di ciò che si agita intorno all’amministrazione, occorre in primo luogo scomporre il sistema di relazioni che l’avvolge ed analizzare il rapporto tra le amministrazioni fra di loro, tra l’amministrazione e la politica, tra l’amministrazione e l’economia, tra l’amministrazione e la società e, quindi, i cittadini. Solo così possiamo rettamente esaminare i provvedimenti normativi che riguardano l’amministrazione, collocarli e valutarli in termini di amministrazione che viene avvicinata più alla politica, più all’economia o più alla società e ai cittadini.

Quando abbiamo presente il contesto complessivo vediamo infatti in modo chiaro quali sono gli spostamenti in termini di potere che si celano dietro le più o meno innocenti «parole d’ordine» che accompagnano le progettate riforme.

È certamente consapevole delle esigenze qui illustrate chi afferma che la riforma dell’amministrazione è riforma sostanzialmente costituzionale; l’assetto della pubblica amministrazione e dei suoi rapporti con il Governo determina, infatti, il «modello politico» dell’ordinamento [17].

7. Un’altra considerazione di carattere generale investe specificamente i grandi disegni di riforma dell’amministrazione. In questi disegni è oggi sempre presente il richiamo ad ordinamenti condivisi a livello internazionale. In particolare, da diversi anni il riferimento prevalente è agli indirizzi manageriali. Esso si accompagna alla contestazione delle tecniche e dello stile di gestione tradizionali. È al riguardo da avvertire che, al di là del predetto richiamo, in buona parte condivisibile, quando esso non è puramente strumentale e manipolatorio, una «enorme varietà di esperienze» caratterizza le riforme amministrative nei diversi Paesi, secondo un «complesso gioco di variabili storicamente radicate», «costituzionali, politiche, culturali». Più in generale, «in ogni Paese il passato è un fattore determinante» – ci ricordano autori come Meny e Wright – ed occorre una corretta valutazione del singolo sistema politico-amministrativo affinché l’innovazione sia efficace [18].

Gli stessi richiami ad orientamenti generali diffusi a livello internazionale possono, dunque, condurre ad assetti dell’amministrazione molto diversi. Così, nonostante i predetti richiami, la riforma amministrativa attuata in Italia può ben essere – polemicamente, ma esattamente – definita autarchica in ragione dei suoi peculiari anomali caratteri [19].

8. Nel chiedersi se vi sia e quale sia la concezione dell’Amministrazione posta alla base dei disegni riformatori, occorre – si ripete – andare al di là di quanto dichiarato anche nei testi normativi, sottoporre l’intero impianto normativo che viene in considerazione ad una accorta valutazione critica con attenzione a tutti i particolari; saggiare la validità della concezione dell’Amministrazione così individuata, anche proiettandola negli scenari futuri, ad esempio ed in particolare in quello del processo di integrazione europea che ci riguarda [20].

Così, la pretesa concezione manageriale in tema di pubblica amministrazione secondo il modello imposto dal d. lgs. n. 29 del 1993 (oggi d. lgs. n. 165 del 2001), si rivela piuttosto «una artificiale costruzione meramente dislocatrice di poteri», connotata da irrazionalità, anzitutto in quanto si dimostra fondata su tre falsi presupposti di ordine generale: 1) la generale ed acritica assimilazione tra impresa privata e pubblica amministrazione; 2) la separazione-distinzione tra politica e amministrazione sulla base della distinzione tra direzione e gestione e/o tra fini e mezzi; 3) l’indifferenza del regime dell’organizzazione rispetto al regime dell’attività [21].

È bene precisare che non è in questione il richiamo ai principi manageriali. Esso, non solo è ammissibile, ma doveroso nel nostro ordinamento, in quanto da ritenersi costituzionalizzato per il tramite del principio di buon andamento, posto dall’art. 97 Cost. I principi e i criteri manageriali necessitano tuttavia di applicazione corretta e di indispensabili condizioni di contesto [22].

Il richiamo ai principi e ai criteri manageriali non vale tuttavia a legittimare una acritica assimilazione tra pubblica amministrazione ed impresa privata, che resta fortemente irrazionale. Ciò è di intuitiva evidenza. È comunque sufficiente sottolineare che nell’astratta costruzione operata dal d. lgs. n. 29 del 1993 risulta del tutto ignorato il canone fondamentale secondo il quale occorre partire dall’analisi delle funzioni, diverse tra loro, svolte dall’Amministrazione. Ove fosse correttamente applicato il predetto canone, ci si renderebbe conto che talora i principi e i criteri manageriali possono essere applicati integralmente e non in una falsata versione burocratizzata (difficile invero da evitare), talora possono essere applicati solo parzialmente e comunque subordinatamente ad altre esigenze [23].

Del resto, la predetta assimilazione tra pubblica amministrazione ed impresa privata non trova credito nel Paese nel quale maggior spazio è dato all’impresa privata ed al modello imprenditoriale. Si legge, ad esempio nel Rapporto governativo sulla riforma della pubblica amministrazione negli Stati Uniti («Rapporto Gore»): «È ovvio che quella della pubblica amministrazione non è un’attività imprenditoriale, posto che essa deve farsi carico di molti più compiti e responsabilità. Tuttavia, questo non significa che non possa funzionare in maniera efficiente, efficace e meno dispendiosa, proprio come un’attività imprenditoriale [24].

Il richiamo ai principi e ai criteri manageriali correttamente induce a porre il cliente/utente al primo posto, ad eliminare regolamentazioni ed incombenze inutili, ma implica anche azione trasparente e democratica, regolata da norme garantiste, dell’Amministrazione, ricerca del consenso e negoziazione, che viene estesa anche all’attività di regolamentazione. Standard di servizio e valutazioni di performance devono essere posti a disposizione del cliente, che deve conoscere quali sono i servizi a cui ha diritto e chi è tenuto a fornirli. Non devono essere invece gli standard di servizio e le valutazioni di performance qualcosa cui si perviene in modo del tutto opinabile e poi si utilizza contro questo o quel dirigente!

Per raggiungere i predetti obiettivi il citato Rapporto Gore giudica necessaria sia la fiducia nei cittadini, sia la fiducia nei dipendenti pubblici. Occorre pure favorire gli effetti di imitazione, dal momento che anche l’amministrazione pubblica può fornire esempi di eccellenza, come documentato nel medesimo Rapporto.

9. Si lega alle precedenti considerazioni una indicazione di carattere generale: bisogna sempre previamente domandarsi quali ostacoli si frappongono alle riforme, posti, vuoi dal sistema costituzionale, vuoi dai diversi attori coinvolti [25], ed a quali rischi di snaturamento le riforme vadano conseguentemente incontro.

Quanto ai rischi da ultimo menzionati, ad esempio e con riguardo alle riforme amministrative attuate nel nostro Paese, non pare siano state adeguatamente valutate le negative conseguenze dell’operata accentuazione del ruolo politico dei grandi sindacati nel pubblico impiego [26]. Né l’amara confessione, subito dopo la cessazione delle funzioni di ministro, di Sabino Cassese, secondo cui l’orientamento dell’Amministrazione ai cittadini incontra ostacoli insuperabili nei grandi sindacati confederali [27], ha prodotto alcun ripensamento.

10. È anche importante il metodo adottato: le riforme, per produrre una reale e proficua innovazione, non devono essere calate dall’alto (come avvenuto nella esperienza italiana), ma devono invece coinvolgere il personale pubblico. Occorre porsi pertanto le seguenti domande: in che modo è possibile mobilitare il personale pubblico? È ciò sufficiente ad avviare un circolo virtuoso, innescando un processo di autoalimentazione? [28]

In generale, al fine di agevolare l’apprendimento occorre «considerare l’implementatore come un giocatore cruciale e un agente attivo nel processo di policy (…). La società che apprende considera l’implementatore come la fonte di nuove informazioni» [29].

11. Viene considerata una qualità dei riformatori il giocare d’anticipo, il saper scansare gli ostacoli formali. Se ciò implica «forzatura» delle regole, mi sento di esprimere il più assoluto disaccordo con questa impostazione e di ricordare che le regole in democrazia sono sostanza, non mera forma.

La predetta impostazione, oltre che illiberale e antidemocratica, è anche errata in punto di efficacia. Non sembra, infatti, che le riforme possano ricevere una adesione – che non sia puramente conformistica e dettata da timore e/o allettamenti economici – dei loro destinatari quando le nuove regole introdotte dalle riforme medesime derivano dalla violazione sistematica di regole superiori. È il caso dell’esperienza italiana, a proposito della quale c’è molto da dolersi, in particolare, per come sono state varate le riforme amministrative. La violazione del sistema costituzionale delle fonti (ma non solo) è avvenuta soprattutto attraverso un abuso sistematico della delegazione legislativa, dai tratti talora paradossali, ed ha implicato, con l’emarginazione del Parlamento, l’assenza di un vero dibattito e quindi di trasparenza [30].

Non deve quindi meravigliare quanto sottolinea anche Sabino Cassese, ovvero che (nonostante i miglioramenti di carattere economico) le riforme non hanno prodotto un reale coinvolgimento del personale pubblico [31].

La «forzatura» delle regole può essere motivata dalle migliori intenzioni e sembrare (a torto, già solo per il valore simbolico delle regole) una scorciatoia necessaria per realizzare le riforme. Essa apre, tuttavia, la porta a violazioni successive più gravi ed estese, che rischiano di divenire incontrollabili. La forza tende, così, a sostituirsi al diritto.

Così, se si volesse «assolvere», in ragione del momento eccezionale, il governo Amato per l’utilizzo in modo anomalo della delegazione legislativa, dovrebbe pur sempre ad esso essere imputato di aver aperto la porta al successivo, assai più ampio e sistematico, abuso del medesimo strumento. Né è facile, dopo l’abuso, ripristinare l’effettività delle regole. Così, non può che essere assai scarsa l’autorevolezza di chi, avendo fatto il contrario ricoprendo un ruolo di governo, formale o sostanziale, oggi afferma: «queste cose non si possono fare attraverso deleghe legislative».

12. Un altro rilievo di carattere generale discende dall’indagine comparata in ordine alle riforme attuate nei sistemi amministrativi europei: «alcune riforme apparentemente prudenti e caute hanno prodotto effetti maggiori e sostanzialmente più incisivi» di quelli prodotti da «riforme apparentemente radicali» [32].

Va, però, soprattutto osservato che gli approcci di tipo generale alla riforma della pubblica amministrazione sono scarsamente praticabili in un contesto pluralistico [33]. Ove, tuttavia, ugualmente messi in atto, essi producono effetti deleteri. Così, ad esempio, le riforme amministrative attuate in Italia muovono anche dall’errato presupposto, conseguenza di una impostazione generale ed astratta, che esista una dirigenza pubblica uniforme. Non senza personale soddisfazione, segnalo al riguardo le posizioni di chi, già sincero ed impegnato sostenitore della riforma, nel registrare il fallimento applicativo del d. lgs. n. 29 del 1993, afferma oggi che «“la” dirigenza pubblica in realtà non esiste» (ma esistono diverse figure di dirigenti pubblici) e riscopre la necessità di distinguere le diverse funzioni amministrative [34].

Si possono mettere sullo stesso piano il dirigente applicato all’ufficio che elabora l’indirizzo politico-amministrativo, quello che gestisce servizi imprenditoriali, ed il dirigente che deve condurre in modo imparziale procedimenti amministrativi che incidono sui diritti dei singoli? Conseguenza deleteria dell’approccio generale alle riforme adottato è quella di cancellare una simile domanda, prima ancora che quella di fornire una risposta errata.

La disciplina unitaria della c.d. dirigenza pubblica è un errore; secondo quanto ha da tempo ammonito, con linguaggio quasi biblico, Giannini, «in principio sono le funzioni», mentre gli assetti organizzativi sono conseguenti alle funzioni; «tra funzioni ed organizzazione c’è correlazione necessaria» ha costantemente insistito Guarino. L’organizzazione, in essa ovviamente rientra la posizione complessiva dei funzionari, deve essere necessariamente confermata sulle funzioni.

Una dimostrazione delle verità del predetto fondamentale canone può essere rinvenuta ad esempio nell’eclissi del ricorso gerarchico. Questo avrebbe dovuto avere la funzione di sgravare il contenzioso giurisdizionale, si sarebbe dovuto far apprezzare per la tutela più rapida offerta dalla stessa amministrazione. Così non è stato per mancanza del necessario presupposto organizzativo. Come suggerisce la stessa terminologia «ricorso gerarchico», non è stata introdotta alcuna garanzia di imparzialità, di indipendenza di chi deve giudicare. Così, il ricorso gerarchico non ha mai funzionato e, nella sostanza, è stato abbandonato [35].

13. Ulteriori osservazioni discendono da una constatazione di centrale importanza. La maggior parte delle innovazioni reali nella pubblica amministrazione non costituisce il risultato di concezioni coerenti o strategiche di riforma, ma deriva dall’accumulo di risposte parziali e pragmatiche, legislative e non. Molte trasformazioni sono state imposte, infatti, dall’ordinamento comunitario e sono anche avvenute in adempimento di obblighi di carattere internazionale o sono state introdotte dei giudici [36].

Si può, al riguardo, richiamare il fenomeno delle autorità amministrative indipendenti o la tendenza dell’amministrazione (che necessita di essere razionalizzata) a ricorrere a strumenti ed istituti propri del diritto privato. Entrambi questi fenomeno non si sono verificati in attuazione di una concezione strategica di riforme e, proprio per questo, rispondono a bisogni profondi.

È, in particolare, il tema delle autorità amministrative indipendenti ad offrire importanti elementi di riflessione critica in tema di disegni generali di riforma.

In primo luogo, l’ostilità preconcetta ed il continuo agitare lo spettro di generali riforme, in modo avulso dalla considerazione degli specifici problemi, confermano la concezione strategica in tema di riforme propria della classe politica in Italia, come diretta alla massima concentrazione dei poteri all’interno della classe medesima. Ancora, chiariscono la valenza sostanzialmente regressiva, contraria alle vere innovazioni, che possono assumere i disegni riformatori di carattere generale sovrapponendosi a “naturali” tendenze evolutive, come, nel caso in questione, alla tendenza verso una maggiore autonomia reale dell’amministrazione.

Quanto lo sviluppo delle autorità amministrative indipendenti risponda ad esigenze reali è oggi ben illustrato dall’esperienza francese. Si contano in Francia oltre trenta autorità amministrative indipendenti (trentaquattro secondo il Conseil d’État), nonostante che la Costituzione francese ponga a queste autorità ostacoli assenti nel nostro ordinamento costituzionale.

Nel Rapport public 2001 del Conseil d’État si legge il seguente giudizio assai favorevole: «le Autorità amministrative indipendenti esistenti create con legge hanno acquisito una solida posizione nell’apparato statale e costituiscono un modo accettato di azione pubblica, che ha dato prova di efficacia e contribuisce ad una visione di modernizzazione e adattamento delle istituzioni pubbliche» [37].

Lo stesso Rapport, che raccomanda l’impiego consapevole della ormai collaudata formula organizzativa e la necessità di favorirne il corretto funzionamento, illustra i bisogni profondi cui risponde la creazione della autorità amministrative indipendenti e mostra come il fenomeno in questione sia rivelatore di tre fondamentali esigenze: il rafforzamento dell’imparzialità; l’ampliamento della partecipazione di persone di origine e competenze diverse; la ricerca di una più grande efficacia.

Se queste sono le generali esigenze rivelate dal fenomeno delle autorità amministrative indipendenti, osservano correttamente i redattori del Rapport, è da queste esigenze che occorre partire anche quando si pone mano alla riforma dell’amministrazione e dello Stato.

Un’altra preziosa indicazione, contenuta nella breve conclusione del Rapport public 2001 del Conseil d’État, è la seguente: «la nozione di autorità amministrativa indipendente costituisce un bell’esempio di creazione, attraverso sforzi congiunti di fonte diversa, di un concetto che si è rapidamente integrato nel nostro ordinamento giuridico; probabilmente, d’altronde, proprio in quanto risultato complessivo degli apporti ad una nozione inventata dal legislatore, esplorata dalla dottrina, inquadrata nel contenuto e nella portata dal giudice».

Benché riguardante un singolo istituto, questa indicazione ha validità generale in tema di innovazione istituzionale.

14. Giunto al termine della mia esposizione provo a formulare qualche sintetica considerazione conclusiva in tema di «vere» riforme amministrative. Queste devono nascere da bisogni reali e non da disegni astratti o peggio da immaginari modelli di società. Le riforme hanno bisogno non solo del contributo creativo del legislatore, ma pure dell’apporto, anch’esso creativo, della dottrina e del giudice. Più in generale, è cruciale il ruolo di coloro che sono concretamente chiamati ad attuare le riforme. Infatti, «l’implementazione è la continuazione della politica (politics) con altri mezzi» [38].

L’impostazione giacobina – abbandonata finanche nel paese dei giacobini, ovvero in Francia – è impraticabile – come illustrato dalla scienza politica – in una società democratica avanzata [39]. La pedissequa attuazione di un disegno generale di riforma dell’amministrazione calato dall’alto, lungi dal dimostrare la bontà del disegno, è quindi piuttosto segno di cattivo funzionamento del sistema democratico [40].

I grandi disegni di riforma dell’amministrazione forniscono sicuramente occasioni di potere, ma producono per lo più confusione e spesso si rivelano di ostacolo alle idonee e concrete riforme. Assai meglio è individuare i punti nevralgici e, ove possibile, intervenire su di essi con gradualità. È , del resto, proprio nei settori percorsi dalle più generose spinte riformatrici che si sono registrati i fallimenti più drammatici, gli sprechi e le inefficienze più clamorose [41]. Ancora, i grandi disegni di riforma occultano particolari spesso di importanza essenziale e per lo più impediscono una reale attenzione ad essi. Già solo per questo la diffidenza verso i grandi disegni di riforma è costante nella tradizione del pensiero democratico liberale [42]. Attenzione e cura per i particolari, necessaria gradualità chiamano in causa una ulteriore poco diffusa qualità, la modestia, che si rivela anche nel campo delle riforme amministrative qualità essenziale e garanzia di maturità democratica [43].

15. I tanti rilievi critici illustrati non mi impediscono di sottolineare che le riforme amministrative attuate in Italia hanno pure prodotto qualche effetto culturale positivo, svegliando dal torpore molte amministrazioni. Soprattutto a livello locale alcune amministrazioni hanno colto le opportunità offerte della nuova normativa, che pure tanti guasti arreca. Mi sembra che il Comune di Matera sia un ottimo esempio.

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NOTE

[1] Al riguardo rinvio a N. LONGOBARDI, Il sistema politico-amministrativo e la riforma mancata, Torino 1999, p. 235 ss., ove in particolare si sottolinea che dai media «l’ambito del “politicamente e socialmente rilevante” con riguardo all’informazione relativa alla riforma costituzionale è risultato ridotto alle posizioni espresse dai partiti presenti nella Commissione bicamerale, con qualche concessione alla forza della magistratura inquirente, ed inquadrato da una costante enfasi sulla necessità della “grande riforma”, slegata dal suo contenuto» (ivi, p. 237). Nel periodo in cui si è sviluppato il processo extra ordinem di riforma costituzionale si è così resa manifesta la debolezza della democrazia italiana, in particolare in tema di formazione della pubblica opinione (cfr. ivi, p. 235 ss.).

[2] Sulla «strategia costituente» adottata dalla classe politica, sulla reale motivazione di essa, che – anche alla stregua dell’esame del progetto della Commissione bicamerale – risiede «in modo evidente» nel «tentativo di garantire stabilità e maggiore influenza alla classe politica, attraverso il massimo grado di occupazione possibile dgli spazi di potere presenti nell’ordinamento», v. N. LONGOBARDI, Il sistema politico-amministrativo, cit., p. 243 e passim, nonché ID, Costituzione, magistratura e amministrazioni, in Queste Istituzioni, p. 62 ss., ove si osserva anche che, venuto a mancare l’«ombrello costituzionale», la riforma della Costituzione – con riguardo all’aspetto centrale della P.A. e dei suoi rapporti con il Governo – è in buona sostanza perseguita attraverso atti normativi del Governo.

Sulle assai negative conseguenze della tentata delegittimazione della Costituzione e sullo «spettro» della riforma costituzionale agitato dalla classe politica, v. partic. N. LONGOBARDI, Costituzione, cit., p. 63 s.

[3] N. LONGOBARDI, Il sistema, cit., p. 244; ID, Costituzione, cit., p. 65 s.

[4] Sulla centralità della pubblica amministrazione e dei suoi rapporti con il Governo in quanto determinante il «modello politico», cfr. M. FIORAVANTI, Stato e Costituzione, Torino, 1993, p. 21, nonché B. DENTE, In un diverso Stato, Bologna 1995, p. 88, secondo il quale la riforma della P.A. può essere considerata la «vera riforma costituzionale in senso materiale». Al riguardo, v. N. LONGOBARDI, Il sistema, cit., p. VII s. e passim.

[5] Una raccolta comprendente sessantadue progetti di riforma è stata curata da Guido Melis e Giovanna Tosatti per il Dipartimento della Funzione Pubblica e pubblicata nel volume: La riforma amministrativa 1918-1992. Gli studi e le proposte, Roma 1994.

[6] Cfr. C. FRANCHINI, La riforma dell’amministrazione pubblica, in S. CASSESE – C. FRANCHINI (a cura di), L’amministrazione pubblica italiana, Bologna 1994, p. 189, il quale, con riguardo all’esperienza italiana, osserva che «i tentativi effettuati nel passato di procedere a riforme di ampio respiro del sistema amministrativo non hanno prodotto risultati apprezzabili sul piano pratico, ma generato soltanto effetti culturali». Sulla storia del riformismo amministrativo come «storia di vinti», cfr. da ultimo G. MELIS, La burocrazia, Bologna 1998, p. 101 ss.

[7] Cfr. Y. MENY – V. WRIGHT, Introduzione. Le burocrazie e la sfida del cambiamento, in La riforma amministrativa in Europa, a cura dei medesimi autori, Bologna 1994, p. 21.

[8] Cfr., nell’ambito della scienza politica, G. REGONINI, Capire le politiche pubbliche, Bologna 2001, p. 264 (e gli autori ivi citati), secondo la quale le «strategie onnicomprensive» sono «concetti vuoti». L’autrice sottolinea anche come l’indirizzo di scienza politica noto come incrementalismo ridimensioni «l’alone di eccezionalità con cui i policy makers amano circondare le loro iniziative».

[9] C. FRANCHINI, La riforma, cit., p. 191 s.

[10] MINISTERO PER LA FUNZIONE PUBBLICA, Rapporto sui principali problemi dell’Amministrazione dello Stato (trasmesso alle Camere il 16 novembre 1979), in Riv. trim. dir. pubbl., 1982, p. 739. V. ivi, in particolare, affermata l’esigenza di conservazione del rapporto di diritto pubblico per coloro ai quali «l’esercizio della potestà pubblica … è affidato o affidabile, cioè gli attuali direttivi e dirigenti».

[11] Sulla sempre più spinta politicizzazione dell’amministrazione pubblica e sull’istituzionalizzazione all’interno di essa delle grandi burocrazie sindacali, anche con riguardo alle negative conseguenze, v., nell’ordine, N. LONGOBARDI, Il sistema, cit., p. 182 ss. e p. 164 s. e passim; ID, Costituzione, cit., p. 83 ss. e 93; ID, A dieci anni dalla legge n. 241 del 1990, in Cons. St., 2001, p. 1548 ss. Si deve tuttavia segnalare al riguardo anche la recentissima legge n. 145 del 2002, di preteso «riordino della dirigenza statale», che ulteriormente accentua la politicizzazione in netto, non più rimediabile in via interpretattiva, contrasto con la Costituzione.

[12] Per la sintesi dell’analisi della classe politica e dei suoi comportamenti condotta negli anni da Giuseppe Guarino e le relative indicazioni bibliografiche, v. N. LONGOBARDI, Il sistema, cit., p. 10 ss., p. 132 e passim.

[13] Al riguardo, v. partic. N. LONGOBARDI, Costituzione, cit., p. 90 s.

[14] Cfr.Y. MENY – V. WRIGHT, Introduzione, cit., p. 30.

[15] Per i motivi che inducono a porre come punto di partenza negli studi teorici sull’amministrazione il concetto di relazione e per le osservazioni di cui al testo, v. G. TIMSIT, Models, structures et stratégies de l’administration, in Rev. dr. publ., 1980, ora in Théorie de l’administration, Paris 1986, pp. 207 ss., 219.

[16] Cfr. ad es. G. REGONINI, Capire le politiche pubbliche, cit., p. 267. Nell’opera di Giuseppe Guarino è costante l’insegnamento a ricercare e disvelare la trama di interessi e soprattutto di meccanismi istituzionali cogenti, spesso configgenti con gli intenti dichiarati o ravvisabili prima facie dai testi, sottostante agli interventi normativi. Al riguardo, v. N. LONGOBARDI, Il sistema, cit., p. 10 ss. e nota 26.

[17] M. FIORAVANTI, Stato, cit., p. 21.

[18] Y. MENY – V. WRIGHT, Introduzione, cit., p. 31.

[19] Al riguardo, v. N. LONGOBARDI, Il sistema, cit., p. 159 ss. e p. 203 per quanto concerne il tentativo di «“blindatura” costituzionale del d. lgs. n. 29 del 1993» operato dalla Commissione bicamerale; ID, Costituzione, cit., partic. p. 63; ID, A dieci anni dalla legge n. 241 del 1990, in Cons. St., 2001, p. 1548.

[20] Cfr. al riguardo la lucida impostazione di B. DENTE, I caratteri generali del processo di riforma, in AA.VV., Riformare al pubblica amministrazione, Torino 1995, p. 3 ss., il quale si rende conto che il problema è di individuare «quale sia l’organizzazione più adeguata allo Stato post-keynesiano e quindi quali siano il principio o i principi generali che la debbano informare», ciò che implica affrontare «il problema di che cosa significa governare» (p. 25); il problema non è quello di trovare «che cosa fare», «occorre chiedersi soprattutto perché farlo e, anche, come è possibile farlo» (p. 26).

[21] Al riguardo, v. da ultimo N. LONGOBARDI, A dieci anni, cit., p. 1548 ss.

[22] Sulla latitudine e sulla necessità di corretta applicazione dei criteri manageriali alla P.A., v. N. LONGOBARDI, Il sistema, cit., p. 167 ss.

[23] Per il canone fondamentale indicato nel testo, v. .M.S. GIANNINI, In principio sono le funzioni, in Ammin. civ., 1955, p. 7 ss. Per indicazioni in ordine alla sua corretta applicazione, v. N. LONGOBARDI, Il sistema, cit., p. 185 s.

[24] National Performance Review, Rapporto 1995, trad. it. a cura della Regione Toscana, Maggioli 1998, p. 128.

[25] Cfr. Y MENY – V. WRIGHT, Introduzione, cit., p. 31.

[26] Al riguardo, v. N. LONGOBARDI, Il sistema, cit., p. 164 s. e passim.

[27] S. CASSESE, Il difficile mestiere di Ministro della funzione pubblica, in partic. p. 147 ss.

[28] Cfr. B. DENTE, I caratteri generali del processo di riforma, cit., p. 27 s. Sul tentativo non riuscito di passare «d’une administration de procédure à une administration de responsabilité» (circulaire Rocard du 23 février 1989) interamente fondato, nell’esperienza francese, sulla motivazione del personale, doop il fallimento di precedenti tentativi di stampo autoritario, v. P. SADRAN, Le système administratif français, 2a ed., Paris 1997, p. 146 ss.

[29] A. BROWNE – A. WILDAVSKY, What should evaluation mean to implementation?, in J. L. Pressman e A. Wildavsky (a cura di), Implementation, Berkeley, University of California Press, 1984, p. 181 ss., citati da G. REGONINI, Capire, cit., p. 250 (ivi altre osservazioni).

[30] La «scarsa significatività … dell’arena parlamentare nell’elaborazione dei testi normativi» specie in conseguenza dell’adozione del meccanismo della legge delega, secondo peculiari modalità (retro, Sez. III, § 3), è stata rilevata da B. DENTE, I caratteri generali, cit., p. 15 per quanto concerne la XI legislatura. Questo «modello d’azione» nella predetta legislatura ha avuto, osserva l’Autore, «l’obiettivo di aumentare l’autonomia dell’esecutivo in un periodo di crisi politica, economica, finanziaria e istituzionale».

Sul successivo abuso dello strumento della delegazione legislativa e sui tratti paradossali da esso assunti, v. N. LONGOBARDI, Il sistema, cit., Cap. III, Sez. III, § 3 (a cura di Fabrizio Politi) e passim.

[31] S. CASSESE, Lo stato dell’amministrazione pubblica a vent’anni dal Rapporto Giannini, in Il giornale di dir. amm., n. 1/2000, p. 99, secondo il quale la politica di riforma amministrativa attuata negli anni ’90, nonostante il suo carattere bipartisan, «ha avuto scarsa adesione tra gli impiegati».

[32] Y MENY – V. WRIGHT, Introduzione, cit., p. 21. Cfr. pure gli autori citati da G. REGONINI, Capire, cit., partic. p. 267.

[33] Cfr. C. FRANCHINI, La Riforma, cit., p. 193. V. anche retro, n. 8.

[34] G. D’AURIA, La tormentata riforma della dirigenza pubblica, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2001, p. 15 ss. Al riguardo, v. amplius N. LONGOBARDI, A dieci anni, cit., p. 1548, n. 14.

[35] Al riguardo ed in generale sulle implicazioni tra organizzazione ed attività amministrativa, anche per importanti richiami di dottrina, v. N. LONGOBARDI, A dieci anni, cit., p. 1545 ss., p. 1555, n. 34.

[36] Cfr. su piano generale Y MENY – V. WRIGHT, Introduzione, cit., p. 21, che sottolineano: «L’innovazione è ovunque, e possiede molte dimensioni, molte radici e molti agenti diffusori» (ivi, p. 29). Quanto all’esperienza italiana, ivi sinteticamente illustrata, cfr. C. FRANCHINI, La riforma, cit., p. 192 ss.

[37] CONSEIL D’ETAT, Rapport public 2001, EDCE 2001, n. 52, p. 325. Al riguardo, v. N. LONGOBARDI, Il Conseil d’État e le autorità amministrative indipendenti, in Cons. St., 2002, II, p. 469 ss. V. ivi. p. 413, n. 4 richiamanti i miei studi sulle autorità amministrative indipendenti.

[38] L’espressione è di E. BARDACH, The implementation game: what happens after a bill becomes a law, Cambridge, Mass., the Mitt Press, 1979, p. 85, citato da G. REGONINI, Capire, cit., p. 256 e può considerarsi rappresentativa del più moderno ed accreditato indirizzo di scienza politica. Infatti, la decisione legislativa non definisce una politica; la definizione di essa «continua nelle interazioni che avvengono tra impiegati delle amministrazioni, destinatari, esperti, magistrati, giornalisti, rappresentanti delle organizzazioni (Lynn 1987)».

[39] Al riguardo, v. i numerosi esponenti del pensiero liberal – democratico indicati da G. REGONINI nel più volte citato volume Capire le politiche pubbliche, uno dei principali meriti del quale è quello di aiutare anche il lettore non totalmente sprovveduto ad orientarsi nella copiosa letteratura statunitense rilevante per la scienza politica.

L’autrice ricorda, tra gli altri, C.E. LINDBLOM, il quale in Politica e mercato (1977), trad. it., Milano 1979, delinea una analogia tra i criteri ispiratori della rational policy analysis (che, nella versione italiana, informa il d. lgs. n. 29 del 1993; al riguardo v. partic. N. LONGOBARDI, Il sistema, cit., p. 183, ss.) ed il modello comunista, entrambi basati sull’aspirazione al controllo della società attraverso la forza dell’intelletto, nel primo caso incarnata in un algoritmo per la valutazione dell’efficacia e dell’efficienza e, nel secondo, nel partito come avanguardia delle masse.

[40] Sull’esercizio del potere di controllo sull’implementazione come componente essenziale dei diritti politici dei cittadini e sull’accoglimento di questa impostazione nel Rapporto Gore, v. G. REGONINI, Capire, cit., p. 256 s.

[41] Con riguardo ai risultati pratici delle riforme amministrative in Italia è da segnalare la recente indagine dell’Istat, dalla quale emerge la smisurata crescita del personale dirigenziale (con funzioni dirigenziali spesso solo nominali), la crescita del personale e delle retribuzioni dei dirigenti, quest’ultima, paradossalmente, assai maggiore nelle amministrazioni periferiche, la concentrazione dei dipendenti pubblici nel Centro Sud (60,3% contro il 39,3% del Nord Italia), in modo avulso dalle esigenze dei compiti di ufficio… Fonte: Il Sole 24-Ore, 23 settembre 2002.

[42] Cfr. ancora G. REGONINI, Capire, cit., p. 257, ove, tra l’altro, viene riportata l’osservazione apparentemente paradossale, profetica come di consueto, di Tocqueville: «Da parte mia, credo che la libertà è meno necessaria nelle grandi che nelle piccole cose, perché è nel particolare che è pericoloso asservire l’uomo».

[43] Cfr. ad es. P. DURAN – E. MONNIER, Lo sviluppo della valutazione delle politiche pubbliche in Francia: necessità tecnica ed esigenze politiche, in Problemi di amm. pubbl., 1993, p. 240, secondo i quali in contesti di accentuata incertezza la modestia non è segno di timidezza, ma una garanzia di maturità e un principio di responsabilità sociale.

Note

L'articolo L’innovazione istituzionale: grandi disegni o vere riforme? proviene da Giustamm.

Relazione

Note

L'articolo Discrezionalità amministrativa ed effettività della tutela giurisdizionale. La parabola della specialità amministrativa proviene da Giustamm.

Sommario: I.  L’ANAC come autorità atipica. 1. Premessa. 2. Il fenomeno delle autorità amministrative indipendenti. 3.  Le Autorità di regolazione dei mercati e il modello regolativo-giustiziale. 4. Il fenomeno delle Autorità al di fuori della regolazione dei mercati. Aspetti problematici. 5.  Le Autorità atipiche. 6. L’Autorità Nazionale Anticorruzione ed i suoi tratti di atipicità. II. L’ANAC nella nuova normativa sui contratti pubblici. 1. L’obiettivo di contrasto alla corruzione nelle direttive comunitarie e nella legge delega n. 11 del 2016, tra divieto di gold plating e deroghe. Il ruolo dell’ANAC nella legge delega. 2. L’opzione per un codice “snello” e la molteplicità degli atti attuativi previsti. La “mutazione” delle linee guida di carattere generale previste dalla legge delega. 3. L’ANAC nel d.lgs. n. 50 del 2016. A) L’art. 213 rubricato “Autorità Nazionale Anticorruzione”. 4. B) Disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016 di dubbia legittimità, che evidenziano il profilo atipico dell’Autorità. 5. Gli atti attuativi del “codice”. Le linee guida dell’ANAC. Rilievi a partire dall’inquadramento operato dal Consiglio di Stato nel parere reso sullo schema di decreto legislativo. 6. Le garanzie procedimentali e di qualità della regolazione relative agli atti dell’ANAC. L’insufficienza attuale delle garanzie. Le  prime linee guida dell’ANAC. Cenni. 7. Conclusione.

Abstract
Nella prima parte dello studio dopo aver delineato il variegato fenomeno delle autorità amministrative indipendenti e descritto il modello delle autorità indipendenti di regolazione dei mercati, viene considerato lo sviluppo del fenomeno delle autorità al di fuori della regolazione dei mercati per evidenziarne gli aspetti problematici. Nel quadro di tale direzione di sviluppo del fenomeno si accenna anche alle autorità indipendenti più importanti presenti da tempo nel nostro ordinamento che possono essere considerate atipiche. Ciò serve a far emergere il profilo dell’ANAC ed i tratti salienti di forte atipicità che caratterizzano questa autorità.
La seconda parte ha ad oggetto l’ANAC nella nuova normativa sui contratti pubblici, che ha chiamato l’Autorità a coniugare i compiti di autorità anticorruzione con quelli di vigilanza e regolazione in tema di contratti pubblici. L’attenzione viene portata, oltre che sull’art. 213 rubricato “Autorità Nazionale Anticorruzione”, su singole disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016 di dubbia legittimità, che evidenziano il profilo atipico dell’Autorità. Emerge al riguardo la tendenza a privilegiare un’ottica burocratica di prevenzione della corruzione che può danneggiare la concorrenza; ancora, la tendenza ad occupare lo spazio della discrezionalità delle stazioni appaltanti e ad invadere il campo proprio dell’autorità giudiziaria.
Sotto forma di rilievi a partire dall’inquadramento operato dal Consiglio di Stato nel parere sullo schema di decreto legislativo è quindi affrontato il tema degli atti attuativi del codice ed in particolare del carattere normativo delle linee guida dell’ANAC. È al riguardo evidenziato come il “disagio” nel riconoscere potere normativo all’ANAC sia in definitiva da ricondurre al profilo anomalo dell’Autorità, nella quale è venuta a concentrarsi un’ampia responsabilità di carattere politico. Rilevata l’attuale insufficienza delle garanzie nei confronti dell’ANAC, si accenna infine alle prime linee guida dell’Autorità. La conclusione sottolinea ancora l’ampia responsabilità di carattere politico scaricata sull’ANAC, il rischio conseguente di disfunzioni e di lesione del principio comunitario di concorrenza.

I. L’ANAC come autorità atipica
1. Nella politica di contrasto alla corruzione nel nostro Paese si segnala la presenza crescente, anche mediatica, di una nuova autorità amministrativa ritenuta indipendente, ovvero l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC-L. 30.10.2013, n. 125), dall’incerta collocazione nel nostro ordinamento.
Per fare emergere il profilo della nuova autorità è necessario muovere dal fenomeno delle autorità amministrative indipendenti considerando anche la direzione di sviluppo del fenomeno al di fuori della regolazione dei mercati, che presenta rilevanti aspetti problematici.
2. La creazione di autorità amministrative indipendenti, nel nostro come in altri ordinamenti, non è derivata da un disegno prestabilito, né è stata guidata da una logica istituzionale complessiva. Così è stato non solo in Francia, ma anche nell’esperienza delle indipendent regulatory agencies. Al modello statunitense, che ha una tradizione più che secolare, si sono ispirate le assai più recenti esperienze europee, a partire da quella francese.
In Italia il fenomeno si è delineato a seguito dell’istituzione della CONSOB (Commissione nazionale per le società e la borsa – 1974), del Garante per l’editoria (1981) e dell’ISVAP (Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private – 1982) e si è sviluppato negli anni novanta del secolo scorso sotto la spinta determinante dell’ordinamento comunitario. Non solo l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM), istituita con l. 10.10.1990, n. 287, ma anche il Garante per la protezione dei dati personali (l. 31.12.1996, n. 675, c.d. legge sulla privacy) e le Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità, ovvero l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas (AEEG – l. 11.11.1995, n. 481) e l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM – l. 31.7.1997, n. 249) costituiscono modalità nazionali di attuazione di principi e direttive comunitari.
Sempre negli anni novanta del secolo trascorso sono state istituite la Commissione di garanzia dell’attuazione della legge sull’esercizio del diritto di sciopero (art. 12, l. 12.6.1990, n. 46), la Commissione di vigilanza sui fondi pensioni (COVIP – d.lgs. 21.4.1993, n.24) e l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici (l. 11.2.1994, n. 109), divenuta poi Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (artt. 6-8, d. lgs. 12.4.2006, n. 163). Anche queste autorità sono state annoverate – non senza qualche incertezza – tra le autorità amministrative indipendenti.
Negli anni più recenti vi è stata l’istituzione della Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche (CIVIT) (d.lgs. 27.10.2009, n. 150), che, come si vedrà, è all’origine dell’attuale Autorità nazionale anticorruzione. Una nuova autorità di regolazione è stata istituita per il settore dei trasporti ferroviario, portuale, aereoportuale e stradale (art. 37, d.l. 6.12.2011 n. 201, convertito dalla l. 22.12.2011, n. 214, modificato dall’art. 36, l. 24.3.2012, n.27).
Da segnalare, sempre negli anni più recenti, è l’evoluzione dell’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) verso l’assetto di autorità amministrativa indipendente, nonché l’istituzione di autorità settoriali, quali l’Autorità garante per l’infanzia e l’adolescenza e il Garante nazionale dei diritti delle persone detenute; ancora, presso gli organi costituzionali del Parlamento, dell’Ufficio parlamentare di bilancio, costituito da un collegio di tre membri, “per l’analisi e la verifica degli andamenti di finanza pubblica e per la valutazione dell’osservanza delle regole di bilancio” ( l. 24.12.2012, n. 243).
Parallelamente alla istituzione di nuove autorità amministrative indipendenti è da registrare l’ampliamento delle funzioni (vistoso per l’Autorità garante della concorrenza e del mercato) ed il rafforzamento dell’indipendenza delle autorità di regolazione dei mercati sospinto dal diritto europeo (Direttive CE 13.7.2009, n. 72, 73, Direttive CE 25.11.2009, n.136 e140).
Al di là del rilevante tratto comune costituito dall’indipendenza, le autorità amministrative indipendenti non si lasciano ricondurre ad un modello unico a causa della notevole diversità dei campi di attività, delle funzioni e dei poteri ad esse assegnati.
Il tratto dell’indipendenza accomuna, infatti, le autorità in una categoria molto diversificata al suo interno. Emerge tuttavia una distinzione tra le autorità di regolazione dei mercati e le altre autorità.
3. Per le autorità di regolazione dei mercati è ben evidente l’influenza del modello statunitense e può parlarsi non solo del consolidamento dell’indipendenza, ma anche della formazione di un modello amministrativo innovativo.
Credibilità e funzionalità delle autorità indipendenti di regolazione dei mercati sono strettamente legate ad un nuovo modello di azione e di organizzazione, che può essere definito regolativo-giustiziale. In esso la funzione istituzionale di regolazione assegnata all’autorità è intesa in senso ampio, ovvero occorre che la legge conferisca all’autorità un mandato pieno con riguardo al settore affidatole, che siano attribuiti poteri sufficienti oltre ad essere garantita l’indipendenza dell’autorità sia dal Governo che dai soggetti regolati.
Come indicato dalle esperienze anglosassoni, l’efficacia dell’azione discende dall’estensione dei poteri normativi e dal cumulo di essi con i poteri di carattere amministrativo, repressivi e di attuazione contenziosa.
Il modello regolativo-giustiziale è informato ai principi della partecipazione all’elaborazione delle regole, dell’amministrazione contenziosa quanto all’applicazione di esse, dell’imparzialità oggettiva dell’autorità decidente. In adesione ad esso, ovvero nel segno dell’affermazione del “giusto procedimento”, si è evoluto il nostro ordinamento. Alla stregua di quanto previsto negli USA dall’Administrative Procedure Act fin dal 1946, le autorità indipendenti di regolazione devono, infatti, prevedere ed applicare una procedura di notice and comment. La proposta di atto regolamentare o generale deve essere resa pubblica dall’autorità per consentire che i soggetti interessati si esprimano su di essa; delle osservazioni acquisite al procedimento va tenuto conto nell’adozione dell’atto di regolazione generale. D’altro canto, l’attività amministrativa provvedimentale assume carattere contenzioso. In essa è fondamentale l’osservanza scrupolosa di un pieno e paritario contraddittorio. Anche in questo caso il riferimento è all’Administrative Procedure Act statunitense, alla procedura di adjudication da esso prevista. Per realizzare il modello occorre ancora che sia garantita l’imparzialità dell’autorità anche sotto il profilo organizzativo, ciò che in particolare impone la separazione tra le funzioni istruttorie e le funzioni decisorie. Nei suoi tratti essenziali, il modello regolativo-giustiziale ha ricevuto consacrazione a livello di principio in due normative di grande rilievo, contenute nella legge comunitaria 2004 (art. 9, l. 18.4.2005, n. 62) e nella legge 28.12.2005, n. 262 sulla tutela del risparmio. Le autorità considerate dalla normativa – Banca d’Italia, CONSOB, ISVAP e COVIP – sono state chiamate dalla l. n. 262 del 2005 a disciplinare con propri regolamenti l’applicazione dei principi generali che, secondo il modello regolativo-giustiziale, ne vincolano l’azione.
I principi del modello regolativo-giustiziale sono estensibili a tutte le autorità amministrative indipendenti. La necessaria distinzione fra funzioni istruttorie e funzioni decisorie nell’esercizio del potere sanzionatorio è in primo luogo richiesta dall’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
4. Anche le autorità amministrative indipendenti non investite della regolazione dei mercati costituiscono una importante manifestazione del bisogno di adattamento ed evoluzione delle forme dell’azione pubblica e dei principi di organizzazione dello Stato. Si afferma la tendenza a sottrarre determinate funzioni pubbliche all’indirizzo politico di maggioranza, ovvero ad una logica nella quale sull’imparziale svolgimento delle funzioni sono destinati a prevalere gli obiettivi più pressanti ed immediati della maggioranza governativa. Ciò risponde ad una esigenza di efficacia oltre che ad una esigenza di garanzia, che divengono ineludibili quando il corretto esercizio delle funzioni rileva anche a livello europeo e/o globale (come, da ultimo, attesta ad es. l’evoluzione dell’ISTAT verso l’assetto di autorità indipendente).
È presto per dire se i più recenti sviluppi del nostro ordinamento segnalino un’evoluzione nella direzione dell’esperienza della Francia, ove sono oggi presenti (secondo le diverse valutazioni) da quaranta a cinquanta autorità amministrative indipendenti, che si sono diffuse anche in settori tipici della sovranità statale, quali la difesa, l’ordine pubblico e la giustizia.
Sussistono tuttavia valide ragioni che inducono a seguire con attenzione critica questa direzione di sviluppo del fenomeno delle autorità amministrative indipendenti.
In primo luogo, infatti, lo strumento autorità amministrativa indipendente può prestarsi ad un uso improprio o che può comunque risultare ingiustificato. La creazione di un’autorità indipendente può infatti costituire un espediente di fuga dalla responsabilità politica, quale si realizza scaricando scelte difficili o costose in termini di consenso su un organo qualificato come indipendente. In questi casi il ricorso a tale strumento viene indicato negli USA come volto a realizzare un “displacement”, ovvero una traslazione di costi politici contingenti su di un organo la cui veste di indipendenza è solo strumentale a tale scopo e non è vista come un valore in sé. In secondo luogo, l’istituzione di una autorità indipendente può consentire di allargare la sfera amministrativa a scapito del giudice, incidendo, così, sulla tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive.
In linea generale, la direzione di sviluppo del fenomeno delle autorità qui considerata indica un’esigenza di riorganizzazione dell’amministrazione pubblica soprattutto al fine di rafforzarne l’imparzialità, come ben sottolineato nel Rapport public 2001 del Conseil d’Ètat.
5. Nel nostro ordinamento sono da tempo presenti due autorità che possono essere considerate atipiche.
Costituisce in primo luogo un’anomalia rispetto al modello regolativo-giustiziale di derivazione angloamericana l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), che svolge una funzione generale di tutela della concorrenza e del mercato, in primo luogo con poteri di intervento e sanzionatori in tema di intese restrittive della libertà di concorrenza, di abuso di posizione dominante, di operazioni di concentrazione tra imprese; ma anche con poteri di segnalazione al Parlamento e al Governo, ai quali si sono assommati nel tempo importanti funzioni consultive e poteri di impugnazione di atti amministrativi, nonché competenze specifiche in tema di pubblicità ingannevole e tutela dei consumatori. Tale “anomalia” costituisce rimedio all’assenza di una cultura diffusa della concorrenza, ma resta problematica. L’Autorità invade, infatti, lo spazio del giudice e, benché sprovvista di un potere di regolazione generale del mercato, finisce di fatto per svolgere ugualmente una funzione di regolazione attraverso la modulazione dell’esercizio dei suoi ampi poteri di diffida e sanzionatori congiuntamente al ricorso ai nuovi strumenti di concertazione con le imprese ed alla conseguente assunzione di impegni da parte delle stesse.
Non trova valida giustificazione, invece, nella sua attuale disciplina, l’anomalia costituita dal Garante per la protezione dei dati personali, che ha compiti di vigilanza, controllo, poteri di divieto e di blocco in tema di trattamento dei dati e di stimolo dell’attività del Governo. La disciplina istitutiva del Garante rimette sostanzialmente al Governo, attraverso la fonte regolamentare, la latitudine del diritto alla riservatezza e consente all’autorità amministrativa Garante di invadere – parzialmente, ma con esiti sicuramente condizionanti – il campo proprio ed esclusivo del giudice ordinario.
6. L’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) viene da una storia molto travagliata, segnata anche da continui interventi normativi. Nata nel 2009 come Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche (CIVIT), ha mutato denominazione tre volte. Avviata l’attività, non sono state attribuite alla CIVIT le necessarie risorse ed è stata depotenziata nelle attribuzioni, anziché sostenuta nello svolgimento delle funzioni, subendo una sorta di rigetto. Il sistema politico amministrativo non ha tollerato un soggetto indipendente preposto a far funzionare i controlli gestionali sull’efficienza e l’efficacia dell’uso delle risorse pubbliche ed il monitoraggio della qualità dei servizi pubblici. Queste importanti funzioni, da assegnare ad un organismo indipendente alla stregua di importanti esperienze straniere, sono state sottratte all’Autorità. Le attribuzioni in materia di misurazione e valutazione delle performances sono state trasferite al Dipartimento della Funzione Pubblica dall’art. 19 del d.l. n. 90 del 2014.
Le funzioni sottratte, ovvero quelle principali assegnate alla CIVIT dalla normativa istitutiva, avrebbero potuto costituire il nucleo di partenza per un’evoluzione quale autorità sul pubblico impiego in grado di porre argini allo spreco di risorse ed alla gestione politico-clientelare del personale pubblico.
Dopo essere stata individuata quale Autorità nazionale anticorruzione ed aver cambiato denominazione (legge 30.10.2013, n. 125), la Commissione ha assunto anche le funzioni della soppressa Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (art. 19, d.l. n. 90 del 2014). Parallelamente, il profilo dell’Autorità, benchè il d.l. n. 90 del 2014 faccia riferimento per essa sempre alla normativa istitutiva della CIVIT, alla quale il Consiglio di Stato ha riconosciuto la natura di autorità indipendente (Sez. I, parere n. 1081 del 22 marzo 2010), è mutato decisamente, assumendo una connotazione repressiva specie a partire da questo decreto.
All’ANAC sono stati progressivamente attribuiti poteri collegati alla persecuzione degli illeciti. Raccoglie segnalazioni e comunicazioni di illeciti a carattere prevalentemente penale nel settore pubblico. Gli avvocati dello Stato devono segnalare violazioni, anomalie ed irregolarità relative ai contratti. Sul pubblico ministero grava l’obbligo di informare il Presidente dell’ANAC ogni volta che eserciti l’azione penale per i delitti contro la pubblica amministrazione; sul giudice amministrativo quello di trasmettere all’Autorità “ogni informazione o notizia rilevante emersa nel corso del giudizio che, anche in esito ad una sommaria valutazione, ponga in evidenza condotte o atti contrastanti con le regole della trasparenza”(artt. 7 e 8, L. n. 69 del 2015, c.d. nuova legge anticorruzione).
Pur senza poter esercitare l’azione penale, l’Autorità svolge un’azione in qualche sorta parallela a quella delle Procure in un rapporto con queste non regolato.
L’Autorità anticorruzione ha anche acquisito poteri sanzionatori.
Al mutamento in senso repressivo del suo profilo è legata la fortuna dell’attuale Autorità, in termini di crescita del personale e delle funzioni. Queste spaziano ormai dall’anticorruzione e la trasparenza all’incompatibilità ed inconferibilità degli incarichi, dai contratti pubblici, le misure straordinarie nei confronti delle imprese, gli interventi speciali per l’Expo di Milano 2015 ai codici di comportamento dei dipendenti pubblici, dall’attività internazionale ai protocolli di intesa, il monitoraggio e la trasparenza della spesa sanitaria.
L’art. 7 della L. n. 124 del 2015 ha delegato il governo a rivedere e semplificare le disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza. Con esso l’ANAC viene investita di un’ulteriore competenza, essendo individuata come autorità decidente per i ricorsi in materia di “accesso civico”, ovvero la nuova modalità di accesso agli atti svincolata dalla titolarità di situazioni giuridiche rilevanti e volta a favorire “forme diffuse di controllo”.
Il nuovo codice degli appalti (d.lgs. 18.4.2016, n. 50) colloca l’ANAC in posizione centrale e le attribuisce  delicate funzioni normative e decisorie, anche in materia di inclusione ed esclusione di imprese, da svolgere sulla base di atti che, benchè definiti “linee guida”, pongono anche norme vincolanti assistite da sanzioni, la cui irrogazione è rimessa alla stessa Autorità. Le funzioni in materia attribuite all’ANAC rischiano di risentire del profilo repressivo assunto dall’Autorità. L’ANAC ha da poco avviato la sua attività di definizione delle “linee guida”.
È stato ben evidenziato come l’organismo in esame sia stato chiamato da una serie di provvedimenti normativi a colmare vuoti e lacune di vario tipo. L’assoluta peculiarità è tuttavia, come anche si è rilevato, che, benchè l’Autorità sia definita organo collegiale, il Presidente di essa ha assunto con il d.l. n. 90 del 2014 posizione e poteri autonomi. Il presidente dell’ANAC è stato, infatti, chiamato a presentare al Presidente del Consiglio dei ministri il piano di riordino dell’Autorità ed a formulare proposte al Commissario per l’Expo Milano 2015 per la corretta gestione delle procedure di appalto; a segnalare, ai fini dell’esercizio del potere sanzionatorio, i casi di violazione degli obblighi di trasparenza e pubblicazione relativi ai componenti degli organi politici di vertice delle amministrazioni; ad una funzione di alta sorveglianza a garanzia della correttezza e trasparenza delle procedure relative all’Expo Milano 2015 con poteri ispettivi e di verifica della legittimità degli atti (funzione estesa con DPCM 27 agosto 2015, anziché con atto legislativo, da ritenere necessario, agli appalti di Roma Capitale per il Giubileo); ancora, a proporre al prefetto competente – con tutto il peso dell’Autorità – misure, orientate alla prevenzione della corruzione, di gestione straordinaria delle imprese, incidenti sugli organi sociali fino alla estromissione temporanea di essi. La misura più grave ed invasiva, quella di commissariamento dell’impresa, più precisamente di commissariamento parziale con riguardo ad uno specifico contratto, anche per come è disciplinata, non appare in linea con l’ordinamento costituzionale, né, ancor più, con l’ordinamento europeo.
Emerge, quindi, anche un profilo emergenziale della figura del presidente ANAC.
La disciplina sul contrasto alla corruzione ha prodotto effetti notevoli di complicazione amministrativa, certificati dall’art. 7 della L. n. 124 del 2015, che già indica la necessità di rivedere e semplificare piani anticorruzione e relazioni dei responsabili della prevenzione della corruzione, ridefinendo ruoli, poteri e responsabilità al riguardo (c. 1, lett. d). Una ulteriore “burocratizzazione” complicante del sistema amministrativo, non compensata dall’efficacia delle misure è, pertanto, un fattore da tener presente. Vi è al riguardo l’istruttivo precedente del c.d. Garante della privacy.
In conclusione, i tratti salienti di forte atipicità dell’ANAC possono essere così riassunti. In primo luogo, l’Autorità ha assunto un ruolo preponderante in un settore tipico della responsabilità politico-governativa, quale non può non essere ritenuto quello della prevenzione e del contrasto – attraverso misure amministrative – alla corruzione. In secondo luogo, l’attribuzione di poteri autonomi al Presidente dell’Autorità – mentre la collegialità è caratteristica delle autorità indipendenti preordinata a garantire imparzialità e ponderatezza delle decisioni – ed il profilo emergenziale di questa figura delineato dalla normativa più recente risultano non poco stridenti con la qualificazione di autorità amministrativa indipendente. Ancora, l’Autorità svolge la sua azione prevalente in materia di delitti contro la pubblica amministrazione, tendendo a divenire detentrice di tutte le informazioni al riguardo, ovvero in un ambito proprio dell’ordine giudiziario, in un rapporto con questo che non risulta regolato.
È da aggiungere che il progressivo accumularsi di funzioni, la connotazione ed il carattere disparato di esse inducono a configurare in capo all’Autorità un delicato ruolo di sintesi tipicamente politica fra diversi interessi pubblici potenzialmente confliggenti.
Il legislatore ha comunque dato per scontata l’indipendenza dell’ANAC, indipendenza riconosciuta in passato dal Consiglio di Stato alla CIVIT (Sez. I, parere n. 1081/2010, cit.), ben diversa dall’attuale ANAC. Quest’ultima risulta, infatti, contemplata fra le autorità destinatarie delle misure di “Razionalizzazione delle autorità indipendenti” (Art. 22, d.l. n. 90 del 2014).

II. L’ANAC nella nuova normativa sui contratti pubblici
1. Le tre nuove direttive comunitarie (nn. 23, 24 e 25 del 2014)  in materia di contratti di concessione ed appalti pubblici indicano tra gli obiettivi anche la promozione della lotta alla corruzione, da perseguire attraverso procedure semplici e trasparenti, eliminando le incertezze normative.
La legge delega n. 11 del 2016, da un canto, ha imposto al Governo, come canone di recepimento delle direttive, il divieto di gold plating, ovvero il “divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive” (art. 1, c. 1, lett. a); dall’altro, ha stabilito deroghe al divieto ponendo prescrizioni e criteri non richiesti dalle direttive.
Il Consiglio di Stato, nel parere reso sullo schema di decreto legislativo (Commissione speciale sul Codice degli appalti pubblici, parere n. 855 del 1° aprile 2016) ha valutato favorevolmente il temperamento del divieto operato dal legislatore a tutela di interessi quali la prevenzione della corruzione e la lotta alla mafia, la trasparenza, il rafforzamento della concorrenza, la salvaguardia di valori ambientali e sociali. Il Consesso amministrativo ha, però, anche sottolineato che il maggior rigore rispetto alle direttive può ritenersi consentito “nella misura in cui non si traduce in un ostacolo ingiustificato alla concorrenza” e si realizzi in conformità ai principi di non discriminazione e proporzionalità.
Nel recepire le novità introdotte dalle direttive, la legge delega pone principi la cui “portata assolutamente innovativa” è stata rimarcata dal Consiglio di Stato. Tra essi vi è il ruolo assegnato all’Autorità nazionale anticorruzione, chiamata a coniugare i compiti di autorità anticorruzione con quelli di vigilanza e regolazione del mercato dei contratti pubblici.
La combinazione di tali funzioni risulta particolarmente nella legge delega dalla previsione di “un  sistema  amministrativo,  regolato  sotto  la direzione dell’ANAC, di  penalità  e  premialità  per  la  denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive  da  parte  delle imprese  titolari  di   appalti   pubblici,   comprese   le   imprese subappaltatrici  e  le  imprese  fornitrici  di  materiali,  opere  e servizi, prevedendo altresì uno specifico regime  sanzionatorio  nei casi di omessa o tardiva denuncia” (art. 1, c. 1, lett. q, 5).
La centralità del ruolo dell’ANAC si evince dalla disposizione di carattere generale che prevede l’attribuzione all’Autorità “ di più  ampie  funzioni  di  promozione dell’efficienza, di sostegno allo sviluppo delle  migliori  pratiche, di facilitazione allo scambio di informazioni tra stazioni appaltanti e di vigilanza nel settore degli appalti pubblici e dei contratti  di concessione, comprendenti anche poteri di controllo, raccomandazione, intervento cautelare,  di  deterrenza  e  sanzionatorio,  nonchè  di adozione  di  atti  di  indirizzo  quali  linee  guida,   bandi-tipo, contratti-tipo ed altri  strumenti  di  regolamentazione  flessibile, anche dotati di efficacia vincolante” (art. 1, c. 1, lett. t).
La finalità anticorruzione affiora anche in questa disposizione, in modo implicito, ma significativo, attraverso i “poteri…di deterrenza”, da includere tra i poteri da assegnare all’Autorità; l’espressione è tuttavia impropria, essendo la deterrenza l’effetto di poteri previsti dall’ordinamento, quale quello sanzionatorio.
2. L’opzione del legislatore per un codice “snello” ha lasciato aperto un campo assai ampio agli atti attuativi, che vengono conseguentemente ad assumere un’importanza decisiva. Il Consiglio di Stato non ha mancato di sottolineare che gli atti attuativi devono essere chiari, conoscibili, tempestivi e fra loro coordinati.
Gli atti attuativi (ma si tratta solo di quelli espressamente menzionati dal decreto legislativo) individuati dal Consiglio di Stato sono cinquanta, ripartiti fra decreti del Ministero delle Infrastrutture (16), atti dell’ANAC (15), decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri (4), decreti di altri Ministri (15), oltre ad un atto demandato a Consip e altre centrali di committenza. L’elenco è variato di poco nella disciplina definitiva posta dal decreto legislativo.
Va sottolineato che i decreti del Ministro delle Infrastrutture sono per lo più adottati su proposta dell’ANAC, ovvero sentita la medesima Autorità, in un caso “d’intesa” con la stessa (art. 73).
Il Consiglio di Stato ha rilevato un incombente rischio di iper regolamentazione, nonché di sconfinamento e sovrapposizione derivante dalla molteplicità degli atti attuativi previsti dal decreto legislativo, per i quali anche vale tuttavia il divieto di gold plating.
Per la sua incidenza in ordine all’attuazione del codice merita di essere evidenziato che l’art. 1, c. 5 della legge delega ha avuto una assai diversa traduzione nell’art. 214, c. 12 del d.lgs. n. 50/2016.
La citata disposizione della legge delega prevedeva: “Sulla base del decreto di riordino sono, altresì, emanate linee guida di  carattere  generale  proposte  dall’ANAC  e  approvate  con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti,  che  sono trasmesse   prima   dell’adozione   alle    competenti    Commissioni parlamentari per il parere”. Invece, l’art. 214, c. 12 citato ha stabilito: “Ai sensi dell’articolo 1, comma 5 della legge 28 gennaio 2016, n. 11, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti può adottare linee guida interpretative e di indirizzo, su proposta dell’ANAC, sentite le Commissioni parlamentari, per assicurare l’uniforme applicazione e interpretazione delle norme di cui al presente codice”.
Le linee guida di carattere generale, previste come necessarie (“sono”) e da sottoporre al Parlamento per inquadrare la successiva attività di regolazione, hanno, pertanto, subito una “mutazione”, divenendo “linee guida interpretative e di indirizzo” (sempre su proposta dell’ANAC) meramente facoltative (“può”).
3. L’art. 213 del d.lgs. n. 50 attribuisce all’ANAC (“nei limiti di quanto stabilito dal presente codice”) la vigilanza ed il controllo sui contratti pubblici e l’attività di regolazione degli stessi, specificando che l’Autorità “agisce anche al fine di prevenire e contrastare illegalità e corruzione” (c. 1).
L’Autorità è chiamata a svolgere la sua funzione di regolazione in primo luogo “attraverso linee guida, bandi tipo, capitolati tipo, contratti tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati”. Gli atti “ritenuti maggiormente rilevanti in termini di impatto”, specialmente quando riconducibili ad illeciti delle stazioni appaltanti, devono essere trasmessi alle Camere subito dopo la loro adozione.
L’Autorità deve dotarsi di forme e metodi di consultazione, di analisi e verifica dell’impatto della regolazione in modo che siano rispettati la qualità della regolazione ed il divieto di gold plating (c. 2).
Quest’ultima previsione è irrazionalmente limitata alle sole linee guida, non essendo stato accolto il suggerimento del Consiglio di Stato di renderla generale, ricomprendendo in essa anche gli “atti di competenza” dell’ANAC.
Le funzioni attribuite all’Autorità sono specificate come funzioni di vigilanza su tutti i contratti pubblici, anche di quelli “esclusi dall’ambito di applicazione del codice” e comportano oltre alla vigilanza sul rispetto delle procedure ordinarie e nella corretta applicazione di quelle derogatorie, la vigilanza sul sistema di qualificazione degli esecutori dei contratti pubblici, assistita da poteri sanzionatori, nonché sull’economicità dell’esecuzione dei contratti.
L’Autorità ha poteri di segnalazione nei confronti del Governo e del Parlamento e di proposta di modifiche normative al (solo) Governo. Deve trasmettere al Governo ed al Parlamento una relazione annuale.
La vigilanza dell’ANAC è normativamente definita “collaborativa” ove attuata previa stipula di protocolli di intesa con le stazioni appaltanti richiedenti. Deve trattarsi, però, di non meglio precisati “affidamenti di particolare interesse” (c. 3).
Nei commi 4 e ss. dell’art. 213 viene puntualizzato che l’Autorità gestisce il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza; può disporre ispezioni; collabora con l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) per l’elaborazione del “rating di legalità”, che diviene componente del “rating di impresa” (art.83, c. 10 del codice); gestisce la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, avvalendosi dell’Osservatorio sui contratti pubblici, stabilendo le modalità di funzionamento dell’Osservatorio e le informazioni obbligatorie che ad esso devono affluire e che, se omesse o non veritiere, l’Autorità è chiamata a sanzionare; ancora, gestisce il Casellario informatico dei contratti pubblici; gestisce ed aggiorna l’Albo Nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici (art. 78 del codice), nonché l’elenco delle stazioni appaltanti che operano affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house (art. 192 del codice).
Presso l’Autorità opera la Camera arbitrale per i contratti pubblici (c. 11).
Il c. 13 conferisce all’ANAC il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie nei casi di omissione o rifiuto di fornire informazioni o esibire i documenti richiesti dall’Autorità e di informazioni e documenti non veritieri forniti. Alla fine di questo comma risulta laconicamente stabilito “Con propri atti l’Autorità disciplina i procedimenti sanzionatori di sua competenza”. La previsione trascende la disciplina del comma ed ha valenza generale con riguardo ai procedimenti sanzionatori dell’Autorità.
4. Nei rilievi che seguono l’attenzione è posta soprattutto su alcune disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 che prestano il fianco alla critica di legittimità ed evidenziano il profilo atipico dell’Autorità, benchè ad esse non possano essere dedicati che rapidi cenni. Emerge al riguardo la tendenza a privilegiare un’ottica burocratica di prevenzione della corruzione che può danneggiare la concorrenza; ancora, la tendenza ad occupare lo spazio della discrezionalità delle stazioni appaltanti e ad invadere il campo proprio dell’autorità giudiziaria.
Una prima disposizione è tratta, se così può dirsi, dalla coda del decreto legislativo. È contenuta nel comma 2 dell’art. 211, rubricato “Pareri di precontenzioso dell’ANAC”.
Rispetto allo schema di decreto, questa disposizione ha subito solo marginali mutamenti, nonostante le critiche del Consiglio di Stato, che rimangono, pertanto, attuali. È in essa configurato un potere dell’ANAC di invitare, “mediante atto di raccomandazione”, le stazioni appaltanti ad agire in autotutela, rimuovendo gli atti illegittimi ed i loro effetti. Il mancato adeguamento alla “raccomandazione vincolante” comporta l’irrogazione da parte dell’Autorità di una sanzione amministrativa pecuniaria a carico del dirigente responsabile, destinata a rilevare anche con riguardo al sistema reputazionale delle stazioni appaltanti gestito dall’ANAC.
La sanzione, ha osservato, ma in modo non del tutto perspicuo, il Consiglio di Stato, colpisce il rifiuto di autotutela, ossia un provvedimento amministrativo da presumere legittimo, introducendo pertanto una responsabilità da atto legittimo.
Un invito/raccomandazione ad agire in autotutela, anche sanzionato in caso di inosservanza, è probabilmente in astratto configurabile e non incide sulla presunzione di legittimità dell’atto amministrativo. Si pone, tuttavia, in contrasto con risalenti principi giurisprudenziali, che continuano a negare l’obbligatorietà del riesame dei propri atti (assistito da garanzie) da parte delle autorità amministrative competenti su ricorso dei soggetti che si ritengono da essi lesi, in violazione della raccomandazione del Consiglio d’Europa del 5 settembre 2001.
Non tanto e non solo di questo si tratta, tuttavia, in quanto l’esito dell’”azione di autotutela” imposta appare già prefigurato dal giudizio di illegittimità dell’atto proveniente dall’Autorità. È, pertanto, sostanzialmente una sorta di “annullamento mascherato”, espressione, questa, usata dal Consiglio di Stato. Dal momento che il dirigente non appare in condizione di dissentire dal giudizio dell’Autorità, l’unica possibilità per il vertice della stazione appaltante è l’impugnativa della raccomandazione.
Con generale riguardo agli strumenti precontenziosi apprestati dal codice, il Consiglio di Stato ha del resto sottolineato che essi rischiano il paradossale effetto di generare ulteriore contenzioso ove non ben definiti quanto a presupposti, procedimento ed effetti.
Il Consiglio di Stato, sempre nel parere reso sullo schema di decreto, ha proposto inutilmente che l’ANAC fosse legittimata ad agire in giudizio avverso l’atto ritenuto illegittimo (come già consentito all’AGCM). La disposizione in esame mira invece a far sì che l’Autorità possa prescindere dal / sostituire il giudizio.
Una disposizione che si presta alla compressione della discrezionalità delle stazioni appaltanti è contenuta nell’art. 80, c. 13 del codice. Con essa viene affidato alle linee guida dell’ANAC il compito di indicare alle stazioni appaltanti quali mezzi di prova devono considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione e quali carenze nell’esecuzione di un precedente contratto d’appalto devono ritenere significative con riguardo a quanto previsto dal c. 5, lett. c) dell’art. 80 cit.
Il Consiglio di Stato ha chiesto inutilmente che venisse precisato che tali linee guida non possono limitare “in alcun modo” gli apprezzamenti discrezionali delle stazioni appaltanti, sottolineando anche gli esiti disfunzionali derivanti dalla compressione della discrezionalità.
Nell’ambito dell’art. 83 “Criteri di selezione e soccorso istruttorio”, che si segnala per il suo carattere eterogeneo, va invece sottolineata la decisiva rilevanza della disciplina prevista al comma 2.
Il Consiglio di Stato ha criticato l’affidamento, operato al c. 2, alla sola ANAC – proponendo il modello del decreto ministeriale “su proposta” dell’ANAC – della disciplina, mediante linee guida (“caratterizzata da generalità ed astrattezza”, dunque senz’altro normativa) di rilevanti aspetti sostanziali relativi alla selezione dei candidati, ai caratteri del sistema di qualificazione, ai casi e alle modalità di avvalimento, ai requisiti e capacità che il concorrente deve possedere, sottolineando che la disciplina è destinata ad incidere su specifici status soggettivi.
Non possono esservi dubbi che all’ANAC è affidata una funzione normativa particolarmente pregante dal c. 2 dell’art. 83 cit.
Aspetti molto delicati presenta il “sistema del rating di impresa” ai fini della qualificazione delle imprese, accompagnato da penalità e premialità, istituito presso l’ANAC dal c. 10 dell’art. 83 e da essa gestito, che deve tenere conto del rating di legalità, rilevato sempre dall’ANAC, ma in collaborazione con l’AGCM.
L’ANAC è chiamata a definire mediante linee guida i requisiti reputazionali ed i criteri di valutazione degli stessi, nonché ad irrogare misure sanzionatorie amministrative “nei casi di omessa o tardiva denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di contratti pubblici”. I requisiti reputazionali alla base del rating di impresa devono tener conto oltre che del rating di legalità di cui si è detto, anche dei “precedenti comportamentali dell’impresa con riferimento, in particolare, all’esecuzione dei contratti e all’”incidenza del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara che in fase di esecuzione del contratto”.
L’obbligo di denuncia obbligatoria posto a carico di soggetti privati (è al riguardo da domandarsi: quand’è che una denuncia è tardiva?) risulta accompagnato da “misure sanzionatorie amministrative” totalmente rimesse all’Autorità. L’ANAC è chiamata a definire con linee guida i “requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi”, anche sulla base della valutazione (discrezionale) dei “precedenti comportamentali dell’impresa”, per i quali rileva una generica “incidenza del contenzioso”, oltre che le sanzioni irrogate dall’Autorità.
In contrasto con il diritto alla tutela giurisdizionale ed alla effettività di essa risulta, pertanto, fortemente “sconsigliato” l’accesso alla giustizia e si dà una spinta impropria agli strumenti di precontenzioso previsti dal d.lgs. n. 50/2016 e facenti capo all’ANAC.
Tutto il sistema si rivela invero foriero di notevoli complicazioni e costituisce una minaccia al principio di concorrenza attraverso la discriminazione fra premiati e penalizzati rimessa all’Autorità in difetto di criteri pienamente oggettivi. Soprattutto, non appare compatibile con il principio comunitario di concorrenza, dal momento che da esso sono escluse le imprese estere. Ciò è comprovato dalle “linee guida in materia di offerta economicamente più vantaggiosa” poste in consultazione dall’ANAC: il sistema di premialità e penalità per le imprese italiane dovrebbe essere accompagnato da un ulteriore macchinoso sistema di “ compensazioni” per le imprese estere!
Anche con riguardo all’art.84, “Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici”, il Consiglio di Stato ha inutilmente proposto, nel parere reso, il modello del decreto ministeriale “su proposta dell’ANAC”, anziché l’ affidamento alla sola Autorità dell’individuazione di categorie e classifiche dei lavori, in quanto “materia intrinsecamente normativa”.
Al comma 4, lett d dell’articolo appena citato è previsto che le SOA devono attestare il possesso di certificazione del rating di impresa di cui all’art. 83, c.10, per il quale rileva, come detto, una “generica incidenza del contenzioso”, mentre al precedente c. 2 sono assegnati all’ANAC nei confronti delle SOA poteri di diffida, sospensione e decadenza dall’autorizzazione, totalmente rimessi quanto alla loro disciplina alle linee guida ANAC di cui al comma 8.
L’art. 110 del codice è dedicato alle “Procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione”.
La disciplina prevista al c. 3 dello schema di decreto legislativo (secondo una scelta risalente alla legge delega) prevedeva l’emarginazione del giudice delegato al fallimento e della funzione assegnata all’autorità giudiziaria in ordine alla partecipazione a procedure di affidamento di concessioni e appalti, nonchè all’esecuzione dei contratti già stipulati da parte del curatore del fallimento autorizzato all’esercizio provvisorio o dell’impresa ammessa al concordato. L’ANAC autorizzava, mentre il giudice delegato doveva solo essere sentito. Benchè non osservata dal Consiglio di Stato, la disciplina è stata corretta. Nel decreto legislativo è ora il giudice delegato che autorizza, mentre l’ANAC deve essere sentita.
Resta, tuttavia, assai problematica sotto il profilo della legittimità la previsione di cui al c.5 – che vanifica la precedente correzione – in cui l’ANAC, intestataria dell’interesse pubblico alla prevenzione della corruzione, prevale sul giudice delegato, in continuità espansiva con la normativa di c.d. “commissariamento degli appalti” (L. 14/2014).
Risulta, infatti, stabilito che l’ANAC, solo “sentito il giudice delegato”, può subordinare la partecipazione di cui sopra, alla necessità di avvalersi di un altro operatore ove l’impresa non risulti in possesso di non meglio definiti “requisiti aggiuntivi” che l’ANAC è chiamata a stabilire con apposite linee guida.
5. Nel parere sullo schema di decreto legislativo il Consiglio di Stato ha individuato tre tipologie di atti attuativi previsti dal codice.
La prima è costituita dai decreti ministeriali o interministeriali che, avendo una chiara efficacia innovativa dell’ordinamento e recando disposizioni caratterizzate da generalità ed astrattezza, vanno considerati – a tutti gli effetti e con le relative conseguenze in ordine alla loro disciplina, relativamente alla quale viene prescritto in aggiunta il parere delle competenti Commissioni parlamentari – regolamenti ministeriali ai sensi dell’art. 17, c. 3 della legge n. 400 del 1988.
L’espressione utilizzata nella legge delega (art. 1, c. 1, lett. t) , “atti di indirizzo” e “strumenti di regolazione flessibile”, con riguardo a linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed in genere agli atti dell’ANAC ha evocato, anche nei primi commenti, il soft law, il droit souple. Si tratta di un fenomeno da considerare giuridico, benchè dai contorni imprecisati. Perché ricorra, occorre però che la regola di condotta attraverso atti quali inviti, raccomandazioni, consigli, ecc. non sia vincolante e sia sprovvista di sanzione giuridicamente predeterminata.
Il riferimento al concetto di soft regulation è stato tuttavia giudicato generalmente “improprio” dal Consiglio di Stato, anche con riguardo, quindi, alle linee guida non vincolanti dell’ANAC. Questo giudizio si spiega con la circostanza che il soft law ha necessariamente uno spazio assai ristretto nel diritto amministrativo, nel quale gli atti non possono essere affrancati dal controllo di legalità. Anche nei confronti della soppressa Autorità di vigilanza sui contratti pubblici il giudice amministrativo ha ritenuto impugnabili atti non vincolanti in quanto idonei ad arrecare una lesione, che invero appare quasi sempre ravvisabile già solo per la provenienza degli atti dall’autorità incaricata della vigilanza e la possibile incidenza dell’inosservanza delle indicazioni contenute nei predetti atti sulle future valutazioni della medesima autorità.
Il fenomeno viene suggestivamente definito di “indurimento” del soft law. Di qui la riconduzione, condivisibile almeno in linea generale, da parte del Consiglio di Stato, delle linee guida a carattere non vincolante e degli altri atti dell’ANAC – ben poco rilevano le denominazioni – agli ordinari atti amministrativi.
Quanto alle linee guida vincolanti dell’ANAC – terza tipologia di atti attuativi esaminata – il Consiglio di Stato ne ha escluso, ma in modo evidentemente perplesso, “una vera e propria natura normativa extra ordinem”. Le linee guida dell’ANAC previste agli artt. 83 e 84 del codice definiscono tuttavia il sistema di qualificazione delle imprese, i requisiti di partecipazione alle procedure, il regime delle SOA. Limitano e condizionano l’accesso al mercato degli appalti pubblici e conseguentemente l’esercizio del diritto di impresa. Evidente ne è, pertanto, la portata normativa.
Ciò è stato riconosciuto dallo stesso Consiglio di Stato, tanto da indurre il Consesso amministrativo, proprio in ragione del carattere normativo delle discipline affidate all’ANAC dagli artt. 83 e 84 citati, a suggerirne l’adozione con decreti ministeriali su proposta dell’ANAC.
Il Consiglio di Stato ha, nondimeno, qualificato tali atti come “atti di regolazione delle Autorità indipendenti, che non sono regolamenti in senso proprio ma atti amministrativi generali e, appunto, di regolazione”.
Quella di atti di regolazione è invero una non definizione, dal momento che la regolazione – amministrativa, è da specificare – indica, come si è anche qui ricordato, la funzione complessiva assegnata ad una autorità indipendente che si realizza attraverso l’esercizio di poteri normativi e di poteri di carattere amministrativo, repressivi e di attuazione contenziosa.
D’altro canto, l’inquadramento come “atti amministrativi generali” viene operato, se così può dirsi, a prescindere, sulla base di una sottintesa negazione della possibilità che le autorità amministrative indipendenti abbiano potere normativo. Questo inquadramento consente comunque l’applicabilità alle linee guida a carattere vincolante dell’ANAC delle garanzie partecipative e di qualità della regolazione, giustamente sottolineate dal Consiglio di Stato, che valgono sia per i regolamenti che per gli atti generali delle autorità indipendenti.
È opportuno evidenziare che la tesi che nega la potestà normativa in capo alle autorità amministrative indipendenti è smentita dal diritto positivo, risulta sconfessata dallo stesso Consiglio di Stato ed appare sprovvista di un solido fondamento scientifico.
In primo luogo, ma è solo l’esempio più rilevante, la legge n. 262 del 2005, sulla tutela del risparmio prevede espressamente gli atti “aventi natura regolamentare” della Banca d’Italia, della Consob, dell’Isvap e della Covip, distinguendoli da quelli aventi contenuto generale, ma assoggettandoli alla medesima disciplina.
Con questa legge è stato per la prima volta stabilito su piano generale che i provvedimenti aventi carattere regolamentare o comunque contenuto generale, oltre che appropriatamente motivati, devono essere accompagnati da una relazione che illustri le conseguenze della regolamentazione, istituzionalizzando in tal modo l’analisi di impatto della regolamentazione (A.I.R.).
Riferimento costante per la regolazione generale deve essere il principio di proporzionalità, mentre regola di azione fondamentale per le autorità è la necessaria previa consultazione degli organismi rappresentativi dei soggetti vigilati, dei prestatori di servizi finanziari e dei consumatori.
Il sistema delle fonti a livello secondario si presenta “aperto”, ovvero non esiste un numerus clausus di esse. È rimesso alla legge, che può stabilire specie e modelli di atti normativi. Questo insegnamento di Crisafulli obbedisce a ineludibili esigenze di funzionalità. Il quadro non è stato mutato dal nuovo art. 117 Cost., né, ancor meno, in precedenza, dalla l. n. 400 del 1988 in ordine alla potestà regolamentare del Governo, della quale si è pretesa la natura rafforzata.
Così, ad es. il Consiglio di Stato ha esattamente ritenuto che “ai fini, quindi, della individuazione della natura dell’atto, non operando un principio di tipicità delle fonti, con riferimento agli atti di formazione secondaria, deve soccorrere una indagine di tipo sostanzialistico (secondo la metodologia costantemente utilizzata anche dalla Corte costituzionale)” (Cons. St., IV, n.2674/2012).
Incerta può rivelarsi in concreto la distinzione tra atto normativo e atto amministrativo generale, fondata sul carattere generale ed astratto delle disposizioni e sull’indeterminatezza dei destinatari.
In proposito, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 9 del 2012 ha richiamato “l’elaborazione giurisprudenziale che ormai da tempo utilizza, proprio al fine di distinguere tra atto normativo e atto amministrativo generale, il requisito della indeterminabilità dei destinatari, rilevando che è atto normativo quello i cui destinatari sono indeterminabili sia a priori che a posteriori(essendo proprio questa la conseguenza della generalità e dell’astrattezza), mentre l’atto amministrativo generale ha destinatari indeterminabili a priori, ma certamente determinabili a posteriori in quanto è destinato a regolare non una serie indeterminati di casi, ma, conformemente alla sua natura amministrativa, un caso particolare, una vicenda determinata, esaurita la quale vengono meno anche i suoi effetti.”.
La questione della potestà normativa delle autorità amministrative indipendenti è stata affrontata in modo del tutto appropriato in un parere del Consiglio di Stato del 2005 riguardante l’ISVAP (Sez. Cons. atti normativi, ad. n. 11603/05).
È stata pienamente ammessa la configurabilità di funzioni normative in capo alle autorità amministrative indipendenti. La Sezione ha in merito sottolineato il policentrismo ed il carattere complesso del sistema delle fonti, nel quale “criterio di gerarchia e di competenza si sostituiscono e si sovrappongono ripetutamente”.
Il potere normativo delle autorità deve trovare la propria fonte nella legge, che deve indicare i criteri di fondo per il suo esercizio. L’attribuzione di un potere regolamentare a soggetti diversi dal Governo trova giustificazione nelle discipline di settore “nel criterio di una più razionale distribuzione dei ruoli e delle competenze”.
Il fondamento del potere normativo delle autorità amministrative indipendenti – ha osservato ancora la Sezione- può derivare dall’attuazione di precetti costituzionali o essere rinvenuto nell’ordinamento comunitario.
Il rapporto tra regolamenti delle autorità indipendenti e le tradizionali fonti subprimarie (regolamenti governativi e ministeriali) è prevalentemente disciplinato dal “criterio di competenza”.
Oltre ad indicare i principi qui riportati, il parere contiene altre rilevanti considerazioni, tra le quali quella secondo cui la natura del potere regolamentare dovrebbe essere esplicitata,; evidenzia, infine, l’importanza dell’A.I.R., nonché della previsione di “procedure di consultazione aperte e trasparenti”. A quest’ultimo riguardo, deve essere maggiormente sottolineato che “la legalità procedurale, sotto forma di garanzie del contraddittorio è essenziale”. La partecipazione non ha una mera funzione collaborativa, bensì impone all’autorità di “motivare la decisione finale, anche con riguardo alle osservazioni presentate” (v. partic. Cons. St., VI, n. 7972/2006).
Il problema, anche di legittimità costituzionale, con riguardo all’attribuzione del potere normativo (sicuramente, ad es. con riguardo agli artt. 83 e 84) all’ANAC – al di là di considerazioni non condivisibili sul carattere chiuso del sistema delle fonti secondarie – è stato ravvisato nella circostanza che “le linee guida dell’ANAC…non presentano i caratteri della tecnicalità e della settorialità, né intervengono in un mercato che esige una regolazione autonoma dal Governo” (Deodato). L’assegnazione del potere normativo non potrebbe essere, pertanto, giustificata alla stregua di quanto si è ritenuto per le autorità indipendenti di regolazione dei mercati.
La critica non coglie a mio avviso nel segno laddove considera le autorità amministrative indipendenti come incaricate di dettare regole meramente tecniche. Coglie nel segno laddove sottolinea che le linee guida, espressione di potere normativo dell’ANAC, investono “un mercato tutt’altro che settoriale, nella misura in cui si applicano a tutte le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori”.
È assai dubbio soprattutto che una tale scelta risponda al “criterio di una più razionale distribuzione dei ruoli e delle competenze” indicato dal Consiglio di Stato.
Quel che è destinato ad emergere è infatti che  – sull’onda dell’emergenza corruzione – è stata scaricata sull’ANAC un’amplissima responsabilità di carattere politico, da svolgere attraverso la ponderazione dell’interesse pubblico alla prevenzione della corruzione (di cui è depositaria) con l’interesse al buon funzionamento delle procedure relative ai contratti pubblici ed alla corretta esecuzione di essi, assicurando al contempo il principio comunitario di concorrenza. Che la materia sia di preminente responsabilità governativa emerge, del resto, dalla prevista sottoposizione (art. 213, c. 2) delle linee guida ANAC al Parlamento.  Addirittura, è previsto nelle materie di cui agli artt. 83 e 84 il previo parere delle Commissioni parlamentari. Si tratta all’evidenza di una anomalia con riguardo alla regolazione affidata ad una autorità amministrativa indipendente; rileva anche al riguardo la condivisione della funzione di regolazione con il Ministero (“il modello su proposta”), che in genere è da considerare disfunzionale. Ancora, l’ANAC è chiamata ad indirizzare le amministrazioni, le stazioni appaltanti ed anche a stimolarne la riorganizzazione, a produrre sostanziali effetti di annullamento (alla stregua dell’annullamento governativo) di atti da essa ritenuti illegittimi. Anche le disposizioni che prevedono l’”intesa” o l’”accordo” con l’ANAC sembrano evocarne la natura politica. Quello che emerge è dunque ancora il profilo assolutamente atipico, per meglio dire anomalo, dell’Autorità.
6. In tema di garanzie procedimentali e di qualità della regolazione dei propri atti, l’ANAC, dopo aver assunto anche le funzioni della soppressa AVCP, ha adottato, in data 8 aprile 2015, il regolamento sulla “Disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione”, che sostituisce i precedenti regolamenti in materia della CIVIT e dell’AVCP.
Risultano tuttora vigenti i regolamenti precedentemente adottati dall’AVCP per l’analisi di impatto della regolazione (AIR) e in materia di esercizio del potere sanzionatorio. L’ANAC è tuttavia chiamata a dettare una nuova disciplina dei procedimenti sanzionatori, sia in forza dell’espressa previsione contenuta nell’art. 213, c. 13 del codice, sia in ragione dell’assai maggiore rilevanza dei provvedimenti sanzionatori o ad essi assimilabili, quale ad es. quello di decadenza da un’autorizzazione, assumibili dall’ANAC alla stregua del nuovo codice.
Del regolamento adottato deve essere sottolineata la carenza sotto il profilo delle garanzie idonee a legittimare, anche secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, l’azione dell’Autorità. La consultazione preventiva, ha, infatti luogo solo “ove ritenuto opportuno” dall’Autorità (artt. 1 e 2, c. 5) e con la sola partecipazione dei soggetti che “l’autorità ritiene opportuno ascoltare e consultare”, riservandosi anche l’Autorità di apprezzare le condizioni per eventualmente consentire la partecipazione di soggetti che abbiano richiesto di essere invitati (art. 3, cc. 1 e 3).
Affinchè la partecipazione degli interessati realizzi i presupposti minimi di una procedura di notice and comment occorre che gli interessati siano chiamati ad esprimersi su uno schema di atto di regolazione completo. Invece, il regolamento ANAC prevede che solo “eventualmente” gli interessati possano esprimersi su un vero “schema di atto di regolazione” (art. 2, lett. e), anziché sulle sole questioni indicate dall’Autorità.
È vero che il d.lgs. n. 50 del 2016 è in materia di garanzie procedimentali più carente del vecchio codice (v. art. 8, c. 1, d.lgs. n. 163 del 2006), ma i principi al riguardo sono da ritenere consolidati. In particolare, la partecipazione non è meramente collaborativa, né è nella disponibilità dell’Autorità.
Un cenno va infine dedicato alle prime linee guida poste in consultazione. Non viene posto in consultazione un vero e proprio schema di atto. Singoli aspetti vengono espressamente esclusi e rimessi ad un futuro regolamento dell’Autorità. Lo stile è discorsivo, simile a quello di molte circolari amministrative. Si invita a fornire indicazioni relativamente alle posizioni formalizzate dall’ANAC, sostenute con una certa enfasi; talora senza fondamento, come quando si pretende di contrastare il chiaro dettato dell’art.97 del codice che assegna la verifica della congruità delle offerte alle stazioni appaltanti, sottraendo ad esse tale verifica in “un’ottica di prevenzione della corruzione”.
Non mancano ovviamente nelle linee guida utili chiarimenti, ad es. in tema di affidamento dei contratti pubblici sotto soglia.
All’insistenza sui requisiti di moralità ed onorabilità, che si tende ad estendere al di là di quanto indicato dalla legge, non corrisponde una pari attenzione per i soggetti che possono essere in tal modo esclusi dall’esercizio di funzioni quale quella di commissario di gara.
Nonostante l’esperienza acquisita dalla soppressa AVCP, l’approccio dell’ANAC ad essa succeduta può apparire astratto, allorchè in particolare, per valorizzare la figura del RUP, ne viene esaltato “il ruolo di Project Manager”  senza considerare le condizioni organizzative dell’amministrazione, che nemmeno gli garantiscono un reale e non meramente formale profilo di autonomia. Lo stesso vale per il Direttore dell’esecuzione.
Si è già detto come le linee guida poste in consultazione confermino che il rating di impresa contrasta con il principio comunitario di concorrenza e prevedano al riguardo un non meglio precisato meccanismo di compensazione per le imprese estere escluse dal sistema, tutto nazionale, immaginato.
7. Una così ampia responsabilità di carattere politico scaricata sull’ANAC (anche nel modello su proposta è l’ANAC ad essere protagonista, come insegna l’esperienza dei decreti del Ministro del Tesoro su proposta della Banca d’Italia) non pare obbedire ad una razionale distinzione dei ruoli e delle competenze nel nostro ordinamento e può essere disfunzionale, in primis ledere il principio comunitario di concorrenza. Né può escludersi al riguardo il verificarsi di comportamenti opportunistici che danneggino le imprese meno protette ed attrezzate sul terreno dei rapporti istituzionali.

Nota alla parte prima
Sulle autorità amministrative indipendenti, anche per i riferimenti bibliografici, v. N. LONGOBARDI, Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico – istituzionale, II ed., Torino 2009; ID., voce Autorità Amministrative Indipendenti (Dir. Amm.), in Treccani.it, 2015 e da ultimo ID., Autorità indipendenti di regolazione di mercati e autorità atipiche. L’Autorità Nazionale Anticorruzione, in www.giustamm.it, n. 5/2016.
Per la storia dell’ANAC, quale sviluppatasi attraverso una lunga sequela di interventi normativi a partire dall’istituzione della CIVIT, v. E. D’ALTERIO, I nuovi poteri dell’Autorità nazionale anticorruzione: “post fata resurgam”, in Giornale dir. amm., n. 6/2015, p. 757 ss. In precedenza, v. F. DI LASCIO- B. NERI, I poteri di vigilanza dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, in Giornale dir. amm., n.4/2015, p. 454 ss.; B. G. MATTARELLA, La prevenzione della corruzione in Italia, in Giornale dir. amm., n. 2/201, p. 123 ss.  Ivi, ampi riferimenti bibliografici in tema di “anticorruzione”. Per il “punto di vista dell’autorità” v. R. CANTONE – F. MERLONI (a cura di), La nuova Autorità nazionale anticorruzione, Torino 2015.
Per l’approfondita critica delle misure, assunte su iniziativa del Presidente dell’ANAC, che nella pratica vengono definite di “commissariamento degli appalti”, v. A. MALTONI, Nuove forme di intervento pubblico nella gestione di imprese private, in Dir. e proc. amm., 2015, pp. 1079 ss., 1038 ss.

Nota alla parte seconda
Sul concetto di regolazione amministrativa, sul giusto procedimento e sul valore legittimante, dal punto di vista democratico, delle regole del contraddittorio e della partecipazione dei privati all’esercizio dei poteri regolatori delle autorità amministrative indipendenti, si rinvia agli scritti sulle autorità indipendenti citati nella nota alla parte prima.
Sul soft law, v. E. MOSTACCI, La soft law nel sistema delle fonti: uno studio comparato, Padova 2008; R. BIN, Soft law, no law; F. TERPAN, Soft law in the European Union – The changing nature of EU law, in European Law Journal, n. 1/2015, p. 68 ss.; M. MAZZAMUTO, L’atipicità delle fonti nel diritto amministrativo, in Atti del Convegno AIPDA 2015 su “Le fonti nel diritto amministrativo”, Padova 9-10 ottobre 2015, che sottolinea l’ “indurimento” del soft law (anche nell’ordinamento francese) quando viene a contatto con “gli stringenti principi garantistici del diritto amministrativo”; S. MORETTINI, Il soft law nelle Autorità indipendenti: procedure oscure e assenza di garanzie?, in Osservatorio sull’AIR, Luglio 2011.
Sul carattere “aperto” delle fonti a livello secondario, per l’insegnamento di Crisafulli, v. V. CRISAFULLI, Fonti del diritto (dir. cost.), in Enc. dir., XVII, Milano 1968, p. 956 ss.. Al riguardo, v. ora M. MAZZAMUTO, L’atipicità, cit., anche per la distinzione tra atto normativo ed atto amministrativo generale (ivi riferimenti di dottrina e giurisprudenza).
Sul potere normativo delle autorità amministrative indipendenti, v. F. Merusi, Il potere normativo delle Autorità indipendenti, in G. Gitti, L’autonomia privata e le autorità indipendenti, Bologna, 2006, p. 8 ss.; V. Cerulli Irelli, Sul potere normativo delle Autorità amministrative indipendenti, in M. D’Alberti – A. Pajno, , a cura di, Arbitri dei mercati. Le autorità indipendenti e l’economia, Bologna, 2009, 75 ss.; F. Politi, La potestà normativa delle autorità amministrative indipendenti: nuovi profili di studio, in N. Longobardi, Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico – istituzionale, II ed., Torino, 2009, 295 ss.
Questione molto delicata è quella dei poteri normativi c.d. impliciti. Con riguardo alla soppressa AVCP è stata sostenuta – da C. CELONE, La funzione di vigilanza e regolazione dell’Autorità sui contratti pubblici, Milano 2012 – una lettura estensiva della funzione di vigilanza assegnata all’Autorità, tale da ricomprendere anche un potere regolamentare non espressamente attribuito. Contra, G. MORBIDELLI, Poteri impliciti, in Diritto e società, n. 1/2015, p. 223 e ss.
Sugli interventi regolatori della soppressa AVCP, ai quali la giurisprudenza ha negato efficacia vincolante, riconoscendo ugualmente talora l’idoneità lesiva – e pertanto l’impugnabilità – degli atti adottati dall’Autorità, v. C. CELONE, La funzione di vigilanza, cit., p. 183 ss. Cfr. sul punto M. MAZZAMUTO, L’atipicità delle fonti, cit.
Sull’obiettivo prioritario di tutela di un mercato degli appalti pubblici aperto e concorrenziale assegnato alla soppressa AVCP, v. S. AMOROSINO, L’autorità per la vigilanza sui contratti pubblici: profili di diritto dell’economia, in Riv. trim. appalti, n. 2/2010, p. 317 ss.
Sulle linee guida dell’ANAC è stato fatto riferimento nel testo allo scritto di C. DEODATO, Le linee guida dell’ANAC: una nuova fonte del diritto?, in www.giustamm.it, n. 4/2016. In tema, v. pure G. DI COSIMO, Sul ricorso delle linee guida da parte del Garante per la privacy, in Osservatorio sulle fonti.it, n. 1/2016; M. DELLE FOGLIE, Verso un “nuovo” sistema di contratti pubblici, in www.giustamm.it, n. 6/2016.

[*]Relazione al Convegno su “Codice 50, atto secondo” organizzato dall’IGI, svoltosi a Roma il 14 giugno 2016.

Note

L'articolo L’Autorità Nazionale Anticorruzione e la nuova normativa sui contratti pubblici proviene da Giustamm.

(Relazione al Convegno su “Legalità, prevenzione della corruzione, degiurisdizionalizzazione”, L’Aquila, Università, 3 maggio 2016).

Sommario: 1. Premessa. 2. Il fenomeno delle autorità amministrative indipendenti. 3. L’indipendenza delle autorità. Cenni. 4. Le autorità di regolazione dei mercati. 5. Lo sviluppo del fenomeno delle autorità al di fuori della regolazione dei mercati. Interpretazione del fenomeno. Aspetti problematici. 6. Le Autorità atipiche. 7. L’Autorità nazionale anticorruzione ed i suoi tratti di atipicità.

Abstract
Delineato il fenomeno delle autorità amministrative indipendenti ed il tratto dell’indipendenza che le accomuna, viene descritto il modello delle autorità indipendenti di regolazione dei mercati nelle sue caratteristiche fondamentali. Viene quindi considerato lo sviluppo del fenomeno delle autorità al di fuori della regolazione dei mercati per evidenziare gli aspetti problematici non secondari che presenta e le carenze ordinamentali che rivela. Nel quadro di tale direzione di sviluppo del fenomeno si accenna anche alle autorità indipendenti più importanti presenti da tempo nel nostro ordinamento che possono essere considerate atipiche. Ciò serve a far emergere il profilo dell’ANAC ed i tratti salienti di forte atipicità che caratterizzano questa autorità.

1. Invitato a scegliere un tema attinente a questo Convegno su “Legalità, prevenzione della corruzione, degiurisdizionalizzazione”, mi è sembrato di poter fornire un contributo di inquadramento generale in tema di autorità amministrative indipendenti.
Nella politica di contrasto alla corruzione nel nostro Paese si segnala, infatti, negli ultimi anni la presenza crescente, anche mediatica, di una nuova autorità amministrativa ritenuta indipendente, ovvero l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC-L. 30.10.2013, n. 125), dall’incerta collocazione nel nostro ordinamento.
Delineato il fenomeno delle autorità amministrative indipendenti ed il tratto dell’indipendenza che le accomuna, descriverò il modello delle autorità indipendenti di regolazione dei mercati. Considererò quindi lo sviluppo del fenomeno al di fuori della regolazione dei mercati per evidenziare gli aspetti problematici non secondari che presenta e le carenze ordinamentali che rivela. Accennerò quindi alle autorità indipendenti più importanti presenti da tempo nel nostro ordinamento che possono essere considerate atipiche.
Ciò serve a far emergere il profilo dell’ANAC, autorità che ha decisamente intrapreso la via di una forte atipicità.

2. La creazione di autorità amministrative indipendenti, nel nostro come in altri ordinamenti, non è derivata da un disegno prestabilito, né è stata guidata da una logica istituzionale complessiva. Così è stato non solo in Francia, ma anche nell’esperienza delle indipendent regulatory agencies. Al modello statunitense, che ha una tradizione più che secolare, si sono ispirate le assai più recenti esperienze europee, a partire da quella francese.
In Italia il fenomeno si è delineato progressivamente a seguito dell’istituzione della CONSOB (Commissione nazionale per le società e la borsa – 1974), del Garante per l’editoria (1981) e dell’ISVAP (Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private – 1982) e si è sviluppato negli anni novanta del secolo scorso.
Determinante è stata la spinta dell’ordinamento comunitario nell’istituzione delle autorità di maggior rilievo. Non solo l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM), istituita con l. 10.10.1990, n. 287, ma anche il Garante per la protezione dei dati personali (l. 31.12.1996, n. 675, c.d. legge sulla privacy) e le Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità, ovvero l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas (AEEG – l. 11.11.1995, n. 481) e l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM – l. 31.7.1997, n. 249: l’Autorità è subentrata nei procedimenti e nei rapporti facenti capo al Garante per l’editoria), costituiscono applicazione di principi e direttive comunitari.
Sempre negli anni novanta del secolo trascorso sono state istituite la Commissione di garanzia dell’attuazione della legge sull’esercizio del diritto di sciopero (art. 12, l. 12.6.1990, n. 46), la Commissione di vigilanza sui fondi pensioni (COVIP – d.lgs. 21.4.1993, n.24) e l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici (l. 11.2.1994, n. 109), divenuta poi Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (artt. 6-8, d. lgs. 12.4.2006, n. 163). Anche queste autorità vengono annoverate – non senza qualche incertezza – tra le autorità amministrative indipendenti.
Il legislatore italiano non ha mai esplicitamente qualificato come indipendente una autorità amministrativa, ricorrendo per lo più a formule indirette, quali “opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione”, ad es. per le Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità.
Nel nostro Paese le nuove figure amministrative – il cui profilo si distacca dalla tradizione continentale – hanno suscitato l’ostilità del sistema politico–partitico, evidenziata dai progetti di riforma diretti a ridimensionare e contenere il ruolo delle autorità e dai tentativi di lederne l’indipendenza.
Nonostante persistenti difficoltà e il rischio incombente di banalizzazione, il fenomeno delle autorità amministrative indipendenti si è consolidato nel nostro ordinamento ed ha avuto nuovi sviluppi nei tempi più recenti.
Con d.lgs. 27.10.2009, n. 150 è stata istituita la Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche (CIVIT). Le funzioni di vigilanza e controllo ad essa demandate sono state ampliate dalla l. 6.11.2012, n. 190, che ha individuato la CIVIT quale Autorità nazionale anticorruzione. La Commissione ha assunto poi la denominazione di Autorità nazionale anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche (ANAC – l. 30.10.2013, n. 125), nonchè le funzioni della soppressa Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (ai sensi del citato art. 19, d.l. n. 90/2014). Una nuova autorità di regolazione è stata istituita per il settore dei trasporti ferroviario, portuale, aereoportuale e stradale (art. 37, d.l. 6.12.2011 n. 201, convertito dalla l. 22.12.2011, n. 214, come modificato dall’art. 36, l. 24.3.2012, n.27). La trasformazione dell’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) in autorità amministrativa indipendente, indicata dalla Comunicazione europea del 2005 (Codice delle statistiche europee) e dal Reg. CE 11.3.2009, n. 222, è stata avviata dall’art. 3 del d.l. 18.10.2012, n. 179, convertito dalla l. 17.12.2012, n. 221 (cd. legge sull’Agenda digitale). Con l.12.7.2011, n. 112 è stata istituita l’Autorità garante per l’infanzia e l’adolescenza, organo monocratico chiamato a promuovere l’attuazione delle misure previste dalla Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza e da altri atti internazionali. L’istituzione del Garante nazionale dei diritti delle persone detenute o comunque private della libertà personale è stata prevista dal d.l. 23.12.2013, n. 146, convertito in l. n. 10 del 21.2.2014. In attuazione della l. cost. 20.4.2012, n. 1, che ha riformulato l’art. 81 Cost. per rafforzare il vincolo del pareggio di bilancio e previsto al riguardo la creazione di un organismo indipendente, la l. 24.12.2012, n. 243 ha istituito presso le Camere l’Ufficio parlamentare di bilancio, costituito da un collegio di tre membri, “per l’analisi e la verifica degli andamenti di finanza pubblica e per la valutazione dell’osservanza delle regole di bilancio”(art. 16). L’Ufficio è chiamato a fornire valutazioni indipendenti in merito alla finanza pubblica, che possono essere solo motivatamente disattese dal governo.
Parallelamente alla istituzione di nuove autorità amministrative indipendenti è da registrare l’ampliamento delle funzioni (vistoso per l’Autorità garante della concorrenza e del mercato) ed il rafforzamento dell’indipendenza delle autorità di regolazione dei mercati sospinto dal diritto europeo (Direttive CE 13.7.2009, n. 72, 73, Direttive CE 25.11.2009, n.136 e140).
Al di là del rilevante tratto comune costituito dall’indipendenza, le autorità amministrative indipendenti non si lasciano ricondurre ad un modello unico a causa della notevole diversità dei campi di attività, delle funzioni e dei poteri ad esse assegnati.

3. L’indipendenza delle autorità può essere illustrata secondo tre significati o aspetti significativi che assume.
In un primo significato, che può dirsi formale, l’indipendenza equivale a separazione.
Determinate funzioni, di regolazione o anche solo di concorso, in senso molto lato, alla regolazione di determinati settori dell’ordinamento vengono collocate al di fuori della linea e degli apparati dell’ordinaria vita amministrativa ed assegnate ad una autorità ad hoc, con o senza personalità giuridica.
Ben più rilevante è il secondo significato che assume l’indipendenza, in quanto esprime la non dipendenza da manifestazioni di volontà altrui nello svolgimento dell’attività (istruttoria, informativa, propositiva, consultiva, di decisione, di giudizio, ecc.) demandata alla figura soggettiva. L’aspetto relazionale che assume in questo caso rilievo è quello tra politica e amministrazione. L’indipendenza, nel senso ora considerato, non può essere assoluta, ma solo relativa, già per la circostanza che l’attività resta subordinata alla legge.
L’indipendenza, benché relativa, è tuttavia di grande momento, caratterizzandosi come non dipendenza dell’attività da direttive politiche e per l’atteggiarsi del “controllo” essenzialmente come valutazione dell’attività complessiva e dei risultati. Vengono conseguentemente meno misure tradizionali quali direttive o atti di indirizzo e approvazioni di singoli atti, che possono avere effetti sostitutivi della volontà dell’autorità, che per ciò può essere detta indipendente.
Il terzo significato o aspetto significativo dell’indipendenza indica la libertà da condizionamenti di vario tipo, anche organizzativo e finanziario, che possono incidere sull’esercizio delle funzioni e che possono derivare non solo dalla politica, ma anche dai gruppi di interesse. Rilevano al riguardo in primo luogo requisiti e sistemi di nomina dei componenti delle autorità, la durata del loro mandato, la rinnovabilità e revocabilità dello stesso, la disciplina delle incompatibilità.
Una congrua durata del mandato (non coincidente con quella della legislatura) e la non rinnovabilità di esso costituiscono garanzie di indipendenza dei componenti delle autorità, per i quali non è ammessa la revoca anticipata dell’incarico.

4. Il tratto dell’indipendenza accomuna le autorità in una categoria molto diversificata al suo interno. Emerge tuttavia una distinzione tra le autorità di regolazione dei mercati e le altre autorità.
Per le autorità di regolazione dei mercati è ben evidente l’influenza del modello statunitense e può parlarsi non solo del consolidamento dell’indipendenza, ma anche della formazione di un modello amministrativo innovativo.
L’affermazione delle autorità amministrative indipendenti nella regolazione dei mercati si iscrive nell’attuale contesto caratterizzato dall’adesione all’economia di mercato e dalla globalizzazione.
L’Unione Europea e la globalizzazione dei mercati non comportano solo l’accettazione dei valori del mercato, ma anche una nuova modellistica istituzionale dell’intervento pubblico.
Deve essere, infatti, garantita, per evitare l’emarginazione dei mercati nazionali, l’affidabilità delle istituzioni proposte alla regolazione dei mercati ed il loro corretto operare secondo standards internazionali.
Ne consegue una spinta all’omogeneizzazione delle regole e dei modelli istituzionali, che tendono a conformarsi alle regole ed ai modelli istituzionali più evoluti. Già nel Rapport public 2001 del Conseil d’État veniva sottolineato come la creazione di autorità amministrative indipendenti risponda in primo luogo ad un «imperativo di credibilità internazionale» del sistema economico del Paese. Inoltre, le autorità, nel campo finanziario specialmente, sono in rete con le omologhe autorità straniere, non solo a livello europeo.
Credibilità e funzionalità delle autorità indipendenti di regolazione dei mercati sono strettamente legate ad un nuovo modello di azione e di organizzazione, che può essere definito regolativo-giustiziale. In esso la funzione istituzionale di regolazione assegnata all’autorità è intesa in senso ampio, ovvero occorre che la legge conferisca all’autorità un mandato pieno con riguardo al settore affidatole, che siano attribuiti poteri sufficienti oltre ad essere garantita l’indipendenza dell’autorità sia dal Governo che dai soggetti regolati.
Come indicato dalle esperienze anglosassoni, l’efficacia dell’azione discende dall’estensione dei poteri normativi e dal cumulo di essi con i poteri di carattere amministrativo, repressivi e di attuazione contenziosa.
Il modello regolativo-giustiziale è informato ai principi della partecipazione all’elaborazione delle regole, dell’amministrazione contenziosa quanto all’applicazione di esse, dell’imparzialità oggettiva dell’autorità decidente. In adesione ad esso, ovvero nel segno dell’affermazione del «giusto procedimento», si è evoluto il nostro ordinamento. Alla stregua di quanto previsto negli USA dall’Administrative Procedure Act fin dal 1946, le autorità indipendenti di regolazione devono, infatti, prevedere ed applicare una procedura
di notice and comment. La proposta di atto regolamentare o generale deve essere resa pubblica dall’autorità per consentire che i soggetti interessati si esprimano su di essa; delle osservazioni acquisite al procedimento va tenuto conto nell’adozione dell’atto di regolazione generale. D’altro canto, l’attività amministrativa provvedimentale assume carattere contenzioso. In essa è fondamentale l’osservanza scrupolosa di un pieno e paritario contraddittorio. Anche in questo caso il riferimento è all’Administrative Procedure Act statunitense, alla procedura di adjudication da esso prevista. Per realizzare il modello occorre ancora che sia garantita l’imparzialità dell’autorità anche sotto il profilo organizzativo, ciò che in particolare impone la separazione tra le funzioni istruttorie e le funzioni decisorie. Nei suoi tratti essenziali, il modello regolativo-giustiziale ha ricevuto consacrazione a livello di principio in due normative di grande rilievo, contenute nella legge comunitaria 2004 (art. 9, l. 18.4.2005, n. 62) e nella legge 28.12.2005, n. 262 sulla tutela del risparmio. Le autorità considerate dalla normativa – Banca d’Italia, CONSOB, ISVAP e COVIP – sono state chiamate dalla l. n. 262 del 2005 a disciplinare con propri regolamenti l’applicazione dei principi generali che, secondo il modello regolativo-giustiziale, ne vincolano l’azione.
I principi del modello regolativo-giustiziale sono estensibili a tutte le autorità amministrative indipendenti. La necessaria distinzione fra funzioni istruttorie e funzioni decisorie nell’esercizio del potere sanzionatorio è in primo luogo richiesta dall’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

5. Anche le autorità amministrative indipendenti non investite della regolazione dei mercati costituiscono una importante manifestazione del bisogno di adattamento ed evoluzione delle forme dell’azione pubblica e dei principi di organizzazione dello Stato. Si afferma la tendenza a sottrarre determinate funzioni pubbliche all’indirizzo politico di maggioranza, ovvero ad una logica nella quale sull’imparziale svolgimento delle funzioni sono destinati a prevalere gli obiettivi più pressanti ed immediati della maggioranza governativa. Ciò risponde ad una esigenza di efficacia oltre che ad una esigenza di garanzia, che divengono ineludibili quando il corretto esercizio delle funzioni rileva anche a livello europeo e/o globale (come, da ultimo, attesta ad es. l’evoluzione dell’ISTAT verso l’assetto di autorità indipendente).
È presto per dire se i più recenti sviluppi del nostro ordinamento segnalino un’evoluzione nella direzione dell’esperienza della Francia, ove sono oggi presenti (secondo le diverse valutazioni) da quaranta a cinquanta autorità amministrative indipendenti, che si sono diffuse anche in settori tipici della sovranità statale, quali la difesa, l’ordine pubblico e la giustizia.
Sussistono tuttavia valide ragioni che inducono a seguire con attenzione critica questa direzione di sviluppo del fenomeno delle autorità amministrative indipendenti.
In primo luogo, infatti, lo strumento autorità amministrativa indipendente può prestarsi ad un uso improprio o che può comunque risultare ingiustificato. La creazione di un’autorità indipendente può infatti costituire un espediente di fuga dalla responsabilità politica, quale si realizza scaricando scelte difficili o costose in termini di consenso su un organo qualificato come indipendente. In questi casi il ricorso a tale strumento viene indicato negli USA come volto a realizzare un “displacement”, ovvero una traslazione di costi politici contingenti su di un organo la cui veste di indipendenza è solo strumentale a tale scopo e non è vista come un valore in sé.
In secondo luogo, l’istituzione di una autorità indipendente può consentire di allargare la sfera amministrativa a scapito del giudice, incidendo, così, sulla tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive.
In linea generale, la direzione di sviluppo del fenomeno delle autorità qui considerata indica un’esigenza di riorganizzazione dell’amministrazione pubblica soprattutto al fine di rafforzarne l’imparzialità, come ben sottolineato nel Rapport public 2001 del Conseil d’Ètat.

6. Nel nostro ordinamento sono da tempo presenti due autorità che possono essere considerate atipiche.
Costituisce in primo luogo un’anomalia rispetto al modello regolativo-giustiziale di derivazione angloamericana l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), che svolge una funzione generale di tutela della concorrenza e del mercato, in primo luogo con poteri di intervento e sanzionatori in tema di intese restrittive della libertà di concorrenza, di abuso di posizione dominante, di operazioni di concentrazione tra imprese; ma anche con poteri di segnalazione al Parlamento e al Governo, ai quali si sono assommati nel tempo importanti funzioni consultive e poteri di impugnazione di atti amministrativi, nonché competenze specifiche in tema di pubblicità ingannevole e tutela dei consumatori. Tale “anomalia” costituisce rimedio all’assenza di una cultura diffusa della concorrenza, ma resta problematica. L’Autorità invade, infatti, lo spazio del giudice e, benché sprovvista di un potere di regolazione generale del mercato, finisce di fatto per svolgere ugualmente una funzione di regolazione attraverso la modulazione dell’esercizio dei suoi ampi poteri di diffida e sanzionatori congiuntamente al ricorso ai nuovi strumenti di concertazione con le imprese ed alla conseguente assunzione di impegni da parte delle stesse.
Non trova valida giustificazione, invece, nella sua attuale disciplina, l’anomalia costituita dal Garante per la protezione dei dati personali, che ha compiti di vigilanza, controllo, poteri di divieto e di blocco in tema di trattamento dei dati e di stimolo dell’attività del Governo. La disciplina istitutiva del Garante rimette sostanzialmente al Governo, attraverso la fonte regolamentare, la latitudine del diritto alla riservatezza e consente all’autorità amministrativa Garante di invadere – parzialmente, ma con effetti sicuramente condizionanti – il campo proprio ed esclusivo del giudice ordinario.

7. L’attuale Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) viene da una storia molto travagliata, segnata anche da continui interventi normativi. Nata nel 2009 come Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche (CIVIT), ha mutato denominazione tre volte. Avviata l’attività, non sono state attribuite alla CIVIT le necessarie risorse ed è stata depotenziata nelle attribuzioni, anziché sostenuta nello svolgimento delle funzioni, subendo una sorta di rigetto. Il sistema politico amministrativo ha mostrato di non tollerare un soggetto indipendente preposto a far funzionare i controlli gestionali sull’efficienza e l’efficacia dell’uso delle risorse pubbliche ed il monitoraggio della qualità dei servizi pubblici. Queste importanti funzioni, da assegnare ad un organismo indipendente alla stregua di importanti esperienze straniere, sono state sottratte all’Autorità. Le attribuzioni in materia di misurazione e valutazione delle performances sono state trasferite al Dipartimento della Funzione Pubblica dall’art. 19 del d.l. n. 90 del 2014.
Le funzioni sottratte, ovvero quelle principali assegnate alla CIVIT dalla normativa istitutiva, avrebbero potuto costituire il nucleo di partenza per un’evoluzione quale autorità sul pubblico impiego in grado di porre argini allo spreco di risorse ed alla gestione politico-clientelare del personale pubblico.
Come si è accennato, dopo essere stata individuata quale Autorità nazionale anticorruzione ed aver cambiato denominazione, la Commissione ha assunto anche le funzioni della soppressa Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici. Parallelamente il profilo dell’Autorità, benchè il d.l. n. 90 del 2014 faccia riferimento per essa sempre alla normativa istitutiva della CIVIT, alla quale il Consiglio di Stato ha riconosciuto la natura di autorità indipendente (Sez. I, parere n. 1081 del 22 marzo 2010), è mutato decisamente, assumendo una connotazione repressiva specie a partire da questo decreto.
All’ANAC sono stati progressivamente attribuiti poteri collegati alla persecuzione degli illeciti. Raccoglie segnalazioni e comunicazioni di illeciti a carattere prevalentemente penale nel settore pubblico. Gli avvocati dello Stato devono segnalare violazioni, anomalie ed irregolarità relative ai contratti. Sul pubblico ministero grava l’obbligo di informare il Presidente dell’ANAC ogni volta che eserciti l’azione penale per i delitti contro la pubblica amministrazione; sul giudice amministrativo quello di trasmettere all’Autorità “ogni informazione o notizia rilevante emersa nel corso del giudizio che, anche in esito ad una sommaria valutazione, ponga in evidenza condotte o atti contrastanti con le regole della trasparenza”(artt. 7 e 8, L. n. 69 del 2015, c.d. nuova legge anticorruzione).
Pur senza poter esercitare l’azione penale, l’Autorità svolge un’azione in qualche sorta parallela a quella delle Procure in un rapporto con queste non regolato.
L’Autorità anticorruzione ha anche acquisito poteri sanzionatori.
Al mutamento in senso repressivo del suo profilo è legata la fortuna dell’attuale Autorità, in termini di crescita del personale e delle funzioni. Queste spaziano ormai dall’anticorruzione e la trasparenza all’incompatibilità ed inconferibilità degli incarichi, dai contratti pubblici, le misure straordinarie nei confronti delle imprese, gli interventi speciali per l’Expo di Milano 2015 ai codici di comportamento dei dipendenti pubblici, dall’attività internazionale ai protocolli di intesa, il monitoraggio e la trasparenza della spesa sanitaria.
L’art. 7 della L. n. 124 del 2015 delega il governo a rivedere e semplificare le disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza. Con esso l’ANAC viene investita di un’ulteriore competenza, essendo individuata come autorità decidente per i ricorsi in materia di “accesso civico”, ovvero la nuova modalità di accesso agli atti svincolata dalla titolarità di situazioni giuridiche rilevanti e volta a favorire “forme diffuse di controllo”.
Il nuovo codice degli appalti (d.lgs. 18.4.2016, n. 50) colloca l’Anac in posizione centrale e le attribuisce  delicate funzioni regolatorie e decisorie, anche in materia di inclusione ed esclusione di imprese, da svolgere sulla base di atti che, benchè definiti “linee guida”, pongono anche norme vincolanti assistite da sanzioni, la cui irrogazione è rimessa alla stessa Autorità. Le funzioni in materia attribuite all’ANAC rischiano di risentire del profilo repressivo assunto dall’Autorità. L’ANAC ha tuttavia correttamente avviato la sua attività di definizione delle “linee guida”applicando, su indicazione del Consiglio di Stato, la procedura di notice and comment.
È stato ben evidenziato come l’organismo in esame sia stato chiamato da una serie di provvedimenti normativi a colmare vuoti e lacune di vario tipo. L’assoluta peculiarità è tuttavia, come anche si è rilevato, che, benchè l’Autorità sia definita organo collegiale, il Presidente di essa ha assunto con il d.l. n. 90 del 2014 posizione e poteri autonomi. Il presidente dell’ANAC è stato, infatti, chiamato a presentare al Presidente del Consiglio dei ministri il piano di riordino dell’Autorità ed a formulare proposte al Commissario per l’Expo Milano 2015 per la corretta gestione delle procedure di appalto; a segnalare, ai fini dell’esercizio del potere sanzionatorio, i casi di violazione degli obblighi di trasparenza e pubblicazione relativi ai componenti degli organi politici di vertice delle amministrazioni; ad una funzione di alta sorveglianza a garanzia della correttezza e trasparenza delle procedure relative all’Expo Milano 2015 con poteri ispettivi e di verifica della legittimità degli atti (funzione estesa con DPCM 27 agosto 2015, anziché con atto legislativo, da ritenere necessario agli appalti di Roma Capitale per il Giubileo); ancora, a proporre al prefetto competente – con tutto il peso dell’Autorità – misure, orientate alla prevenzione della corruzione, di gestione straordinaria delle imprese, incidenti sugli organi sociali fino alla estromissione temporanea di essi. La misura più grave ed invasiva, quella di commissariamento dell’impresa, più precisamente di commissariamento parziale con riguardo ad uno specifico contratto, anche per come è disciplinata, non appare in linea con l’ordinamento costituzionale, né, ancor più, con l’ordinamento europeo.
Emerge, quindi, anche un profilo emergenziale della figura del presidente ANAC.
La disciplina sul contrasto alla corruzione ha prodotto effetti notevoli di complicazione amministrativa, certificati dall’art. 7 della L. n. 124 del 2015, che già indica la necessità di rivedere e semplificare piani anticorruzione e relazioni dei responsabili della prevenzione della corruzione, ridefinendo ruoli, poteri e responsabilità al riguardo (c. 1, lett. d). Una ulteriore “burocratizzazione”complicante del sistema amministrativo, non compensata dall’efficacia delle misure è, pertanto, un fattore da tener presente. Vi è al riguardo l’istruttivo precedente del c.d. Garante della privacy.
In conclusione, i tratti salienti di forte atipicità dell’ANAC possono essere così riassunti. In primo luogo, l’Autorità ha assunto un ruolo preponderante in un settore tipico della responsabilità politico-governativa, quale non può non essere ritenuto quello della prevenzione e del contrasto – attraverso misure amministrative – alla corruzione. In secondo luogo, l’attribuzione di poteri autonomi al Presidente dell’Autorità – mentre la collegialità è caratteristica delle autorità indipendenti preordinata a garantire imparzialità e ponderatezza delle decisioni – ed il profilo emergenziale di questa figura delineato dalla normativa più recente risultano non poco stridenti con la qualificazione di autorità amministrativa indipendente. Infine, l’Autorità svolge la sua azione prevalente in materia di delitti contro la pubblica amministrazione, tendendo a divenire detentrice di tutte le informazioni al riguardo, ovvero in un ambito proprio dell’ordine giudiziario, in un rapporto con questo che non risulta regolato.

Nota
In tema di autorità amministrative indipendenti, anche per i riferimenti bibliografici, v. N. LONGOBARDI, Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico – istituzionale, II ed., Torino 2009 e da ultimo voce Autorità Amministrative Indipendenti(Dir. Amm.), in Treccani.it, 2015.
È da notare che il legislatore appare dare per scontata l’indipendenza dell’ANAC, indipendenza riconosciuta in passato dal Consiglio di Stato alla CIVIT (Sez. I, parere n. 1081/2010, cit.), ben diversa dall’attuale ANAC. Quest’ultima risulta, infatti, contemplata fra le autorità destinatarie delle misure di “Razionalizzazione delle autorità indipendenti” (Art. 22, d.l. n. 90 del 2014).
Per la storia dell’ANAC, quale sviluppatasi attraverso una lunga sequela di interventi normativi a partire dall’istituzione della CIVIT, v. E. D’ALTERIO, I nuovi poteri dell’Autorità nazionale anticorruzione: “post fata resurgam”, in Giornale dir. amm., n. 6/2015, p. 757 ss. In precedenza, v. F. DI LASCIO- B. NERI, I poteri di vigilanza dell’Autorità Nazione Anticorruzione, in Giornale dir. amm., n.4/2015, p. 454 ss.; B. G. MATTARELLA, La prevenzione della corruzione in Italia, in Giornale dir. amm., n. 2/201, p. 123 ss.  Ivi ampi riferimenti bibliografici in tema di “anticorruzione”. Per il “punto di vista dell’autorità” v. R. CANTONE – F. MERLONI (a cura di), La nuova Autorità nazionale anticorruzione, Torino 2015.
La legge n. 11 del 2006, alla base del nuovo “codice” (d.lgs. n. 50 del 2016) ha, fra l’altro, nel quadro delle ampie funzioni da attribuire all’ANAC, indicato l’attribuzione a questa autorità di “poteri di controllo, raccomandazione, intervento cautelare, di deterrenza e sanzionatorio, nonché di adozione di atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante” Di qui la problematica nozione di “linee guida vincolanti”, quasi un ossimoro. Da segnalare anche l’ambigua ed imprecise denominazione di poteri di “deterrenza”, tra quelli da assegnare all’ANAC.
Per l’approfondita critica delle misure, assunte su iniziativa del Presidente ANAC, che nella pratica vengono definite di “commissariamento degli appalti”, v. A. MALTONI, Nuove forme di intervento pubblico nella gestione di imprese private, in Dir. e proc. amm., 2015, pp. 1079 ss., 1038 ss.
La portata normativa particolarmente pregnante delle (legislativamente definite) “linee guida”dell’ANAC, nonché l’atipicità di esse, sono sottolineate da C. DEODATO, Le linee guida dell’ANAC: una nuova fonte del diritto?, in Giustamm.it, n. 4/2016, che critica l’affidamento di una così ampia funzione normativa alla predetta autorità.

Note

L'articolo Autorità indipendenti di regolazione dei mercati e autorità atipiche. L’Autorità Nazionale Anticorruzione proviene da Giustamm.

Note

L'articolo La legge n. 124 del 2015: i procedimenti amministrativi e il problema della semplificazione proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Il crescendo degli interventi normativi di privilegio a favore dello “Stato debitore”. – 3. Le obbligazioni pecuniarie delle pubbliche amministrazioni. La tesi della specialità e la riconduzione al diritto comune. – 4. La giurisprudenza costituzionale e la sentenza n.186 del 2013. – 5. Il diritto europeo e l’applicazione delle direttive sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. – 6. Conclusioni.

1. PREMESSA

A partire dagli anni ’90 del secolo scorso con una serie di provvedimenti legislativi sono stati introdotti deroghe e privilegi a favore delle pubbliche amministrazioni in tema di adempimento di obbligazioni pecuniarie (art.1277 ss. c.c.). Sono queste le obbligazioni più rilevanti nei rapporti tra i privati e le pubbliche amministrazioni, in particolare, tra le imprese e le pubbliche amministrazioni, considerata l’ingente quantità di somme di denaro che la pubblica amministrazione è tenuta ad erogare in base a norme di legge o a propri atti, siano essi provvedimenti o atti negoziali. Tra questi interventi normativi si segnalano particolarmente quelli relativi ai limiti alle azioni esecutive nei confronti di pubbliche amministrazioni (aziende sanitarie, regioni, enti locali ed anche amministrazioni statali). A seguito della crisi finanziaria ed economica a livello globale e dei suoi effetti nel nostro Paese sono aumentate l’ampiezza e l’intensità delle limitazioni e preclusioni normative alle azioni esecutive dei creditori nei confronti di pubbliche amministrazioni, fino al blocco totale di esse. A questo crescendo ha imposto solo di recente una decisa battuta d’arresto la Corte costituzionale con la sentenza 12 Luglio 2013, n.186.

Dopo aver commentato gli interventi normativi, mi soffermerò sulle conseguenze di ordine sistematico da essi innescate rispetto al percorso, invero non proprio lineare, di riconduzione al diritto comune delle obbligazioni delle pubbliche amministrazioni. Tornerò poi sulla giurisprudenza della Corte costituzionale in argomento e sottolineerò il ruolo decisivo del diritto europeo prima di trarre rapide conclusioni.

Per salvaguardare i conti pubblici le norme emanate non hanno solo impedito l’assunzione di nuovi impegni di spesa, ma hanno anche bloccato i pagamenti delle pubbliche amministrazioni che avevano le disponibilità per effettuarli. E’ questo l’effetto prodotto dal c.d. patto di stabilità interno introdotto in Italia fin dal 1999 ed imposto ad amministrazioni ed enti locali al fine del rispetto dei limiti europei alle finanze pubbliche nazionali .

I condizionamenti europei lasciavano ampia libertà agli Stati quanto alle modalità di raggiungimento degli obiettivi europei (oggi meno, essendo divenuti più stringenti dopo il Trattato sul c.d. fiscal compact del 2012). Ebbene, la scelta del legislatore italiano è stata quella di privilegiare una rigida applicazione dei vincoli europei rispetto al (anzi, a scapito del) tempestivo pagamento dei creditori delle pubbliche amministrazioni, benchè quest’ultimo obiettivo sia imposto, come si vedrà, dal diritto europeo.

Vi è poi la procedura relativa al dissesto finanziario degli enti locali disciplinata dal TUEL (d.lgs. n. 267 del 2010). Disposta la procedura, i debiti dell’ente vengono cristallizzati, le procedure esecutive in corso si estinguono e non è possibile intraprendere o proseguire azioni esecutive nei confronti dell’ente. E’ vero che ciò avviene ad esempio anche in caso di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi; quindi, la procedura si giustifica su un piano generale, essendo anche diretta a garantire la par condicio dei creditori. Senonchè, degli strumenti della procedura di dissesto, in particolare del blocco dei pagamenti, è stata poi decisa l’applicabilità anche in mancanza della dichiarazione del dissesto e dell’accertamento dei relativi presupposti (art.78, d.l. n. 112 del 2008 per il Comune di Roma).

Una particolare considerazione meritano le norme che hanno previsto modalità speciali per l’esecuzione nei confronti dei beni di pubbliche amministrazioni e, soprattutto, limiti e preclusioni alle azioni esecutive.

Le azioni esecutive nei confronti delle amministrazioni pubbliche – ai sensi dell’art. 14, d.l. 31.12.1996 e ss. mm. – non sono esercitabili prima di 120 giorni dalla notifica (per la quale vigono particolari modalità) dei provvedimenti giudiziari che impongono il pagamento di somme di denaro. Secondo la Corte costituzionale non vi è contrasto con la Costituzione: la norma contempererebbe in modo ragionevole l’interesse del singolo alla realizzazione del suo diritto con quello generale ad una ordinata gestione delle risorse pubbliche (sent. n. 142 del 1998).

Una norma introdotta nel 1984 era già intervenuta a stabilire che per gli enti sottoposti al regime di Tesoreria unica l’esecuzione può avvenire solo nei confronti del tesoriere dell’ente e non presso la tesoreria statale.

Ben più rilevanti sono le molteplici disposizioni che hanno limitato o precluso l’esecuzione forzata sulle somme di regioni, enti locali, aziende sanitarie locali e amministrazioni statali.

La materia è molto sensibile in quanto il principio della responsabilità patrimoniale posto dall’art. 2740 c.c., secondo cui il debitore «risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri», salve le limitazioni di legge (la legislazione in alcuni casi prevede anche la non pignorabilità di beni dei privati), non trova applicazione nei confronti delle amministrazioni per gran parte dei beni di esse.

Si tratta, come è noto, dei beni c.d. demaniali, a necessaria appartenenza pubblica, e dei beni c.d. indisponibili che risultano destinati a funzioni o servizi pubblici. La regola generale è per essi l’incommerciabilità. Alla stregua di essa i beni stessi non possono essere oggetto di ipoteca, pegno, sequestro conservativo e sono sottratti alla procedura di esecuzione forzata (c.d. impignorabilità). Ciò non vale per i beni di carattere privato delle amministrazioni (c.d. patrimoniali disponibili), che quindi possono essere oggetto anche di esecuzione forzata, ma sono pochi.

Analogamente, le somme di denaro presenti nelle casse degli enti pubblici ed i crediti monetari degli enti stessi non sono pignorabili ove siano stati oggetto di specifica destinazione da parte degli enti. Non è però sufficiente la mera iscrizione in bilancio delle spese relative (v. ad es. Cass. 10 luglio 1986, n. 4496).

Al riguardo, è intervenuta a limitare ulteriormente la responsabilità patrimoniale una serie di norme, a partire dall’art. 11, d.l. n. 8 del 1993, che ha sottratto all’esecuzione forzata «le somme dei comuni, delle province e delle comunità montane destinate al pagamento delle retribuzioni del personale dipendente e dei conseguenti oneri previdenziali per i tre mesi successivi», nonché le somme destinate all’espletamento di servizi locali definiti “indispensabili” con decreto ministeriale.

In sede di conversione del decreto legge, il novero degli enti destinatari della norma è stato ampliato a regioni e consorzi tra enti locali e si è aggiunto che la sottrazione all’esecuzione forzata opera “a condizione che la giunta, con deliberazione da adottarsi per ogni trimestre, quantifichi preventivamente gli importi delle somme innanzi destinate e che dall’adozione della predetta delibera la giunta non emetta mandati a titoli diversi da quelli vincolati, se non seguendo l’ordine cronologico delle fatture così come pervenute per il pagamento o, se non soggette a fattura, della data di deliberazione di impegno da parte dell’ente” (L. n. 68 del 1993).

La disposizione è da ritenere incostituzionale in quanto consente all’ente pubblico, attraverso una mera previsione di spesa, che non costituisce impegno in senso tecnico, di sottrarre le somme di denaro presenti nelle sue casse alla procedura di esecuzione forzata. La distinzione tra impegno di spesa e mera previsione di spesa è pacifica in giurisprudenza, essendo il primo “l’atto con il quale il competente organo amministrativo imprime una specifica destinazione alla somma già stanziata per generiche finalità pubbliche”, costituendo quest’ultimo stanziamento, invece, una mera previsione di spesa (così, Cons. St., IV, n. 1013/1980; v. anche G.G.A. n. 5/1987). Così come è pacifico, lo si è visto, il principio secondo cui la mera previsione di spesa, ancorchè iscritta in bilancio, non vale a sottrarre le somme relative all’esecuzione forzata.

Non valgono a mio avviso a salvare la normativa dall’incostituzionalità i vincoli introdotti in sede di conversione con riguardo all’ordine cronologico delle fatture e delle date di deliberazione degli impegni da osservare. Si tratta, infatti, di vincoli insufficienti e macchinosi, scarsamente effettivi in mancanza di un sistema di registrazione delle fatture (che solo ora si progetta di adottare). Non di meno, questi vincoli sono stati maltollerati dalle amministrazioni, più volte eliminati dal legislatore in contrasto con la giurisprudenza costituzionale e reintrodotti da sentenze della Corte costituzionale.

E’ da ritenere che la normativa appena descritta – rompendo un sicuro e necessario argine all’irresponsabilità delle amministrazioni – abbia innescato un crescendo dagli aspetti anche paradossali che la Consulta avrebbe potuto scongiurare assumendo fin dall’inizio un più rigoroso orientamento.

Nello stesso giorno del d.l. n.8 del 1993 (18 gennaio) veniva adottato il d.l. n.9 del 1993, il cui art. 1, comma 5 disponeva: “Le somme dovute a qualsiasi titolo dalle unità sanitarie locali e dagli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico non sono sottoposte ad esecuzione forzata nei limiti degli importi corrispondenti agli stipendi e alle competenze comunque spettanti al personale dipendente o convenzionato, nonché nella misura dei fondi a destinazione vincolata essenziali ai fini dell’erogazione dei servizi sanitari definiti con decreto del Ministro della sanità, di concerto con il Ministro del tesoro, da emanare entro due mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”. Nemmeno in sede di conversione di questo decreto con legge n.67 del 1993 venivano previsti i vincoli stabiliti per regioni ed enti locali. Con sentenza n. 285 del 1995 la Corte costituzionale dichiarava l’incostituzionalità del citato art. 1, comma 5 nella parte in cui “non prevede la condizione che l’organo di amministrazione dell’unità sanitaria locale, con deliberazione da adottare per ogni trimestre, quantifichi preventivamente gli importi delle somme innanzi destinate e che dall’adozione della predetta delibera non siano emessi mandati a titoli diversi da quelli vincolati, se non seguendo l’ordine cronologico delle fatture così come pervenute per il pagamento o, se non è prescritta fattura, dalla data della deliberazione di impegno da parte dell’ente”. Rilevata l’ingiustificata disparità di trattamento, in senso deteriore, dei creditori delle unità sanitarie locali rispetto ai creditori degli enti locali, la Corte allineava sul punto la disciplina delle unità sanitarie locali a quella degli enti locali, assegnando a quest’ultima disciplina, sia pure indirettamente, un crisma (non meritato ) di legittimità costituzionale.

Senonchè, l’art. 113, d. lgs. 25 febbraio 1995, n. 77 (Ordinamento finanziario e contabile degli enti locali) aveva appena eliminato gli insufficienti vincoli di cui si discorre, che, reintrodotti nuovamente per effetto della sentenza della Corte costituzionale n.69 del 1998, sono stati nuovamente eliminati dall’art. 159, commi 2, 3 e 4, d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) ed ulteriormente reintrodotti dalla Consulta, a seguito di parziale dichiarazione di incostituzionalità di queste disposizioni con sentenza n.211 del 2003!

Altre norme dei primi anni ’90 del secolo scorso hanno stabilito l’inespropriabilità delle somme stanziate per certi capitoli di spesa o per l’intero bilancio di un ente (legge n.483 del 1993 per il conto di tesoreria del Tesoro presso la Banca d’Italia; legge n.460 del 1994 in ordine ai pignoramenti sulle contabilità speciali delle prefetture, delle direzioni delle Forze Armate e della Guardia di Finanza; d.l. n.1 del 1995 relativo al fondo di ammortamento del debito pubblico, decaduto, ma i cui effetti sono stati fatti salvi dalla legge n. 4110 del 1996; d.l. n. 488 del 1995 (decaduto) relativo ai fondi assegnati all’ANAS).

L’escalation più recente è costituita dal blocco delle azioni esecutive nei confronti delle aziende sanitarie locali e di altri enti pubblici sanitari disposto dall’art. 25, comma 2, 1. r. Campania n.1 del 2009 per la durata dell’accordo previsto dall’art. 1, comma 180 della legge finanziaria del 2005(norma dichiarata incostituzionale dalla Corte costituzionale con sentenza n.123 del 2010); da analogo blocco delle azioni esecutive stabilito, questa volta in generale, dalla legge finanziaria del 2010, inizialmente per un anno, ma ridotto poi a due mesi con successivo intervento legislativo; infine e soprattutto, dall’art. 1, c.51 della legge 13 dicembre 2010, n. 220(legge finanziaria e di stabilità per il 2011), come modificato dall’art.17, c. 4, lett. e), d.l. n.98 del 2011, convertito con modificazioni dalla legge n. 111 del 2011. È quest’ultima la disposizione che la Corte Costituzionale, con l’importante sentenza n. 186 del 2013, ha dichiarato incostituzionale, sia nella versione iniziale portata alla sua attenzione che in quella modificata dal d.l. n.158 del 2012, convertito con modificazioni dalla legge n.189 del 2012.

La disposizione inizialmente prevedeva che con riguardo alle regioni “ già sottoposte ai piani di rientro sanitari […] e già commissariate alla data d’entrata in vigore della presente legge, non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti delle aziende sanitarie locali e ospedaliere delle regioni medesime, fino al 31 dicembre 2012” e che i pignoramenti e le prenotazioni a debito effettuati prima della data di entrata in vigore del decreto legge n.78 del 2010 non producono effetti fino al 31 dicembre 2012. La versione modificata della disposizione, come rilevato dalla Corte costituzionale, estremizzava (con ulteriore crescendo) i contenenti normativi iniziali. Infatti, alla già disposta “sola inefficacia dei pignoramenti e delle prenotazioni a debito nel corso delle procedure esecutive in questione e la assenza di vincoli sui beni bloccati” subentrava, in base al dettato legislativo modificativo, “direttamente la loro estinzione e l’obbligo dei tesorieri degli enti sanitari di porre a disposizione “senza previa pronuncia giurisdizionale” le somme già oggetto di pignoramento” (Corte Cost., sent. n.186 del 2013, punto 3.3.).

La sempre più spinta vanificazione – per opera del legislatore – della tutela giurisdizionale nei confronti di pubbliche amministrazioni fino all’acme raggiunto dalla normativa appena descritta, relativa alle aziende sanitarie locali, ha indotto la Corte costituzionale ad assumere un orientamento più deciso e rigoroso con la sentenza n.186 del 2013.

Un cenno va fatto anche all’istituto del fermo amministrativo dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni, da lungo tempo previsto dalla normativa di contabilità (1923) (solo) a vantaggio delle amministrazioni statali. Queste, ove vantino ragioni di credito verso soggetti creditori di altra amministrazione statale possono chiedere e ottenere da quest’ultima di sospendere il pagamento dovuto in favore del terzo.

Questa norma è stata ritenuta legittima dalla Corte Costituzionale nel 1972 (sent. n 67 del 1972), ma ben diversamente si atteggia una nuova versione del fermo amministrativo, che impone non solo a tutte le amministrazioni pubbliche, ma anche alle società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare un pagamento dovuto superiore a 10.000 Euro, di verificare a vantaggio dell’erario se il beneficiario risulti inadempiente all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare almeno pari a tale importo e, in caso affermativo, di non effettuare il pagamento e di segnalare la circostanza all’agente di riscossione competente.

La norma, di assai dubbia costituzionalità (specie per l’estensione del fermo alle società a partecipazione pubblica), ha avuto un effetto generale di rallentamento dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni e delle società pubbliche ai privati. La costituzionalità di essa può essere ritenuta solo a fronte della possibilità per i privati di compensare crediti tributari e cartelle esattoriali, che comincia ad essere ammessa (dal 2011), ma è subordinata a numerose condizioni (certificazione dei crediti, ecc.).

3. LE OBBLIGAZIONI PECUNIARIE DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI. LA TESI DELLA SPECIALITA’ E LA RICONDUZIONE AL DIRITTO COMUNE

Secondo quanto anticipato, gli interventi normativi di cui si è detto hanno innescato la possibilità di conseguenze di ordine sistematico di segno contrario rispetto al percorso compiuto di riconduzione al diritto comune delle obbligazioni delle pubbliche amministrazioni. Un percorso, tuttavia, non proprio lineare, nè privo di ambiguità.

Si è tornati a discutere di specialità delle obbligazioni pubbliche, di discrezionalità dell’amministrazione nel procedimento contabile e, quindi, di conseguente discrezionalità nell’adempimento delle obbligazioni da parte delle pubbliche amministrazioni. Si tratta di una sorta di ritorno ad un passato mai completamente passato, strettamente legato all’ideologia propria del diritto amministrativo ed alla mitologia dell’interesse pubblico.

La costruzione del diritto amministrativo nell’Europa continentale è iniziata nel diciannovesimo secolo e si è affermata attraverso la progressiva edificazione di un diritto speciale – originale sistema di principi dottrinali e giurisprudenziali – inteso quale ramo del diritto pubblico contrapposto al diritto privato, volto ad affermare la superiorità dello Stato. Strumento essenziale di questa costruzione è la concezione di un potere amministrativo unilaterale ed autoritario, preordinato ad esprimere la volontà – ritenuta superiore per sua essenza – dello Stato. Gli atti amministrativi sono stati conseguentemente caricati degli attributi dell’esecutività e dell’esecutorietà (oggi rimessa alla legge dall’art 21-ter, L. n. 241/1990) ed assistiti da presunzione di legittimità ed inoppugnabilità .

Il diritto pubblico amministrativo ha invaso ed occupato il campo del diritto privato. Sono divenuti non più consensuali, bensì unilaterali non solo gli atti ablatori (quella che era configurata come “vendita forzata” è divenuta espropriazione), ma anche atti quali le concessioni, le autorizzazioni, gli atti relativi al pubblico impiego. La grande pubblicizzazione si è consolidata nei primi decenni del novecento.

In parallelo alla costruzione del diritto amministrativo, le ragioni ideologiche sottostanti alla specialità di esso (che ruotano attorno all’idolatria dello Stato) sono state estese anche all’attività privatistica delle amministrazioni dando luogo a previsioni derogatorie di c.d. diritto privato speciale, a partire, in modo che è stato ritenuto emblematico, dalla legge 20 marzo 1865, All. F, che ha delineato una posizione privilegiata per il contraente pubblico (in tema non solo di appalti, ma anche di attività contrattuale).

Si è affermata, quindi, l’idea della specialità dello Stato anche nel campo delle obbligazioni. Lo Stato, ente sovrano, non può essere posto sullo stesso piano dei privati. “L’Amministrazione, la quale ha modi propri di godere e disporre dei beni, e modi propri per contrattare, ha modi propri per pagare”. Sono queste le espressive affermazioni di Giuseppe Mantellini, primo avvocato generale erariale del Regno d’Italia, tratte dalla sua opera del 1882, significativamente intitolata Lo Stato e il codice civile.

Una compiuta e convincente teorizzazione delle obbligazioni pubbliche come istituto e sé rispetto alle obbligazioni di diritto comune è in realtà mancata, ma i privilegi dello Stato debitore, secondo un diritto speciale a misura di esso, sono stati in passato giustificati oltre che in base al ruolo e alla supremazia dello Stato, anche chiamando in causa gli artt. 4 e 5 della legge abolitiva del contenzioso amministrativo del 1865 (che vietano al giudice ordinario di annullare, revocare o modificare gli atti amministrativi, consentendogli solo di disapplicarli, secondo l’idea propria di separazione dei poteri del diritto amministrativo continentale che è figlia di una certa idea di supremazia dello Stato) estendendone (indebitamente) la portata all’attività di diritto privato e la legge di contabilità di Stato come normativa di diritto pubblico destinata a prevalere sulla disciplina civilistica.

Conseguentemente, era ritenuto inibito all’Autorità Giudiziaria pronunciare sentenze di condanna contro la Pubblica Amministrazione. Erano ammesse secondo alcuni solo quelle al pagamento di una somma di denaro, mentre generalmente esclusi erano gli altri tipi di sentenza di condanna, che impongono obblighi di dare cose specifiche o di fare o non fare. La sottoposizione dell’Amministrazione ad esecuzione forzata, anche in caso di condanna al pagamento di somme di denaro, era pressochè generalmente giudicata incompatibile con la prevalenza da assegnare alla normativa contabile, di carattere pubblicistico, sui diritti dei privati.

L’erosione di queste arcaiche convinzioni è avvenuta lentamente. Si è dovuto attendere la fine degli anni ’70 del secolo scorso perché la Corte di Cassazione affermasse a chiare lettere che le pubbliche amministrazioni sono soggette alla responsabilità patrimoniale del debitore stabilita dall’art. 2740 c.c. ed al rimedio dell’espropriazione forzata previsto dall’art. 2910 c.c.

Nel 1978 la Corte di Cassazione ha ritenuto che “la condanna a pagare somme di denaro e la espropriazione nei confronti della p.a. dovranno ammettersi ogni qualvolta sussista l’inadempimento di un obbligo pecuniario da parte della p.a. senza incontrare ostacoli nelle decisioni, negli atti e nei comportamenti della p.a. medesima in ordine all’uso dei beni e delle entrate in denaro dei quali essa abbia il potere di disporre, ma che siano comunque compresi fra quelli assoggettati alla responsabilità patrimoniale secondo le norme generali sulla tutela dei diritti” (Cass. civ., n. 2762/1978). Un anno dopo sono state le Sezioni Unite della medesima Corte a sancire il principio secondo cui, di fronte alla sentenza di condanna “dell’amministrazione al pagamento di una somma di denaro… la posizione (di essa) non è diversa da quella di qualunque altro soggetto che sia stato condannato a pagare: essa è semplicemente tenuta ad effettuare il pagamento o, in difetto, a subire l’esecuzione per espropriazione” Al riguardo non vi sono poteri e atti discrezionali, bensì atti dovuti dell’Amministrazione, mentre il creditore di essa vanta un diritto soggettivo (Cass. SS.UU. 13.7.1979, n. 4071).

La riconduzione al diritto comune delle obbligazioni della Pubblica Amministrazione viene correttamente ascritta all’opera scientifica di Massimo Severo Giannini (Le obbligazioni pubbliche, Roma 1964).

A questo autore si devono, infatti, sul tema decisivi chiarimenti in questa direzione, anche in materia di neutralità della normativa contabile pubblica. L’inquadramento di Giannini sconta tuttavia il limite della ritenuta onnipotenza del legislatore statale (“il problema è di solo diritto positivo”, ivi, p. 11) e conserva, non solo perciò, un margine di ambiguità che appare da superare.

Questa ambiguità affiora, infatti, nelle conclusioni laddove si legge che “l’ente pubblico non può avere situazioni di privilegio rispetto al privato, ma neanche deve essere posto in condizioni di dover malcurare il pubblico interesse che gli è attribuito” (ivi, p. 87). Riemerge in tal modo l’idea di superiorità dello Stato e resta aperta la porta a trattamenti di privilegio anche nel campo delle obbligazioni pubbliche. Ciò che risulta evidente dalle affermazioni gianniniane secondo cui l’inefficienza dell’amministrazione va fatta gravare sul cittadino. Così, “l’ente non risponde per il ritardo causato dall’organo di controllo che agisca illegittimamente” e non incorre in responsabilità per la non emissione tempestiva del titolo di spesa quando essa “sia semplicemente dovuta al fatto che le decine di passaggi della pratica tra uffici richiedono un loro tempo” (ivi, p. 88).

L’idea di superiorità dello Stato per la quale i cittadini devono adeguarsi allo Stato, anziché questo ai cittadini, non è oggi più accettabile.

Il percorso di riconduzione al diritto comune delle obbligazioni delle pubbliche amministrazioni – pacificamente soggette al fondamentale principio che impone al debitore ed al creditore di “comportarsi secondo le regole della correttezza” (art. 1175,c.c.) – è comunque proseguito, sia pure in modo non lineare. Si è così ad esempio ammesso nei confronti delle pubbliche amministrazioni l’utilizzo degli strumenti di conservazione della garanzia patrimoniale, quali l’azione surrogatoria, l’azione revocatoria ed il sequestro conservativo, l’esecuzione in forma specifica quando si tratti di obbligazioni di diritto comune ed anche la proponibilità ex art. 2932, c.c. della domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto, assunto con apposito preliminare.

L’ambiguità di una posizione quale quella di Giannini, anche oggi largamente condivisa in dottrina benchè risalente nel tempo, e che è presente tuttora anche nella giurisprudenza impone di avvertire che quella che potrebbe definirsi la “fabbrica della specialità” è sempre all’opera. Non più nel campo del diritto pubblico e del potere amministrativo, la cui disciplina appare ormai irreversibilmente piegata ad esigenze garantiste (pur se permangono residui autoritari), bensì nei rapporti di diritto privato attraverso l’affermazione di un diritto privato speciale a vantaggio della pubblica amministrazione, di creazione giurisprudenziale sulla base di dati di diritto positivo, dalla giurisprudenza organizzati a partire da dati di sistema, spesso a partire dalla mitologia dell’interesse pubblico e della sua necessaria prevalenza.

È così che l’accumulo di atti normativi dettati dall’emergenza finanziaria e confezionati da un inavveduto legislatore (quali quelli qui illustrati) può produrre conseguenze di sistema. Se è il giudice amministrativo il principale addetto alla “fabbrica delle specialità”, il giudice ordinario non può ritenersi totalmente estraneo ad essa.

Valga quale esempio, ancorchè costituisca un esempio limite in quanto indotto dai requisiti per la sussistenza della giurisdizione esclusiva ex art. 33, d. lgs. n. 80 del 1998 (norma dichiarata incostituzionale dalla Corte costituzionale con la nota sentenza n. 204 del 2004), il meccanismo di costruzione della specialità amministrativa evidenziato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 1 del 2000 proprio in tema di posizione dell’amministrazione debitrice.

Il «meccanismo» consiste nella cernita e nella raccolta di peculiari regole sostanziali e processuali presenti nelle leggi amministrative, che, anziché essere trattate alla stregua di eccezioni e deroghe circoscritte vengono esaltate. Se nei confronti dell’amministrazione debitrice «non trovano sempre applicazione le regole del codice civile e quelle del codice di procedura civile», se ne può così trarre che, «In generale, quando sussiste un diritto di credito nei confronti della pubblica amministrazione, non si applica il solo diritto privato» (Cons. St., Ad. plen., ordinanza n. 1/2000, cit., punto 4.3).

La prospettiva indicata dall’Adunanza plenaria (da me criticata in Itinerari della giurisdizione amministrativa in Dir. e proc. amm., n. 2-3/2013, p. 687 ss.) era tale da comportare sicure ripercussioni in ordine alla unitarietà e alla certezza del diritto. Più ampiamente, sotto il profilo qui evidenziato della posizione dell’amministrazione debitrice, destinata ad essere regolata da un diritto speciale di privilegio, era in evidente contrasto con il diritto europeo e suscettibile di compromettere la stessa affidabilità del Paese.

La prospettiva di reviviscenza della tesi della specialità delle obbligazioni delle pubbliche amministrazioni è tuttavia oggi preclusa dal diritto europeo. È vero che esso riguarda le transazioni commerciali tra le imprese e le pubbliche amministrazioni, quindi, non tutte le obbligazioni pecuniarie pubbliche. Sarebbe, tuttavia, ben poco giustificabile al riguardo un regime per i semplici privati deteriore rispetto alle imprese, come un trattamento deteriore per i creditori delle amministrazioni in tema di adempimento di obbligazioni derivanti da fatto illecito o da sentenza.

Prima di sottolineare il ruolo decisivo del diritto europeo è opportuna qualche considerazione sulla giurisprudenza della Corte Costituzionale ed in particolare sulla sentenza n. 186 del 2013.

4. LA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E LA SENTENZA N. 186 DEL 2013

La giurisprudenza costituzionale in tema di adempimento delle obbligazioni pecuniarie delle pubbliche amministrazioni e di soggezione delle stesse alle procedure esecutive è stata sino alla sentenza n. 186 del 2013 molto timida. La Corte si è infatti limitata a censurare solo disposizioni legislative palesemente irragionevoli, quali quella che, in tema di sottrazione di somme di denaro alle procedure esecutive, non prevedeva per le unità sanitarie locali i vincoli stabiliti per gli enti locali. È tuttavia, come si è mostrato, quest’ultima disciplina, che ha ricevuto dalla Corte un non meritato crisma di legittimità, ad aver innescato il crescendo che è stato arrestato dalla sentenza n. 186 del 2013.

I principi da ultimo affermati dalla Corte non sono invero nuovi, come la medesima Corte ha sottolineato richiamando i propri precedenti: “un intervento legislativo – che di fatto svuoti di contenuto i titoli esecutivi giudiziali conseguiti nei confronti di un soggetto debitore – può ritenersi giustificato da particolari esigenze transitorie qualora, per un verso, siffatto svuotamento sia limitato ad un ristretto periodo temporale (sentenze n. 155 del 2004 e n. 310 del 2003) e, per altro verso, le disposizioni di carattere processuale che incidono sui giudizi pendenti, determinandone l’estinzione, siano controbilanciate da disposizioni di carattere sostanziale che, a loro volta, garantiscano, anche per altra via che non sia quella della esecuzione giudiziale, la sostanziale realizzazione dei diritti oggetto delle procedure estinte (sentenze n. 277 del 2012 e n. 364 del 2007)” (punto 4.1).

La sentenza è, tuttavia, importante. Non in quanto, a fronte della vanificazione della tutela giurisdizionale già conseguita dai creditori delle aziende sanitarie nei giudizi esecutivi promossi, ravvisa l’ovvia violazione dell’art. 24 Cost.; è importante perché riconosce la violazione del principio di parità delle parti posto dall’art. 111 Cost. con esplicita censura del diritto speciale stabilito per l’ente pubblico: “con la disposizione censurata, il legislatore statale ha creato una fattispecie di ius singulare che determina lo sbilanciamento fra le due posizioni in gioco, esentando quella pubblica, di cui lo Stato risponde economicamente, dagli effetti pregiudizievoli della condanna giudiziaria, con violazione del principio della parità delle parti di cui all’art. 111 Cost.” (punto 4.4).

I rimettenti avevano sollevato ulteriori profili di illegittimità della normativa portata all’esame della Consulta in riferimento agli artt. 2, 3, 41, 97 e 117 Cost., che la Corte ha ritenuto assorbiti. Resta, così, in particolare, insoddisfatto il notevole interesse ad una valutazione della normativa da parte della Corte costituzionale sia in relazione alla libertà di impresa (diritto fondamentale dell’individuo ai sensi dell’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea), sia in relazione al principio di buon andamento della pubblica amministrazione.

5. IL DIRITTO EUROPEO E L’APPLICAZIONE DELLE DIRETTIVE SUI RITARDI DI PAGAMENTO NELLE TRANSAZIONI COMMERCIALI

Il puntuale e sollecito adempimento delle obbligazioni pecuniarie ed il rispetto delle regole relative costituiscono componente fondamentale del corretto funzionamento di una economia di mercato, ed ancor più, ovviamente, del buon funzionamento del mercato interno comunitario. Da ciò trae giustificazione la Direttiva n. 2000/32/Ce del 29 giugno 2000, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, come esplicitato dai “considerando” della direttiva stessa. “I periodi di pagamento eccessivi ed i ritardi di pagamento impongono pesanti oneri amministrativi e finanziari alle imprese ed in particolare a quelle di piccole e medie dimensioni”, che “costituiscono una tra le principali cause di insolvenza e determinano la perdita di numerosi posti di lavoro”. Al riguardo, “le differenze tra le norme in tema di pagamento e le prassi seguite negli Stati membri costituiscono un ostacolo al buon funzionamento del mercato interno”, che “limita notevolmente le transazioni commerciali tra gli Stati membri” e genera “distorsioni della concorrenza” in quanto gli operatori economici dovrebbero poter svolgere le proprie attività in tutto il mercato interno senza incorrere in condizioni deteriori e rischi maggiori rispetto a quelli presenti nel Paese di origine (considerando 7,8,9 e 10).

La direttiva ha disposto importanti misure quanto a termini di adempimento, interessi dovuti dopo la scadenza dei termini (anche in funzione sanzionatoria), risarcimento del danno e clausole difformi al riguardo, nonché in ordine alla possibilità, che deve essere garantita alle organizzazioni rappresentative delle piccole e medie imprese, di agire in giudizio o di ricevere tutela dai competenti organi amministrativi.

Senza entrare nei dettagli, è importante sottolineare che la direttiva, avente ad oggetto i pagamenti a titolo di corrispettivo nelle transazioni commerciali, si applica indifferentemente ai rapporti tra imprese (in esse sono ricompresi i professionisti) ed ai rapporti tra imprese e pubbliche amministrazioni. Essa presuppone con nettezza il principio della piena soggezione al diritto comune delle obbligazioni pecuniarie delle pubbliche amministrazioni nell’ambito delle transazioni commerciali. Pertanto, le pubbliche amministrazioni non possono, al riguardo, godere di trattamenti di privilegio, che, quand’anche legislativamente disposti, devono essere disapplicati in quanto contrastanti con la normativa europea (v. ad es. Cons. St., V, n. 1638 del 2005; Cons. St., IV, n. 469 del 2010; Cons. St., V, n. 1885 del 2010).

La direttiva del 2000, recepita con d.lgs. n. 231 del 2002, è rimasta sostanzialmente inattuata nei confronti delle pubbliche amministrazioni. Hanno al riguardo pesato l’esistenza di norme speciali favorevoli alle pubbliche amministrazioni e l’apposizione nei contratti da parte delle stesse di clausole di favore in contrasto con il diritto europeo. Spesso la tempistica dei pagamenti è stata assunta ad elemento di valutazione dei contraenti con le pubbliche amministrazioni. D’altro canto, ha inciso la circostanza che le imprese, specie se piccole e medie, sono parti deboli nei confronti delle amministrazioni pubbliche e, pertanto, non sono nella condizione di valersi effettivamente della normativa europea.

Si è resa, pertanto, necessaria una nuova direttiva, la n. 2011/7/UE, che si è innestata sull’impianto della precedente, ma è soprattutto diretta ad abbreviare i tempi delle amministrazioni pubbliche in ordine ai pagamenti e a spingerle ad effettuarli.

Se con la precedente direttiva le pubbliche amministrazioni erano state meramente parificate alle imprese private, adesso invece vengono sottoposte ad una specifica disciplina, non già di privilegio, bensì più sfavorevole al fine di riequilibrare a vantaggio dei contraenti della pubblica amministrazione la maggior forza contrattuale di essa e l’accertata inclinazione ad abusarne.

A differenza delle imprese, le pubbliche amministrazioni si vedono applicati sempre gli “interessi legali di mora” e non possono concordare tassi differenti, né possono concordare termini di pagamento differenti da quelli per esse imposti dalla direttiva, in via generale non superiori a trenta giorni e, con riguardo a imprese pubbliche ed enti sanitari, non superiori a sessanta giorni.

Qui rileva soprattutto sottolineare che il principio di soggezione al diritto comune delle obbligazioni pecuniarie delle pubbliche amministrazioni risulta oggi ulteriormente rafforzato, dal momento che la tutela del corretto funzionamento del mercato interno ha indotto il diritto europeo, con la nuova direttiva, a contrastare con una disciplina ad hoc l’abuso di posizione dominante da parte delle amministrazioni pubbliche nelle transazioni commerciali.

La Direttiva 2011/7/UE è stata recepita con d.lgs. n. 192 del 2012, entrato in vigore il 1° gennaio 2013. Il primo bilancio della sua applicazione è tuttavia sconsolante. Si tratta di un vero “fallimento”. secondo la CNA (Confederazione Artigianato e Piccola impresa), la cui indagine – basata su un sondaggio tra trecento imprese artigiane dei principali settori manufatturieri – conferma che la pubblica amministrazione è il “peggior pagatore”. Mentre continuano, in contrasto con il diritto europeo, pratiche contrattuali scorrette e ritardi nei pagamenti, gli interessi di mora per i ritardi non vengono chiesti dall’89% delle imprese interessate per timore di perdere le commesse (D. DI VICO, Pagamenti, la legge “europea” non funziona, in Corriere della Sera, 6 marzo 2014).

L’Unione Europea ha già compiuto i primi atti in vista dell’apertura della procedura di infrazione contro l’Italia per la violazione della direttiva UE con riguardo all’applicazione delle norme europee sui ritardi dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni alle imprese. Continua, frattanto, la macchinosa applicazione del piano di pagamento dei debiti commerciali scaduti accumulati nel tempo dalle pubbliche amministrazioni (d.l. n. 35 del 2013), il cui ammontare è stato stimato in 91 miliardi di Euro dalla Banca d’Italia.

6. CONCLUSIONI

I ritardi generalizzati nei pagamenti delle pubbliche amministrazioni e l’accumulo di debiti non onorati da parte delle stesse per una cifra vicina ai 100 miliardi di Euro, con ovvie e riscontrate ripercussioni anche nei peagamenti fra privati, dovrebbero convincere che la via recentemente percorsa, di sempre più spinta introduzione di privilegi a favore dello Stato debitore, che ha sicuramente favorito tali esiti, rappresenta una visione miope dell’interesse pubblico, che è decisamente contraria all’interesse generale. Una visione che non solo reintroduce, sotto mentite spoglie, superate concezioni autoritarie, facendo regredire i cittadini a sudditi, ma copre anche inefficienze e sprechi delle amministrazioni.

La situazione derivante dai generalizzati ritardi dei pagamenti e dall’accumulo di debiti da parte delle amministrazioni pubbliche è gravemente distorsiva della concorrenza e apertamente contrastante con il diritto europeo. Si rischia così anche di promuovere e consolidare una figura particolare di contraente con l’amministrazione, scaltro quanto basta da caricare previamente sui prezzi fatti all’ente pubblico ritardi e mancati pagamenti. Una situazione che è, pertanto, anche sicuramente contraria al principio di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.).

E’ vero che l’attività di diritto privato della pubblica amministrazione è attività funzionalizzata e condizionata dalla normativa pubblicistica preordinata ad assicurarne il perseguimento dell’interesse pubblico. Questo c’entra, tuttavia, ben poco con l’adempimento di obbligazioni pecuniarie già perfezionate in modo legittimo. Riguardo ad esse, in uno stato di diritto, lo Stato – al di là delle assai consistenti limitazioni della responsabilità patrimoniale di cui beneficia – deve essere considerato un debitore come gli altri.

NOTA

Le indicazioni bibliografiche che seguono, considerato il carattere breve di quanto scritto a fronte dell’ampiezza del tema, sono limitate ad alcune indicazioni essenziali e ricomprendono, oltre agli scritti scientifici citati nel testo, soprattutto opere recenti dalle quali è possibile risalire ad una bibliografia completa.

L’espressione Stato debitore è di frequente impiego ed è stata anche in questo scritto talora utilizzata per indicare sinteticamente il complesso delle amministrazioni pubbliche che hanno debiti pecuniari nei confronti di soggetti privati. La monografia recente di M. GNES, I privilegi dello Stato debitore, Milano 2012, ripercorre la vicenda storica delle obbligazioni delle pubbliche amministrazioni tra tesi della specialità e riconduzione al diritto comune, nonché il relativo dibattito scientifico; descrive inoltre la recente riemersione normativa dei privilegi a favore dello Stato debitore e la disciplina europea contro i ritardi nei pagamenti. Di questo autore v. anche I privilegi dello Stato debitore esecutato, in Giorn. dir. amm. n. 12/2013, p. 1182 ss., scritto di commento alla sentenza n. 186 del 2013 della Corte costituzionale.

Sulla vicenda generale della specialità amministrativa e sul suo trionfo, v. L. MANNORI e B. SORDI, Storia del diritto amministrativo, Roma-Bari, 2001, partic. p. 374 ss. Sull’affermazione della specialità nella materia delle concessioni, v.M. D’ALBERTI, Le concessioni amministrative Aspetti della contrattualità delle pubbliche amministrazioni, Napoli 1981 e nella materia dei contratti, v. A. BENEDETTI, I contratti della pubblica amministrazione tra specialità e diritto comune, Torino 1999. Nel testo è stata citata, quale opera esemplare in tema di “diversità” dello Stato nel campo delle obbligazioni pecuniarie, quella di G. MANTELLINI, Lo Stato e il codice civile, Firenze 1882.

Sulla riconduzione al diritto comune delle obbligazioni delle pubbliche amministrazioni il principale punto di riferimento scientifico è tuttora l’opera di M.S. GIANNINI, Le obbligazioni pubbliche, Roma 1964, citata nel testo. Il tema è seguito con attenzione da Vincenzo CERULLI IRELLI, del quale v. da ultimo Amministrazione pubblica e diritto privato, Torino 2011, nonché, in precedenza, Corso di diritto amministrativo, Torino 2002 e ancora prima Corso di diritto amministrativo, nona ed., Torino 1997, nel quale viene rilevata la dubbia costituzionalità dell’art. 11, d.l. 18.1.1993 n.8, convertito dalla legge n.68 del 1993.

Con riguardo alla normativa di contabilità, sui precedimenti di spesa, v. A. BRANCASI, L’ordinamento contabile, Torino 2005.

Sulla “fabbrica della specialità” lo scritto citato nel testo è di N. LONGOBARDI, Itinerari della giurisdizione amministrativa, Dir. e proc. amm., n. 2-3/2013, p. 687 ss.

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* Questo scritto costituisce rielaborazione della relazione svolta al seminario su «Discipline di privilegio dello Stato debitore e tutela dei diritti economici» nel quadro del IX Congresso giuridico-forense di aggiornamento professionale, svoltosi a Roma il 20-22 Marzo 2014. E’ destinato alla pubblicazione in Rassegna Forense.

(pubblicato il 6.5.2014)

Note

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